Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez: A.wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19), B.wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO 02/19), w postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl. Teatralny 12, 45-056 Opole, przy udziale: A.wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19, B.wykonawcy TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie ​ o sygn. akt: KIO 02/19 orzeka: I.Sygn. akt KIO 1/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę; II.Sygn. akt KIO 2/19: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole kwotę 593 zł 17 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½ uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 1/19 KIO 2/19 Uzasadnie nie Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i edukacyjne - wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N2018 z dnia 31 sierpnia 2018 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z uzasadnieniem. W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. Sygn. akt KIO 1/19 Wykonawca TECHBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy; 3)art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energopol. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący. a także: 4)o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji podał, że: W ofercie 2 doświadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo- Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako nie spełniającego kryterium: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjnobudowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń kierownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice. W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony braku uznania jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane na tym zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co tym samym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na tym zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2. Przyznanie Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu punktowym ofert. Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co spowodowałoby zmianę w rankingu ofert. Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w SIW Z. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIW Z swoich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIW Z. Takie zachowanie Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIW Z czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty, Zamawiający zobowiązany jest interpretować SIW Z tak, jak wskazuje na to jej brzmienie. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIW Z inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIW Z określił. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIW Z i przepisach ustawy jest niczym innym jak manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIW Z i przepisów prawa przez Zamawiającego mającą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób ograniczony i może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy, tak jak w ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku. Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem zdecydowanie przedwczesny. Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sprawie występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)SIWZ (w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania); 2)formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z postępowania); 3)wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 4)pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16 do protokołu z postępowania); 5)pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania); 6)pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania) na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan faktyczny, w realiach którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444). Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIW Z przez Zamawiającego. Nie sposób zatem jednoznacznie wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się do konkretnych zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu zarzutach. Uniemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem Zamawiającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest bowiem związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1048/17, LEX nr 2323686, Izba wskazała, iż„Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”. Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego z​ protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie wskazanego w ofercie Kierownika budowy. Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to jednak z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o. (dalej również: „PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, Zamawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW. Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29 października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)”. Wskazane doświadczenie kierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty budowlane, stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie zamieszczone w ofercie. Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym „Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na podstawie kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26 ust. 3 p.z.p. Oświadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.” Sygn. akt KIO 2/19 Wykonawca A. sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2)nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol, 3)nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za tym idzie - nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, oraz 2)uznanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight”, 3)wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o. poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco sportowym, ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do organizacji imprez sportowych, 4)że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność, 5)uznanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIW Z wskazane w pkt 8.2 SIW Z pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający zasoby P. W. „Elwolight, 6)przyznanie wykonawcy Energopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało dokonane z naruszeniem SIW Z bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby planowanej, uzyskane w roli kierownika budowy, gdy tymczasem doświadczenie miało być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ), 7)analogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy Techbud Sp. z o.o. - również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika budowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika robót, 8)wykonawca Techbud Sp. z o.o. powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas gdy nie tylko nie jest to obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie spełniał wymagań SIWZ, 9)wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne - tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIW Z opisane w ust. 8.2. SIW Z, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie funkcji kierownika robót, 10)oferta Techbud Sp. z o.o. nie została należycie parafowana - co było wymagane treścią SIW Z, a Zamawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp, 11)Techbud Sp. z o.o. nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale - złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył prawidłowo wadium, 12)pominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego samego podwykonawcy, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy wykonawczej, a czego Zamawiający nie wyjaśnił. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 3)odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)nakazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich żądań SIW Z w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13) "Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, należy interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą wykonawcy." W przedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r., Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1) wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim, według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z. Zdaniem Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą w swej treści postanowieniom SIW Z, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował. Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIW Z, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi odrzucić ofertę, czego nie uczynił. Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight - P. W. w zakresie jak wynika z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIW Z Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z wykonaniem systemu elektroakustycznego”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, ale należy zauważyć, iż specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 § 1 k.p. A zatem, ani wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku określonego przez Zamawiającego w SIW Z - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c). Potwierdzeniem faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S. nie jest pracownikiem Elwolight są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight - P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018, przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz. 2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o. bardzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S. o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci, na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ. Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę „Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do Klubu Sportowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIW Z, formie. Wyjaśnienia tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie, powinien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp. z o.o. Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub rozprawie. Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów wskazanych w petitum odwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno, bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego, prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK nr 2323686). Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIW Z stanowiły Przedmiary Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”), stanowiącej Część I SIW Z, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót, na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis SIW Z jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. akt KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy zapis SIW Z był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIW Z. W przedmiotowej sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia 4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z postępowania). Zgodnie z pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym. Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie podwykonawców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym (ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp. Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)” Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIW Z. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych, Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania). Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót. Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa oferty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych, poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach oraz po analizie całokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania). Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w licznym orzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia 30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIW Z, nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy tylko taka poprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. ) Odwołujący pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...) Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności ofert z SIW Z. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem, Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIW Z. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania poprawy oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego, zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy, polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku (sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn. akt KIO 1312/16), Przy „ oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”. Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót, załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek dokonanych przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem poprawienie również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich bezzasadnością. Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt KIO 2/19 (dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikami. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz dowody złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania. Sygn. akt KIO 1/19 Izba ustaliła: Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga: Stosownie do pkt 24 1. D SIW Z Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 8.2).3) B lit. a) IDW): za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto Wykonawca otrzyma 2 pkt; dwie lub więcej realizacji o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt. Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIW Z- 0 punktów. Maksymalna liczba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD): 5 pkt. Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch podanych w niej doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą, konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na rzecz którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w kolumnie 6- datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku. Pismem z dnia 22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego kierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez Wykonawcę.” Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit. e) podał, iż Park NaukowoTechnologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne. Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją podaną w SIW Z na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego , nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w zakresie tego pojęcia.” Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A. z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej inwestycji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w latach 2015-2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.” W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-Centrum S.A.z siedzibą w Katowicach podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo Technologicznego Euro-Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5: Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października 2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny „Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku Naukowo-Technologicznego „EuroCentrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o udostępnienie informacji w następującym zakresie: 1.Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017 realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat. 2.Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac? 3.Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. 4.Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?” W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż: 1. „Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum - rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r. 2. W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I). 3. Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony numerem 8 (prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty elewacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne i fotowoltaiczne, zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący naruszenia tych przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW). Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej przytoczona treść SIW Z w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT). Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIW Z dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIW Z, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park Naukowo-Techniczny Euro-Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIW Z i na etapie badania i oceny ofert zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą, gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną Wykonawcy oraz powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a także przywołanie treści SIW Z w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości. Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT), w którym znalazło się jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww. projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy w realizacji inwestycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r., podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków, lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro - Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo - usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8 znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.” Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zauważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8 października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac budowlanych w ramach ww. Projektu. W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie Parku NaukowoTechnologicznego Euro–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w 2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż na jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika budowy pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje kierownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy obiektu, a nadto, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na obiekcie: Budynek biurowo-usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o. W ocenie Izby ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB.Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie, jak twierdził na rozprawie, po otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze, iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp). W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na spełnienie wymogów SIW Z dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym oraz przywołanej PKOB.Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126 PKOB znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej (klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271), których nie można zaliczyć do obiektów, o których mowa w SIW Z. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów. Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę, W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym zakresie z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy, jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania odwołania. Sygn. akt KIO 2/19 Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.2. SIW Z Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia , jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z pkt 8.2. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 3)W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: A.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej: a)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych: b)co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto); c)co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto. Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit. a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych. Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony dla administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. B.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIW Z cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4 Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIW Z).W kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a wynikające z wymagań SIW Z (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ) Zgodnie z pkt 23.6 SIW Z Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę, należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIW Z, Wypełnione Przedmiary Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp. Pkt 23.7 SIW Z stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia. Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w postępowaniu są m.in.: Cena oferty w PLN (C) z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%. 5.Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji zamówienia (DA) z wagą Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12. 5% Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w przedmiarach robót. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której mowa w tym przepisie. Poprawa przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6). Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że zamawiający nie może się uchylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Dokonując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone w SIW Z (Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki rachunkowe, które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie przez Wykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy Energopol wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to, że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez Zamawiającego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy. Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie się do nich. Jak wskazuje redakcja zarzutu nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds. elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego za okoliczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę, o czym mowa w pkt 3.2. IDW, nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3 ppkt B tiret c) SIWZ. Tymczasem w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert. Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedkładania na etapie oceny ofert dowodów potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem nadmiernym. Konsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą. Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot. zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht Technologie sceniczne P. W. zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit. a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego został zatem osiągnięty. Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby jest analogiczna. Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził się. Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał, bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS „Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia doświadczenia przez wykonawcę Techbud. W tym zakresie w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej przedstawione w odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej, klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia. Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja była wadliwa. Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo. Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018 r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada 2018 r. Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu. W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r., wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww. Pana K. S., podpisane przez niego i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie reprezentowany. Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert w zakresie, w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót, jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane. Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny ofert „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)” Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem, że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu) (...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał: „za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …). W pkt 17 oferty, w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu). W ocenie Izby treść SIW Z wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie kierownika budowy.Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót tej oceny nie zmienia. Wynika to nie tylko z treści SIW Z, którą należy czytać w całości, ale też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały okres realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu Kierownika Budowy. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp I zba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a ) zasądzając od Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia rachunku w tym zakresie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 30/19 WYROK z dnia 22 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez wykonawcę prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, przy udziale wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50,50-227 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy K.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41215 Sosnowiec oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Sportui Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41,41-200 Sosnowiec, na rzecz odwołującego K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, kwotę 11 417 zł 00 gr (jedenaście tysięcy czterysta siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 30/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie obiektu Pływalnia Kryta, ul. Bohaterów Monte Cassino 46 w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia 2018 r. nr 661626-N-2018. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy K.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec (dalej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław. Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 9 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 53 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018 r., poz. 1958 z późn. zm.), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez zamawiającego popełnienia przez odwołującego przestępstwa skarbowego, pomimo że z dokumentu uzyskanego przez zamawiającego wynikało wprost, iż odwołujący był skazany za czyn z art. 79 pkt 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 395 z późn. zm.), który nie stanowi przestępstwa skarbowego, z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1): 2)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez posłużenie się przez zamawiającego dokumentem nieaktualnym, nie mogącym posłużyć jako dowód istnienia podstawy wykluczenia odwołującego w postaci skazania za przestępstwo skarbowe, albowiem dokument ten stwierdza stan na dzień 5 grudnia 2016 r., ale pomimo tego zawiera informację o całkowitym wykonaniu kary grzywny przez odwołującego w dniu 30 września 2016 r., co skutkowało obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie art. 107 § 4a k.k. przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru, 3)art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600 z późn. zm.) poprzez uznanie, iż wobec odwołującego istniały podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci skazania za przestępstwo skarbowe, podczas gdy prawo karne przewiduje instytucję zatarcia skazania na karę grzywny, następującego z mocy prawa z upływem roku od wykonania, które nastąpiło w dniu 30 września 2016 r. (co wynika z posiadanej przez zamawiającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego), co skutkowało obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie z art. 107 § 4a k.k. przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru, a zatem wobec odwołującego nie istniały podstawy do wykluczenia, albowiem na dzień dokonania wykluczenia należało uznać skazanie za niebyłe. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „W ocenie Zamawiającego złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego jaką pozyskał Zamawiający, a z której wynika okoliczność skazania Odwołującego na przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. Powyższe założenia poczynił Zamawiający wskutek błędnego przyjęcia, że przestępstwo, którego popełnienie zostało przez niego stwierdzone na podstawie „Informacji o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Odwołującego K.O.", stanowi przestępstwo skarbowe. Z powyższym wnioskowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem zostało ono dokonane contra legem, skutkując wykluczeniem Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowość postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie można w sposób jednoznaczny stwierdzić wskutek samego już tylko odwołania się do definicji legalnej pojęcia „przestępstwo skarbowe", zawartej w art. 53 § 2 k.k.s. Powołany powyżej przepis prawa stanowi, iż „przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności." Należy mieć na względzie, iż dokonując wykładni definicji legalnej pojęcia, nie jest dozwolone stosowanie wykładni rozszerzającej, tym bardziej mającej na celu wyeliminowanie w sposób nieuprawniony Odwołującego, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Przechodząc do rozważenia sygnalizowanej kwestii należy zatem jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, iż zgodnie z cytowanym powyżej przepisem prawa, przestępstwa skarbowe to przestępstwa zindeksowane wyłącznie w ramach części szczegółowej Kodeksu karnego skarbowego. Nie sposób zatem przyjąć, iż jakiekolwiek inne przestępstwa, tj. czyny zabronione przez obowiązującą ustawę, a usystematyzowane w innych aktach prawnych, można uznać za przestępstwo skarbowe. Powyższe zabiegi interpretacyjne należałoby uznać za nadużycie, dokonane wbrew obowiązującej definicji legalnej powoływanego pojęcia, która nie może być - co do przyjmowanego znaczenia - zawężana lub rozszerzana w zależności od potrzeb i celów jej odbiorcy. Niniejszego uchybienia w procesie wnioskowania dopuścił się jednakże bezsprzecznie Zamawiający, dokonując błędnej kwalifikacji pojęciowej w ten sposób, iż za przestępstwo skarbowe uznał przestępstwo, które w istocie rzeczy takim przestępstwem nie jest. Z informacji o karalności Odwołującego K.O. wynika, iż był on karany wyrokiem Sądu Rejonowego Katowice - Wschód w Katowicach (…), za czyny z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości i na podstawie powyższych przepisów w zw. z art. 33 § 1 k.k. i 33 § 3 k.k., przy zast. art. 86 § 1 k.k. i art. 86 § 2 k.k., wymierzono mu karę na gruncie Kodeksu karnego w aktualnym wówczas brzmieniu. Należy zatem stwierdzić, iż nie tylko sama kwalifikacja prawna czynu - w kontekście powołanej definicji legalnej pojęcia przestępstwo skarbowe - nie pozwalała na przyjęcie, iż przestępstwo stwierdzone na podstawie doręczonej Zamawiającemu Informacji o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej wykonawcy K.O., jest przestępstwem skarbowym, ale do tożsamych wniosków winna prowadzić analiza sankcji wymierzonych Odwołującemu. Z całą stanowczością prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadziłby do wniosków, iż Odwołujący K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego. Powyższy wywód prowadzi bowiem do jednoznacznej konstatacji, iż czynów karalnych określonych ustawą o rachunkowości (w tym w jej art. 79 pkt 4), a zatem upraszczając, stypizowanych poza Kodeksem karnym skarbowym, nie sposób zakwalifikować jako czyny stanowiące przestępstwa skarbowe. Są to z całą stanowczością czyny zabronione pod groźbą kary, jednakże nie są to przestępstwa skarbowe. Prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadzi do wniosków, iż Wykonawca K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego, co jednoznacznie wynika z Informacji Krajowego Rejestru Karnego o karalności Wykonawcy i nie może być przedmiotem dowolnej interpretacji. (…) Przechodząc do zarzutów ewentualnych, podniesionych z ostrożności, należy wskazać, iż Zamawiający - w celu stwierdzenia karalności za przestępstwo skarbowe Odwołującego - posłużył się nieaktualnym dokumentem, a to Informacją o osobie z Krajowego Rejestru Karnego, stwierdzającą karalność na dzień 5 grudnia 2016 r. W pierwszej kolejności uznać należy, iż data wydania niniejszego dokumentu ma kluczowe znaczenie przy ocenie możliwości wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a to z uwagi na fakt, iż upływ czasu wywiera decydujący wpływ na okoliczność skazania za przestępstwo. Prawo karne przewiduje instytucję zatarcia skazania, której zastosowanie prowadzi do uznania skazania za niebyłe. Pomimo, iż Zamawiający posłużył się dokumentem nieaktualnym, wskazać należy, iż wynika z niego wprost, iż w niniejszej sprawie doszło do zatarcia skazania, albowiem dokument ten zawiera informację o wykonaniu kary grzywny w dniu 30 września 2016 r. Zgodnie natomiast z przepisem art. 107 § 4a k.k. zatarcie skazania z mocy prawa następuje z upływem roku od wykonania kary grzywny, tj. w niniejszym przypadku z upływem 30 września 2017 r. Zatarcie skazania powoduje uznanie skazania za niebyłe, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru. Wobec powyższego, Zamawiający winien posłużyć się dokumentem aktualnym, który uwzględniałby zastosowanie niniejszej instytucji. Niniejsze prowadzi do wniosku, iż w chwili złożenia oferty Odwołujący był niekarany. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, zatarcie skazania ma ten skutek, że Skazany zostaje zwolniony z ponoszenia skutków skazania, a wobec tego nie można stosować wobec niego żadnych ograniczeń, wiążących się ze skazaniem (M. Surkont, Prawo karne). Skoro zatem Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym zgodne z prawdą oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego. Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie pływalni w Sosnowcu. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawcę, wobec którego zaistnieją przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Załącznikiem nr 3 do siwz był formularz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. Termin składania ofert upłynął w dniu 21 grudnia 2018 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty: - oferta odwołującego z ceną 379.058,40 zł, - oferta przystępującego z ceną 383.819,52 zł. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie o tym, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. przystępujący, działając na podstawie art. 181 ustawy Pzp, zawiadomił zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego. W ww. piśmie przystępujący stwierdził: „Wybrany przez Zamawiającego Wykonawca Ratownictwo Wodne Asekuracja winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania. Z powziętych przez mojego Klienta informacji Prezes Zarządu wybranego Wykonawcy O.K. został skazany przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach prawomocnym wyrokiem z dnia (…) za przestępstwo skarbowe stypizowane w art. 79 pkt 4 Ustawy z dnia 29 września 1994r. o Rachunkowości (Dz. U. 2013 poz. 330 z późn. zm.). Niewątpliwie czyny opisane w art. 79 ustawy o rachunkowości są przestępstwami, a nie wykroczeniami. Podlegają więc regulacjom Kodeksu karnego, a nie Kodeksu wykroczeń, toteż wypełnia przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c pzp tj. z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawcę prawomocnie skazanego za przestępstwa skarbowe. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 1 pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a-c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia. Zaznaczyć należy, że Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia w zależności od rodzaju przestępstwa, zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 pzp, upłynęło nie więcej niż pięć lat. Wobec powyższego na podstawie art. 181 ust. 2 p.z.p. wzywamy do wykluczenia Wykonawcy Ratownictwo Wodne Asekuracja, dokonania czynności zaniechanej w postaci wyboru oferty Fundacja W SR, oraz poinformowania o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności”. Do ww. pisma przystępujący dołączył kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 05.12.2016 r., z której wynika, że odwołujący został skazany za czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 33 § 1 i 3 kodeksu karnego oraz art. 85 § 1, art. 86 § 1 i 2 kodeksu karnego, a także że w dniu 30.09.2016 r. wykonano karę grzywny. Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wpłynęła informacja o tym, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) ustawy Pzp i wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści: „Powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy o zamówieniach publicznych, oświadczenie składane do przetargu o braku podstaw wykluczenia z postępowania jest w pełni zasadne. Informacje osobowe z krajowego rejestru karnego wskazują wyrok sądu sygn. akt (…) grzywny za nieterminowe złożenie sprawozdań finansowych firmy Ratownictwo Wodne Asekuracja Sp. z o.o., której byłem prezesem z siedzibą (…). Art 79 pkt 4 Ustawyo rachunkowości zawarty w wyroku sądu wyraźnie wskazuje, iż dotyczy on sprawozdań finansowych na rzecz administracji publicznej. Grzywna została zapłacona co wynika z w/w pisma. Obecnie Ratownictwo Wodne Asekuracja z siedzibą w Sosnowcu ul. Ogrodowa 1 nie posiada żadnych zaległości finansowych. W załączniku przesyłam zaświadczenie o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego”. Do ww. pisma odwołujący dołączył zaświadczenie o braku zaległości podatkowych na dzień 22.11.2018 r. Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „W niniejszym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, które w ocenie zamawiającego stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego, jaką pozyskał zamawiający, a która to informacja wskazuje na popełnienie przez Pana K.O. przestępstwa skarbowego z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości. Wezwaniem z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień, lecz wykonawca oświadczył jedynie, iż wyrok sądu nie dotyczył jego osoby, lecz jego osoby jako prezesa spółki Ratownictwo Wodne Asekuracja. Zamawiający uważa, że złożone wyjaśnienia nie negują obowiązku wykluczenia, z uwagi na fakt, iż przeszkoda określona w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. c dotyczy osoby fizycznej, niezależnie od tego jaką pełni funkcję i niezależnie od tego za działalność jakiego podmiotu nastąpiła karalność za czyn stanowiący przestępstwo skarbowe. W wyznaczonym terminie wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na skrócenie terminu przedawnienia przestępstwa skarbowego, o którym mówi art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Złożone wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy, iż nie występują żadne podstawy do wykluczenia z postępowania wprowadziło w błąd zamawiającego i mogło mieć istotny wpływ na jego decyzje, jakim w szczególności jest wybór najkorzystniejszej oferty”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo skarbowe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a-c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia. Zgodnie z art. 53 § 1 zdanie drugie kodeksu karnego skarbowego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1958 ze zm.), zwanego dalej „kks”, określenie czynu zabronionego jako przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego może nastąpić tylko w niniejszym kodeksie. Zgodnie z art. 53 § 2 kks przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 107 § 4a kodeksu karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.), zwanego dalej „kk”, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. Zgodnie z art. 106 kk, z chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe; wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych. Analizując powyższe przepisy, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że z art. 53 § 1 i 2 kks wyraźnie wynika, że przestępstwami skarbowymi są wyłącznie czyny zabronione określone w tymże kodeksie (kodeksie karnym skarbowym). Tak określona definicja przestępstwa skarbowego nie może być interpretowana w sposób rozszerzający, tym samym do przestępstw skarbowych nie mogą być zaliczane czyny zabronione określone w innych aktach prawnych. W konsekwencji nie można przyjąć, że czyn, za który został skazany odwołujący, tj. czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, jest przestępstwem skarbowym. W szczególności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że treść rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.10.2015 r. w sprawie organów uprawnionych obok Policji do prowadzenia dochodzeń oraz organów uprawnionych do wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach, w których prowadzono dochodzenie, jak również zakresu spraw zleconych tym organom (Dz.U. poz. 1725 ze zm.) stanowi podstawę do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym. Zgodnie z § 2 ust. 2a ww. rozporządzenia: Uprawnienia do wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach o przestępstwa określone w art. 77–79 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2016 r. poz. 1047 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 61 i 245) przysługują także: 1)naczelnikowi urzędu celno-skarbowego – w sprawach z zakresu kontroli celno-skarbowej; 2)naczelnikowi urzędu skarbowego – w pozostałych sprawach. Po pierwsze, należy jednak zauważyć, że akt prawny, jakim jest rozporządzenie, nie może zmienić treści aktu wyższego rzędu, jakim jest ustawa, tym samym nie może rozszerzać definicji przestępstwa skarbowego zawartej w art. 53 § 2 kks. Po drugie, sam fakt, że ww. rozporządzenie wskazuje jako organy właściwe w sprawach o przestępstwa z zakresu rachunkowości m.in. urzędy skarbowe, nie przesądza o tym, że przestępstwa te automatycznie stają się przestępstwa skarbowymi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że art. 28 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.) wymienia zadania naczelnika urzędu skarbowego i wśród tych zadań w ust. 1 punkcie 10 i 11 odrębnie wymienia: 10) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych, zapobieganie tym przestępstwom i wykroczeniom oraz ściganie ich sprawców, w zakresie określonym w Kodeksie karnym skarbowym; 11) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw określonych w ustawie z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2017 r. poz. 2342 oraz z 2018 r. poz. 62), zapobieganie tym przestępstwom oraz ściganie ich sprawców. Tym samym z art. 28 ust. 1, a zwłaszcza pkt 10 i 11 tego przepisu ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej wynika, że nie wszystkie przestępstwa, których rozpoznawaniem, wykrywaniem i zwalczaniem zajmują się urzędy skarbowe, są przestępstwami skarbowymi. W szczególności wyraźnie wyodrębnione zostały przestępstwa określone w ustawie o rachunkowości, co potwierdza, że są one przestępstwami odrębnymi od przestępstw skarbowych. W konsekwencji ww. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości, na które powołuje się zamawiający i przystępujący, zwłaszcza w świetle art. 28 ust. 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej, nie stanowi podstawy do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym. Reasumując, raz jeszcze należy powtórzyć, że w myśl art. 53 § 1 i 2 kks, przestępstwami skarbowymi są czyny zabronione określone w kks, a nie w innych aktach prawnych. Tym samym odwołujący, który był skazany za czyn określony w ustawie o rachunkowości, nie może zostać uznany za skazanego za przestępstwo skarbowe. Oznacza to, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji wobec odwołującego nie zachodziła także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że z przesłanej zamawiającemu przez przystępującego informacji z KRK wyraźnie wynika, że kara grzywny, na którą został skazany odwołujący, została przez niego wykonana w dniu 30.09.2016 r. Zgodnie z przytoczonym wyżej art. 107 § 4a kk, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary. Oznacza to, że w dniu 30.09.2017 r. nastąpiło zatarcie skazania odwołującego, co potwierdza także przedstawiona przez niego na rozprawie informacja z KRK, zgodnie z którą w dniu 10.01.2019 r. nie figurował on w kartotece karnej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jego prawomocne skazanie za wymienione w tym przepisie przestępstwa. Skoro zatarcie skazania odwołującego nastąpiło ponad rok temu, to nie można przyjąć, że w czasie prowadzenia niniejszego postępowania odwołujący był w ogóle „skazany”. Zatem niezależnie od faktu, że czyn, którego się dopuścił odwołujący, nie jest przestępstwem skarbowym, dodatkowo uznać należy, że w dniu składania ofert i później odwołujący w ogóle nie może być już uznany za osobę skazaną, ponieważ jego skazanie uległo zatarciu. Tym samym nie ma znaczenia w niniejszej sprawie treść art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten ma zastosowanie, jeżeli wykonawca w ogóle może być uznany za „skazanego”. W konsekwencji, brak możliwości uznania, że odwołujący jest osobą skazaną, również skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c oraz pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (7500 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (300 zł) oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa (17 zł), co łącznie stanowi kwotę 11.417 zł. Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2002/18 WYROK z dnia 18 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Beata Konik Anna Kuszel – Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego - Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82300 Elbląg, kwotę 3 600,00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów reprezentacji przed Izbą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ..……………………. ..……………………. ..……………………. Sygn. akt KIO 2002/18 Uzasadnie nie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn.: „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu - dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 571100-N-2018 z dnia 13.06.2018 r., a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W dniu 26 września 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław (dalej również jako Odwołujący) o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i w konsekwencji uznaniu jego oferty za odrzuconą. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1.10.2018 r., w którym zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo niewykazania przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i z całkowitym pominięciem treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning), a w konsekwencji uznanie złożonej oferty za odrzuconą; 2.naruszenie art 92 ust. 1a ustawy Pzp przez zaniechanie podania jakichkolwiek powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, a w konsekwencji również czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że Zamawiający pismem z dnia 26.09.2018 r., powiadomił go o wykluczeniu z udziału w postepowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, uznaniu złożonej oferty za odrzuconą i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, owe czynności naruszają przepisy ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że dla wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 koniecznym jest wykazanie, że z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy nie wykonał on albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, czego skutkiem było rozwiązanie umowy lub zasadzenie odszkodowania. Podnosi, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, że odszkodowanie nie zostało zasądzone - sprawa potrąconych przez ZUS automatycznie na podstawie mechanizmu umownego kar jest przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS. Wskazuje, że nie doszło do rozwiązania umowy w literalnym sensie, bowiem Zamawiający ZUS odstąpił od umowy, a jeżeliby nawet przyjąć szeroko dyspozycję art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to sporna jest zasadność ww. odstąpienia od umowy i będzie ona rozstrzygana przez Sąd w ramach toczącego się procesu sądowego. Podnosi, że Zamawiający był świadom spornych okoliczności odstąpienia przez ZUS od umowyz Odwołującym oraz treści wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie. Wskazuje, że wykluczając Odwołującego z udziału w postępowaniu pominął okoliczności, które mogą być podstawą wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podnosi, że powodem odstąpienia ZUS od umowy był „brak wykonania w sposób wolny od wad i kompletny" trzech dokumentów sporządzanych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz niedostarczenie polisy OC. Odwołujący podnosi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wywiódł, że wady wykonania umowy z ZUS stanowiły nienależyte wykonanie zamówienia w istotnym stopniu oraz, że powyższe nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego i jest bezsporne. Odwołujący wywodzi, że powodem sporu pomiędzy Odwołującym a ZUS były okoliczności leżące po stronie ZUS, w szczególności niedostarczenie niezbędnych dla potrzeb realizacji zamówienia przez Wykonawcę danych kluczowych m.in. dla sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia. Kody źródłowe, które powinny być udostępnione zamawiającemu ZUS przez wykonawcę funkcjonującego już rozwiązania, które miało być modyfikowane i modernizowane w ramach realizowanego projektu - nie zostały dostarczone Odwołującemu przez zamawiającego, zaś Odwołujący, którego z poprzednim wykonawcą nie wiązał żaden stosunek prawny, nie miał podstaw, by żądać ich udostępnienia bezpośrednio od w/w podmiotu (byłoby to też niezgodne z prawem - kody źródłowe, będące elementem praw autorskich niemajątkowych do oprogramowania przekazanego ZUS wraz z prawami autorskimi majątkowymi zostałyby przekazane podmiotowi, który w ogóle praw autorskich do tego oprogramowania nie posiada - w żadnym zakresie). Podnosi, że ZUS żądał w związku z powyższym od Odwołującego pozyskania danych poprzez dekompilację kodów źródłowych, który to obowiązek nie wynikał z umowy, w sposób znaczący zwiększał ilość prac programistycznych, a jednocześnie nie dawał możliwości pozyskania wszystkich informacji niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Z tego wywodzi, że powodem zarzucanych Odwołującemu wad był brak współdziałania ZUS niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, do którego to współdziałania ZUS był zobowiązany na podstawie art. 354 §2 k.c., w myśl którego wierzyciel jest obowiązany do współdziałania przy wykonywaniu zamówienia zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Odwołujący wskazuje, że owe „wady", na które powołał się ZUS wynikały z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, zaś Zamawiający, wykluczając Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu całkowicie element ten pominął. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował informacji uzyskanych od ZUS, pomimo że wiedział o sporze sądowym pomiędzy ZUS i Odwołującym. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie skorzystał z przewidzianych prawem możliwości wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia w raz z wyjaśnieniami self cleaning. Wskazuje, że kwestie te mają kluczowe znaczenie dla oceny podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem przesłanka ta dotyczy sytuacji, w których niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a jednocześnie miało charakter istotny. Zamawiający nie zweryfikował ani zasadności zarzutów ZUS, ani tego czy zarzucane wady miały istotny charakter, ani tego czy do nienależytego wykonania zobowiązań doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu z ZUS - w świetle uwarunkowań cywilnoprawnych - w sytuacji w której wykonanie zobowiązania w danym zakresie jest niemożliwe z uwagi na brak współdziałania drugiej strony (nieprzekazanie danych) - jest bardzo prawdopodobne, że w sporze cywilnym Sąd ustali, że do nienależytego wykonania zobowiązania w ogóle nie doszło, ponieważ z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia przez wykonawcę (Odwołującego) - zobowiązanie wygasło (a zatem nie mogło dojść do jego nienależytego wykonania). Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie zachodzenia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób rażący naruszając tego przepisu. Podnosi, że Zamawiający w sposób arbitralny i nieuzasadniony uznał za bezsporne okoliczności związane z winą Odwołującego za zarzucane mu przez ZUS uchybienia oraz fakt, że uchybienia te prowadziły do niewykonania zobowiązań umownych w istotnym zakresie. Odwołujący podnosi także, że Zamawiający w sposób rażący naruszył art. 92 ust 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust, 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawcę Zamawiający uznał za niewystarczające. Odwołujący wskazuje, że korzystając z przysługujących mu uprawnień wraz z ofertą złożył oświadczenie, w którym skorzystał z procedury self cleaning, składając wyjaśnienia co do okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp związanych ze sporem z ZUS. Podnosi, że Zamawiający ani we wcześniejszej korespondencji, ani w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego w żaden sposób nie ustosunkował się do treści ww. wyjaśnień. Wywodzi, że przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp nakłada natomiast na Zamawiającego jednoznacznie obowiązek przedstawienia w informacji o wykluczeniu wykonawcy powodów, dla których uznał on wyjaśnienia przedłożone w ramach procedury self-cleaning za niewystarczające. Powołuje się na orzeczenia KIO w których Izba zwraca uwagę na konieczność przedstawienia przez Zamawiającego uzasadnienia w tym zakresie, jak również wyroki KIO wskazujące, że naruszenie art. 92 ust. 1a ustawy Pzp może stanowić samodzielną podstawę uwzględnienia odwołania. Dalej Odwołujący przytacza całość treści wyjaśnień złożonych wraz z ofertą w oświadczeniu o braku podstaw do wykluczenia. Podnosi, że Zamawiający nie poddał ww. wyjaśnień ocenie i nie przedstawił informacji o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia i jednocześnie - mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w ramach procedury self cleaning - Zamawiający nie dokonał ich oceny i nie przedstawił informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Podnosi, że wobec wadliwości wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty również unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp staje się bezpodstawne. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15.10.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Odwołujący – Data Techno Park Sp. z o.o. w restrukturyzacji wraz z ofertą w postępowaniu na na usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z kompleksowym nadzorem inwestorskim pn. „Kompleksowa informatyzacja Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu – dostosowanie do ogólnopolskiego systemu informacji medycznej do platformy P1 i P2”, złożył załącznik nr 5 do SIW Z, zawierający oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W treści oświadczenia wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i 8 ustawy Pzp. Jednocześnie oświadczył, że w związku z ww. okolicznością podjął następujące środki naprawcze. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z nim umowy o zamówienie publiczne, powodem czego był spór pomiędzy wykonawcą a zamawiającym co do treści wykonanego studium wykonalności projektu sporządzonego przez Wykonawcę w odniesieniu do którego ZUS zgłaszał uwagi. Zamawiający domagał się zwrotu wynagrodzenia zapłaconego wykonawcy do czasu odstąpienia od umowy oraz zapłaty kary umownej. Podniósł, że się nie zgadza ze stanowiskiem ZUS i odmówił zaspokojenia roszczenia ZUS. Odwołujący poinformował, że obecnie roszczenie ZUS jest przedmiotem sporu sądowego. Wskazuje, że odszkodowanie nie zostało zasądzone. Odwołujący oświadczył, że zasadność odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych jest przedmiotem sporu. Podniósł, że aby zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę z przyczyn leżących po jego stronie. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sporu z ZUS w żaden sposób nie wykazano, że doszło do nienależytego wykonania umowy, które miałoby wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podnosi, że nie została wykazana wadliwość studium wykonalności i pozostałych dokumentów. Wywodził, że wykonawca współpracował z Zamawiającym, natomiast ostateczną przyczyną podjęcia decyzji o odstąpieniu od umowy było nieprzedstawienie przez wykonawcę wymaganych dokumentów potwierdzających kontynuację ubezpieczenia OC, które to uchybienie było następstwem trudnej sytuacji finansowej spółki, która uległa znacznej poprawie w wyniku otwarcia postępowania sanacyjnego. Wykonawca w omawianym oświadczeniu podnosi, że nie wystąpiła omawiana przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazano, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego co miało stać się podstawą rozwiązania umowy z zamawiającym. Wykonawca wskazał, że środkiem naprawczym zmierzającym do uniknięcia w przyszłości utraty płynności finansowej, jest samo otwarcie postępowania sanacyjnego. Wskazał także, że podjął działania organizacyjne, prawne i kadrowe celem zapobieżenia nieprawidłowościom w zakresie płatności zobowiązań w ww. zakresie. Zamawiający pismem z dnia 26.10.2018 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Jako podstawę wykluczenia Odwołującego wskazał art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Podając uzasadnienie decyzji poinformował, że ZUS odstąpił od umowy zawartej z Odwołującym z powodu nie wykonania jej postanowień tj. braku wykonania w sposób wolny od wad i kompletny Studium Wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia, wniosku o dofinansowanie projektu oraz braku dostarczenia kopii polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a także odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi. Wskazał, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie toczy się postępowanie z powództwa ZUS o zapłatę (zwrot wynagrodzenia oraz kary umowne) wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia. Podał, że SO w Warszawie wydał postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia, co w jego ocenie uprawdopodabnia zasadność i wiarygodność roszczenia ZUS. Zamawiający, mając na uwadze powyższe uznał że spełnione zostały dwie konieczne przesłanki pozwalające na wykluczenie Wykonawcy, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego oraz niewykonanie umowy lub nienależyte jej wykonanie w stopniu istotnym. Zamawiający poinformował również o unieważnieniu postępowania, wobec okoliczności, że niepodlegająca odrzuceniu oferta z najniższą ceną przekracza możliwości finansowe Zamawiającego, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę o prawie 50% niższą niż cena ww. oferty. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 1. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, 8 i 9 ustawy Pzp, mającego polegać na bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, pomimo niewykazania przez Zamawiającego, że zachodzą okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzpi z pominięciem wyjaśnień O dwołującego złożonych w ramach procedury samooczyszczenia. Odwołujący w pierwszej kolejności podnosił, iż Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zaszła przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem przyczyny odstąpienia ZUS od umowy są okolicznością sporną i nie można stwierdzić, że nastąpiło nienależyte wykonanie umowy w stopniu istotnym, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający okoliczności tych nie zweryfikował. Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że Zamawiający zwrócił się do ZUS w trybie dostępu do informacji publicznej o udostępnienie informacji dotyczących okoliczności odstąpienia ZUS od rzeczonej umowy. W odpowiedzi, uzyskał wzór tej umowy, pismo o odstąpieniu od niej, pozew przeciwko Odwołującemu oraz postanowienie sądu o udzieleniu zabezpieczenia. Na podstawie tych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykonał należycie ww. umowy w stopniu istotnym, zamawiający ZUS od umowy tej odstąpił, a wobec powyższych okoliczności uznał, że zaszła przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie sposób stwierdzić, że główną przyczyną odstąpienia było nieprzedłożenie polisy ubezpieczeniowej – pismo ZUS zawierające oświadczenie o odstąpieniu od umowy wprost wymienia dwie przesłanki – przekroczenie terminu na przekazanie produktów wolnych od wad oraz terminu na przedstawienie kontynuacji polisy, w żaden sposób nie dokonując ważenia żadnej z nich. Z ustaleniem tym koresponduje również treść wniesionego przez ZUS pozwu przeciwko Odwołującemu. Należy zaznaczyć także, że zgodnie z uzyskanym przez Zamawiającego wzorem umowy, jaka miała wiązać ZUS z Odwołującym, sporządzenie wszystkich trzech ww. dokumentów stanowiło główną treść zamówienia, nie zaś jak twierdził w toku rozprawy Odwołujący – zamówienia dodatkowego. Wobec powyższego, nie może budzić wątpliwości, że stopień nienależytego wykonania był istotny. A zatem, Zamawiający powziął wiedzę, że inny zamawiający – ZUS - odstąpił od umowy z Odwołującym oraz uznaje go za odpowiedzialnego za nienależyte wykonanie umowy, dochodzi swych roszczeń przed sądem powszechnym oraz uzyskał ich zabezpieczenie. Należy uznać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający miał podstawy dla uznania, że zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i podejmując decyzję w tym zakresie, działał w sposób uprawniony. W tej sytuacji, Odwołujący winien był wykazać, że okoliczności sprawy nie pozwalają na przyjęcie, że podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Jednakże Odwołujący zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą poprzestał jedynie na złożeniu wyjaśnień. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz wynikający z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dowodowy, Odwołujący obowiązany był do przedstawienia dowodów dla poparcia swoich twierdzeń w zakresie braku zaistnienia przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu. Odwołujący zaniechał przedłożenia jakichkolwiek dowodów, zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i w toku postępowania przed Izbą. Co więcej, podczas rozprawy oświadczył, iż być może w toku postępowania sądowego uda się wykazać, że ZUS nie dysponował informacjami niezbędnymi dla wykonania zamówienia. Zapytany o posiadanie dowodów potwierdzających brak należytej współpracy ze strony ZUS w toku realizacji zamówienia, nie był w stanie jednoznacznie zadeklarować, że takie dowody istnieją. Co za tym idzie, Izba nie miała podstaw dla uznania twierdzeń Odwołującego za udowodnione, stąd też bezcelowe w ocenie Izby było nakazanie Zamawiającemu kontynuowania procedury selfcleaningu. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że sprawa pomiędzy Odwołującym a ZUS toczy się w sądzie, a zatem istnieje spór co do zasadności roszczeń, nie powoduje niemożności uznania, że zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, ani tym bardziej nie zwalnia Odwołującego z obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Raz jeszcze podkreślić należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o niezasadności roszczeń, a nawet na okoliczność negowania ich zasadności w postępowaniu sądowym (np. w odpowiedzi na pozew). Dowody na okoliczności przeciwne natomiast Zamawiający uzyskał od ZUS. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że Zamawiający nie ocenił wyjaśnień w zakresie omawianych okoliczności złożonych wraz z ofertą. Zamawiający właśnie z nich dowiedział się o odstąpieniu ZUS od umowy i celem ich oceny zwrócił się do ZUS o udostępnienie dokumentów w odpowiednim zakresie. W ocenie Izby Zamawiający omawianej oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp dokonał w sposób prawidłowy, zasadnie przyjmując, że w niniejszej sprawie przesłanka ta zaszła. W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący dwutorowo argumentuje brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zarówno w piśmie stanowiącym załącznik do oferty, jak i w postępowaniu przed KIO. W odniesieniu do nienależytego wykonania umowy (sporządzenie studium wykonalności, opisu przedmiotu zamówienia i wniosku o dofinansowanie) podnosi, jak opisano powyżej, że przyczyny niewykonania nie leżą po jego stronie, zaś jego zakres nie ma charakteru istotnego. Zatem Odwołujący zaprzecza, ażeby w ogóle przesłanka wykluczenia z ww. przepisu zachodziła. Z kolei w odniesieniu do braku przedłożenia kopii polisy ubezpieczeniowej podnosi, że podjął środki zaradcze mające zapobiec takiej sytuacji w przyszłości i mające zapewnić prawidłową realizację zamówień – tj. otwarcie postępowania sanacyjnego, zmiany organizacyjne i kadrowe. Z powyższego wynika, że w odniesieniu do kwestii nienależytego wykonania umowy w zakresie przygotowania ww. dokumentów Odwołujący nie poddawał się procedurze samooczyszczenia, procedura ta bowiem opiera się na przyznaniu, że zachodzi przesłanka wykluczenia, ale wykonawca wykazuje, że podjął środki pozwalające na przyjęcie, że pomimo to będzie zdolny do należytego wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z dnia 2.05.2018 r., KIO 596/18, z dnia 27.03.2018 r., KIO 444/18). Tymczasem, co opisano powyżej, Odwołujący przeczy, by w ogóle przesłanka o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zachodziła w tym postępowaniu. Dalej, w zakresie oceny Zamawiającego przeprowadzonej przez Odwołującego procedury „samooczyszczenia” należy zważyć, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć dla samooczyszczenia dowody, do oceny dowodów odnosi się również art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Ustawodawca w treści ustawy Pzp wyraźnie rozróżnia instytucję wyjaśnień i dowodów, co wyraźnie wybrzmiewa np. w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 24 ust. 8 i 9 nie posłużył się również terminem „wykazania” – jak np. w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, które może polegać na szczegółowym wyjaśnieniu, ale nie zawsze musi być poparte dowodami (por. np. wyrok KIO z dnia 12.06.2017 r., KIO 1015/17). Powyższe pozwala na stwierdzenie, że art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, jednoznacznie dla przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia, wymagają złożenia dowodów, nie zaś jedynie wyjaśnień. Stanowisko Izby w tym zakresie zbieżne jest także z poglądem doktryny – „Co istotne, zgodnie z komentowanym przepisem, konieczne jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą poparte dowodami. Wykonawca powinien bowiem przedstawić dowody na potwierdzenie, że przedsięwziął stosowne środki. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self-cleaning należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8” (J. Jarnicka, Komentarz do art. 24 ustawy Pzp pod red. M. Jaworskiej, 2018 r., Legalis). Okoliczności będące przesłankami wykluczenia z postępowania były znane Odwołującemu przed terminem składania ofert, co za tym idzie – stosowne dowody powinny być złożone wraz z ofertą i wyjaśnieniami. Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, Izba uznała, że nie ma podstaw do czynienia Zamawiającemu zarzutu, że odstąpił od umożliwienia wykonawcy złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów na samooczyszczenie w zakresie nienależytej realizacji umowy z ZUS. Odwołujący w treści rzeczonych wyjaśnień ograniczył się jedynie do wskazania, że zaistniały między stronami tej umowy zostanie rozstrzygnięty przez Sąd i wobec tego poczuł się zwolniony z przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w tym zakresie. Odwołujący nie opisywał środków podjętych w celu lepszego radzenia sobie w sytuacjach podobnych jak ta, która miała miejsce podczas realizacji umowy z ZUS. Odwołujący opisał jedynie środki, jakie podjął dla zapobieżenia sytuacji, z której wynikł brak przedłożenia polisy ubezpieczeniowej. Konsekwentnie, również w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie przedstawił dowodów w ramach self-cleaning i w nawet zanegował zachodzenie ww. przesłanki, tłumacząc że wskazał ją z daleko posuniętej ostrożności. Mając powyższe na uwadze, wobec ustalenia, że Zamawiający zasadnie uznał, że zachodzi przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – nienależyte, nieterminowe przygotowanie zamówionych dokumentów, a Odwołujący nie wykazał podjęcia żadnych środków w ramach samooczyszczenia w tym zakresie, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 4, 5 pkt. 4 i ust. 8 i 9 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. 2. Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu podania powodów nieuznania przedłożonych przez Odwołującego w ramach procedury self-cleaning dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 92 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający, informując o wykonawcach którzy zostali wykluczeni, obowiązany jest podać wyjaśnienie powodów, dla których przedstawione przez wykonawcę w ramach procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (samooczyszczenie) dowody uznał za niewystarczające. Jak ustalono powyżej, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów odnoszących się do okoliczności o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, jak również w zakresie negowania zaistnienia przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W tej sytuacji nie zaktualizował się obowiązek Zamawiającego do poinformowania wykonawcy o przyczynach uznania dowodów za niewystarczające, bowiem Odwołujący żadnych dowodów nie składał. Należy zaznaczyć, że nie ma podstaw by uznać, że art. 92 ust. 1a ustawy Pzp odnosi się także do wyjaśnień nie popartych dowodami, jest to bowiem przepis ściśle związany z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp – które, jak wyjaśniono powyżej – odnoszą się do dowodów, a nie jedynie wyjaśnień. Reasumując, brak jest podstaw dla uznania, że Zamawiający naruszył obowiązek informacyjny określony w art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie złożył dowodów, do których obowiązek ten się odnosi. Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2688/18 WYROK z dnia 22 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Haczykowski Dominik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. przez wykonawcę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwinw trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdwinie unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego - wykonawcy H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78300 Świdwin oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78300 Świdwin na rzecz wykonawcy – H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinkwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18 Zamawiający – Gmina Świdwin, Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 22.11.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 651988-N-2018. W dniu 20.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31.12.2018 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinzarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki wykluczenia tj. rzekomego nienależytego wykonania umowy na rzecz zamawiającego, przy jednoczesnym braku wskazania na stosowanie powyższej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazał następnie Odwołujący powyższe czynności stanowią naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z niedochowaniem ustawowego wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy. Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert, a wobec braku wykazania innych przesłanek wykluczenia odwołującego, wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy, polegającą na braku udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta odwołującego uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert. Następnie Odwołujący wskazał, że wiadomość o przyczynach i okolicznościach stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20 grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art. 182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany. Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu w dniu 24.12.2018 roku tj. z zachowaniem terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy. Uzasadnienie odwołania Odwołujący, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 651988-N-2018 z dnia 22 listopada 2018 roku – (treść w załączeniu odwołania), złożył zamawiającemu ofertę na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 30 000 euro, znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018. Oferta została złożona zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r. Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w „procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu}, to jego oferta została oceniona najwyżej. W dniu 20 grudnia 2018 roku odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał nienależycie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do jej rozwiązania. Zamawiający, w przedmiotowym zawiadomieniu z dnia 20 grudnia 2018 roku nie wskazał, ze odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu czy nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający w ogóle nie przywołał art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy jako podstawy prawnej wykluczania. Z enigmatycznych wyjaśnień zawartych w zawiadomieniu, zamawiający wskazuje, że domniemywa, iż odwołujący mógł poświadczać nieprawdziwe informacje w przeszłości i w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Podane w zawiadomieniu informacje nie odnoszą się wprost do przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy. W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się z podniesionym przez zamawiającego nieprawdziwym argumentem rzekomego nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy. Natomiast, po drugie, co istotne z punktu widzenia zasadności odwołania zauważa i podnosi jako zarzut, że możliwość wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy nie została w ogóle przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że nie może być skutecznie zastosowana w związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy. Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Stwierdzić zatem należy, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6 ustawy nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu skutecznie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z której następnie skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych. I tak wyłącznie dla przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że: możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści. W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał również na brak możliwości wskazania dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tak zwanej „procedurze naprawczej", o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy, bowiem odwołujący nie miał wiedzy (poprzez brak wskazania przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z brakiem należytego wykonania poprzednich umów. Nie mniej jednak również z ostrożności Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.: 1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, 2) stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny 3) niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018 r. KIO 54/18: „Brak wykazania choćby jednej z tych powyższych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (...)". W przedmiotowej sprawie żadna z powyższych przesłanek nie została w sposób rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie jego przypuszczeniami a nie faktami, które mogłyby odnieść skutki prawne. Ponadto zarzucany bezpodstawnie stopień nienależytego wykonania umowy absolutnie nie miałby istotnego charakteru. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a przede wszystkim nie budzącego żadnych wątpliwości twierdzenia, iż możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie sprawia, że niniejsze odwołanie z punktu widzenia prawnego jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo z dnia 03.01.2019 r. - w tym samym dniu otrzymane w sprawie o sygn. KIO 2688/18 dot. postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje. 1) Szacowana przez Zamawiającego wartość ww. wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w przeliczeniu na euro netto wynosi: 32 819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego W stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych i wynosi 4,3117 PLN. 2) Czynność kwestionowana przez Wykonawcę, o której mowa w odwołaniu, dotyczy wykluczenia Wykonawcy zawartego w oświadczeniu sporządzonym na piśmie, datowanym na dzień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie - w załączeniu rzeczone oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę. 3) Jak już zostało wskazane powyżej oświadczenie o wykluczeniu Wykonawcy zostało mu doręczone w jego siedzibie przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. 4) Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, a nie uczynił tego we wcześniejszym terminie z przyczyn następujących. Otóż kopia odwołania bez załączników została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO, że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym, że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero w dniu 03.01.2019 r. otrzymując pismo w sprawie, o której mowa na wstępie tj. już po terminie na zawiadomienie o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu kopii odwołania u Zamawiającego, a następnie złożenia go w późniejszym terminie do Prezesa KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym idzie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie powinno podlegać odrzuceniu. Zamawiający zajmując takie stanowisko kierował się wykładnią przepisów ustawy pzp zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO 1359/14 tezowanego "Doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku braku powiadomienia o faktycznym wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej." Dalej w uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało, że "Różnica pomiędzy zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po pierwsze ma obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede wszystkim nie ma prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym oferentom z jednoczesnym wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje zakaz zawarcia umowy.” i ” W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa ZamPubIU chroni zamawiających przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.” Następnie Zamawiający wskazał, że „Skoro zatem Wykonawca w dacie przesłania Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jednocześnie nie złożył tego odwołania u Prezesa KIO, co wynika z informacji ustalonej przez Zamawiającego telefonicznie oraz nie poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.” Załącznikami do ww. pisma Zamawiającego były oświadczenie o wykluczeniu z dnia 20.12.2018 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oraz kopia odwołania doręczona przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r. W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie odwołania Izba za konieczne uznała wskazanie następujących okoliczności. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo powyższe zostało wręczone Odwołującemu osobiście w siedzibie Zamawiającego. Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r. rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 24.12.2018 r. Odwołujący doręczył kopię odwołania bezpośrednio do siedziby Zamawiającego oraz w tym samym dniu przesłał ją pocztą elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r. Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp uznając, że odwołanie spełnia warunki formalne – a więc zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Izba nie zgadza się z argumentacją wyrażoną w przywołanym przez Zamawiającego postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt poinformowania Zamawiającego o treści wniesionego środka ochrony prawnej przed jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do skutecznego przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Po pierwsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie tylko z literalnej treści tego przepisu, lecz także z jego wykładni celowościowej. Ratio legis powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby podmiot zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na jego wniesienie, tj. aby mógł poznać zarzuty oraz żądania, w tym powołane na ich okoliczność uzasadnienie prawne i faktyczne. Te informacje mają umożliwić podmiotowi zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie się do obrony przez podniesionymi zarzutami. Oczywiście rolą tej czynności o charakterze technicznym jest również umożliwienie podmiotowi zamawiającemu wezwania innych wykonawców zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednakże o fakcie wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje informacje nie tylko od odwołującego, lecz również jest o tym fakcie informowany przez Prezesa Izby w ramach wystąpienia o informacje o prowadzonym postępowaniu wraz z wnioskiem o przesłanie dokumentacji tegoż postępowania. Nadto, jeżeli podmiot zamawiający ma wątpliwości, czy odwołanie zostało faktycznie wniesione może sam wystąpić z wnioskiem do Prezesa Izby, co Zamawiający czynił przynajmniej dwukrotnie w ramach niniejszego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas jednakże o tym fakcie podmiot zamawiający uzyskuje stosowną informację na kolejnych etapach postępowania odwoławczego. W tym ostatnim przypadku taki stan rzeczy spowoduje, że zgłoszone przystąpienia będą bezskuteczne i jednocześnie nie dojdzie do realizacji instytucji zakazu zawarcia umowy (klauzula standstill). Dodatkowo, gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego za słuszną, Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógłby zostać pozbawiony możliwości terminowego przekazania kopii odwołania. Odwołujący bowiem nadał odwołanie przesyłką kurierską w dniu 27.12.2018 r. biorąc na siebie ryzyko jego nieterminowego dostarczenia. Odwołanie jednakże wpłynęło w ustawowym terminie (ostatniego dnia terminu, tj. 31.12.2018 r.), co mogłoby uniemożliwić Odwołującemu przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana z zachowaniem ustawowego terminu, tj. Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o zamówieniu oraz pismo Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. informujące o wykluczeniu Odwołującego – a więc informacje i korespondencja sporządzone przez Zamawiającego i znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiającemu nie została przekazana kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego na rozprawie. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i poddała ocenie znajdujące się w aktach postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk ZP-PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) zatytułowanej "PODSTAW Y W YKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w ppkt 2.2) wskazał, że Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: Tak (podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)”. W rozdziale 10 SIW Z zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" wskazał m.in., że 2) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Ustawy Pzp. Dodatkowo Zamawiający w treści SIW Z wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do wykluczenia Wykonawców” wskazał, że: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp. 2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. — Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.); 3.Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp; 4.Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 132.580,80 złotych brutto. Drugi z wykonawców złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 142.178,40 złotych brutto. Oferta Odwołującego w ramach czynności oceny ofert otrzymała łącznie 100 pkt, zaś druga w kolejności oferta w rankingu ofert otrzymała łącznie 95,9 punktu. Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia 11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane w przygotowaniu, wydawaniu i sprzątaniu po posiłkach w: Dożywianiu uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Natomiast osoby pomagające na stołówkach szkolnych zostały wytypowane przez Dyrektorów danych szkół do pomocy w zadaniu”. W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje. „Działając na podstawie § 10 umowy z dnia 01/11/2017 z dnia 13 listopada 2017 r. wypowiadam rzeczoną umowę z zachowaniem tygodniowego okresu wypowiedzenia, który upłynie w dniu 21 grudnia 2018 r. Jako przyczynę wskazuje fakt, iż jak wynika z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt, że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż jak wynikało z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywało się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmowali się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem w przeszłości, bowiem ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono na prawdzie, Konkludując rozwiązanie z Panem umowy na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”. Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podstawą działania Zamawiającego w postaci czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była tzw. „fakultatywna” podstawa wykluczenia uregulowana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, której stosowanie jest uzależnione od faktu wskazania stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia w treści ogłoszenia o zamówienie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, gdzie Ustawodawca posłużył się zwrotem „(…) zamawiający może wykluczyć wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w treści art. 24 ust. 1 ustawy Pzp regulującym tzw. obligatoryjne podstawy wykluczenia. Nadto taka korelacja pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a możliwością jej dokonania w ramach postępowania wynika wprost z treści art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.” Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie takiej czynności w postępowaniu jest niedopuszczalne. Brak informacji jest przeszkodą formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu okoliczności faktycznych jakie legły u podstaw czynności wykluczenia, tj. nie badała kwestii skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jak również samych przesłanek wykluczenia ujętych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że to przyczyny formalne uniemożliwiały Zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający w stosownych miejscach ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2) oraz treści SIW Z (Rozdział 10 i 11) wskazał tylko jedną dodatkową przesłankę wykluczenia w postaci art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (brak otwarcia likwidacji). Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że wpisując w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2 słowo „TAK” odniósł się do wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z wymienił jedynie przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp poprzedzając w ogłoszeniu o zamówieniu wskazanie tej podstawy zwrotem „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się w treści SIW Z, gdzie Zamawiający wprost referuje do procesu likwidacji podmiotowej wykonawcy przywołując przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy Prawo upadłościowe. Nadto wśród żądanych dokumentów związanych ze wskazaną fakultatywną przesłanką wykluczenia w Rozdziale 10 SIW Z żądał złożenia przez wykonawców jedynie odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej – a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie została wszczęta procedura likwidacyjna. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – która stała się podstawą działań Zamawiającego (czynność z dnia 20.12.2018 r.). Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że działania Zamawiającego było pozbawione podstaw prawnych, gdyż wykraczało poza katalog przesłanek wskazanych w dokumentacji postępowania. Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zdnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18) zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.” W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: b„ rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.” Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w ust. 4 a częścią obligatoryjną uregulowaną w ust. 1 zachodzą analogiczne różnice jak w ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 57 ust. 1 ww. Dyrektywy prawodawca Unijny posługuje się zwrotem „Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą (…)” zaś w ust. 4 powyższego przepisu posłużono się zwrotem „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:” Z tej możliwości skorzystał Ustawodawca krajowy wprowadzając dodatkowy mechanizm polegający na informowaniu wykonawców o stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, który to obowiązek jest warunkiem sine qua non stosowania przesłanek fakultatywnych w ramach danego postępowania. Powyższy obowiązek stanowi bowiem emanację zasady jawności, a więc transparentności i przejrzystości postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Każda z przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ma zaś charakter samodzielny i podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich. Stąd też podmiot zamawiający chcąc stosować kilka lub wszystkie przesłanki powinien to jasno i jednoznacznie określić żądając jednocześnie od wykonawców dokumentów związanych z tymi przesłankami. W ramach niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z tych tez względów dokonana przez Zamawiającego czynność była wadliwa i naruszała wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp – a zatem musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Stąd też Izba w sentencji orzeczenia nakazała Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Co do podniesionego w odwołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy, że jego postawienie jest wynikiem rozbieżności pomiędzy podstawą prawną czynności Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. a uzasadnieniem tej czynności, w ramach którego Zamawiający podważa prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ramach prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też Izba, niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż dokonana czynność wykluczenia z postępowania Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt:KIO 2678/25 KIO 2686/25 KIO 2701/25 WYROK Warszawa, 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Katarzyna Prowadzisz Ewa Sikorska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółkę komandytową z siedzibą ​ Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółkę w z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25; C. wykonawcę ENPROM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Tanecznej 18C (02829 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25; w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna) przy udziale: 1) uczestników po stronie odwołujących: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND spółki akcyjnej z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 87 (80-557 Gdańsk) oraz Elfeko spółki akcyjnej z siedzibą w Gdyni przy ul. Hutniczej 20A (81-061 Gdynia) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25; B. wykonawcy ENPROM spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie przy ul. Tanecznej 18C (02829 Warszawa) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2678/25 i KIO 2686/25; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2686/25 i KIO 2701/25; D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółki komandytowej z siedzibą ​ Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółki w z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) – w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2678/25; 2) uczestników po stronie zamawiającego: A . wykonawcy Mostostal Kraków spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie przy ul. Wielickiej 20 (30-552 Kraków) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25; B . wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25; C. wykonawcy Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2678/25, KIO w 2686/25 i KIO 2701/25; D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółki komandytowej z siedzibą ​ Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółki w z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) – w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2701/25 orzeka: KIO 2678/25 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 2.1. i 2.2. petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex spółkę akcyjną z​ siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców Aldesa Construcciones Polska spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z​ siedzibą w Madrycie oraz Aldesa Nowa Energia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 1/3 oraz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w części 2/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornie na rzecz wykonawców Aldesa Construcciones Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Aldesa Nowa Energia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 14 533 zł 00 gr (czternaście tysięcy pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. KIO 2686/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex spółkę akcyjną z​ siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ROMGOS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółki komandytowej z siedzibą w Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Jarocinie, kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2701/25 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 4, 5, 9, 10 i 11 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex spółkę akcyjną z​ siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENPROM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornie na rzecz wykonawcy ENPROM spółki z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 2678/25 KIO 2686/25 KIO 2701/25 Uzasadnie nie Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo o​ numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391, zwane dalej: „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 grudnia 2024 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 777169-2024 (numer wydania Dz.U. S: 246/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 2678/25 30 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu: oferty złożonej w ramach części 1 postępowania przez Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „Mostostal Kraków”); oferty złożonej w ramach części 2 postępowania przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Budimex”); -​ -​ - oferty złożonej w ramach części 3 postępowania przez Budimex Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako „Budimex Budownictwo”); 2) zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Mostostal Kraków, Budimex oraz Budimex Budownictwo z uwagi na zaistnienie wobec tych wykonawców podstaw do wykluczenia z​ postępowania oraz odrzucenia ofert; 3) zaniechaniu udostępnienia wykazów osób złożonych przez Mostostal Kraków oraz Budimex Budownictwo, pomimo niewykazania przez tych wykonawców, że spełnione zostały przesłanki skorzystania z uprawnienia do traktowania tych dokumentów jako zawierające skutecznie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa. Zaskarżonym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru ofert złożonych przez: Mostostal Kraków (część 1), Budimex (część 2) oraz Budimex Budownictwo (część 3), pomimo że okoliczności sprawy wskazują na istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy tymi wykonawcami, zmierzającego do obejścia postanowień punktu XVIII SW Z wyłączających możliwość udzielenia więcej niż jednej części zamówienia jednemu wykonawcy, czego podstawą była skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania, co odbyło się na podstawie zaleceń wspólnego biura prawnego, wskutek czego wykonawcy ci złożyli oferty w sposób, który eliminuje konkurencję między nimi a​ jednocześnie maksymalizuje udział grupy kapitałowej w zamówieniu, przy jednoczesnym korzystaniu z identycznych zasobów podmiotów trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla poszczególnych części, co jednoznacznie potwierdza uzgodniony charakter działań tych wykonawców oraz realizację wspólnej strategii przystąpienia do postępowania, skutkującej naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „UZNK”) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Mostostal Kraków (część 1), Budimex (część 2) oraz Budimex Budownictwo (część 3), pomimo że okoliczności sprawy wskazują, że złożenie ofert przez tych wykonawców odbyło się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na skoordynowanym działaniu wykonawców, przejawiającym się w pozornym formalnym rozdzieleniu ofert przy faktycznej jedności interesów, wspólnym zapleczu wykonawczym i koordynacji działań (w tym przy zastosowaniu się do zalecenia wspólnego biura prawnego o niekonkurowaniu ze sobą), co pozwoliło na obejście postanowień punktu XVIII SW Z wykluczających możliwość uzyskania więcej niż jednej części zamówienia przez jednego wykonawcę, a w konsekwencji doprowadziło do eliminacji konkurencji między tymi podmiotami i ich uprzywilejowania kosztem pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (zarzut nr 2); 3) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie ujawnienia wykazów osób złożonych w ramach części 1 postępowania przez Mostostal Kraków oraz w ramach części 3 postępowania przez Budimex Budownictwo, pomimo że wykonawcy ci nie wykazali zaistnienia podstaw do uznania informacji zawartych w tych dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. w żaden sposób nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a przedstawione przez nich uzasadnienia mają charakter ogólny, blankietowy i w żaden sposób nie odnoszą się do informacji zawartych w wykazach osób (zarzut nr 3). W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; - w odniesieniu do zarzutów wskazanych w punktach 1) oraz 2) powyżej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal Kraków w ramach części 1, Budimex w ramach części 2 oraz Budimex Budownictwo w ramach części 3; - w odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3) powyżej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 3 postępowania, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie zamawiającemu ujawnienia wykazów osób złożonych w ramach części 1 postępowania przez Mostostal Kraków oraz w ramach części 3 postępowania przez Budimex Budownictwo; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp jego interes jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego miał pozostawać fakt, że w związku ze zidentyfikowaniem przez odwołującego wadliwości w procesie badania zwycięskich ofert we wszystkich trzech częściach postępowania, odwołujący narażony jest na ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Zdaniem odwołującego uwzględnienie odwołania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu istotnie zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia, ponieważ w każdej z trzech części postępowania jego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W świetle powyższego odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w każdej z trzech części postępowania i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonych czynności zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, wykonawca ENPROM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą ​ Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o.z siedzibą w Jarocinie, natomiast po stronie zamawiającego: w wykonawca Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 7 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 7 sierpnia 2025 r. wykonawcy Mostostal, Budimex i Budimex Budownictwo złożyli jedno pismo, w którym przedstawili stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 5 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie odwołujących złożyli jedno pismo do każdej ze spraw, w którym przedstawili stanowiska dla wniosków o uwzględnienie wszystkich odwołań w całości. KIO 2686/25 30 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą ​ Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o.z siedzibą w Jarocinie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli w odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na ocenie ofert i zaniechaniu wykluczenia Mostostal Kraków S.A. (zwanego dalej jako: „Mostostal”) z części 1 postępowania, Budimex S.A. (zwanego dalej jako: „Budimex”) z części 2 postępowania oraz Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Budimex Budownictwo”) z części 3 postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej jako: „uokik”) i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako: „uznk”) przez zaniechanie wykluczenia spółek z​ grupy Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z​ postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie z postępowania ofert złożonych przez: Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o.; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych rachunków. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Wskazał, że zgodnie z treścią rozdziału XVIII SW Z przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części. Również tam zamawiający wprowadził ograniczenie zgodnie, z którym każdy z wykonawców może pozyskać maksymalnie jedną część zamówienia. Mając to na uwadze odwołujący zwrócił uwagę na ranking ofert złożonych ​ każdej części postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że dąży do odrzucenia ofert w i​ wykluczenia z postępowania spółek z grupy Budimex. Oznaczało to, że w każdej części najkorzystniejszą będzie oferta konsorcjum Aldesa. W takim przypadku zastosowanie znajdzie zakaz udzielenia jednemu wykonawcy więcej niż jednej części postępowania oraz opisana w rozdziale XVIII kolejność priorytetów udzielenia zamówienia (tj. część 3, część 2, część 1). W konsekwencji konsorcjum Aldesa pozyska część 3 zamówienia i nie będzie mogła pozyskać części 1 i 2. W miejsce konsorcjum Aldesa najkorzystniejszą ofertą w części 2 będzie oferta odwołującego, a w części 1 – Enprom. 9. Zdaniem odwołującego w dalszym ciągu zachowywał on szansę na pozyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do odrzucenia ofert złożonych przez spółki z grupy Budimex i spowodowuje wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia (przy czym ​ zależności od konfiguracji wyników ponownej oceny ofert możliwe jest pozyskanie zamówienia zamiast w części 2 w także w części 3 lub 1). Zdaniem odwołującego, możliwość uzyskania zamówienia w oczywisty sposób uzasadniała jego interes. Z kolei utrzymanie ​ mocy przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty może spowodować poniesienie przez w odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania przez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej spowoduje, że odwołujący nie pozyska zamówienia. Tym samym utrata możliwości osiągnięcia przychodu i​ zysku z realizacji zamówienia stanowi szkodę odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący stwierdził, że niewątpliwie posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, wykonawca ENPROM Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawca Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i​ wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 7 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. 7 sierpnia 2025 r. wykonawcy Mostostal, Budimex i Budimex Budownictwo złożyli jedno pismo, w którym przedstawili stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 5 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie odwołujących złożyli jedno pismo do każdej ze spraw, w którym przedstawili stanowiska dla wniosków o uwzględnienie wszystkich odwołań w całości. KIO 2701/25 30 czerwca 2025 r. wykonawca ENPROM Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego z 18 czerwca 2025 r polegającą na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Mostostal Kraków S.A, Budimex S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o. podczas gdy zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji przez celowe dążenie do uzyskania zamówienia we wszystkich częściach postępowania, ​ sytuacji gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że przygotowali te w oferty niezależnie do siebie, oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego wybór tych wykonawców stanowił naruszenie postanowień SW Z, a ponadto zaniechanie odrzucenia ofert tych wykonawców podczas gdy wskazane przez tych wykonawców informacje wprowadzały w błąd, zostały podane w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o w udzielenie zamówienia i na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy z poszczególnych częściach postępowania; - czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty w części 2 postępowania tj. oferty złożonej przez konsorcjum ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. ​ związku z nieprzedłożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 dla podmiotu udostępniającego zasoby – w ELNOS BL d. o. o., pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp oraz pomimo że wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia; - czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A, Budimex S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w postępowaniu, pomimo że wykonawcy nie wykazali przesłanek z​ art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty podniesione przez odwołującego dotyczyły następujących, czynności (działań i zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: 1) uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Mostostal Kraków S.A. (zwanego dalej jako: „Mostostal Kraków”) informacji i dokumentów, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, zwanej dalej jako: „UZNK”) – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 18 ust. ​ zw. z art. 11 ust. 2 UZNK; w 2) uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Budimex S.A. (zwanego dalej jako: „Budimex”) informacji i​ dokumentów, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 18 ust. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK; 3) uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Budimex Budownictwo Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Budimex Budownictwo”) informacji i dokumentów, pomimo, że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 18 ust. w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK; 4) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Mostostal Kraków S.A., wykonawcy Budimex S.A. oraz wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca Mostostal Kraków S.A,, wykonawca Budimex S.A. oraz wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji przez celowe dążenie do uzyskania zamówienia we wszystkich częściach postępowania, w sytuacji gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że przygotowali te oferty niezależnie do siebie. Wybór tych wykonawców stanowi naruszenie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”) – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 5) zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy Mostostal Kraków S., wykonawcy Budimex S.A. oraz wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o., którzy zawarli pomiędzy sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji przez celowe dążenie do uzyskania zamówienia we wszystkich częściach postępowania, a tym samym oferty wykonawcy Mostostal Kraków S.A,, wykonawcy Budimex S.A. oraz wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o., zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wybór tych wykonawców stanowi naruszenie postanowień SW Z – co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 UZNK w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z​ art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp; 6) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mostostal Kraków S.A., wykonawcy Budimex S.A. oraz wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o., podczas gdy wskazane przez tych wykonawców informacje wprowadzały w błąd, zostały podane w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Mostostal Kraków S.A, ​ części 1 postępowania, wykonawcy Budimex S.A. w części 2 postępowania oraz wykonawcy Budimex Budownictwo w Sp. z o.o. w części 3 postępowania – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp; 7) zaniechania odrzucenia w części 2 postępowania oferty złożonej przez konsorcjum: ROMGOS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „Konsorcjum ROMGOS”) w związku z​ nieprzedłożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 dla podmiotu udostępniającego zasoby – ELNOS BL d. o. o., pomimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 Pzp w zw. z art. 118 Pzp w zw. z § 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w zw. z art. 99 § 1 kc w zw. z art. 781 kc w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z ustawą z 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie; 8) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ROMGOS, pomimo że konsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia – co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 57 pkt 2) Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 Pzp oraz art. 122 Pzp w zw. z art. 128 Pzp w zw. z art. 16 Pzp; 9) wyboru oferty złożonej przez Mostostal Kraków S.A. jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu w części 1 pomimo, że oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejszą w ​ postępowaniu w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert – co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w związku w z art. 16 Pzp; 10) wyboru oferty złożonej przez Budimex S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu ​ części 2 pomimo, że oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejszą w postępowaniu w ​ ramach ustalonych kryteriów oceny ofert – co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w związku z art. 16 Pzp; w 11) wyboru oferty złożonej przez Budimex Budownictwo Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu w części 3 pomimo, że oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejszą w ​ postępowaniu w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert – co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 Pzp w związku w z art. 16 Pzp. W związku z opisanymi powyżej naruszeniami oraz zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 1 pkt 9) Pzp, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, części 2 oraz części 3 postępowania z 18 czerwca 2025 r.; - ponowną ocenę ofert w części 1, części 2 oraz części 3 postępowania z uwzględnieniem stawianych zarzutów; - odtajnienie informacji i dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A., wykonawcę Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo Sp. z o.o.; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Mostostal Kraków S.A. w części 1 postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Budimex S.A. w części 2 postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w części 3 postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum ROMGOSw części 2 postępowania; - wybór najkorzystniejszej oferty w części 1, części 2, części 3 postępowania, z​ uwzględnieniem oferty ENPROM, zgodnie z postanowieniami SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że wykazał posiadanie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ponieważ złożona przez niego oferta spełnia wszystkie wymagania określone przez zamawiającego, nie podlega odrzuceniu, a jej prawidłowa ocena mogłaby skutkować uznaniem jej za jedną z najkorzystniejszych. Ponadto odwołujący wskazał, że uzyskał wysokie oceny punktowe w każdej z trzech części zamówienia. Zgodnie z zasadami przyjętymi przez zamawiającego w SW Z, w przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część i nieuzyskania statusu jedynego oferenta, zamówienie winno być przyznane w kolejności określonej w SW Z. Prawidłowa ocena ofert zgodnie z postanowieniami SWZ (szczegółowo przedstawiona w odwołaniu) i​ wyeliminowanie ofert wybranych wykonawców mogłoby spowodować, że oferta ENPROM zostanie uznana za jedną z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu w ramach danej części. Ponadto zaniechanie wniesienia odwołania i utrzymanie dotychczasowego wyboru ofert skutkowałoby szkodą dla odwołującego. Wykonawca wskazał, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może pozbawić go szansy na realizację zamówień objętych umową, a tym samym na osiągnięcie przychodów i zysków. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa EnergiaSp. z w o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawca Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie, wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawca Budimex Budownictwo Sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą ​ Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie. w 7 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. w 7 sierpnia 2025 r. wykonawcy Mostostal, Budimex i Budimex Budownictwo złożyli jedno pismo, w którym przedstawili stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 5 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie odwołujących złożyli jedno pismo do każdej ze spraw, w którym przedstawili stanowiska dla wniosków o uwzględnienie wszystkich odwołań w całości. 7 sierpnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą ​ Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o.z siedzibą w Jarocinie, zgłaszający przystąpienie do udziału w w postępowaniu po stronie zamawiającego wniósł pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej jego oferty. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień tj. przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą ​ Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia Sp. z o.o. z siedzibą w ​ Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w ​ sprawach o sygn. akt KIO 2686/25 i KIO 2701/25; w - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SPIE ENERGY POLAND S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni, do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego we wszystkich trzech sprawach; w - wykonawcę ENPROM Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25 i KIO 2686/25; - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k.z siedzibą w Jarocinie oraz ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25 i po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2701/25; - wykonawcę Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „Mostostal Kraków”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego we wszystkich trzech sprawach; - wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Budimex”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego we wszystkich trzech sprawach; - wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Budimex Budownictwo”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego we wszystkich trzech sprawach. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała trzy odwołania na rozprawę. Izba uznała, że wszyscy trzej odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa ​ art. 505 ust. 1 Pzp. w Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 30 lipca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez odwołujących i przystępujących; - pismo z 19 marca 2025 r. skierowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa EnergiaSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do zamawiającego, w którym wskazanych zostało kilka kwestii odnoszących się do ofert: Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A., Budimex Budownictwo Sp. z o.o., mających znaczenie dla prawidłowego przebiegu postępowania z​ perspektywy zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zabezpieczenia możliwości rzeczywistej realizacji zamówienia publicznego; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia 2025 r. złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie, które zawierały uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, które zawierały uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, które zawierały uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - pismo przewodnie z 12 maja 2025 r. złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A. z​ siedzibą w Krakowie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - pismo z 12 maja 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - pismo z 12 maja 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - oświadczenie z 12 maja 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie; - oświadczenie z 12 maja 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; - oświadczenie z 12 maja 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 30 maja 2025 r. skierowane do wykonawcy Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie; - wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 30 maja 2025 r. skierowane do wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; - wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z 30 maja 2025 r. skierowane do wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - uzupełnione oświadczenie z 11 czerwca 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie; - uzupełnione oświadczenie z 11 czerwca 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; - uzupełnione oświadczenie z 11 czerwca 2025 r. dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie; w - pismo z wyjaśnieniami z 11 czerwca 2025 r. złożone przez wykonawcę Mostostal Kraków S.A.z siedzibą w Krakowie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - pismo z wyjaśnieniami z 11 czerwca 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex S.A. z​ siedzibą w Warszawie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - pismo z wyjaśnieniami z 11 czerwca 2025 r. złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, które zawierało uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; - zobowiązanie podmiotu trzeciego EFLA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przez konsorcjum ROMGOS wraz z ofertą w zakresie części 2 postępowania; - dokument JEDZ podmiotu ELNOS BL d. o.o. złożony wraz z ofertą przez konsorcjum ROMGOS; - wezwanie z 26 marca 2025 r. skierowane do konsorcjum ROMGOS; - złożone przez ww. wykonawcę 28 marca 2025 r. cyfrowe odwzorowanie oświadczenia JEDZ podmiotu ELNOS BL d. o.o., podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 18 czerwca 2025 r., które dotyczyło trzech części zamówienia; 2)dokumenty załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2686/25: - odwołanie Budimex w postępowaniu 9090/IRZR1/18284/05200/24/P z 6 grudnia 2024 r.; - odwołanie Budimex w postępowaniu 9090/IRZR1/18284/05200/24/P z 6 marca 2025 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu 9090/IRZR1/18284/05200/24/P; - informację o braku istnienia maila; - pełnomocnictwo dla pani Z.K.; - pełnomocnictwo dla pana A.J.; - ofertę Budimex w postępowaniu 2024/WNP-0314; 3)dokumenty na posiedzeniu przez konsorcjum ROMGOS: - przykłady formularzy ofertowych złożone przez Mostostal Kraków S.A. z siedzibą ​ Krakowie w różnych postępowaniach wraz z pełnomocnictwami; w - wydruk prezentacji sporządzonej przez odwołującego zatytułowanej „Dwa poziomy zmowy przetargowej”, złożony w dwóch wersjach (z komentarzami i bez komentarzy); 4)dokumenty złożone na posiedzeniu przez przystępujących Mostostal Kraków S.A. ​z siedzibą w Krakowie, Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dotyczące wyniku kontroli uprzedniej postępowania Praca na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850, w zakresie części A, B i C o numerze 6060/ICZ3/17240/06867/15/P. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem zamówienia jest budowa nowego odcinka sieci elektroenergetycznej najwyższego napięcia (400 kV), który będzie przebiegał od Choczewa i połączy się z​ istniejącą linią między Gdańskiem Błoniami a Grudziądzem Węgrowem. Postępowanie zostało podzielone na 3 części tzn.: część 1 – Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) („Część 1”); - część 2 – Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń („Część 2”); - część 3 – Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń („Część 3”). Zgodnie z postanowieniami rozdziału XVIII SW Z, założeniem zamawiającego było udzielenie każdej części zamówienia, objętego postępowaniem innemu wykonawcy: Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które Wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części. Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę części (zamówienia, której udzieli jednemu Wykonawcy - 1 (jedną) Część, z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie ma zastosowania ​ sytuacji, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny na dwie lub trzy Części. w Jak wynikało z postanowień rozdziału XVIII SW Z wykonawca miał prawo złożyć ofertę na jedną, dwie lub trzy części zamówienia, przy czym maksymalnie mógł uzyskać zamówienie ​ zakresie jednej części, chyba że był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę na więcej niż jedną część, w takim w przypadku zamawiający mógł przyznać zamówienie temu wykonawcy na wszystkie części, na które oferta została - złożona. Natomiast w przypadku uzyskania najwyższej liczby punktów przez wykonawcę w kilku częściach i jednoczesnego braku oferty złożonej jako jedynej w którejkolwiek z nich, zamawiający miał dokonać wyboru według ustalonej kolejności priorytetów części: w pierwszej kolejności Część 3, następnie Część 2, a​ w ostatniej kolejności Część 1. Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 12 marca 2025 r. We wskazanym terminie swoje oferty złożyło w sumie 10 wykonawców na różne części postępowania. Wykonawcy Mostostal Kraków, Budimex i Budimex Budownictwa złożyły oferty na każdą z wyróżnionych części zamówienia w ten sposób, że: - wykonawca Mostostal Kraków złożył ofertę tylko na Część 1 zamówienia; - wykonawca Budimex złożył ofertę tylko na Część 2 zamówienia; - wykonawca Budimex Budownictwo złożył ofertę tylko na Część 3 zamówienia. Pismem z 19 marca 2025 r. jeden z wykonawców tj. konsorcjum Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Aldesa Construcciones S.A. z​ siedzibą w Madrycie (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa EnergiaSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przekazał do zamawiającego pismo w przedmiocie zidentyfikowanych nieprawidłowości, w którym opisał m. in. informację wskazujące na podejrzenie zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki z grupy Budimex, które złożyły oferty w postępowaniu (Mostostal Kraków, Budimex, Budimex Budownictwo). Zamawiający pismem z 22 kwietnia 2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, skierował do wszystkich trzech spółek z grupy Budimex wezwania do złożenia wyjaśnień z​ prośbą o ustosunkowanie się do każdego z punktów podniesionych w treści pisma jednego z wykonawców z 19 marca 2025 r. Wszyscy trzej wezwani do wyjaśnień wykonawcy złożyli swoje stanowiska w pismach z 5 maja 2025 r. Argumentacja zwarta w tych pismach była w zasadzie tożsama. 22 kwietnia 2025 r. (czyli równolegle z wezwaniem do złożenia wyjaśnień z prośbą o​ ustosunkowanie się do każdego z punktów podniesionych w treści pisma z 19 marca 2025 r.) zamawiający wezwał spółki z grupy Budimex do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Każdy z wzywanych wykonawców przesłał 12 maja 2025 r. podmiotowe środki dowodowe. Część z nich została zastrzeżona jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa (wykazy osób – wykonawcy Mostostal Kraków i Budimex Budownictwo oraz opis związany z​ pomysłem na realizację przedmiotu zamówienia, który miał stanowić know-how wykonawcy – wykonawca Budimex). W pismach przewodnich z 12 maja 2025 r. znajdowała uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. Ponadto w odpowiedzi na ww. wezwania każdy z trzech wykonawców z grupy Budimex złożył m. in. oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej z 12 maja 2025 r. Wykonawcy w tych oświadczeniach zaznaczyli pkt I o treści: I. nie przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2024.594 t.j.) z żadnym z Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w przedmiotowym postępowaniu Tym samym każdy z trzech wykonawców z grupy Budimex oświadczył, że nie przynależy do tej samej grupy kapitałowej co inny wykonawca biorący udział w postępowaniu w zakresie danej części. W tym sensie, każda ze spółek składając to oświadczenie ograniczyła jego zakres tylko do danej części postępowania choć odpowiedni wzór oświadczenia załączony do SWZ takiego ograniczenia nie przewidywał. Pismem z 30 maja 2025 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał każdego z trzech wykonawców z grupy Budimex m. in. do złożenia oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów (Dz.U.2024.594 t.j.), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z​ dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - obejmujące całe postępowanie, nie zaś jego pojedynczą część. Ponadto zamawiający wskazał ​ wezwaniach, że zaleca, aby Wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa powyżej zgodnie ze Wzorem nr 4 do w Części III SWZ. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwania wykonawcy z grupy Budimex złożyli uzupełnione oświadczenia z 11 czerwca 2025 r., dotyczące przynależności do grupy kapitałowej. W oświadczeniach tych zaznaczyli odpowiedzi opisane w pkt II o treści: II. przynależy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2024.594 t.j.) z następującym/i Wykonawcą/ami, którzy złożyli odrębne oferty w przedmiotowym postępowaniu: Przy czym każdy nich wskazał inne podmioty: - wykonawca Mostostal Kraków wskazał w tym punkcie: Budimex i Budimex Budownictwo; - wykonawca Budimex wskazał w tym punkcie: Mostostal Kraków i Budimex Budownictwo; - wykonawca Budimex Budownictwo wskazał w tym punkcie: Mostostal Kraków i Budimex. Ponadto każdy z tych wykonawców złożył pismo z wyjaśnieniami z 11 czerwca 2025 r., w których w znacznej mierze powielone zostały stanowiska argumenty zawarte wcześniej w wyjaśnieniach z 5 maja 2025 r. Dodatkowo, każda ze spółek załączyła do swoich wyjaśnień dokumenty, z których miało wynikać, że ich oferty były przygotowane w sposób niezależny i nie prowadzono żadnych uzgodnień, konsultacji ani wymiany informacji z​ pozostałymi podmiotami grupy kapitałowej. Część z tych dokumentów została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach z 11 czerwca 2025 r. wykonawcy przestawili uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia. 9 kwietnia 2025 r. wykonawcy z grupy Budimex, w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, złożyli wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz załącznikami. Część tych wyjaśnień została zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa. Mostostal Kraków w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa: - poszczególne fragmenty tekstu (oznaczonych w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa lub kolorem szarym), które miały obrazować sposób kalkulowania poszczególnych pozycji ceny ofertowej, tj. koszty robót, koszty bezpośrednie, pośrednie, planowany zysk; - założenia co do sposobu realizacji zamówienia (oznaczonych w treści wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa lub kolorem szarym); - oferty podwykonawców/dostawców. Wykonawca Budimex jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje zawarte ​ dokumentach lub odpowiednio częściach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. informacje zawarte w załącznikach nr 1 w do 12 stanowiących uzupełnienie oraz potwierdzenie prawidłowości założeń przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej opisanych w pkt. III wyjaśnień. Wykonawca Budimex Budownictwo w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzegł następujące informacje i dokumenty – zaznaczone na szaro informacje, kalkulacje oraz dokumenty zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny w tym w szczególności: - informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez wykonawcę (koszty pracy, koszty paliwa, koszty sprzętu) wraz z dowodami potwierdzającymi wysokość kosztów – według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej zgodnie z procedurami wykonawcy; - kalkulację ceny ofertowej, w tym koszty sprzętu, koszty pracy, koszty paliwa, koszty materiałów (załącznik do niniejszych wyjaśnień) – według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej zgodnie z procedurami wykonawcy; - oferty podwykonawców, umowy z dostawcami i podwykonawcami oraz dane podwykonawców i kontrahentów, dane dotyczące poziomu wynagrodzeń – według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej zgodnie z procedurami wykonawcy. W wyjaśnieniach z 9 kwietnia 2025 r. zostało przedstawione uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia części wyjaśnień. Wykonawca Konsorcjum ROMGOS wraz z ofertą w części 2 postępowania złożyło zobowiązanie podmiotu ELNOS BL d. o.o. do oddania do dyspozycji konsorcjum zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej. Pismem z 26 marca 2025 r. zamawiający wezwał Konsorcjum ROMGOS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do przedłożenia m.in. poprawionego JEDZ dla podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Konsorcjum ROOMGOS, 28 marca 2025 r. przedstawił m.in. cyfrowe odwzorowanie oświadczenia JEDZ ELNOS BL d. o.o. podpisane odręcznie, a następnie poświadczone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. Ponadto wykonawca Konsorcjum ROMGOS w ramach części 2 postępowania powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – EFLA sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. ​ zobowiązaniu tego podmiotu do oddania zasobów z 6 marca 2025 r. wskazano m in.: Zobowiązuje się do: W udostępnienia ROMGOS GW IAZDOW SCY sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin oraz ROMGOS Engineering spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie, ul. Zaciszna 1D, 63-200 Jarocin, zwanych dalej Wykonawcą, posiadanych przez nas zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. 18 czerwca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w każdej z​ części postępowania. W Części 1 jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Mostostal Kraków, w Części 2 – wykonawcy Budimex, a w Części 3 – wykonawcy Budimex Budownictwo. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z​ 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o w którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 118 Pzp – 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego w części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.; - art. 125 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o​ którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji. w 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, c, 5 i 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako „UZNK”) – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 11 ust. 2 UZNK – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.; - art. 15 ust. 1 UZNK –Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.; - art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: (…) 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; (…) 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; Izba zważyła co następuje. KIO 2678/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Izba przede wszystkim doszła do przekonania, że oferty złożone przez wykonawców Mostostal Kraków, Budimex oraz Budimex Budownictwo zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, tym samym oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Czyn nieuczciwej konkurencji, który Izba stwierdziła wobec ofert ww. wykonawców polegał na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 UZNK) oraz podjęciu działań sprzecznych z prawem i​ dobrymi obyczajami (art. 3 ust.1 UZNK). Jedną z form takiego utrudniania może być uzgadnianie przez przedsiębiorców warunków lub sposobu składania ofert. Działania polegające na składaniu ofert w sposób wcześniej skoordynowany stanowią klasyczny przykład zmowy przetargowej, która godzi w podstawowe zasady uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców oraz wypacza mechanizm rywalizacji rynkowej. ​W ocenie składu orzekającego zjawisko to może również wystąpić, gdy do uzgodnień dochodzi w ramach jednej grupy kapitałowej. Struktura grupy umożliwia bowiem wewnętrzną koordynację działań oraz korzystanie z efektu skali, co może prowadzić do sztucznego kształtowania warunków rynkowych. W konsekwencji tworzone są bariery ograniczające dostęp do rynku tym wykonawcom, którzy nie wykorzystują w ten sposób powiązań kapitałowych z innymi podmiotami. Co jednak najistotniejsze działania spółek z grupy Budimex doprowadziły do ich uprzywilejowania kosztem innych wykonawców, działających ​ warunkach konkurencji, bez możliwości wykorzystania efektów skali i wewnętrznej koordynacji, które zapewnia w funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej. Izba stwierdziła, że z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z​ grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. Tego rodzaju działania stanowiły klasyczny przykład koordynacji ofertowej – prowadzącej wprost do wyeliminowania konkurencji wewnątrz grupy kapitałowej oraz ograniczającej konkurencję w stosunku do pozostałych wykonawców składających oferty. W efekcie zamiast rywalizacji między podmiotami powiązanymi kapitałowo, doszło do jej całkowitego wyłączenia oraz uzyskania nieuczciwej przewagi nad innymi wykonawcami. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z​ rozdziału XVIII SW Z i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Co więcej na potrzeby wykazania działania sprzecznego z prawem jak i z dobrymi obyczajami warto było przywołać okoliczność zastosowania w postępowaniu mechanizmu z rozdziału XVIII SW Z. Zamawiający, ustanawiając ograniczenie polegające na możliwości uzyskania zamówienia w maksymalnie jednej części przez jednego wykonawcę, działał w sposób zgodny z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji, przewidzianymi w art. 16 pkt 1 Pzp. Mechanizm ten należało ocenić jako sprzyjający zwiększeniu dostępu do rynku, ograniczeniu ryzyka nadmiernej koncentracji i dopuszczeniu do realizacji zamówienia możliwie największej liczby niezależnych wykonawców. Do wskazanego ograniczenia nie dostosowały się jednak spółki grupy Budimex, które – przy koordynacji działań – sztucznie rozdzieliły swoje oferty, aby uniknąć zastosowania ograniczenia z rozdziału XVIII SWZ. W ocenie składu orzekającego z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że ​ postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało w rozumieć szeroko). W swoich wyjaśnieniach nie wykazały niezależności w przygotowywaniu ofert, co więcej z szeregu okoliczności wynikał odmienny scenariusz postępowania tych wykonawców. Izba zwróciła przy tym uwagę na następujące okoliczności, które potwierdzały zarzut związany ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze okoliczności związane z osobami przygotowującymi oferty. Oferty w postępowaniu zostały podpisane przez następujące osoby: - Mostostal Kraków – pan A.J.; - Budimex – pani K.S.; - Budimex Budownictwo – pani Z.K.. Uwagę zwracał fakt, że jedynie pani K.S. posłużyła się swoim służbowym adresem poczty elektronicznej w wypełnionym formularzu ofertowym. W formularzu ofertowym złożonym przez Budimex Budownictwo przy osobie pani Z.K. został wskazany adres poczty elektronicznej, który wskazywał na to, że była to jej prywatna skrzynka, co należało potraktować jako sytuację osobliwą i niespotykaną. Było to tym bardziej zdumiewające w świetle polityki bezpieczeństwa informacji Budimex Budownictwo i​ podjętych działań mających na celu bezpieczeństwo informacji, na które powoływał się Budimex Budownictwo składając w postępowaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Równie niespotykane i zastanawiające było to, że pan A.J. w formularzu ofertowym wykonawcy wskazał ogólny adres poczty elektronicznej przypisany do spółki Mostostal Kraków. Fakty te pośrednio wskazywały, że ww. osoby są pracownikami spółki Budimex. Ustalenie potwierdzone zostało dowodami załączonymi do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2686/25. I tak pani Z.K., która w postępowaniu podpisała ofertę Budimex Budownictwo, wykazywała się zatrudnieniem na stanowisku Dyrektora ds. Ofertowania w Budimex (dowód nr 5 do odwołania w sprawie KIO 2686/25). Fakt zatrudnienia pani K.S. przez Budimex na stanowisku eksperta ds. ofertowania w Dyrekcji Budownictwa Energetycznego i Przemysłowego Budimex S.A. potwierdziło pełnomocnictwo do złożenia oferty Budimex w tym postępowaniu. Z kolei pan A.J. legitymował się zatrudnieniem na stanowisku Dyrektora ds. Wycen w Budimex, co potwierdził dowód nr 6 do odwołania w sprawie KIO 2686/25. Powyższe okoliczności potwierdzały, że trzy rzekomo niezależnie sporządzane oferty zostały przygotowywane przez pracowników Budimex. Tym samym stanowiska wykonawców z grupy Budimex wskazujące na przygotowanie ofert w autonomicznych i niezależnych od siebie zespołach okazały się bardzo wątpliwe. Kolejne argumenty wskazane przez odwołującego w sprawie KIO 2686/25 (również przystępującego po stronie odwołującego w przedmiotowej sprawie) ostatecznie podważyły stanowiska wykonawców z grupy Budimex. Jak wykazało konsorcjum ROMGOS pani Z.K. miała pełnomocnictwo stałe do reprezentowania Budimex i​ w lutym 2025 r. (a więc kiedy była już z pewnością przygotowywana oferta w postępowaniu, albowiem pierwotny termin składania ofert był ustalony na 27 stycznia 2025 r.) wspólnie z​ panią Katarzyną Staniłko złożyły ofertę dla Budimex w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – Gdańsk Przyjaźń: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 64 (łącznie ze słupem),numer postępowania: 2024/W NP-0314 (dowód nr 7 do odwołania w sprawie KIO 2686/25). W tym samym czasie tj. luty 2025 r. pani Z.K. z konta Budimex złożyła ofertę dla konsorcjum Budimex Budownictwo i Budimex Kolejnictwo S.A. Obok niej pełnomocnikiem Budimex Budownictwo był pan A.J.. Ponadto skład orzekający wziął pod uwagę dowody złożone na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie KIO 2686/25, obejmujące formularze ofertowe składane przez wykonawcę Mostostal Kraków w siedmiu różnych postępowaniach wraz z​ pełnomocnictwami z lat 2022-2025. Z dowodów tych wynikało, że w sytuacji składania ofert samodzielnie wykonawcę Mostostal Kraków reprezentują w tym procesie inne osoby niż ta, która podpisała ofertę ostatecznie w tym postępowaniu. Po drugie podobieństwa ofert ww. wykonawców, zarówno pod względem warstwy merytorycznej, jak i pod kątem graficznym jednoznacznie wskazywały na skoordynowane przygotowywanie ofert. W pierwszej kolejności skład orzekający ustalił, że wszystkie spółki z​ grupy Budimex korzystały dokładnie z tych samych podmiotów udostępniających zasoby (Alterga S.A., Alterga Engineering S.A. jak i Bogumiła Walca) i w takim samym zakresie. Tożsamość źródła zasobów – zarówno co do zakresu, jak i formy – wyklucza przypadkowość tego działania. Trudno bowiem uznać, że trzy powiązane kapitałowo spółki, startujące ​ ramach tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie w i​ bez wiedzy o działaniach pozostałych, sięgnęłyby po identyczne wsparcie zewnętrzne. Przygotowanie ofert z wykorzystaniem podmiotów trzecich wymagało bowiem aktywnej współpracy – zarówno po stronie spółek z grupy Budimex, jak i po stronie podmiotów udostępniających zasoby. Nie sposób przyjąć, że podmioty trzecie niezależnie zaangażowały się równolegle w trzy oferty, bez pełnej świadomości ich wzajemnego powiązania oraz celu, jaki miały one realizować. Składanie przez te same podmioty trzecie analogicznych dokumentów na rzecz trzech różnych wykonawców nie mogło stanowić tylko przejawu współpracy, lecz przede wszystkim potwierdzało istnienie szerszego, skoordynowanego planu działania. Podmioty udostępniające zasoby, jak i poszczególne spółki z grupy Budimex, musiały mieć świadomość, że przygotowywane oferty nie będą ze sobą konkurować. Ich rolą było raczej umożliwienie udziału wszystkich trzech spółek ​ różnych częściach postępowania, z wykorzystaniem jednego zaplecza technicznego – co należało potraktować jako w kolejny dowód na uzgodniony charakter tego działania. Dalej skład orzekający zwrócił uwagę, że wszyscy trzej wykonawcy z grupy Budimex przyjęli bardzo zbliżony, niemal identyczny sposób uporządkowania załączników do oferty oraz ich nazewnictwa. Dokumenty zostały uporządkowane w dokładnie takiej samej kolejności. Przy czym Budimex, który jako jedyny składał wyjaśnienia (self-cleaning), oznaczył te wyjaśnienia jako załączniki 1a i 1b. Nie zaburzało to numeracji przyjętej przez wszystkie spółki z tej grupy. W wyjaśnieniach z 5 maja 2025 r. spółki wskazały na dwie okoliczności, które miały uzasadniać powyżej wskazane podobieństwa – po pierwsze na czerpanie nawzajem ze swoich wzorców wypracowanych w ramach prowadzonej działalności. Podkreślono, że szczególnie spółki z grupy kapitałowej wzorują się na praktyce Budimex. Odwołujący ​ sprawie KIO 2686/25 podważył jednak ten argument przez wykazanie, że w ​ postępowaniach toczonych w zbliżonym czasie do przedmiotowego Budimex składając oferty stosował inne w nazewnictwo załączników w ofercie. Na potwierdzenie tego zaprezentowany został opis załączników do oferty Budimex w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego pn. Budowa linii 400 kV relacji Trębaczew - nacięcie linii Joachimów (Rokitnica) – Wielopole, Część II: Budowa linii 400 kV relacji Trębaczew - nacięcie linii Joachimów (Rokitnica) – Wielopole” - Odcinek II Linii, nr. ref. 2024/W NP-0375 (oferta składana w kwietniu 2025 r.) oraz opis załączników do oferty Budimex w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – Gdańsk Przyjaźń: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 64 (łącznie ze słupem), numer postępowania 2024/W NP-0314 (oferta składana w lutym 2025 r.). Powyższe argumenty potwierdziły, że Budimex stosował różnorodne nazewnictwo i sposób uporządkowania załączników w toku różnych postępowań. Nie potwierdził się zatem argument o stosowaniu wzorca Budimex. Jako drugi argument w pismach z 5 maja 2025 r. spółki z grupy Budimex wskazały, że tożsamość nazewnictwa załączników wynikała z przyjęcia nazewnictwa plików zastosowanego przez podmioty udostępniające zasoby. Po pierwsze przyjmując, że nazewnictwo plików zostało zapoczątkowane przez podmioty udostępniające zasoby, to faktycznie można było stwierdzić zbieżność w nazewnictwie plików. Przy czym wbrew powyższym twierdzeniom, spółki z grupy Budimex przyjęły nazewnictwo odmienne od wzoru narzuconego przez podmioty udostępniające zasoby. Co więcej wszystkie trzy „wyłamały się” z tego wzorca w ten sam sposób. Otóż wszystkie podmioty udostępniające zasoby nazywały pliki według następującego schematu: nazwa spółki_nazwa dokumentu, czyli np. alterga_krs, kancelaria_jedz. Natomiast każda ze spółek z grupy Budimex, które ​ wyjaśnieniach twierdziły, że nazewnictwo zostało zapoczątkowane przez te podmioty, nazwała pliki dotyczące siebie w według wzoru nazwa pliku_nazwa spółki np. krs_budimex_s.a, jedz_budimex, krs_bxbud, KRS_MOSTOSTAL. Tym samym każda ze spółek Budimex nazwała dokumenty dotyczące siebie według tego samego wzorca, który jednocześnie był inny od wzorca zapoczątkowanego przez podmioty udostępniające zasoby. Przyjmując te wyjaśnienia trzeba byłoby uznać, że każda z tych spółek w niezależny sposób uznała, że dokona uporządkowania załączników w ten sam sposób, przyjmie nazewnictwo zastosowane przez podmioty udostepniające zasoby i jednocześnie każda niezależnie zmieniła wzór nazewnictwa plików w tych samych miejscach, w ten sam sposób. W ocenie składu orzekającego nie można tego było uznać za prawdopodobne. Co więcej, dwa przytoczone powyżej argumenty z pism z 5 maja 2025 r. wzajemnie się wykluczały, ponieważ albo spółki korzystały z jakiegoś znanego wszystkim w grupie kapitałowej narzuconego wzorca nazewnictwa plików albo to nazewnictwo zostało narzucone przez podmioty udostępniające zasoby. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 2686/25 złożył dowód w postaci wydruku prezentacji opracowanej przez niego, zatytułowanej „Dwa poziomy zmowy przetargowej”, który został przedstawiony w dwóch wersjach (z komentarzami i bez komentarzy). Dowód ten szczegółowo zestawiał i opisywał podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex – literówki, niestandardowe stosowanie znaków interpunkcyjnych czy sposoby wypełnienia poszczególnych fragmentów w składanych dokumentach. Podobieństw tych nie można było wytłumaczyć inaczej niż skoordynowaniem procesu przygotowania i złożenia ofert przez wszystkich ww. wykonawców. ​W przedmiotowym dowodzie zostały wykazane następujące podobieństwa w formularzach ofertowych i załącznikach do nich: 1) dotyczące pkt I formularzy ofertowych: - we wszystkich wypełnionych przez tych wykonawców formularzach ofertowych dane wykonawców (firmy spółek, adresy dane osób uprawnionych do kontaktu z zamawiającym) zostały wpisane wielkimi literami, mimo tego że formularz tego nie wymagał ani nie dokonywał tego automatycznie; - we wszystkich trzech ofertach między firmą spółki na numerem NIP znajdował się dodatkowy odstęp, mimo że formularz nie wymagał zachowania odstępu między tymi danymi, a użycie tylko jednego „entera”, między firmą spółki a numerem NIP spowodowałoby pojedynczy odstęp – oznaczało to, że każdy z wykonawców użył w tym samym miejscu podwójnego odstępu; - we wszystkich trzech ofertach w sekcji „NIP” dodano również numer REGON, mimo że formularz tego nie wymagał; - w żadnej ofercie nie został podany numer telefonu pod adresem, mimo że formularz ofertowy wskazywał na podanie numeru telefonu także w tym miejscu; - we wszystkich ofertach w podsekcji „e-mail” po zwrocie E-MAIL postawiono kropkę, mimo że po tym wyrazie, zgodnie z regułami poprawności językowej, nie stawia się kropki; 2) dotyczące pkt II formularzy ofertowych: - we wszystkich ofertach w ust. 4 elementy, które zostały uzupełnione przez wykonawcę były pogrubione, mimo że formularz ofertowy tego nie wymagał, ani nie dokonywał tego pogrubienia automatycznie; - we wszystkich ofertach w ust. 7 można było dostrzec następujące podobieństwa: po firmie spółki wykonującej prace projektowe postawiono średnik, po adresie w nawiasie dodano sformułowanie – „(Edison)” i jest to nazwa budynku, w którym mieści się siedziba Alterga Engineering S.A. to jednak sformułowanie to nie zostało użyte ani w KRS podmiotu, ani ​ udostępnieniu zasobów, a jednak każdy z trzech wykonawców z grupy Budimex dopisał informację dotyczącą nazwy w budynku w ten sam sposób, w przymiotniku złożonym „budowlano- montażowym” dodano odstęp, po nazwie Alterga S.A. postawiono średnik, a po adresie a przed kodem pocztowym – przecinek; 3) w pkt III formularzy cenowych w każdej ofercie w ust. 2 w taki sam sposób wykreślono wykropkowane miejsca; 4) w listach załączników do ofert: - we wszystkich formularzach błędnie zapisano wyraz „pełnomocnictwo” (popełniono ten sam błąd w każdym przypadku – zapisano bowiem „pełnomocnmictwo”, w ocenie składu orzekającego w zasadzie nieprawdopodobne było, aby w trzech niezależnie sporządzanych dokumentach, trzy autonomicznie działające zespoły przygotowujące oferty, mogły popełnić dokładnie taką samą literówkę; - we wszystkich trzech listach załączników użyto tego samego skrótu Alterga engi; - we wszystkich formularzach wymieniono te same załączniki; 5) oświadczeniach wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia przygotowanych na wzorze stanowiącym załącznik nr 10 do części III SWZ ​ pkt 1) link do informacji z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego został zapisany w ten sam sposób w tj. tą sama czcionką, kursywą i tym samym kolorem czcionki. Powyżej przedstawione okoliczności potwierdziły, że spółki z grupy Budimex nie przygotowywały swoich ofert samodzielnie, porozumiewały się w zakresie kształtu swoich ofert, dostępnych zasobów podmiotów trzecich, a więc ostatecznie nie złożyły autonomicznych ofert. W załączonej do wyjaśnień z 5 maja 2025 r. opinii prawnej z 5 lutego 20925 r. zawarto jednoznaczne stanowisko dotyczące konieczności zachowania pełnej niezależności i braku kontaktu pomiędzy spółkami wchodzącymi w skład grupy Budimex na czas trwania postępowania. W opinii tej wskazano wprost, że: kluczowe jest zatem, w przypadku podjęcia ostatecznej decyzji o składaniu swojej samodzielnej oferty przez spółki wchodzące w skład Grupy Kapitałowej Budimex, by spółki te jako autonomiczni wykonawcy w postępowaniu, przygotowywali swoje oferty samodzielnie, bez porozumiewania się w zakresie swojego uczestnictwa w postępowaniu i w zakresie wyceny swojej oferty – zasadne będzie wprowadzenie między spółkami na czas trwania postępowania „zasady chińskiego muru” (​ w celu maksymalnego ograniczenia przepływu informacji między spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex) (str. 13 dokumentu). Podobne konkluzje pojawiły się we wnioskach do tej opinii (pkt 5, str. 20-21). Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się z wnioskami płynącymi z​ tej opinii. Opinia ta nie tylko podała i potwierdziła ryzyka prawne związane z równoległym startem spółek powiązanych kapitałowo w jednym postępowaniu, ale również jasno określiła, jakie środki należało podjąć, aby uniknąć podejrzeń o niedozwolone porozumienie. Zastosowanie tzw. „chińskiego muru” miało na celu zabezpieczenie transparentności postępowania i faktyczne rozdzielenie przygotowania ofert pomiędzy podmiotami formalnie niezależnymi. Tymczasem analiza złożonych ofert, ich zawartości oraz sposobu przygotowania i złożenia dokumentów jednoznacznie wskazywała, że wykonawcy z grupy Budimex nie zastosowali się do powyższych zaleceń. W efekcie wnioski płynące z opinii prawnej nie tylko nie zostały wdrożone, ale wręcz potwierdzały, że osoby odpowiedzialne po stronie wykonawców z grupy Budimex miały pełną świadomość ryzyka naruszenia przepisów i celowo zignorowały wskazane środki ostrożności. Zignorowanie zaleceń opinii prawnej dotyczących wprowadzenia „chińskiego muru” między wykonawcami oraz brak jednoznacznych dowodów rozdzielenia procesów przygotowania ofert wskazywały wprost na zawarcie niedozwolonego porozumienia mającego zakłócenie konkurencji, oraz w celu uzyskania wszystkich części zamówienia. W tym miejscu warto było przypomnieć fakt, że wykonawcy w grupy Budimex pierwotnie złożyli oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, w których oświadczyli, że nie przynależą do tej samej grupy kapitałowej, modyfikując treść tego oświadczenia ​ stosunku do wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do części III SW Z, w ten sposób, że ograniczyli to oświadczenie tylko w do jednej części zamówienia (oświadczenia z 12 maja 2025 r.). Abstrahując już od tego, że koncepcja i sposób złożenia ww. oświadczeń stanowiły kolejny dowód potwierdzający okoliczność współpracy wykonawców w przygotowaniu ofert i​ dokumentów w postępowaniu to jednak należało podkreślić, że zamawiający na tak złożone oświadczenia zareagował prawidłowo, ponieważ wezwał wykonawców z grupy Budimex do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wskazując, że ww. oświadczenie powinno obejmować całe postępowanie, nie zaś jego pojedynczą część. W odpowiedzi na wezwania wykonawcy złożyli oświadczenia z 11 czerwca 2025 r. w których poinformowali o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Ponadto wykonawcy z grupy Budimex złożyli w tym samym czasie tj. 11 czerwca 2025 r. pisma z wyjaśnieniami, w których przedstawili po raz kolejny argumentacje, która miała potwierdzać, że postąpili zgodnie z​ przepisami składając oferty w postępowaniu. Argumentacja ta była analogiczna jak ​ wyjaśnieniach z 5 maja 2025 r. Co więcej do tych wyjaśnień wykonawcy załączyli dokumenty, które miały potwierdzać, w że działali oni autonomicznie i nie współpracowali ze sobą przy przygotowaniu ofert i dokumentów w postępowaniu. Izba uznała, że dokumenty te nie potwierdziły okoliczności wskazywanych przez wykonawców z grupy Budimex. W ocenie składu orzekającego miały one charakter następczy w stosunku do wezwań dotyczących uzupełnienia oświadczeń o przynależności do tej samej grupy kapitałowej i zostały złożone na potrzeby uzasadnienia nowopowstałych okoliczności faktycznych i prawnych związanych z uzupełnionymi oświadczeniami o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, które ​ swojej treści jaki i co do meritum różniły się w stosunku do oświadczeń pierwotnych. Dokumenty załączone do w wyjaśnień z 11 czerwca 2025 r. nie potwierdzały, że wykonawcy z​ grupy Budimex stosowali, wspomnianą w opinii prawnej z 5 lutego 2025 r., zasadę „chińskiego muru” przez cały okres przypadający na proces przygotowania i złożenia ofert oraz później w procesie składania kolejnych dokumentów w trakcie trwania postępowania. Tymczasem odwołujący oraz wykonawcy przystępujący po ich stronie przedstawili spójną, wiarygodną i wynikową argumentację, która została poparta adekwatnymi dowodami, potwierdzającą, że wykonawcy z grupy Budimex złożyli swoje oferty w postępowaniu ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w UZNK. w W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której grupa kapitałowa uzyskała całość zamówienia (wszystkie części) pomimo formalnego zakazu udzielenia więcej niż jednej części jednemu wykonawcy. Takie działanie, choć formalnie rozproszone, powinno zostać ocenione funkcjonalnie – przez pryzmat skutku rynkowego – i skutkować uznaniem ofert tych wykonawców za złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji – ich odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co więcej przyjęty przez spółki z​ grupy Budimex modus operandi miał bezpośredni skutek na innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Pozostali wykonawcy działali bowiem w innej konfiguracji podmiotowej niż spółki z grupy Budimex. Innymi słowy, mechanizm złożenia trzech oddzielnych ofert przez trzy formalnie niezależne podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej był unikalny i pozwolił im na złożenie ofert na wszystkie części zamówienia, przy jednoczesnym formalnym przestrzeganiu ograniczenia wskazanego w punkcie XVIII SW Z. Dla porównania, wszyscy inni wykonawcy, którzy chcieli ubiegać się o więcej niż jedną część zamówienia, złożyli oferty w identycznym składzie podmiotowym na każdą z tych części. Byli to m.in.: trzej odwołujący, SPIE Energy Poland S. A. oraz Elfeko S.A., czy konsorcjum Grinea Sp. z o.o., NDI ENERGY Sp. z o.o. oraz NDI S.A. Tym samym można było uznać, że wszyscy wskazani powyżej wykonawcy, znając literalne brzmienie SWZ, działali w oparciu o​ założenie, że – nawet przy maksymalnym powodzeniu – mogą realnie liczyć co najwyżej na udzielenie jednej części zamówienia. Takie podejście, zgodne z celem i treścią postanowień SW Z, ograniczało im możliwości operacyjne i strategiczne. Wreszcie, na potrzeby wykazania działania sprzecznego z dobrymi obyczajami – w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej – skład orzekający podkreślił, że spółki z grupy Budimex, składając oferty na wszystkie części postępowania, dopuściły się nieuczciwego współzawodnictwa gospodarczego. Działając w ramach jednej grupy kapitałowej, skoordynowały swoje oferty w sposób umożliwiający im uniknięcie wewnętrznej konkurencji, a tym samym stworzenie warunków do sztucznego podziału rynku zamówienia publicznego. Praktyka ta prowadziła do uzyskania przez spółki z grupy Budimex istotnej przewagi konkurencyjnej, wynikającej z możliwości całościowej optymalizacji realizacji trzech sąsiadujących ze sobą odcinków inwestycji. W praktyce oznaczało to, że wykonując równolegle trzy kontrakty, wykonawcy ci mogli znacząco obniżyć swoje koszty operacyjne m. in. przez: wspólne wykorzystywanie zaplecza magazynowego i sprzętowego; elastyczne zarządzanie personelem i przerzucanie brygad roboczych pomiędzy placami budowy; - redukcję kosztów ogólnych i administracyjnych; - uzyskanie korzystniejszych warunków zakupowych dzięki zwiększonej sile negocjacyjnej wobec dostawców materiałów i usług. Na tle powyższego szczególnego znaczenia nabierał fakt, że jedynym kryterium oceny ofert w każdej części postępowania była cena. Tym samym ww. wykonawcy, dzięki synergii wynikającej z realizacji wszystkich trzech części postępowania, mogli zaoferować ceny nierealne do osiągnięcia przez niezależnych wykonawców, kalkulujących ofertę wyłącznie ​​ -- ​w odniesieniu do jednej części zamówienia. Opisana sytuacja prowadziła do uprzywilejowania spółek z grupy Budimex kosztem innych wykonawców, działających w warunkach konkurencji, bez możliwości wykorzystania efektów skali i wewnętrznej koordynacji. Tym samym działanie to należało uznać za sprzeczne z​ dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, ponieważ naruszało zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócało równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniało innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 UZNK). Zamawiający oraz wykonawcy z grupy Budimex, którzy przystąpili po jego stronie argumentowali, że wbrew twierdzeniom odwołującego, postanowienia rozdziału XVIII SW Z nie zabraniały składnia ofert na poszczególne części zamówienia spółkom pozostającym ​ jednej grupie kapitałowej. Ponadto zwracali uwagę, że zakaz złożenia ofert przez podmioty należące do jednej grupy w kapitałowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wynikał z żadnej części SW Z i ogłoszenia o zamówieniu, a zamawiający ograniczył jedynie liczbę części, na którą udzieli zamówienia jednemu wykonawcy, i to ograniczenie nie obejmowało osobnych podmiotów (wykonawców), należących do jednej grupy kapitałowej. Odnosząc się do powyższej argumentacji Izba stwierdziła, że odwołanie nie koncentrowało się na zarzutach związanych z koniecznością odrzucenia ofert wykonawców z grupy Budimex z powodu niezgodności ich treści z warunkami zamówienia. Zarzuty dotyczyły przede wszystkim odrzucenia ofert tych wykonawców z innych przesłanek. Ponadto żeby uznać, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne do tego postanowienie zawarte w SW Z, wskazujące czy też przypominające wykonawcom, że oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji zostanie odrzucona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na uwadze argumentację szeroko przedstawioną we wcześniejszych akapitach, Izba uznała, że oferty złożone przez wykonawców z grupy Budimex podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, co skutkowało uwzględnieniem zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania. Potwierdził się również zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Na wstępie Izba uznała za zasadne wskazać, że argumentacja i ustalenia opisane powyżej w związku zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp miały zastosowanie również w zakresie przedmiotowego zarzutu. W tym kontekście, skład orzekający stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Uzasadniając powyższe Izba zwróciła uwagę na stanowisko wynikające z komentarza Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak, M. Winiarz, wydanie II), do art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, które wprost odnosi się do mechanizmu obejścia warunków postępowania ustanowionych przez zamawiającego co do maksymalnej liczby składanych ofert przez spółki należące do tej samej grupy kapitałowej: Ratio legis przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie, ograniczenie lub ​ inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert częściowych, należy stwierdzić, że zakazane w są więc tylko takie przypadki złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i​ w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W dalszej kolejności skład orzekający zgodził się z argumentacja podaną w wyroku z 23 kwietnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1921/17, w którym sąd okręgowy stwierdził: ​W konsekwencji, nie można wykluczyć a priori (a tak czyni PUZP) również takiej sytuacji, kiedy podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej składając oferty na różne części ​ danym zamówieniu (jak w niniejszej sprawie), podejmują działania, które mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Akceptacja stanowiska Prezesa UZP oznaczałoby przyzwolenie Sądu Okręgowego na obejście ograniczeń istniejących w art. 36aa ustawy Pzp. W celu unaocznienia zagrożeń jakie mogą powstać w takiej sytuacji, Sąd Okręgowy podaje hipotetyczny przykład: Wystarczyłoby, aby jeden podmiot powołał 14 spółek celowych (ten podmiot miałby 100% udziałów w każdej z​ nich), a spółki te ubiegałaby się - każda - na inną część zamówienia. Gdyby oferta każdej z​ tych spółek okazała się najkorzystniejsza to jedna grupa kapitałowa wykonywałaby de facto całość zamówienia, a podział na części z ograniczeniem do dwóch (jak w tym wypadku) byłby fikcją. Co prawda ww. wyrok zapadł we wcześniejszym stanie prawnym i dotyczył przepisów ustawy z 2004 r. jednakże argumentacja przedstawiona przez sąd pozostaje nadal aktualna. Różnica pomiędzy aktualnie obowiązującą ustawą a ustawą z 2004 r. ​ materii dotykającej przedmiotowej sprawy sprowadza się do tego, że przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w obecnie w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ustawie z 2004 r. funkcjonowała pod dwoma przepisami (ówczesny art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Pzp z 2004 r.). Sąd w przedmiotowym orzeczeniu wyraźnie potwierdził, że nie można wykluczyć a priori takiej sytuacji, kiedy podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej składając oferty na różne części w danym zamówieniu, podejmują działania, które mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Stanowisko sądu pozostaje aktualne również ​ obecnym stanie prawnym, tym samym zdaniem składu orzekającego nie można z góry założyć, że wykonawcy w funkcjonujący w jednej grupie kapitałowej nie mogą podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jeś…

…Sygn. akt KIO 2037/18 WYROK z dnia 19 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicachna rzecz odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwotę23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt KIO 2037/18 Uzasadnie nie Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane oraz dostawy dla zadania pn. „Modernizacja Oddziałów i bloków operacyjnych UCK im. prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach oraz zakup sprzętu i aparatury medycznej w celu poprawy standardów opieki zdrowotnej w zakresie neonatologii, położnictwa, ginekologii oraz okulistyki dziecięcej.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 125-284041. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 5 października 2018 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że udział Odwołującego w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, że istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp; 2.art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania; 3.art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w celu uszczegółowienia okoliczności świadczących o tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji w przypadku dalszych wątpliwości w tej kwestii; 4.art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą; dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp – ewentualnie; nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby mu udzielone zamówienie publiczne. Oferta Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, iż może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów w postaci utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania wynagrodzenia z tego tytułu. Wtreści uzasadnienia odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, iż jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający, z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizował na rzecz Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu dokumentacji budowlanej oraz wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto zwrócił uwagę, że: dokumenty opracowane przez Odwołującego zostały udostępnione pozostałym wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu, opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów), a przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji, w opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, Zamawiający na etapie składania ofert umożliwił wszystkim potencjalnym oferentom możliwość zapoznania się ze wszystkimi posiadanymi przez siebie w tym temacie informacjami i dokumentami oraz zapewnił uzyskanie wszelkich niezbędnych do prawidłowej wyceny robót informacji podczas możliwej wizji lokalnej oraz umożliwił zadawanie pytań Zamawiającemu, Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej sytuacji, jak potencjalnie inni uczestnicy postępowania przetargowego. Wykonawca dysponował takim samym zakresem informacji dotyczących zakresu oraz charakteru zamówienia, jak również brał jako podstawę kalkulacji ceny oferty taki sam zakres informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego „złożone pismo wyjaśniające jest wyłącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlegała wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą.” Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z powyższą decyzją, gdyż w jego ocenie została ona podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy Pzp. Wpierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię podstaw podjęcia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, jedynym argumentem przesądzającym o podjęciu ww. decyzji była treść udzielonych wyjaśnień, która została uznana za polemikę Odwołującego. Niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje z kim lub czym takowa polemika miałaby być prowadzona. Odwołujący - zgodnie z treścią skierowanego do niego wezwania - przytoczył okoliczności przemawiające za tym, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse na uzyskanie zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do przedkładania konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty uzasadnienia wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1015/17 oraz wyroku KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18. Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia Jednolitego Dokumentu opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego zdaniem Odwołującego również wynika, że sam UZP nie nakłada obowiązku przedstawiania dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Odwołujący podkreślił, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający był w posiadaniu wszystkich dokumentów, na których treść powołano się w ww. wyjaśnieniach (zakres realizacji umowy na wykonanie projektu, treść udzielonych pytań do SIW Z) - w świetle powyższego ich przedkładanie byłoby nadmiarowe i bezcelowe. Nie jest również faktem, że do wyjaśnień nie dołączono żadnych dokumentów - Odwołujący przedłożył bowiem protokół zdawczo-odbiorczy dokumentacji wykonanej w ramach poprzedniego zamówienia w celu wykazania, że Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania przekazał konkurentom cały zakres niezbędnych informacji, jaki był niezbędny do złożenia oferty, a następnie wykonania robót budowlanych. Powyższe miało również potwierdzać, że Odwołujący nie posiadał żadnych dodatkowych informacji, które umożliwiłoby mu skalkulowanie ceny oferty na niższym poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji – a tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało to z faktu, że Zamawiający w kierowanym wezwaniu nie określił takiego wymogu, pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. Odwołujący uznał, że to właśnie okoliczności przywołane w wyjaśnieniach są kluczowe dla sprawy, a sprawy związane z zaangażowaniem personelu opracowującego dokumentację w przygotowanie oferty mają znaczenie drugorzędne, nie mające znaczenia dla sprawy. Podkreślenia wymaga, że rolą Zamawiającego - jako gospodarza postępowania - jest kierowanie do uczestników postępowania przetargowego jasnych i jednoznacznych komunikatów oraz formułowanych żądań co do zakresu przedstawianych informacji. Wyciąganie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł ponadto, że dopiero w treści wykluczenia Odwołującego z postępowania została wyrażona faktyczna intencja Zamawiającego, co do zakresu i sposobu wyjaśnień ww. zakresie. W kontekście konieczności zachowania precyzyjności wezwania do wyjaśnień Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu nieprzedstawienia konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił szczegółowych i jednoznacznych wymagań w tym zakresie. W sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii rozkładu ciężaru wyeliminowania ryzyka zakłócenia konkurencji, który zgodnie z art. 31d Ustawy Pzp obciąża nie tyle wykonawcę, co samego Zamawiającego. Wskazał, że podobny obowiązek wynika z art. 41 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna). Zestawiając ww. przepisy z treścią wyjaśnień Odwołującego, w jego ocenie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają brak zakłócenia konkurencji i jego eliminację w tym postępowaniu zgodnie z wymaganiami ustawodawcy w tym zakresie. Sama ustawa przewiduje, że ryzyko wyeliminowania zakłócenia konkurencji może zostać zniwelowane ww. środkami, które zostały podjęte na kanwie przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa: „Zamawiający powinien, przez swoje działanie, zrównoważyć uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu poprzez, przykładowo, zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert, udostępnienie całości przygotowanych materiałów mających stanowić bazę opracowań sporządzanych w postępowaniu czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania opisu przedmiotu zamówienia” (SkubiszakKalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX). Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że: udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowania dokumentacji projektowej w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym p.n. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego", której to część dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo-Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 - stanowiła załączniki do SIWZ dla niniejszego postępowania; wszystkie informacje i dokumenty istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Kosztorys inwestorski, przedmiary robót, specyfikacja techniczna zostały zawarte w załączniku „Dokumentacja", natomiast projekt wykonawczy znajduje się w załącznikach „Dokumentacja PW trakt porodowy" oraz „Dokumentacja PW ginekologia". Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom jako załączniki do SIW Z upublicznione na stronie internetowej Zamawiającego. Zatem wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; termin wyznaczony przez Zamawiającego był odpowiednio długi i uwzględniał czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo-kosztorysową; dodatkowo Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom wzięcie udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; dla niniejszej sprawy kluczowa jest odpowiedź udzielona na pytanie nr 2 do SIW Z, gdzie Zamawiający wskazał, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIWZ; w zakresie Załącznika 8 i 9 (Oświadczenie w zakresie spełniania wymaganych parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia) - wymogi przedstawione w ww. załącznikach różnią się od wymogów przygotowanych w czasie opracowania dokumentacji przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że po przekazaniu dokumentacji Zamawiającemu, wymagania dotyczące tego wyposażenia zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego, ale dołączono specyfikację przedstawioną przez Odwołującego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., oświadczył, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej, jak i sali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIW Z. Z uwagi bowiem na znaczące różnice między Specyfikacją wyposażenia przedstawioną przez Odwołującego, udostępnioną na stronie Zamawiającego (Dokumentacja PW trakt porodowy - 4C Technologia - Specyfikacja Wyposażenia), a znacznie sprecyzowanymi oraz zmodyfikowanymi potrzebami Zamawiającego przedstawionymi w załącznikach 8 oraz 9, nie sposób utożsamiać tych dwóch grup dokumentów jako podobne, a w rezultacie zakłócające uczciwą konkurencję z uwagi na wcześniejsze powzięcie wiedzy o ich treści. Dokonując analizy ww. okoliczności Odwołujący wskazał, że jeszcze przed terminem składania ofert, na etapie przekazania wykonawcom dokumentacji ryzyko zakłócenia konkurencji udziałem Odwołującego w postępowaniu zostało zmniejszone praktycznie do 0%. W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było działaniem nadmiarowym, nie służącym celowi dla jakiego został powołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. W tym zakresie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 746/16. Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą uczciwej konkurencji. Wskazał, iż Ustawa Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia „konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty rynkowe konkurują ze sobą w zawieraniu transakcji rynkowych, poprzez przedstawianie korzystniejszej od innych podmiotów oferty rynkowej dla zrealizowania swoich interesów. W przedmiotowym postępowaniu jedyną złożoną ofertą była oferta Odwołującego. W jego ocenie, z uwagi na brak innych wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIW Z - trudno mówić o tym, że udział Odwołującego zakłócał konkurencję, skoro de facto w niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała. Następnie Odwołujący podkreślił, że pomimo tego, że brał udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji, to w żaden sposób ww. okoliczność nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej. Odwołujący na podstawie takiego samego zakresu informacji, jakim dysponowali jego konkurenci, był zobowiązany oszacować koszty realizacji inwestycji oraz wycenić ryzyka związane z wykonaniem umowy. Powyższe potwierdzają następujące dokumenty - dowody dołączone do odwołania: Oferta cenowa z dnia 12 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 2/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu; Oferta cenowa z dnia 13 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu; Faktura nr 00007/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu. Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi dowód braku przewagi konkurencyjnej oraz oszacowania ceny ofertowej mając na względzie ceny rynkowe dla branży budowlanej. Przedstawione dokumenty dowodzą, że Odwołujący był zobowiązany podjąć analogiczny zakres czynności jak jego konkurencji - zatem jego udział nie był nacechowany preferencyjnością czy też uprzywilejowaniem, co dowodzi o braku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący załącznik do niniejszego odwołania pn. „Dokumentacja cen transferowych dla transakcji podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M. C." oraz Umowa o współpracy z Pracownią Meritum M. C. - z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonywał dokumentację projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana. Z uwagi na ograniczony przedmiot działalności Pracowni Meritum M. C. nie bierze on udziału w realizacji inwestycji polegającej na wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnia, że firma Meritum Grupa Budowlana ma siedzibę w Krakowie, gdzie znajduje się dział wykonawczy i tam siedzą osoby wyceniające roboty budowlane. Natomiast Pracownia Projektowa Meritum ma siedzibę w Chrzanowie, gdzie pracują projektanci opracowujący dokumentację (na dowód czego Odwołujący przedstawił skan zapytania ofertowego, oferty cenowej i faktury VAT w Pracowni Projektowej Meritum, skan faktur kosztowych dla podwykonawcy - Pracowni Projektowej Meritum). Co więcej, Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne podmioty. Odwołujący słowem zakończenia zauważył, że już wcześniej realizował umowę na wykonaniu robót budowlanych w oparciu o dokumentację, która została przez niego sporządzona na podstawie odrębnych zamówień. Przykładem takich inwestycji są: Umowa nr 159/NZ/2015 zawarta z SPOZS nr 2 im. Tadeusza Boczonia w Mysłowicach; Umowa nr 1/01/2017 z Nalmat Trzebnia M. K. - umowa zawarta z podmiotem prywatnym, ale w ramach zasady konkurencyjności z uwagi na finansowanie inwestycji ze środków unijnych - przepisy dot. rozliczania projektów unijnych przewidują restrykcyjne zasady dotyczące zakazu „konfliktu interesów" - stanowiące odpowiednik regulacji z art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp; Umowa CRU/PN/55/2015 zawarta z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, iż jest zdziwiony sytuacją, w której Zamawiający przy poprzednio realizowanej inwestycji nie identyfikuje obszarów ryzyka zakłócenia konkurencji w sytuacji, kiedy istnieje tożsamość podmiotowa wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonawcy robót budowlanych, a na kanwie omawianego stanu faktycznego formułuje zarzuty względem udziału Odwołującego w postępowaniu. Powyższe wykazuje niekonsekwencję ze strony samego Zamawiającego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wskazał, że przepis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z ust. 10 art. 24 Ustawy Pzp. Redakcja art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz który nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazał, iż wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym procedura wyjaśniająca - dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość przed wykluczeniem z postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na Zamawiającym ciąży jedynie obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to na samym wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu. Nieuzasadnione są więc zarzuty stawiane przez Odwołującego, iż Zamawiający powinien w wezwaniu wymienić dokumenty, których przedstawienia żąda. To Odwołujący winien udowodnić, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę okoliczność może przedstawić. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, potwierdza również wykładnia językowa art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na wykonawcy. Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego o konieczności ponownego wezwania Odwołującego do udowodnienia niezakłócania konkurencji. Zamawiający podniósł, iż powołane przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą wezwań dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Wykładnia językowa tego przepisu nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia konkretnych dokumentów, ich uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień. Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zamawiający musi wskazać, których dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jest jednakże odrębną podstawą wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, konstrukcja obydwu przepisów jest różna i nie daje podstaw do posiłkowania się przy jego interpretacji wyrokami wydanymi na kanwie innego przepisu. Zamawiający zaznaczył również, że podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp dodatkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny. Zamawiający wskazał, iż dnia 17 września 2018 roku wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wskazał jednoznacznie, że konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. W swojej odpowiedzi z dnia 21 września 2018 roku Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że m.in. przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Okoliczność, jakoby nie mogło dojść do zakłócenia konkurencji z uwagi na długi czas na zapoznanie się wykonawców z przedmiotem zamówienia zdaniem Zamawiającego nie może mieć znaczenia w sprawie. Wydłużenie okresu składania ofert (który ostatecznie trwał od 3 lipca do 5 września br.) było spowodowane koniecznością jego wydłużenia w związku z dokonanymi modyfikacjami SIW Z. Fakt, że Odwołujący znał całą dokumentację w istocie jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu znacznie ułatwił sporządzenie oferty, bowiem Odwołujący nie musiał szczegółowo zapoznawać się z dokumentacją. Wskazać należy, że z załączonych do odwołania ofert cenowych wynika, że już 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. 6 lipca Odwołujący przesłał zapytania do potencjalnych podwykonawców, dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej, niskoprądowej oraz sanitarnej. Tak szybkie przesłanie zapytań było możliwe jedynie dzięki wcześniejszej znajomości całej dokumentacji i uwarunkowań terenu przez Odwołującego. Gdyby Odwołujący musiał zapoznać się uprzednio z dokumentacją, przypuszczalnie nie mógłby złożyć zapytań w tak krótkim czasie, co z kolei przełożyłoby się na czas przygotowania całej oferty. Sam okres oczekiwania na odpowiedź potencjalnych wykonawców — jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów — wynosi ok. tygodnia. Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak fakt udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z miałyby przyczynić się do niezakłócenia konkurencji. Udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, uregulowanym w przepisach prawa. Ponadto jedynie na wniosek potencjalnych wykonawców, Zamawiający dopuścił inne rozwiązania, niż uprzednio przewidziane w dokumentacji. Pierwotnie bowiem dokumentacja nie została przez Zamawiającego zmodyfikowana po jej otrzymaniu od Odwołującego. Zamawiający podniósł ponadto, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący nie wskazał, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz czy brały udział w przygotowaniu oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich — będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie). Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony do wezwania Odwołującego o przedstawienie dowodów, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący miał przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, nadto nie przedstawił żadnych dowodów ani konkretnych wyjaśnień, którymi udowodnił by, że sporządzona przez niego dokumentacja jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do ogólnikowych twierdzeń. Wobec braku przedstawienia dostatecznych dowodów świadczących o braku zakłócenia konkurencji, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego z postępowania, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 roku o sygn. KIO 520/18. Wskazał, iż Odwołujący znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji. Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP nie nakładał na wykonawców obowiązku przedstawienia dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia. Istotnie zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ "W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania.” Instrukcja dotyczy jednakże wypełnienia JEDZ, w którym wykonawcy składają jedynie oświadczenia. Skoro na etapie składania ofert wykonawca de facto nie ma możliwości przedłożenia dowodów, a składa jedynie stosowne oświadczenie, logiczną konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy po jego wezwaniu w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie może ograniczać się jedynie do ponownego zapewnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, byłoby to powiem sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na względzie, iż czynności Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp Odwołujący kwestionował, doprowadziły w efekcie do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania, gdy tymczasem w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie jako jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, pisma zawierające odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców oraz informacje o zmianach treści SIW Z, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2018 r. zawierające m.in. wezwanie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, pismo Odwołującego z dnia 21 września 2018 r. zawierające odpowiedź na ww. wezwanie, informację z dnia 25 września 2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania. Izba uwzględniła również stanowiska Stron postępowania odwoławczego przedstawione w złożonych pismach (tj. w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 października 2018 roku. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego pisma Odwołującego z dnia 19 października 2018 r. „Wniosek o uzupełnienie protokołu rozprawy,” które – pomimo opatrzenia wyżej wskazanym tytułem – zawierało w praktyce uzupełnienie argumentacji Odwołującego oraz nowe wnioski dowodowe. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu rozprawy, jego treść nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału PołożniczoGinekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ulicy Medyków 14 w Katowicach wraz z przebudową instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., elektrycznych, elektrycznych w zakresie okablowania strukturalnego, wentylacji i klimatyzacji, gazów medycznych), montażem paneli elektryczno - gazowych. Przedmiot zamówienia obejmuje również dostawę i montaż wyposażenia w postaci 3 kolumn anestezjologicznych, 3 lamp operacyjnych bloku operacyjnego oraz zabudów meblowych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIW Z („OPZ”). Załącznikami do OPZ były: dokumentacja projektowa – projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy oraz wykaz sprzętu i wyposażenia objętego zleceniem – dostawa z montażem. W punkcie VI ppkt 1-2 SIW Z Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 12 - 23 Ustawy Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 i pkt 4 Ustawy Pzp może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wskazanej regulacji nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wraz z ofertą wykonawca złożyć miał aktualne na dzień składania ofert oświadczenie JEDZ sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z, złożone w postaci elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt VII ppkt 1 SIWZ). W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła jedna oferta – oferta Odwołującego. Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz wskazał, iż „Grupa Budowlana Meritum opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB dla przedmiotowego zadania jako część większego zadania inwestycyjnego. Załączona do ogłoszenia przetargowego dokumentacja projektowa wraz z kosztorysami inwestorskimi to wszystkie materiały, jakie powstały w trakcie współpracy z Zamawiającym, a więc wszyscy startujący w przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.” W dniu 17 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo zawierające w punkcie 2 wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w związku z udzieleniem w JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” do udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłócił konkurencji. Zamawiający wskazał, iż w celu udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Pismem z dnia 21 września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z wezwania z dnia 17 września 2018 r., poinformował, iż zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych (podstawowych) zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowując i przeprowadzając postępowanie musi to zrobić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza obowiązek równego (takiego samego) traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może zarówno faworyzować, jak i uniemożliwiać czy utrudniać udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, gdyż stanowi to oczywiste naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa zamówień publicznych: zasady równości i zasady konkurencji. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Zasada równości polega m.in. na równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu. Przyjmuje się, że niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami postępowania, ja też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą manipulację przebiegiem postępowania przetargowego.” Odwołujący wskazał, iż udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na tym, że przygotowana w ramach realizacji zamówienia pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego” część dokumentacji dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo – Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A budynku głodnego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy ul. Medyków 14 była załącznikami w ogłoszonym przetargu. Zgodnie z zamówieniem opracowane zostały projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Na dowód tego w załączeniu Odwołujący przedłożył kopię protokołu zdawczo – odbiorczego. Odwołujący w piśmie podniósł, iż opracowane dokumentacje zostały przygotowane zgodnie z zapisami Ustawy Pzp w zakresie spełnienia zasady uczciwej konkurencji. Przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia i jego cechy opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez każdego z oferentów przygotowujących oferty na ich podstawie. Opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów). Przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W ocenie Odwołującego dowodami na potwierdzenie tego, że udział Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie opracowania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem postępowania przetargowego nie spowodował uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w stosunku do innych wykonawców składających ofertę oraz nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji jest to, że: 1)wszystkie istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego informacje i dokumenty (w tym uzgodnienia, opinie oraz decyzje) uzyskane przez Odwołującego w procesie opracowywania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zamówienia zostały zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym oraz w przedmiarach robót. Wyżej wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom w postaci „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik do SIW Z upublicznionymi na stronie internetowej Zamawiającego; Tak więc wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia; 2)wyznaczony został przez Zamawiającego odpowiednio długi, bo ponad 60-dniowy czas na zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektowo – kosztorysową (czas od dnia 3 lipca 201r tj. od dnia opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, w tym pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej do dnia 5 września 2-18 r., tj. do dnia wyznaczonego jako termin składania ofert. Wydłużony o ponad 50% czas na zapoznanie się z dokumentacją projektowo–kosztorysową, przygotowanie oraz złożenie oferty, zniwelował ewentualną różnicę w zakresie czasu koniecznego na zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, jaki wynikał z tego, że Odwołujący brał udział w opracowaniu części dokumentacji projektowo-kosztorysowej zadania inwestycyjnego. Wydłużony termin składania ofert był na tyle długi, że wszyscy zainteresowani złożeniem oferty wykonawcy mogli zapoznać się z informacjami, które Odwołujący poznał wcześniej i mogli te informacje uwzględnić w ofertach; 3)Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom możliwość udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu zamówienia; 4)Zamawiający udzielał wyczerpujących odpowiedzi na zapytania zawarte we wnioskach wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z, w tym dotyczących dokumentacji projektowo – kosztorysowej, w której opracowaniu brała udział Odwołujący. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż wynikłe z faktu opracowania przez niego części dokumentacji projektowokosztorysowej części zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem zamówienia zaburzenie konkurencji nie stanowiło żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami, nie utrudniało jej ani też nie spowodowało uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców pragnących złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym fakt, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pisma Odwołujący przywołał także wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postepowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający stanął na stanowisku, zgodnie z którym fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w historii uczestnictwa w przetargach publicznych dla obiektów służby zdrowia spotykał się wielokrotnie z sytuacjami, w których pomimo wcześniejszego wykonania przez niego dokumentacji projektowej na podstawie osobnego zlecenia po wygraniu przetargu publicznego, przetarg na roboty budowlane wygrywała firma konkurencyjna. To jasno pokazuje, że każdy wykonawca dysponuje zamieszczonym na stronie internetowej projektem budowlanym i wykonawczym, przedmiarami robót, STWiORB i innymi dokumentami, mając możliwość zadawania pytań, odbycia wizji lokalnych, na podstawie czego może przygotować w pełni konkurencyjną ofertę przetargową. W związku z powyższym Odwołujący w piśmie stwierdził, iż jego udział nie spowodował zakłócenia konkurencji w trakcie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Jako uzasadnienie prawne wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. czynności Zamawiający podał, iż Spółka (Odwołujący) oświadczyła w JEDZ, iż była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Spółka wskazała, że opracowywała dokumentację budowlaną i wykonawczą wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB jako część większego zadania inwestycyjnego. Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wezwał Spółkę do udowodnienia, że jej udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji. W odpowiedzi na wezwanie Spółka złożyła wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego, nie udowadniają, iż jej udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Spółka nie przedłożyła bowiem żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o braku zakłócenia konkurencji z wyjątkiem protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 28.08.2015 r., który stanowi wyłącznie potwierdzenie faktu niekwestionowanego, a to, że Spółka opracowywała projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Złożone pismo wyjaśniające jest włącznie polemiką i stanowiskiem oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlega wykluczeniu z postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą. Uzasadniając unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona i mając to na uwadze Zamawiający zobligowany był unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. W protokole postępowania ZP-PN w sekcji 3 „Czynności związane z przygotowaniem postępowania,” w punkcie 2 Zamawiający potwierdził, że istnieje możliwość, iż o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, a jako środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał na: umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, udzielenie odpowiedzi na zapytania wykonawców złożone po terminie na zadawanie pytań, na które Zamawiający nie miał obowiązku odpowiadać. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 25 września 2018 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i uznania jego oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 25 września 2018 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 25 września 2018 r. Dotyczy to w szczególności załączonych do odwołania dowodów dotyczących procesu wyceny zamówienia przez Odwołującego czy okoliczności związanych ze strukturą organizacyjną jego przedsiębiorstwa i udziału osób zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji projektowej, przedstawianych w odwołaniu i w toku rozprawy, na które nie powoływał się on w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną z przewagą czasową Odwołującego przy sporządzaniu oferty czy z brakiem konieczności szczegółowego zapoznania się przez niego z dokumentacją, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiających za istnieniem zakłócenia konkurencji. Oceniając zgodność z Ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba wskazuje, iż w przywoływanym w przedmiotowej sprawie przez obie Strony sporu wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Skład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności. W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego powyższe powoduje, że w sytuacji gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp, to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp uznał, iż udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 17 września 2018 r., która była bardzo ogólna – Zamawiający jedynie wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji z uwagi na oświadczenie złożone w JEDZ, a w treści wezwania nie wskazał jakichkolwiek wytycznych w tym zakresie. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 21 września 2018 r., Izba oceniła jako szczegółowe, tym samym nie przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich zbytnią ogólność. Odwołujący w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał jego udział w przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo – odbiorczy, z którego wynikało jaką konkretnie dokumentację wykonał dla Zamawiającego w ramach umowy nr CRU/PN/21/2015 z dnia 21 maja 2015 r. (zamówienie pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”). Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje i dokumenty, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań – całość dokumentacji projektowej w zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia, został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIW Z. Co istotne powyższe nie było kwestionowane przez Zamawiającego i stanowi okoliczność bezsporną. W tym miejscu wskazać należy na wyrażany szeroko w orzecznictwie Izby, jak i piśmiennictwie pogląd, który skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela, iż wykonawca, opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać co najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Okoliczność ta nie stanowi jednakże wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013, wydanej jeszcze na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował wraz z treścią SIW Z całość dokumentacji projektowej opracowanej przez Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny na ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłócenia konkurencji, a zatem stanowisko Zamawiającego potwierdza argumentację Odwołującego. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zwracał również uwagę na długość terminu składania ofert w postępowaniu, który został w ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego w sposób odpowiedni umożliwiający oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową (pierwotnie termin składania ofert ustalono na dzień 9 sierpnia 2018 r., ostatecznie 5 września 2018 r., czyli ponad dwa miesiące od opublikowania SIW Z wraz z załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś jednym z środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji spowodowanego udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d Ustawy Pzp czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie odpowiedniego terminu składania ofert w zestawieniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych i przekazanych podczas przygotowania postępowania jest konsekwentnie wskazywane w orzecznictwie jako okoliczność wpływająca na eliminację zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływu pozostają także pozostałe podnoszone przez Odwołującego okoliczności, jak umożliwienie przez Zamawiającego wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czy też udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIW Z. Faktem jest, iż w przypadku zadania pytań w terminie określonym ustawą, udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jest obowiązkiem Zamawiającego, niemniej należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający udzielał takich odpowiedzi również na pytania zadane już po upływie ustawowego terminu, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Na gruncie dokumentacji postępowania da się zatem zauważyć pewną niekonsekwencję Zamawiającego, który z jednej strony sam w treści protokołu postępowania powołuje się na podjęcie środków w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji takich jak opublikowanie kosztorysów inwestorskich czy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców złożone po upływie terminu obligującego go do udzielenia odpowiedzi, z drugiej Strony wskazuje na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji oraz brak wykazania okoliczności przeciwnej przez Odwołującego, kwestionując wartość argumentacji podnoszonej przez niego w tym zakresie. Izba nie przyznała ponadto racji Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia dowodów, że sporządzona przez niego dokumentacja projektowa jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na ww. okoliczność dopiero w postępowaniu odwoławczym uznać należy za działanie spóźnione, jako że argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po drugie Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy poruszył także aspekt związany z ukształtowaniem treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona treści, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem pozostałych. W ocenie Izby powyższa okoliczność znajduje obiektywne potwierdzenie w dokumentacji postępowania - żaden z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie kwestionował postanowień SIW Z, wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ewentualnego zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców. Podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego szczegółowych wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający, decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienia podstaw faktycznych wykluczenia, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a dotychczas podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość opracowanej przez niego dokumentacji projektowej została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach, w zestawieniu z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w postępowaniu w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji, o wyeliminowaniu takiego zakłócenia nie przesądzały. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił (aczkolwiek również w sposób lakoniczny) stanowisko, że znajomość przedmiotu zamówienia dawała Odwołującemu przewagę czasową w przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert, jak również było argumentem spóźnionym, jako, że (jak wskazano powyżej) tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt jego udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję. Zważywszy, iż treść uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania sprowadza się do konstatacji, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie udowadniają, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, a złożone pismo jest wyłącznie polemiką i nie zawiera dowodów na jej poparcie, nie można tracić z oczu okoliczności, iż w zasadzie całość argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. znajdowała obiektywne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie mogła ona budzić wątpliwości. Bezspornym było, że informacje i dokumenty, jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej, która została upubliczniona wraz z SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp. Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował, aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden z wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu składania ofert. Z dokumentacji postępowania bezspornie wynika również okoliczność, iż Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIW Z po upływie terminu składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający na celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział w wizji lokalnej. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie przedłożył żadnych dowodów” nie jest zasadne. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie w każdym przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 473/18). W ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem. Sam Zamawiający w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż nie kwestionuje, że złożenie samych wyjaśnień może być wystarczające, skoro wykazana ma być przesłanka negatywna, natomiast w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólne. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie była zbieżna z treścią informacji o wykluczeniu, gdzie Zamawiający wyraźnie kładł nacisk na brak załączenia do wyjaśnień dowodów. Nadto wskazać trzeba, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień protokół zdawczo-odbiorczy, którego wartość dowodową Zamawiający zdeprecjonował wskazując, że potwierdza on fakt niekwestionowany. Tymczasem w ocenie Izby był to dokument, który potwierdzał, jakie elementy dokumentacji projektowej zostały wykonane przez Odwołującego w ramach realizacji wcześniejszego zamówienia na rzecz Zamawiającego i jaka ich część następnie została udostępniona na stronie internetowej Zamawiającego jako załączniki do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu, co miało znaczenie z perspektywy ustalenia czy istotne informacje przekazane lub uzyskane przez Odwołującego podczas przygotowania postępowania zostały przekazane pozostałym wykonawcom. Podsumowując powyższe, zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz zestawiając wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego z czynnościami podjętymi przez samego Zamawiającego celem zapobieżenia zakłóceniu konkurencji związanego z udziałem Odwołującego w postępowaniu, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie Izby o wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji w przedmiotowym przypadku przesądzały podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu czynności, a zatem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w których oparł się on głównie na tym aspekcie, były w pełni adekwatne do okoliczności faktycznych, jak i znajdowały odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych przez samego Zamawiającego czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną, poprzestając na lakonicznych twierdzeniach o braku przedstawienia dowodów. Z kolei podnoszone w postępowaniu odwoławczym argumenty o przewadze czasowej Odwołującego w przygotowaniu oferty (pomijając, iż były to argumenty spóźnione), same w sobie nie mogły przesądzać o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego stał się dla sprawy irrelewantny, gdyż w świetle ustaleń Izby dokonana przez Zamawiającego ocena pierwotnie złożonych wyjaśnień Odwołującego była nieprawidłowa i nie znajdowała oparcia w okolicznościach faktycznych sprawy, a wniosek podnoszony przez Odwołującego w tym zakresie był wnioskiem ewentualnym. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 304/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 stycznia 2021 roku przez MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: A.Wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytutu Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, z uwagi na to, że wadium zostało przez tego Wykonawcę wniesione w sposób nieprawidłowy, 2) wezwanie wykonawcy TPF spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.Zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, na rzecz odwołującego MGGP Spółkę Akcyjną z siedzibą w Tarnowie kwotę5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… ……………………..… ……………………..… Sygn. akt: KIO 304/21 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51”, Numer postępowania: O/OL.D-3.2410.6.2020.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 października 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 204-4966688. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) 28 stycznia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w od: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) Instytutu i Zrównoważonego Rozwoju spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum SCALA-CED”), 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 3)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TPF Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „wykonawca TPF”); 4)zaniechania wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 5)zaniechania wezwania Konsorcjum SCALA-CED i wykonawcy TPF do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 6)zaniechania wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED, pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona; 2)art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że Wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TPF pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego Wykonawcę w zakresie wyszczególnionych w treści odwołania cen jednostkowych netto wskazanych w Formularzu Cenowym nie odpowiada treści SIW Z, a dodatkowo stanowi naruszenie przepisów ustawy; ewentualnie, 5)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; ewentualnie, 6)art. 90 ust. 1 zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie, w związku z czym po stronie Zamawiającego powstał obowiązek dokonania takiego wezwania; 7)naruszenie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania mimo, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (JEDZ) wynika, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego 8)naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień co do treści oświadczenia zawartego w JEDZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności z dnia 18 stycznia 2021 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SCALA-CED; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED; 4)odrzucenia oferty wykonawcy TPF; 5)wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania; ewentualnie: 6)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 7)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny; 8)w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy TPF, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentu JEDZ. Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została sklasyfikowana na trzeciej pozycji, natomiast przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie art. 24 aa ustawy Pzp, tj. z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. W przypadku uwzględnienia odwołania mimo że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzecim miejscu, Odwołujący będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego pozyskanie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 16.1 IDW Zamawiający wymagał, aby oferta była zabezpieczona wadium. W pkt 16.2 IDW Zamawiający dopuścił możliwość złożenia wadium w jednej lub kilku formach wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, tj. m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Natomiast jak zostało zastrzeżone w pkt 16.3 IDW, w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Dodatkowo, wadium wniesione w formie gwarancji lub poręczenia musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium w tej formie nie może być utrudnione. Następnie jak wyjaśnił Odwołujący, w celu zabezpieczenia oferty wadium, Konsorcjum SCALA-CED złożyło wraz z ofertą Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19.11.2020 r. wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną. Odwołujący wskazał, że z treści tej gwarancji wynika, że ubezpieczyciel jako Zobowiązanego (Oferenta) wskazał SCALA-CED Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Zatem z treści gwarancji wynika, że gwarancja wystawiona została tylko na jednego z członków Konsorcjum, tj. spółkę SCALA-CED, podczas gdy wykonawcą składającym ofertę w tym postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. Ponadto wypłatę uzależniono od zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. art. 46. ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na stanowisko prezentowane w orzecznictwie, zgodnie z którym tak wystawiona gwarancja wadialna nie jest prawidłowa. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ i jednocześnie jest niezgodna z ustawą. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.1. oraz 2.1.2. OPZ Konsultant, celem należytego wykonywania umowy zobowiązany jest zapewnić personel spełniający wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Zgodnie z pkt. 15.3. IDW „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym". Zdaniem Odwołującego istotą zobowiązania wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia jest zapewnienie personelu zdolnego (posiadającego odpowiednią wiedzę i doświadczenie) do realizowania czynności nadzoru nad Robotami oraz zarządzania Kontraktem. Następnie Odwołujący powołując się na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. wskazał, że w zakresie umowy o pracę minimalne miesięczne wynagrodzenie w roku 2021 wynosi 2 800,00 zł brutto, co po doliczeniu obciążeń pracodawcy daje kwotę w wysokości 3 387,44 zł będącą, zdaniem Odwołującego, pełnym kosztem zatrudnienia. Zdaniem Odwołującego zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to koszt w wysokości co najmniej: 3 387,44/21= 161,30 zł/dzień. Jak zaznaczył Odwołujący, kwota ta nie obejmuje pozostałych kosztów związanych z utrzymaniem pracownika, takich jak koszty jego zastępstwa w czasie nieobecności (koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich) czy pokrycie kosztów szkolenia BHP. Natomiast w przypadku umowy cywilno prawnej Odwołujący argumentował, że koszt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało wynagrodzenie z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej brutto wynosi 3 704,40 zł brutto, co stanowi koszt Wykonawcy w wysokości 3 704,03 zł. W tym przypadku zakładając średnio 21 dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego specjalisty to, według wyliczeń Odwołującego, koszt w wysokości: 3 704,03/21= 176,38 zł/dzień. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zakwestionował w ofercie Konsorcjum SCALA-CED prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: inspektora nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej; specjalisty ds.: nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; inżynierii ruchu; kontaktów ze społecznością i promoc ji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości; prawnika oraz brakarza. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 130 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. Odwołujący ponadto przywołał definicję „dniówki” zwartą w § 1 Tomu II SIW Z Umowa: „pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin”. W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum SCALA-CED w odniesieniu do 11 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca nie może „przenosić" kosztów związanych z zatrudnieniem ww. specjalistów do innych pozycji Formularza cenowego. Zdaniem Odwołującego bez „ukrycia" lub przeniesienia kosztów personelu w ramach innych pozycji Formularza Cenowego Konsorcjum SCALA-CED nie będzie w stanie zapewnić wymaganego przez Zamawiającego w SIW Z personelu niezbędnego do realizacji umowy nawet w minimalnym niezbędnym zakresie. Biorąc pod uwagę realia rynkowe, średnie koszty związane z zaangażowaniem osób mających specjalistyczną wiedzę, odpowiednie uprawnienia zawodowe i potrzebne doświadczenie przy jednoczesnym założeniu konieczności spełnienia wymagań między innymi co do czasu pracy i dyspozycyjności tych osób określonych w SIW Z, Konsorcjum SCALA-CED nie ma, w ocenie Odwołującego, realnej możliwości pozyskania personelu wynagradzanego tak jak wynikałoby to z przywołanych wyżej pozycji oferty. W związku z czym, wobec niespełniania wymogów SIW Z oferta Konsorcjum SCALA-CED powinna, zdaniem Odwołującego, zostać odrzucona. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w odniesieniu do oferty wykonawcy TPF Odwołujący zakwestionował w prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 150 zł dla: ekspertów kluczowych: głównego specjalisty ds. rozliczeń, głównego specjalisty ds. roszczeń, technologa; innych ekspertów tj. inspektora nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; elektrycznych i elektroenergetycznych; specjalistów ds.: nadzoru technicznego; nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych, nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; kontaktów ze społecznością i promocji; umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami; współpracy umów z gestorami sieci; sprawozdawczości. Odwołujący zakwestionował też prawidłowość zaoferowania ceny jednostkowej netto w wysokości 140 zł dla asystenta inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej i asystenta technologa. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy TPF w odniesieniu do 15 osób jest sprzeczna z SIW Z, gdyż przewiduje wynagrodzenie dniówkowe poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W tym zakresie argumentacja Odwołującego była analogiczna jak w przypadku oferty Konsorcjum SCALA-CED, a także Odwołujący doszedł do podobnego wniosku, tj. wskazał, że oferta Konsorcjum narusza także art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez złożenie oferty nie odpowiadającej zapisom art. 90 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że w ramach powyższych stawek nie jest również możliwe zatrudnienie studentów, czy osób zatrudnionych w innej firmie. Ad. zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Zarzut ten został przez Odwołującego podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego wcześniej. W zakresie oferty Konsorcjum SCALA-CED, Odwołujący argumentował, że Konsorcjum SCALA-CED wyceniło koszt zatrudnienia prawie połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (11 z 24 specjalistów) na poziomie 130-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano wyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać jedenastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to chociażby Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjno - budowlanej, Specjalisty ds. inżynierii ruchu, prawnika czy pozostałych specjalistów. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. Zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest w ocenie Odwołującego nierealne. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego konsorcjum SCALACED zaoferowało cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 2 675,00 zł. Zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 IPU wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak wskazał wcześniej Odwołujący minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 712,44 zł mniej niż Konsorcjum SCALA-CED wskazało w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty Konsorcjum SCALA-CED jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W zakresie oferty wykonawcy TPF, Odwołujący wskazał, że wykonawca TPF wycenił koszt zatrudnienia ponad połowy wymaganego przez Zamawiającego personelu (15 z 24 specjalistów) na poziomie 140-150 zł/dzień. Biorąc pod uwagę obowiązujące aktualnie przepisy, które jak wykazano powyżej kształtują się na poziomie 176,38 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy cywilno-prawnej oraz 161,30 zł/dzień w przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym, iż zamierza rozliczać piętnastu specjalistów poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych przez Prezesa Rady Ministrów rozporządzeniem z dnia 15 września 2020 r. Dodatkowo odwołujący wskazał, że średnie rynkowe wynagrodzenie wskazanych specjalistów jest zazwyczaj wyższe od minimalnego. Dotyczy to przede wszystkim Personelu Kluczowego - wykonawca TPF wycenił pracę trzech (z pięciu) ekspertów kluczowych na kwotę w wysokości 150 zł/dzień. Podobnie wycenił również pracę Inspektorów Nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych; cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz elektrycznych i elektroenergetycznych. Każdy z tych ekspertów musi posiadać odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia oraz doświadczenie adekwatne do pełnienia powierzonej mu funkcji, co w oczywisty sposób przekłada się na wysokość wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego zatrudnienie tak wykwalifikowanego personelu poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej jest nierealne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w pozycji 4.5 „Personel biurowy" Formularza cenowego wykonawca TPF zaoferował cenę za 1 miesiąc świadczenia usługi w wysokości 1 900,00 zł. Zgodnie z zapisami pkt 2.1 OPZ oraz zgodnie z § 13 Ust. 4 i 5 IPU Wykonawca winien zatrudnić, na podstawie umowy o pracę, min. 1 osobę na stanowisko Personelu biurowego w pełnym wymiarze czasu. Jak Wykazano w pkt II niniejszego odwołania minimalny koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynosi 3 387,44 zł, a więc 1 487,44 zł mniej niż wykonawca TPF wskazał w formularzu cenowym. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego, że cena oferty TPF jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez niego i wynikającymi z odrębnych przepisów, tak więc Zamawiający powinien zwrócić się do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący powołał się na prowadzone przez Zamawiającego postępowanie „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania „Budowa drogi krajowej DK75 na odcinku Brzesko - Nowy Sącz odc. 7 - II etap „Łącznika Brzeskiego", w którym Zamawiający odrzucił oferty wykonawców, którzy wycenili swoje oferty w odniesieniu do wysoko wykwalifikowanego personelu na poziomie średnio 170 zł/dzień. Zamawiający załączył jako dowód do odwołania pismo z 12 stycznia 2021 r. zawierające uzasadnienie tej decyzji Zamawiającego. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie — w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 8.1. SIW Z Zamawiający określił, że będzie badał czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz zgodnie z pkt. 8.2. ust. 4) SIW Z ustanowił jako fakultatywną podstawę wykluczenia przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy - Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący argumentował, że wykonawca TPF przedłożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym zaznaczył w części III Sekcja C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie, pozycję „proszę je opisać" pozostawił niewypełnioną, oraz w odpowiedzi na pytanie: Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? wykonawca TPF zaznaczył odpowiedź przeczącą. Z uwagi na treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca TPF nie zaznaczył w odpowiedzi na powyższe pytanie, iż znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, to w ocenie Odwołującego, powinien zostać wykluczony z Postępowania. Ewentualnie, w przypadku uznania, że złożone dokumenty nie wskazują jednoznacznie na konieczność wykluczenia Wykonawcy Odwołujący wskazał co najmniej na konieczność wezwania tego Wykonawcy na podstawie art. 26. ust. 4 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wskazanych w odwołaniu okoliczności. Pismem z 24 lutego 2021 r., Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie domagając się oddalenia odwołania w całości jako bezzasadnego. Pismami z 4 lutego 2021 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili: 1.Wykonawca TPF; 2.Konsorcjum SCALA-CED. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do treści SIW Z Rozdział 9 „Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, pkt 9.6. „Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, przewiduje możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Jest okolicznością między stronami bezsporną, ze w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający skorzystał z ww. możliwości, wobec czego postępowanie to przebiega w sposób wskazany w treści pkt 9.6 SIWZ powyżej. Jak natomiast wynika z Rozdziału 15 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”: pkt 15.3. „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.” pkt 15.6. „Wszystkie kalkulowane koszty Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Cena netto łącznie”. Obliczoną w ten sposób „Cena netto łącznie” należy powiększyć o kwotę podatku VAT. Obliczoną w ten sposób „Cenę oferty brutto”, należy następnie przenieść do Formularza Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.” Natomiast w rozdziale 16 SIW Z zawarte zostały wymagania dotyczące wadium, gdzie Zamawiający wskazał m.in., że „Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w formie poręczeń lub gwarancji należy wskazać – „Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa” W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zgodnie z Istotnymi Postanowieniami Umowy §1 „Dniówka” to „jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.” Jak wynika z § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta”: „ust. 4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt 2.1. OPZ. ust. 5.Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą”. Konsorcjum SCALA-CED wraz z ofertą złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, tj. dokument o nazwie „Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium Nr 998A931995 z dnia 19.11.2020 r.”. Jak wynika z treści tej gwarancji, jako podmiot „zobowiązany” została wskazana SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba zważyła co następuje. Odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7 b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zarzut potwierdził się. Jest okolicznością bezsporną, że w tym postępowaniu ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (lider) i Instytut Zrównoważonego Rozwoju spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Nie ma również sporu co do tego, że wykonawcy ci złożyli wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której jako „zobowiązany” został wskazany tylko jeden z wykonawców, tj. SCALA-CED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W treści tego dokumentu nie oznaczono, aby podmiot wskazany jako „Zobowiązany” złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę wspólnie z innym wykonawcą, ani aby działał w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego gwarancja ubezpieczeniowa z treści której nie wynika, że zabezpiecza ona roszczenia Zamawiającego spowodowane działaniem każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie jest prawidłowa. Skład orzekający w tej sprawie popiera stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym wadium wniesione w formie gwarancji, bez względu na wystawcę, wtedy tylko jest prawidłowo wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdy jej treść sugeruje wielość podmiotów występujących po stronie „zobowiązanego”. Wskazanie na wielość podmiotów może przybrać dowolną formę, istotnym jest, aby treść gwarancji potwierdzała zobowiązanie gwaranta do spełnienia wynikającego z niej świadczenia w przypadku, w którym podstawa odpowiedzialności gwaranta związana będzie z działaniem bądź zaniechaniem każdego z tych podmiotów, które działają wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych podczas rozprawy przez Przystępującego SCALA-CED dowodów tj. umowy konsorcjum, wniosku o wystawienie dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium oraz oświadczenia z 16 lutego 2021 r. w ocenie Izby, że nie zasługują one na uwzględnienie. W tym miejscu wskazać należy, że okoliczność iż zobowiązanie gwaranta do zapłacenia sumy gwarancyjnej obejmuje swoim zakresem wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia powinno być znane Zamawiającemu na etapie składania oferty, tj. wynikać z dokumentów złożonych wraz z ofertą. Odnosząc się natomiast do samego wniosku o wydanie gwarancji ubezpieczeniowej Izba wskazuje, że podziela w tym zakresie argumentację zaprezentowaną podczas rozprawy przez Odwołującego, zgodnie z którą jest wysoce wątpliwym dlaczego w sytuacji, gdy wykonawca wnioskował o wystawienie dokumentów na dwóch członków konsorcjum finalnie otrzymał dokument, gdzie po stronie zobowiązanej jest tylko jeden z nich, w tym z treści tego dokumentu nie wynika, że wykonawca ten nie występuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia samodzielnie. Wyjaśnienie Przystępującego SCALA-CED odwołujące się do tego, że płatnikiem składki był lider i dlatego „na niego” została wystawiona gwarancja jest w tym zakresie w ocenie Izby nieprzekonywujące. Z tych względów, w ocenie Izby zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Ad. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SCALA-CED oraz oferty wykonawcy TPF mimo, iż treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIW Z i jednocześnie jest niezgodna z ustawą oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SCALA-CED oraz wykonawcy TPF do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco niskie i niemożliwe jest aby były realne. Odwołujący całą argumentację w ramach podniesionych zarzutów oparł na wyliczeniach własnych w zakresie wynagrodzenia za „dniówkę” oraz na założeniu że eksperci, których wynagrodzenie kwestionuje będą pracować na podstawie umowy o pracę albo umowy zlecenia. Natomiast jak wyjaśnili obaj Przystępujący osoby te współpracują z Przystępującymi w ramach prowadzonych przez siebie działalności gospodarczych, co oznacza, że w przypadku tych osób koszty, na jakie wskazuje Odwołujący nie będą ponoszone. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią §13 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę tylko w zakresie Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego, co oznacza że w przypadku pozostałych osób dozwolona jest współpraca np. w oparciu o model wskazany przez Przystępujących. Ponadto w ocenie Izby słuszna jest argumentacja prezentowana przez Przystępujących, zgodnie z którą obowiązek zatrudnienia w oparciu na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu istnieje do momentu wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. Wobec powyższego Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią tego przepisu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPFcen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń – Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł, a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje są w formule współpracy B2B w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy, że ww. pozycje formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych, a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek” wynika, że Zamawiający podał „880”. Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna, w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione. Zarzut nie potwierdził się natomiast wobec pozostałych pozycji kwestionowanych przez Odwołującego, który nie wykazał w żaden sposób owej istotności, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje, że odwołując się do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia sporządzonej przez Zamawiającego wskazać należy, że ceny zaoferowane przez Przystępujących nie odbiegają w sposób istotny od tych założonych przez Zamawiającego. Ponadto jak wskazano wyżej, świadczenie przez poszczególne osoby zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia nie musi koniecznie przybrać postaci umowy o pracę ani umowy cywilno prawnej, lecz może i często tak się dzieje, przybrać inną formę współpracy, np. w oparciu o model B2B jak wyjaśnili obaj Przystępujący. Wobec tego koszty, na które powoływał się Odwołujący nie będą ponoszone. Ad. zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TPF z postępowania, ewentualnie - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu poprzedzającego oraz naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy TPF do złożenia stosownych wyjaśnień. Zarzut podlegał oddaleniu jako postawiony przedwcześnie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem procedury, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wobec oferty Przystępującego TPF, Zamawiający przeprowadził do tej pory pierwszy etap oceny, co oznacza, że Zamawiający nie badał jeszcze, czy wobec Przystępującego TPF zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postepowaniu. Nie można wobec tego, obarczać Zamawiającego negatywnymi konsekwencjami zaniechania czynności, do której na moment wniesienia odwołania nie tylko nie był on zobowiązany, ale nawet ze względu na etap postępowania - nie nadszedł czas przeprowadzenia tych czynności. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………. ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 439/19 WYROK z dnia 27 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2019 r. przez Wykonawcę – Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 87 (00-844 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej, ul. W. Lipa 2 (41-703 Ruda Śląska) przy udziale Wykonawcy – DiaHem AG Diagnostics Productsz siedzibą w Bulach (Szwajcaria) Schlosserstrasse 4 (CH-8180) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 7 marca 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej dla pakietu nr III oraz wykluczeniu z postępowania Wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. i nakazuje powtórzyć czynność oceny ofert złożonych dla pakietu nr III z uwzględnieniem oferty Grifols Polska Sp. z o.o. 2Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Zamawiającego – Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. na rzecz Wykonawcy – Grifols Polska Sp. z o.o. kwotę 11.100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 439/19 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o., na dostawę odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania badań krwi i przeciwciał metodą klasyczną i mikrometodą kolumnową (nr postępowania: 39/PN/18), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.09.2018 r., nr 620707-N-2018, wobec czynności wykluczenia z postępowania w zakresie części nr 3 (pakiet III) Wykonawca Grifols Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 12 marca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 439/19). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezprzedmiotowe przyjęcie, że Odwołujący nienależycie wykonał z przyczyn leżących po jego stronie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego z postępowania w związku z bezpodstawnym przyjęciem, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (DiaHem AG Diagnostic Products) oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu z postępowania w dniu 7 marca 2019 r. drogą mailową. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący w uzasadnieniu wskazał na ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu i wprowadzone fakultatywne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 Ustawy. Zamawiający z notatki służbowej spółki DiaHem AG Diagnostics Products z siedzibą w Bulach, która złożyła ofertę, powziął informację o wystąpieniu podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy. Odwołujący miał nie wykonać umowy zawartej z Regionalnym Centrum Krwiodawstwa w Olsztynie zawartej w dniu 17.05.2018 r. po rozstrzygnięciu przetargu nieograniczonego (znak postępowania NA-26/4/P-4). Zamawiający na tej podstawie, pismem z dnia 7.12.2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami wskazującymi na podjęte środki naprawcze, zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp. Odwołujący pismem z dnia 11.12.2018 r. szczegółowo wyjaśnił dlaczego nie zachodzi podstawa do wykluczenia go z postępowania. W dniu 7.03.2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania i dokonał wyboru oferty w ramach pakietu III złożonej przez spółkę DiaHem. W opinii Odwołującego informacje przekazane przez spółkę DiaHem nie były pełne i wprowadzały Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie podjął kroków w celu zapoznania się z kompletnym stanem sprawy. Wskazał, iż pomiędzy RCKiK, a Odwołującym zawarte zostało w dniu 25.09.2018 r. porozumienie w przedmiocie realizacji umowy (stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). Dalsza argumentacja zawarta na stronach 10-11 odwołania dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle przedstawionych okoliczności wskazanych w porozumieniu, przyczyną sporu zaistniałego pomiędzy RCKiK Olsztyn a Grifols była niemożliwość wykonania zobowiązania wynikającego z umowy wynikająca z przyczyn leżących po stronie podmiotu trzeciego. Nie było zatem podstaw do uznania, że z przyczyn leżących po stronie Odwołującego doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp konieczne jest kumulatywne spełnienie wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek. Zamawiający nie może opierać decyzji wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy. Zamawiający musi ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenie odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, jak również że niewykonanie umowy lub nienależyte wykonanie umowy wystąpiło w stopniu znaczącym. Zgodnie z literaturą i piśmiennictwem „rozwiązanie umowy”, w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie na podstawie postanowień umownych lub z przyczyn ustawowych, co zostało spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Jest to oświadczenie prawno-kształtujące, jednostronne o charakterze sankcyjnym (por. z wyrokiem TSUE z dnia 13.12.2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Connect Sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A.). W związku z powyższym „rozwiązanie umowy” nie dotyczy sytuacji, w których zakończenie realizacji umowy następuje w formule dobrowolnego porozumienia stron, przy którym działanie zamawiającego nie ma charakteru sankcyjnego, nie jest uprawnieniem prawno-kształtującym jednej strony, nie stanowi wypowiedzenia umowy ani odstąpienia od umowy. Odwołujący wskazał na instrukcję wypełnienia formularza JEDZ zamieszczoną przez Urząd Zamówień Publicznych, dotyczącą również podjęcia środków naprawczych, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, która dotyczy wykonawców podlegających wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 oraz ust. 5 ustawy Pzp. Wobec Odwołującego nie zachodziły podstawy do wykluczenia, wobec czego niecelowym oraz niezasadnym było składanie przez Odwołującego dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów w tym zakresie. Zamawiający w piśmie z dnia 25.03.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie stanowił podstawy decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a tym samym Zamawiający nie mógł go naruszyć. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp, a ocena dotyczące przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy była efektem zastosowania wnioskowania z przepisu pozostającego w zbiegu z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie nieprawdziwych informacji mających znaczenie dla postępowania, czyli zaistnienie sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Na skutek podania takich informacji Zamawiający nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym – czyli przyjął, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Odwołujący złożył oświadczenie o tym, iż nie podlega wykluczeniu, w szczególności, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w toku postępowania uzyskał informacje dotyczące umowy z dnia 17 maja 2018 r. zawartej w trybie zamówienia publicznego (nr NA-989), od której zamawiający odstąpił w dniu 27 czerwca 2018 r. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a Odwołujący musiał zapłacić karę umowną w wysokości 10% zamówienia. Okolicznościom tym Odwołujący nie zaprzeczył, a jedynie wskazywał na brak zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy do wykluczenia z postępowania. Zamawiający uznał, iż z inicjatywą samooczyszczenia (art. 24 ust. 8) powinien wystąpić sam wykonawca i przedstawić dokumenty dające podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia z postępowania. Wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim ten fakt uświadomi sobie zamawiający. Odwołujący powinien zatem poinformować Zamawiającego na początku postępowania o okolicznościach rozwiązania umowy, tak aby mógł on zbadać wystąpienie przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4. W ocenie Zamawiającego oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone celów w sposób zamierzony, co wypełnia ocenę tego działania, jako podjętego w zamiarze bezpośrednim. Podanie informacji o stanie faktycznym rozwiązania wcześniejszej umowy, zawarcia porozumienia, uregulowania kosztów, itp., dałoby możliwość Zamawiającemu do zweryfikowania czy zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, czy doszło do procedury samooczyszczenia. Odwołujący celowo przemilczał okoliczności, które zbiegły się ze wszczęciem postępowania, co świadczyć ma o celowym, zamierzonym, umyślnym działaniem prowadzającym w błąd co do rzeczywistych podstaw wykluczenia z postępowania. W dniu 18.03.2019 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Wykonawca DiaHem AG Diagnostics Products z siedzibą w Bulach (Szwajcaria). Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba dopuściła Wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika po stronie Zamawiającego. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była utrata możliwości uzyskania zamówienia, które udzielone zostało innemu Wykonawcy, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnego wyniku postępowania, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy na dostawę odczynników wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania badań krwi i przeciwciał metodą klasyczną i mikrometodą kolumnową dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. Przedmiot zamówienia podzielony został na trzy pakiety, na które można było składać oferty częściowe. Zamawiający w rozdziale IX pkt 2 siwz wprowadził przesłanki fakultatywne z art. 24 ust. 5 Ustawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy: 2.2.1który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 2.2.2który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 3.1 siwz W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia do oferty należy dołączyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie, zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 (oświadczenie z art. 25a ustawy). Informacje zawarte w Oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w rozdziale X siwz zamieścił opis procedury sanacyjnej – samooczyszczenia, stosowanej wobec wykonawców podlegających wykluczeniu między innymi na podstawie art. 24 ust. 5 (wskazane w pkt 2.2.1 i 2.2.2 podstawy fakultatywne). Wykonawca zgodnie z tym opisem może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu Wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeśli wobec Wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o zamówienie oraz upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, uzna za wystarczające dowody, o których mowa w pkt 1. Wypełniając wzór oświadczenia (załącznik nr 4 do siwz) wykonawca potwierdzał, iż nie podlega wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp (pkt 1) oraz na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (pkt 2). Mógł również wypełnić oświadczenie o tym, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania (wskazując przepis Ustawy spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art. 24 ust. 5). W takim przypadku wykonawca zobowiązany był wypełnić dalszą treść, w której należało wskazać na podjęte środki naprawcze (procedura sanacyjna – samooczyszczenie). Odwołujący złożył oświadczenie sporządzone na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, w którym wypełnił pierwszą część składając podpis pod treścią oświadczeń, w których potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym na podstawie przesłanek fakultatywnych (art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy). Wykonawca przekreślił dalszą część formularza, odnoszącego się do istniejących podstaw wykluczenia z postępowania oraz procedury sanacyjnej. W postępowaniu na pakiet nr III złożone zostały trzy oferty. W dniu 26.11.2018 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek od Wykonawcy DiaHem Diagnostics Products Sp. z o.o. o wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz ust. 1 pkt 16 Ustawy. We wniosku wskazano na umowę zawartą przez Odwołującego z Regionalny Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Olsztynie w dniu 17.05.2018 r., która nie została wykonana, a zamawiający odstąpił od umowy powołując się na § 3 ust. 4 umowy (załączonej do pisma). Umowa nie została wykonana w całości. Brak kwalifikacji procesowej analizatora skutkował uniemożliwieniem rozpoczęcia wykonywania badań przez laboratorium. W uzasadnieniu odstąpienia wskazano wprost, iż Wykonawca nie spełnił wymogów określonych w postępowaniu o zamówienie publiczne, co oznacza, iż nie wykonał zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając oświadczenie o tym, że nie podlega wykluczeniu wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy. Do wniosku załączona została kopia umowy NA-989 z 17 maja 2018 r., oświadczenie RCKiK w Olsztynie o rozwiązaniu umowy, protokół końcowy z kwalifikacji Instalacyjnej (IQ), Operacyjnej (OQ) i procesowej (PQ) dla urządzenia: analizator immunohematologiczny Erytra NF:590001310 oraz formularz JEDZ złożony przez Grifols Polska Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu. W oświadczeniu o rozwiązaniu umowy RCKiK wskazał na przeprowadzoną kwalifikację aparatury dostarczonej w wykonaniu umowy NA-989 z dnia 15.05.2018 r. i jej wyniki, które wskazują na niespełnienie wymogów zamawiającego określonych w postępowaniu, w szczególności nie został spełniony warunek kwalifikacji procesowej analizatora immunohematologicznego Erytra NF 590001310. Mając powyższe na uwadze, a przede wszystkim bezpieczeństwo dawców krwi, rozwiązanie umowy stało się konieczne i uzasadnione. Pismem z dnia 7.12.2018 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących przesłanych Zamawiającemu informacji o umowie NA-989 wraz z dowodami potwierdzającymi podjęcie środków naprawczych zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy. Pismem z dnia 11.12.2018 r. Odwołujący odniósł się do przekazanych niepełnych informacji wskazując, iż nie zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wykonawca wskazał na zawarte porozumienie z dnia 25.09.2018 r., którego kopię przekazał wraz z pismem (stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). W dalszej treści Odwołujący przedstawił, w jaki sposób należy interpretować przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, co zostało powielone w uzasadnieniu wniesionego odwołania. Pismem z dnia 7.03.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyniku postępowania, w którym jako najkorzystniejszą dla pakietu III wskazał ofertę DiaHem AG Diagnostic Products. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy. Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził go w błąd oświadczając, że nie podlega wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia fakultatywnej przesłanki dotyczącej wykluczenia z postępowania. W oparciu o przekazaną informację o odstąpieniu od umowy NA-989 Zamawiający uznał, iż Wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z dokumentów – w tym zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz porozumienia o rozwiązaniu umowy NA - 989 z 17.05.2018 r. zawartej przez Odwołującego z Regionalnym Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Olsztynie (RCKiK). Na wstępie należy zauważyć, iż podstawą wykluczenia Wykonawcy z postępowania był art. 24 ust. 1 pkt 16 w zbiegu z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy. Izba uznała, iż obie przesłanki fakultatywne mieściły się w zakresie badania zasadności decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zamawiający wprawdzie wprost, jako podstawę decyzji wskazał wyłącznie przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy, to jednak przywołane okoliczności faktyczne dotyczyły tak kwestii związanej z rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak i poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Powyższe prowadziło do uznania przez Zamawiającego, iż złożone w trybie art. 25a Ustawy oświadczenie, w którym Wykonawca wskazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania w związku z fakultatywnymi przesłankami określonymi w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy, wprowadzało w błąd. Tym samym oceniając czynność wykluczenia Wykonawcy z postępowania będącą w zbiegu z oceną przesłanek fakultatywnych opisanych przepisem art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy Izba odniosła się do okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i odnoszących się do rozwiązanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak wskazania w odwołaniu na naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy, w ocenie Izby nie ograniczało oceny prawidłowości kwestionowanej czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, której podstawa faktyczna miała wypełniać obie wskazane w siwz przesłanki fakultatywne. Zamawiający prezentował odmienne stanowisko, gdyż w jego ocenie jedyną podstawą wykluczenia Wykonawcy z postępowania był przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy, chociaż jednocześnie wskazywał, iż złożonym oświadczeniem, w którym Wykonawca potwierdził, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki fakultatywne wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy, został wprowadzony w błąd. Ponieważ wprowadzenie w błąd miało dotyczyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, bez odniesienia się do okoliczności związanych z rozwiązaniem umowy o zamówienie publiczne, nie było możliwym stwierdzenie, czy Zamawiający został wprowadzony w błąd, co do faktu istnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. W świetle powyższego koniecznym stało się odniesienie do umowy w sprawie zamówienia publicznego, której rozwiązanie legło u podstaw wątpliwości Zamawiającego, a ostatecznie doprowadziło do uznania, iż wykonawca w swoim oświadczeniu nie uwzględnił faktu nie wykonania umowy, a zatem wprowadził Zamawiającego w błąd. Na wstępie koniecznym jest poczynienie ogólnego założenia, które wyznacza właściwy sposób oceny sytuacji, jaka zaistniała w niniejszej sprawie. Jedynie w sytuacji, gdy okoliczności związane z niewykonaną umową wyczerpałyby jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczenia Wykonawcy z postępowania, dopuszczalne byłoby stwierdzenie, iż ogólne oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd. W takiej sytuacji Wykonawca zobowiązany byłby bowiem do wypełnienia drugiej części oświadczenia, wskazując, która z przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Ustawy ziściła się i ewentualnie wskazać na podjęte działania w ramach samooczyszczenia. Tym samym w pierwszej kolejności należało ustalić, czy okoliczności, w jakich doszło do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwalały uznać, że doszło do niewykonania należytego umowy z przyczyn za, które odpowiada wykonawca, co prowadziło do nałożenia kary umownej, ewentualnie czy wskazywały one na poważne naruszenie obowiązków zawodowych wywołane zamierzonym działaniem lub rażącym niedbalstwem. W ocenie Izba, żadna z przesłanek fakultatywnych nie została spełniona, na co wskazuje przedłożone w toku wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, oraz załączone do odwołania – porozumienie zawarte w dniu 25.09.2018 r. Ponieważ Odwołujący jedynie w części odtajnił treść porozumienia, jakie zawarł z RCKiK w Olsztynie, tylko te fragmenty zostały poniżej przywołane. Porozumienie to zostało zawarte w związku ze złożonym wcześniej oświadczeniem zamawiającego o rozwiązaniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, określając odmienny sposób rozwiązania umowy, tj. za porozumieniem stron. Wskazuje na to wprost § 2 ust. 2, 3 i 4, w których Strony stwierdziły zgodnie: Wobec powyższego Zamawiający cofa złożone przez siebie oświadczenie w postaci Oświadczenia o rozwiązaniu, na co Wykonawca wyraża zgodę. Jednocześnie Strony postanawiają – z przyczyn niezależnych od Stron – rozwiązać Umowę za porozumieniem Stron, ze skutkiem na dzień 27 czerwca 2018 r. Strony potwierdzają, że analizator immunohematologiczny Erytra NR 590001310 oraz inne produkty dostarczone do Pracowni Zamawiającego przez Wykonawcę, zostały wydane przez Zamawiającego i zabrane przez Wykonawcę przed dniem zawarcia niniejszego Porozumienia. W ocenie Izby, stwierdzone Porozumieniem okoliczności pozbawiały doniosłości informacji przekazanych Zamawiającemu przez DiaHem, które nie były pełne i dotyczyły pierwszego oświadczenia RCKiK, od którego skutków wycofał się ostatecznie zawartym Porozumieniem. Zamawiający nie odniósł się do tego Porozumienia w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, co czyniło jego argumentację nieadekwatną do stanu faktycznego, jaki wynikał z faktu rozwiązania umowy za porozumieniem Stron. Samo stwierdzenie, iż umowa została rozwiązana nie byłoby wystarczające do przypisania Wykonawcy odpowiedzialności za zaistniałą sytuację, czy też jak wskazał Zamawiający, że doprowadziło do tego zamierzone działanie Wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Wiążącym pozostawały w tym zakresie wzajemne ustalenia Stron, w tym wskazanie w porozumieniu na brak winy którejkolwiek ze Stron umowy. Zamawiający nie miał zatem podstaw do stwierdzenia, że wobec Wykonawcy zachodziła któraś z przesłanek fakultatywnych, co sam po części przyznał wskazując, iż nie był podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. W takiej sytuacji oświadczenie złożone w ofercie w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, nie mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie argumenty dotyczące sposobu wypełnienia oświadczenia w JEDZ nie miały znaczenia, gdyż w postępowaniu składane było oświadczenie na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego, w którym nie było miejsca na wskazanie wszystkich niezrealizowanych umów. Jedynie w przypadku, gdy rozwiązanie umowy byłoby spowodowane okolicznościami, za jakie odpowiadał wykonawca (niewykonanie zamówienia, nienależyte jego wykonanie), wypełniającymi pozostałe przesłanki opisane w art. 24 ust. 5 Ustawy, zachodziłby obowiązek wypełnienia drugiej części oświadczenia. Dopiero w takiej sytuacji, nie złożenie oświadczenia o wystąpieniu podstaw do wykluczenia z postępowania, mógłby być oceniony pod kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. Izba nakazała unieważnić czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, jak również sam wynik oceny ofert złożonych na pakiet nr III oraz wybór oferty najkorzystniejszej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 2347/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Akademię Wojsk Lądowych imienia Generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu, ul. Czajkowskiego 109 przy udziale wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i odrzucenia ich oferty 1B. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2.Kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Agencji Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a na rzecz STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9 kwotę 4011 zł. 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………….. Członkowie: …………………. …………………. Sygn. akt KIO 2347/18 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę osób i mienia w kompleksach koszarowych AW L we Wrocławiu, Rakowie Wielkim oraz Szklarskiej Porębie w latach 2019-2021 przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2018r. za numerem 2018/S 147 – 337297. W dniu 31 października 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz o klasyfikacji wykonawców. W dniu 13 listopada 2018r. odwołujący – wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a wniósł odwołanie. Odwołanie wniósł prezes zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 listopada 2018r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy przez: 1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stekop S.A., 2) zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia Wykonawców Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k..Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o. o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o. o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o. o. sp. k.. za zawierających rażąco niską cenę, 4) dokonanie ocen ofert niezgodnie z kryteriami SIW Z przez błędną ocenę kryterium realizacji usług i przyznanych punktów' dla Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. I ustawy polegającym na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy . co skutkuje wzruszeniem zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Stekop S.A. oraz Wykonawcę Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. / o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę. 4) art. 90 ust. I ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do oferentów składających ofertę o najniższej cenie o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.) przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie odrzucenia ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 6) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3) wykluczenia Wykonawcy Stekop S.A. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 4) wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Impel oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 5) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozpraw. Odwołujący wskazał, iż w świetle art. 179 ust. 1 ustawy jest osobą legitymowaną do wniesienia odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego, która nie została w postępowaniu odrzucona i uzyskała na podstawie kryteriów oceny trzecie miejsce, może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes w uzyskaniu danego zamówienia, a tym samym możliwość kwestionowania czynności oraz zaniechań zamawiającego jako niezgodnych z prawem za pomocą środków prawnych przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., zwane dalej Konsorcjum Impel, powinni być wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. I pkt 16 bądź na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wykonawcy w/w w złożonej przez siebie ofercie nie ujawnili faktu istnienia okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia podlegające ocenie w świetle artykułu w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy . Zamawiający w Rozdziale VII pkt 1.1 SIW Z przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy tj. wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w' sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zmawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4. co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W wyjaśnieniach i modyfikacji treści specyfikacji istotny warunków zamówienia z dnia 5 września 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 10 zmodyfikował zakres możliwości wykluczenia wykonawcy dodając przesłankę wykluczenia uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy, na podstawie której wykluczeniu podlega wykonawca, którzy w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy żądał wraz z ofertą złożenia przez wszystkich wykonawców oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia JEDZ oraz oświadczeń niepodlegania wykluczeniu, w tym z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w formie załącznika nr 2 do SIW Z. W przypadku istnienia przesłanki wykluczenia z w/w przepisu do złożenia oświadczenia i dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy w zakresie podjętych środków naprawczych. Wykonawca Stekop S.A. oraz członkowie Konsorcjum Impel złożyli oświadczenie według załącznika nr 2 oraz w jednolitym dokumencie JEDZ wskazując, że wobec nich nie zachodzą przesłanki wykluczenia. Natomiast w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zarówno Wykonawca Stekop S.A. jak i Wykonawca Konsorcjum Impel z przyczyn leżących po ich stronie nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarte z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. Wykonawca Stekop S.A. zaniechał ujawnienia, iż w ramach realizacji umowy na ochronę fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu, Bukowska 34, 60-811 Poznań, zostało na niego nałożonych 6 kar umownych o łącznej wysokości 10.100.00 zł. Treści protokołów z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach: 21 stycznia 2016 r., 30 marca 2016 r., 12 maja 2016 r., 16 kwietnia 2017 r.. 22 czerwca 2017r. oraz od 4 do 6 kwietnia 2018 r. wskazują na nieprawidłową realizację usług przez Wykonawcę Stekop S.A. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono m.in. brak wymaganych dokumentów u pracowników ochrony, brak dowódcy ochrony w czasie kiedy powinien on pełnić swoje obowiązki, brak wiedzy na temat zasad użycia broni palnej u pracowników ochrony, brak drugiego pracownika w; Grupie Interwencyjnej, nieprawidłowa wyposażenie pracownika Grupy Interwencyjnej, wyposażenie pracowników w przeterminowane środki ochrony, przekroczenie dopuszczalnych dobowych norm czasu pracy. Przyczyny nałożenia kar umownych na Wykonawcę wskazują na wagę naruszonych przez Wykonawcę obowiązków. Przyczyny nienależytego wykonania umowy, za które Wykonawca Stekop S.A. został obciążony karami umownymi wskazują na istotny stopień niewywiązania się przez Wykonawcę z przyjętych na siebie zobowiązań. Zgodnie z wyrokiem KIO 335/18 z dnia 13 marca 2018 r., Iex nr 2505337 sformułowanie „w istotnym stopniu" należy odnieść zarówno co do zakresu umowy, jak i do znacznego naruszenia postanowień umowy. Niespełnienie przez Wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy stanowi nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu. Obowiązki, których zaniechał Wykonawca Stekop S.A. realizując umowę zawartą z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Poznaniu stanowią kluczowy element umów, których przedmiotem jest ochrona fizyczna kompleksów wojskowych. Szczególnie rażącym zaniedbaniem ze strony Wykonawcy Stekop S.A. była niepełna obsada posterunków oraz dopuszczenie do wykonywania świadczenia pracowników, którzy nie posiadali wiedzy oraz umiejętności w zakresie posługiwania się bronią palną. Opierając się na treści protokołów nie sposób się również zgodzić by przyczyny, dla których kary umowne zostały na Wykonawcę Stekop S.A. nałożone leżały po innej stronie niż po stronie samego Wykonawcy, Odwołujący zwrócił uwagę, że dla zamawiającego zdarzenia, za które naliczane były kary umowne były istotne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. W przeciwnym razie zdarzanie nie byłyby objęte karami umownymi i nie traktowano by ich jako nienależyte wykonanie zamówienia. Analizując treści protokołów należy wskazać, że Wykonawca w związku z naruszeniami, których się dopuścił podlega wykluczeniu również w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy , która została dodana do SIW Z w drodze wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego. Czynności, których zaniechał Wykonawca Stekop S.A. należy, w ocenie odwołującego, kwalifikować jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych podważających uczciwość Wykonawcy, o czym przede wszystkim świadczy waga naruszonych obowiązków. Dopuszczenie do pełnienia obowiązków pracowników nie posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się bronią palną, wyposażenie tych pracowników w przeterminowane środki ochrony, a także braki w zasobach ludzkich do wykonywania świadczeń stwarza realne zagrożenie dla dóbr, których ochrona została wykonawcy powierzona w ramach zawartej umowy, a także wpływa na potencjalne bezpieczeństwo mienia i osób trzecich. Tym bardziej, że niniejsze zamówienie obejmuje usługi ochrony wykonywane przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne w obiektach szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa. Odnosząc się do kwestii zawinienia Wykonawcy to wskazać należy, że wzorzec prawidłowego postępowania wymagany w danej sytuacji od Wykonawcy winien uwzględniać profesjonalny charakter, w jakim Wykonawca występuje w obrocie. Wykonawca winien mając na uwadze specyfikę obiektów, których obrony się podjął, wykazać się wysokim stopniem staranności i nie dopuszczać do sytuacji, w których w wyniku zaniedbań czy zaniechań mogłoby dojść do naruszenia lub zagrożenia naruszeniem bezpieczeństwa osób lub mienia. Wykonawca Stekop S.A. nie ujawnił również okoliczności, iż w ramach umowy na usługi ochrony fizycznej jednostek i kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zgierzu, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz w wyniku postępowania 2017/S 168-345963 - nr sprawy 60/ZP/17 w okresie od 01.01.2018r do chwili obecnej został obciążony 5 karami umownymi za nienależyte wykonanie umowy na łączną kwotę 9.200.00 zł. Wykonawca Stekop S.A. zataił także okoliczność obciążenia go licznymi karami umownymi w ramach umowy na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne realizowanej na rzecz 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu, ul. Obornicka 100-102. Łączna kwotą, którą Wykonawca Stekop S.A. został obciążony w ramach umów realizowanych na rzecz w/w zamawiającego w okresie od 15.12.2017r. do chwili obecnej wynosi 79.000.00 zł ( 97 kar umownych). Z wykazu kar umownych naliczonych Wykonawcy Stekop S.A. wynika, że Wykonawca w sposób uporczywy naruszał przyjęte na siebie zobowiązania. Ilość nałożonych kar umownych, ich wysokość oraz częstotliwość powtarzających się naruszeń tych samych obowiązków podważa wiarygodność Wykonawcy, a także świadczy o nienależytym wykonaniu umowy w istotnym stopniu. Dowody: - Dokumenty złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności oświadczenie złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. o braku przesłanek do wykluczenia będące w posiadaniu zamawiającego. - Pismo nr 867/16 z dnia 10 lutego 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 21 stycznia 2016 r. oraz notą obciążeniową nr 4/FIN/2015, - Pismo nr 2493/2016 z dnia 1 I kwietnia 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 30 marca 2016 r. oraz notą obciążeniowy nr 11/FIN/2015, - Pismo nr 3966/16 z dnia 7 czerwca 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 12 maja 2016 r. oraz notą obciążeniową nr 19/FIN/2015, - Pismo nr 3369/17 z dnia 10 maja 2017 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 16 kwietnia 2014 r. wraz z notą obciążeniową nr 10/FIN/20I7, - Pismo nr 4994/17 z dnia 20 listopada 2017r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 22 czerwca 2017r. wraz z notą obciążeniową nr 19/FIN/2017. - Pismo nr 4098/18 z dnia 8 czerwca 2018 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 4-6 czerwca 2018 r. wraz z notą obciążeniową nr 1 l/FIN/2018 Pismo nr 11287/18 z dnia 6 listopada 2018 r. Pismo nr 14464/18 z dnia 9 listopada 2018 r. Do zatajenia okoliczności mogących doprowadzić do wykluczenia doszło także po stronie Wykonawcy Konsorcjum Impel. Członek konsorcjum Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. - występując wspólnie z. Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Monitoring Sp. z o.o. Wykonawca Stekop S.A., jak również Wykonawca Konsorcjum Impel w sposób celowy, a przynajmniej na skutek lekkomyślności czy niedbalstwa nie przekazał zamawiającemu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający na skutek zatajenia przez w/w wykonawców okoliczności naliczenia kar umownych w czasie realizacji umowy oraz przyczyn obciążenia takim karami nie miał szans zweryfikować fakultatywnych podstaw wykluczenia. Na skutek celowego działania wykonawców bądź co najmniej działania lekkomyślnego czy niedbałego zamawiający nie zbadał okoliczności, które winny być wzięte pod uwagę przed podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. W szczególności zamawiający nie dokonał oceny czy przewinienia objęte karami umownymi mogą mieć istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, czy stanowią przesłankę do wykluczenia wykonawcy. W tym sensie zamawiający został wprowadzony w błąd przez Stekop S.A. i Konsorcjum Impel. Tym bardziej, że winnych takich samych przypadkach, o których istnieniu powziął wiedzę wszczął i przeprowadził procedurę wyjaśniającą. Ponadto wskazać należy, że okoliczność zatajania jakichkolwiek informacji mogących być podstawą do wykluczenia, nie daje podstaw do konwalidowania złożonego oświadczenia i wzywania do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie lub dowodów na okoliczność podjęcia jakichkolwiek środków naprawczych, które mogłyby podlegać ocenie przez zamawiającego. Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne tj. działanie lekkomyślne, działanie niedbałe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej, jak i w następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej tj. zgodnej z rzeczywistością. Zatajenie informacji mogących stanowić przesłankę wykluczenia należy uznać za działanie co najmniej niedbałe. Wykonawcy przy składaniu oferty oraz pozostałych dokumentów wymaganych przez zamawiającego w inni wykazać się należytą starannością mając na uwadze treść art. 355 § 2 k.c. przewidujący podwyższony miernik staranności dla profesjonalistów. Wykonawcy należytej staranności nie wykazali, o czym świadczy chociażby fakt. że w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIW Z zamawiający odniósł się do przesłanek fakultatywnego wykluczenia, co winno skłonić wykonawców do pogłębionej analizy ewentualnych przypadków, w których mogłyby się pojawić wątpliwości co do nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przedmiotem zamówienia Akademii Wojsk Lądowych nr W NP/713/US/2018 są usługi społeczne w branży ochrony osób i mienia obiektów jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U. z 2003 r. Nr 116, poz. 1090) i są zaliczone do kategorii i obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa, dlatego podlegają szczególnej ochronie zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 10 czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej (Dz. U. z 2014 r., poz. 1770). Z uwagi na powyższe zamawiający słusznie zastosował podwyższone wymagania odnośnie kwalifikacji i uprawnień pracowników ochrony, szkoleń czy wyposażenia. W szczególności, zgodnie z wymogami SIW Z (Rozdział IV ust. 2.4.) pracownicy ochrony fizycznej muszą spełniać następujące warunki: 1. posiadać legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej - wszyscy pracownicy ochrony we wszystkich obiektach oraz koordynator ochrony, 2. pracownicy ochrony fizycznej w kompleksie we Wrocławiu i koordynator ochrony, muszą posiadać poświadczenia bezpieczeństwa osobowego dopuszczające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE" oraz zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. 3. posiadać legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni w kompleksie we Wrocławiu. zamawiający w Rozdziale IV ust. 2.18 SIW Z zastrzegł wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy) przez Wykonawcę lub Podwykonawców wszystkich osób bezpośrednio wykonujących czynności pracownika ochrony w obiektach objętych przedmiotem zamówienia i grup interwencyjnych. Wymóg ten potwierdził także w odpowiedzi na pytania Wykonawców. Natomiast w ust. 2.25 Rozdziale IV SIW Z zamawiający nie dopuścił zatrudnienia pracowników ochrony z grupą inwalidzką. W związku z podwyższonymi wymogami co do kwalifikacji pracowników ochrony, pozyskanie na terenie, gdzie będzie świadczona usługa, pracowników o tych kwalifikacjach za minimalnym wynagrodzeniem, nawet powiększonym o dodatkowe wynagrodzenie za godziny nocne ze względu na dozór całodobowy, jest nierealne. Z badania lokalnego rynku pracy wynika, że dla pozyskania pracowników do realizacji tego zamówienia należy przewidzieć wynagrodzenie średnio dla posterunków i stanowisk w wysokości 13 zł netto za godzinę pracy. Średnią stawkę wynagrodzenia 13 zł netto przyjęto na podstawie poziomu wynagrodzeń pracowników ochrony SUFO na obiektach podobnego typu. a także na podstawie własnych doświadczeń i rozróżnienia stawek dla poszczególnych stanowisk i związanych z nimi kwalifikacji określonych w opisie przedmiotu zmówieniu SIW Z tego postępowania. Minimalne wynagrodzenie nie powinno być niższe niż: • dla dowódcy zmiany 15 zł/rbh (roboczogodzina) netto, • dla pracownika ochrony na posterunku z bronią 14 zł /rbh netto. • dla pracownika ochrony bez broni 13 zł /rbh netto, • dla dozorcy 10,50 zł /rbh netto, • dla dowódcy dozorcy 11.00 zł/rbh netto. Średnia arytmetyczna (łącznego wynagrodzenia pracowników ochrony zgodnie z SIWZ i ilości stanowisk) to ok. 13 zł/ rbh netto. Przy czym żaden z wykonawców nie może uzyskać dofinansowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, których to nie mogą zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Do niniejszego odwołania odwołujący załączył także szczegółową kalkulację jednostkowych kosztów pracy pracownika ochrony przy wynagrodzeniu na poziomie 13 zł netto za godzinę z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych, które to koszty wynoszą 24,01 zł na jedną godzinę usługi. Dowodem na rynkowość wynagrodzenia na poziome 13 zł netto za godzinę w tym przypadku jest także załączone do niniejszego odwołania pismo pracowników ochrony obecnie zatrudnionych na ternie Akademii Wojsk Lądowych skierowane do Komendanta-Rektora w tej sprawie. Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Specyfikacji Technicznej określił niezbędne do realizacji zamówienia środki materiałowe oraz inne wymagania kosztotwórcze, a w Specyfikacji umundurowania niezbędną odzież itp. Wykonawcy muszą ponosić także koszty podatku od nieruchomości za udostępnione powierzchnie użytkowe części budynków i powierzchni gruntów, a także koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości umowy. Minimalny koszt jednostkowy z tych tytułów w wysokości co najmniej 0.95 zł/rbh przedstawia załączona tabela. Powyższe świadczy, że minimalną możliwą do rzetelnego realizacji zamówienia jest stawka 24,96 zł za roboczogodzinę netto. Z tych względów zaoferowane stawki jednostkowe Stekop S.A. w wysokości 21,80 zl /rbh i Konsorcjum Impel w wysokości 23,23 zł/rbh realnie nie mogą pokryć kosztów pracy zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i pozostałych kosztów materiałowych i innych zobowiązań i nie uwzględniają żadnej marży. Zdaniem odwołującego, zaproponowane wyżej ceny są poniżej kosztów realizacji zamówienia, a tym samym same oferty są nierzetelnie i niewiarygodne. Dowody: - kalkulacja jednostkowych kosztów pracy. - kalkulacja jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań, - pismo pracowników ochrony z 15 października 2018 r. Reasumując. zamawiający na podstawie badania rynku, na którym ma być świadczona usługa, określił kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości zamówienia w wysokości 13.966 106.00 zł brutto tj. 1 1 254 557.72 zł netto, co przy 395.280 godzinach świadczenia usługi w latach 2019-2021 daje średnia stawkę netto 28,47 zł/godz., której poziom należy przyjąć jako realny do zrealizowania usługi według wymagań określonych w SIW Z. Natomiast cena całkowita oferty Stekop S.A. wysokości 10 599 037.95 zł jest o 24,11% niższa od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego oraz o 18,78% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena całkowita oferty Konsorcjum Impel w wysokości 11 294 295,90 zł jest o 19,13% niższa od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego oraz o 13,45% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co przy uwzględnieniu okoliczności, że ok. 90% ceny stanowią koszty pracy, wskazuje, że zamawiający miał obowiązek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i zwrócenia się do oferentów o udzielenie wyjaśnień, gdyż zachodziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dodatkowo odwołujący wskazał, że z opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr 14 XI Zgromadzenia PIO w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony wynika, że stawka godzinowa usługi z uwzględnieniem tylko minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. realizowanej przez kwalifikowanych pracowników ochrony bez broni powinna być na poziome 25,30 zł/godz. a z bronią na poziomie 27,60 zł/godz. Istotny jest fakt, że kalkulacja zamawiającego odpowiada stawkom przyjętym przez Polską Izbę Ochrony. Dowód: - Uchwała nr 14 Zgromadzenia Polskiej Izba Ochrony Zgodnie oficjalnym stanowiskiem Urząd Zamówień Publicznych zawartym w publikacji Opinie prawne dotyczące Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji „z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawa ", uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej: „nowelizacją". Regulacja prawna zawarta w ww. przepisie została uszczegółowiona oraz, co stanowi konsekwencje zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte ekonomicznym, odnosi się obecnie również do kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. I ustawy , jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. I w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy . nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 20 marca 2012 r. C-599/10). W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15. KIO 1577/15. KIO 1584/15). Przepis art. 90 ust. 1 ustawy zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny. przy czym katalog tych czynników ma charakter otwarty. Jednocześnie czynniki te mogą (jak np. koszty pracy) stanowić istotną część składową ceny. budzącą wątpliwości zamawiającego ze względu na swoją szczególnie niską wartość. Przykładowy charakter wyliczenia oznacza, że zamawiający uprawniony jest również do żądania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, które wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90 ust. 1 ustawy . Niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy." Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku KIO 326/18 z dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla oceny ofert przewidział dwa kryteria: cena i doświadczenie przy zastosowaniu wagi cena 80%, doświadczenie 20%. W Rozdziale XVIII ust. 4 pkt Ad.2) ppkt g SIW Z, zamawiający określił szczegółowo zasady dotyczące oceny kryterium doświadczenie dla wykonawców występujących wspólnie. W ppkt g zamawiający określił następującą regułę: „W przypadku Wykonawców występujących wspólnie. zamawiający określi średnią ilość realizacji przypadających na jednego wykonawcę (jako średnią arytmetyczną) i tą ilość uwzględni w ocenie, pod warunkiem że Wykonawca w sposób jednoznaczny wykaże. że wszyscy wykonawcy występujący wspólnie będą wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalnie do wykazanych realizacji ". W niniejszym przetargu wspólnie występuje konsorcjum w składzie: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Safety Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. Wykonawcy biorący udział w konsorcjum Impel przedstawili różne ilości realizacji. Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. wykonał 13 realizacji. Natomiast pozostali uczestnicy konsorcjum wykonali po jednej realizacji. zamawiający przyznał konsorcjum 10 punktów za kryterium doświadczenie wyliczając niezgodnie z S1WZ średnią arytmetyczną na 5 realizacji. W dniu 14 listopada 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 15 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Stekop SA z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 listopada 2018r. W dniu 16 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż nie podlegają wykluczeniu i złożyli ważną ofertę, która może być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 19 września 2018 r. udzielone przez komplementariusza każdego z członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 listopada 2018r. W dniu 21 listopada 2018r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W uzasadnieniu podniósł, że postanowił dokonać ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie nie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 21 i 4 ustawy oraz powtórzyć czynność oceny ofert w zakresie istnienia przesłanek rażąco niskiej ceny. Powodem powtórzenia powyższych czynności są nowe fakty i okoliczności przedłożone do odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawcy Stekop SA oraz Konsorcjum Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. i Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. nie ujawnili wszystkich faktów istnienia okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia w szczególności, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania oferty z przyczyn leżących po ich stronie nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarte z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów w sposób oczywisty wynika, że takie przypadki zaistniały. Brak podania istotnych dla oceny wykonawców informacji powoduje, że wykonawcy ci powinni być wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w związku z postanowieniami siwz. Zamawiający po analizie w zakresie przesłanek istnienia rażąco niskiej ceny, a w szczególności opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr 14 XI Zgromadzenia PIO w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony uznał, że zarzuty odwołującego zasługują na uwzględnienie. W związku z uwzględnieniem przesłanek wykluczenia wykonawców Stekop i Konsorcjum Impel oraz przesłanki odrzucenia ich ofert jako zawierających rażąco niskie ceny, oferty te nie podlegają ocenie punktowej, a więc zarzut nienależytej oceny staje się bezprzedmiotowy. Przystępujący Konsorcjum Impel w dniu 23 listopada 2018r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 23 listopada 2018r. przystępujący STEKOP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania, oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego STEKOP kosztów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Przystępujący Stekop wskazał, że zamawiający w żadnym z dokumentów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie przewidział możliwości wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIW Z) zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy: „którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 ustawy PZP oraz (dodatkowo zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy) z art. 24 ust. 5 pkt 1, pkt 4-8 ustawy. Pytanie nr 10 z dnia 5 września 2018r. brzmiało następująco: wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy. W związku z tym, to wykonawca, który zadał pytanie nr 10, popełnił błąd w pytaniu przyjmując, że zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W związku z tak sformułowanym pytaniem wykonawcy, zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie przewiduje dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy”. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie błędnie formułowane przez wykonawcę, wskazał wyłącznie, że nie wyraża zgody na wykreślenie możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a nie — jak to twierdzi odwołujący — że rozszerzył zakres przesłanek wykluczenia z postępowania. Ponadto, w związku z zadanym pytaniem i udzieloną odpowiedzią zamawiający nie dokonał żadnej zmiany treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana zakresu przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania wymagałaby zaś zmiany treści SIW Z, w szczególności zapisu Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1. SIW Z. W związku z tym według przystępującego Stekop uznać należy, że możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie mógł więc naruszyć art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rzekomo utajnioną przez przystępującego Stekop okolicznością mającą uzasadniać jego wykluczenie z postępowania jest, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, przystępujący obciążany był karami umownymi przez następujących zamawiających: 1) 14 Wojskowy Odział Gospodarczy w Poznaniu, 2) 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu 3) 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu. Przystępujący Stekop z ostrożności wskazał, że nie dopuścił się żadnego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a w szczególności takich, które podważałyby jego uczciwość — co jest koniecznym warunkiem zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C465/11 (Forposta) Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowanej jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu — mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. Dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a udowodnienie tej okoliczności spoczywa na zamawiającym. Samo nałożenie kary umownej na wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie „nie może powodować uznania, iż wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ”. Gdyby przyjąć — jak wskazuje odwołujący — że sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych w realizowanej umowie, powoduje ziszczenie się fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, to w praktyce nie byłoby wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia (co do których nie zachodziłaby wskazane przesłanka wkluczenia). Nie taki natomiast był cel wprowadzenia regulacji w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 prawa zamówień publicznych, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przystępujący Stekop powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt KIO 1992/17. Przystępujący Stekop podkreślił, że nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania zobowiązania w istotnym stopniu. Dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu, znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, ponieważ art. 24 ust. 5 pkt 4 stanowi jego implementację do polskiego porządku prawnego. Jak wynika z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, istotny stopień niewykonania albo nienależytego wykonania umowy oznacza znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy. Po drugie, jedną z okoliczności, która musi zaistnieć, aby wykonawca mógł zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych, jest rozwiązanie umowy (niewykonanej albo nienależycie wykonanej) lub zasądzenie odszkodowania. Okoliczność ta nie zachodzi w stosunku do przystępującego Stekop, gdyż: 1)żadna z umów, na które powołuje się odwołujący, nie została rozwiązana, 2)w związku z realizacją umów, na które powołuje się odwołujący, nie doszło do zasądzenia na rzecz zamawiających jakiegokolwiek odszkodowania. Samo nałożenie kary umownej i zapłata tej kary przez wykonawcę, nie jest wystarczające dla zaistnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Umowy zawarte z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Poznaniu W ocenie odwołującego poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, jak i nienależytym wykonaniem zobowiązania w istotnym stopniu, o których mowa powyżej, jest fakt naliczenia przystępującemu Stekop sześciokrotnie kary umownej w związku z realizacją dwóch umów na ochronę fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu, na łączną kwotę 10.100,00 zł. Przystępujący Stekop wykonywał dwie odrębne usługi na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (na podstawie dwóch odrębnych umów), a niejedną —jak to wskazuje odwołujący. W związku z tym, wskazane 6 kar umownych o łącznej wartości 10.100,00 zł dotyczyło dwóch umów, a nie jednej. Potwierdzają to również protokoły załączone przez odwołującego, w których jednoznacznie powołano się na dwie umowy. Przystępujący realizował na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego: 1)umowę nr 29/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu kary umowne w łącznej wysokości 9.100,00 zł, 2)umowę nr 30/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu karę umową w wysokości 1.000,00 zł. Pierwsza z umów zawarta z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym (nr 29/W/2015) obejmowała ochronę kompleksów wojskowych w Biedrusku przy ul. Ogrodowej i poligonu. Przystępujący Stekop opisał, co wchodzi w skład sił ochronnych ochranianych kompleksów i jako dowód powołał szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 3) — załącznik nr 5. Umowa w/w postępowaniu została zawarta na czas określony, tj. od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 30 listopada 2018 r. Wynagrodzenie przystępującego za cały okres realizacji umowy wynosi 5.760.792,58 zł brutto. W 12 ust. 1 umowy zostało zawarte postanowienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, w szczególności: 1)wykonywanie zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 2)rażącym niedopełnieniu obowiązków przez pracownika wykonawcy z wszystkimi konsekwencjami prawnymi w tych przypadkach (np. stwierdzenie przez zamawiającego podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku, a tym samym niedopełnienie przedmiotu umowy nie zapewnienie ciągłości ochrony, o której mowa w 3 ust. 1 pkt 3 lub powtarzającym się zaniedbywaniu obowiązków przez wykonawcę, stwierdzonym protokołem”. W 9 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązał się do prowadzenia kontroli w zakresie czynności ochronnych wykonywanych przez pracowników ochrony minimum 2 razy w miesiącu (w tym raz w godzinach nocnych) oraz minimum 1 raz na kwartał z udziałem upoważnionego w umowie przedstawiciela zamawiającego. Zakres kontroli obejmował m.in. realizację ochrony zgodnie z „Instrukcją ochrony”, wyciągiem z planu ochrony oraz umową, ukompletowienie pracowników ochrony, znajomość obowiązków instrukcyjnych i tabelarycznych przez pracowników ochrony, sprawdzenie uzbrojenia i wyposażenia pracowników, sprawdzenie działania głupy interwencyjnej i zainstalowanych technicznych urządzeń wspomagających ochronę fizyczną. Nadto, określone osoby z ramienia zamawiającego mogły wykonywać dodatkową kontrolę o każdej porze (par 9 ust. 3). Jako dowód powołał umowę nr 29/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 3). Z kolei umowa nr 30/W/2015 dotyczyła ochrony kompleksów wojskowych w Biedrusku przy ul. Chludowskiej. Zakres obowiązków wykonawcy wyznaczony był w opisie zadania 4 Szczegółowego Opisu Zamówienia. Wynagrodzenie umowne przystępującego wyniosło 2.414.499,84 zł brutto, a zakres obowiązków wykonawcy był analogiczny jak w przypadku umowy nr 29/W/2015. Jako dowód powołał: umowa nr 30/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 4), — Szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 4) — załącznik nr 5. Nałożenie przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy na przystępującego Stekop wyżej wskazanych niewielkich kar umownych, nie świadczy z pewnością o istotnym nienależytym wykonaniu umowy. Na pokreślenie zasługuje, że zamawiający z umów nr 29/W/2015 i 30/W/2015 — 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie miał żadnych wątpliwości, że usług była realizowana przez przystępującego należycie. Potwierdza to wystawienie przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy potwierdzenia prawidłowego wykonania umowy (referencji). Jak 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w potwierdzeniu prawidłowego wykonania usługi z dnia 13 czerwca 2018 r.: „usługę wykonano w sposób należyty, terminowo oraz zgodnie z warunkami zawartymi w umowach nr 29/W/15, 30/W/15 z dnia 09.12.2015 r. ". Jako dowód powołał: potwierdzenie prawidłowego wykonania umowy z dnia 13.06.2018 r. (załącznik nr 6) Kary umowne naliczone w trakcie wykonywania umów stanowią jedynie znikomą część wartości całej umowy. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że nie są zgodne z prawdą przywołane w odwołaniu przejaskrawione twierdzenia, że przystępujący Stekop dopuścił do pełnienia obowiązków pracowników nie posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się bronią palną, wyposażył pracowników w przeterminowane środki ochrony czy posiada braki w zasobach ludzkich, ponieważ zdarzenia, na które wskazuje odwołujący miały charakter incydentalny. zamawiający nigdy nie stwierdził „braku umiejętności posługiwania się bronią palną” pracowników przystępującego, a pozostałe uchybienia miały charakter jednostkowy. Ponadto 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy, nie odstąpił od umowy z przystępującym i nie naliczył z tego tytułu kary umownej, co potwierdza prawidłowość realizacji umów przez Przystępującego. Umowa zawarta z 31 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Zgierzu Pismo 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej dotyczącej zamówienia publicznego nr 60/ZP/17 (załączone do odwołania), nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że przystępujący Stekop w sposób nienależyty wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Usługi ochrony osób i mienia na rzecz 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego realizuje kilku wykonawców, w tym przystępujący Stekop. W piśmie tego zamawiającego nie wskazano w żadnym miejscu, że kary umowne w łącznej wysokości 9.200,00 zł zostały nałożone na przystępującego Stekop. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy wskazał jedynie, że w ramach umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania 60/ZP/17 „wystawił 5 not finansowych na kwotę 9200, 00 zł jako kary umowne za nienależyte wykonania umowy. Ww. okresie nie były zasądzone odszkodowania z powodu nienależytego wykonania umowy”. Z pisma tego wynika więc, że kary, o których mowa w tym piśmie, dotyczą wszystkich umów, zawartych z wszystkimi wykonawcami, którzy realizują na rzecz 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego usługi ochrony osób i mienia, a nie wyłącznie przystępującego Stekop. Nawet zatem, jeżeli wszystkie kary, o których mowa w piśmie z dnia 6 listopada 2018r. zostały nałożone na przystępującego, to nie świadczyłoby to o niewykonaniu przez przystępującego Stekop umowy w istotnym stopniu, czy poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Przystępujący zawarł dnia 28 listopada 2017 r. z 31 Wojskowym Oddziałem Gospodarczy umowę nr 12/31W OG/2017/ZP, na okres od dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 20 grudnia 2019 r. Łączna wartość umowy za okres od 1 grudnia 2017 r. do końca 2018 r. wynosi 12.256.091,41 zł. Łączna wartość kar umownych określonych w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. wynosi zaś 9.200,00 zł, Wartość kar umownych wynosiłaby więc jedynie 0,07% wartości umowy. Jako dowód powołał: umowa nr 12/31 WOG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r. (załącznik nr 7). Umowy zawarte z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym we Wrocławiu Po pierwsze: odwołujący niezgodnie z prawdą twierdzi, że kary umowne zostały naliczone przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy „w ramach umowy na świadczenie usług ochrony fizycznej”. Kary szczegółowo wskazane w załączniku do pisma 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 9 listopada 2018 r. (załączonego do odwołania), dotyczą realizacji nie jednej, lecz sześciu umów i dotyczą realizacji usług ochrony osób i mienia na kilkudziesięciu różnych obiektach wojskowych Dowód: - umowa nr 11/201 WW z dnia 14.12.2017 r. (załącznik nr 8), - umowa nr 12/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 9), - umowa nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 10), - umowa nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r. załącznik nr 11), - umowa nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r, (załącznik nr 12), - umowa nr 230/201 WW z dnia 11.08.2018 r. (załącznik nr 13). W celu wykazania rzeczywistego zakresu stwierdzonych uchybień oraz porównania wartości kar umownych do wartości umów zawartych z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym, przystępujący Stekop przedstawił tabelę — załącznik nr 7 do niniejszego pisma. Dowód: tabela dotycząca umów zawartych z 2 WOG (załącznik nr 14). Z powyższego zestawienia wynika, że ciężar uchybień Przystępującego wyrażony stosunkiem wartości naliczonych kar umownych do całkowitej wartości wynagrodzenia umownego jest znikomy i wynosi co najwyżej zaledwie 0,37% wartości danej umowy. Co więcej, w żadnym przypadku 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie rozwiązał umowy z przystępującym Stekop z uwagi na nienależyte wykonywanie obowiązków przez przystępującego. 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy uważa, że usługi są wykonywane przez przystępującego Stekop w sposób należyty, co zostało potwierdzone wystawieniem przez tego zamawiającego poświadczenia wykonania usług (referencji) dnia 10 września 2018 r. Zgodnie z treścią poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy: „Usługi określone w wyżej wymienionych umowach są wykonywane należycie. Współpraca pomiędzy zamawiającym, a firmą STEKOP S. A, przebiega bezkonfliktowo, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reaguje zgodnie z zapisami umowy”. Dowód: poświadczenie wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. (załącznik nr 15). W praktyce usług ochroniarskich wystąpienie kar umownych jest okolicznością, której nie da się uniknąć, w szczególności w sytuacji określenia rygorystycznego katalogu kar umownych przez zamawiających w umowach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby przystępujący Stekop dopuścił się nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, jak również poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Brak podstawy do wykluczenia Przystępującego z uwagi na rzekome „utajnienie informacji” Jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego Stekop nie zachodzą przesłanki wykluczenia w związku z tym, nie było podstawy do informowania zamawiającego o powyższym. Oznacza to, że przystępujący nie miał obowiązku wykazywać w JEDZ-u powyższych informacji, a ich niewykazanie nie stanowiło wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani nie mogły one mieć wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zachowanie przystępującego Stekop przybrało formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co jest niezbędne do spełnienia się przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 prawa zamówień publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz czyn nieuczciwej konkurencji. Cena za realizację przedmiotu zamówienia, jaką zaoferował przystępujący Stekop w jego ocenie, nie jest ceną rażąco niską. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Porównanie cen ofertowych zaoferowanych przez wykonawców z ceną ofertową przystępującego Stekop, a także szacunkową wartością zamówienia, prowadzi do wniosku, że cena przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen: 1)cena zaoferowana przez przystępującego Stekop jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. kwoty 13.049.457,71 zł) o ok. 19%; w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego nie wypełnia przesłanki z art. 90 ust. 1a prawa zamówień publicznych nakładającej na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, 2)cena zaoferowana przez przystępującego jest ponadto niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o ok. 9%; w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego Stekop nie przesłanki z art. 90 ust. 1a prawa zamówień publicznych nakładającej na Zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący zapewnił, że cena zaoferowana przez niego zawiera wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania zamówienia oraz zysk przystępującego. Przystępujący Stekop uwzględnił również w cenie ofertowej wynagrodzenia pracowników równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę (które w 2019 r. wyniesie 2.250 zł brutto) oraz dodatkowe wynagrodzenie z tytułu pracy w godzinach nocnych. Przystępujący Stekop podał, że w ramach umowy o pracę skalkulował następujące koszty: - płaca brutto - 2 400,00 zł - koszty uzyskania przychodu - 111,25 zł - ulga podatkowa - 46,33 zł - skala podatkowa - 18,00 % - podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2.070,96 zł - podstawa opodatkowania - 1.960,00 zł - zaliczka podatku – 146,00 zł - wyplata netto 1 .738,57 zł Składki ZUS Wypadkowe 0,93% pracodawca 22,32 zł. Emerytalne 19,52% pracownik 234.24zł., pracodawca 234,24 zł. łącznie 468,48 zł. Rentowe 8,00% pracownik 36,00 zł, pracodawca 156,00 zł łącznie 192,00 zł Chorobowe 2,45% pracownik 58,80 zł fundusz pracy 2,45% pracodawca 58,80 zł zdrowotne 9,00% pracownik 186,39 zł FGśp 0,10% pracodawca 2,40 zł PRACOWNIK NETTO - 1 748,57 zł KOSZTY PRACODAWCY - 2 883,76 zł Urlop w roku w dniach - 26 ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA - 3.181 29 zł Z powyższego wynika, że łączne koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, uwzględniające już koszty urlopów pracownika wynoszą 3.181,29 zł. Koszty zatrudnienia pracowników odpowiadają poziomowi płac stosowanemu u przystępującego, wobec pracowników wykonujących pracę na obszarze województwa dolnośląskiego, czego dowodem są załączone do niniejszego pisma zanonimizowane kopie umów o pracę. Na podkreślenie zasługuje, że przystępujący świadczy usługi na obszarze realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego i znane mu są realia rynku pracy. Dowód: 30 umów o pracę (załącznik nr 16) w tym 29 z wynagrodzeniem 2100zł. i 1 z wynagrodzeniem 525zł. Zgodnie z zapisami Rozdziału 1 Specyfikacji Technicznej zawartej w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, zamówienie obejmuje realizację usług ochrony w Kompleksie koszarowym we Wrocławiu, Rakowie Wielkim oraz Szklarskiej Porębie. W Rozdziale 4 Specyfikacji Technicznej Zamawiający (Wykaz Posterunków) wskazał na wymaganą liczbę stanowisk na każdym posterunku, jak również liczbę dni oraz godzin pracy. Na tej-podstawie przystępujący Stekop był w stanie określić liczbę roboczogodzin. Łączna liczba roboczogodzin w okresie roku wyniesie 131.400 roboczogodzin (za wyjątkiem roku 2020 gdzie wyniesie ona 131.760), zaś w okresie 3 lat (całym okresie realizacji zamówienia) wyniesie 394.560 roboczogodzin. Z powyższego wynika, że w I roku wykonywania zamówienia liczba roboczogodzin dla kwalifikowanego pracownika ochrony wyniesie miesięcznie (średnio) 10220 rbh, dla dowódcy zmiany 730 rbh, w II roku odpowiednio 10248 rbh i 732 rbh, a w III — 10220 rbh i 730 rbh. Przystępujący założył, że przy limicie godzin na osobę (średnio 167,2 w pierwszym roku, 168,4 w drugim i 168 w trzecim) planowana liczba osób do obsady dla dowódcy zmiany 4,363 i dla kwalifikowanego pracownika ochrony — 61,076 w pierwszym roku, odpowiednio 4,340 i 60,759 w drugim oraz 4,345 i 60,833 w trzecim (w zaokrągleniu 66 osób każdego roku). Następnie, przyjmując całkowite koszty wynagrodzenia jednego pracownika (3.181,29 zł) przyjął, że całkowity miesięczny koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracowników wyniesie średnio 208.180,35 zł w pierwszym roku, 207.098,80 w drugim oraz 207.350,16 w trzecim roku. To oznacza, że średni koszt przystępującego za jedną godzinę miesięcznie wynosi 19,01 zł w pierwszym roku, 18,86 zł w drugim i 18,94 zł w trzecim. Wydatki, jakie ponieść musi przystępujący Stekop w związku z realizacją zamówienia (m.in. zakup sprzętu, podatek od nieruchomości, koszt gwarancji, umundurowania itd.). Zestawienie zawiera również założone powyżej koszty wynagrodzenia oraz przewidują zysk dla przystępującego. Z tabeli wynika, że przyjęta przez przystępującego stawka roboczogodziny jest rzeczywistą, rynkową stawką przyjętą na potrzeby realizacji zamówienia - Dowód: kalkulacje kosztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego) — załącznik nr 17. Odwołujący wskazuje, że przyjęta przez przystępującego Stekop cena w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę realizacji zamówienia jest niższa od ceny opracowanej w kalkulacji przyjętej przez Polską Izbę Ochrony, Tymczasem kalkulacja, na którą powołuje się Odwołujący, stanowi jedynie ewentualne wytyczne dotyczące sposobu kalkulacji ceny i nie jest w żaden sposób wiążąca dla wykonawców. Ponadto kalkulacja te jest nierzetelna. W kalkulacji Polskiej Izby Ochrony, na którą powołuje się odwołujący, wskazano, że minimalna stawka roboczogodziny zatrudnienia pracownika wynosi 23,00 zł, stawka zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony wynosi ok. 25,30 zł, a pracownika kwalifikowanego z dostępem do broni palnej ok. 27,60 zł. Stawka ta została zapewne (nigdzie nie wskazano, z jakich źródeł powzięto informacje, że właśnie takie kwoty należy przyjąć), w oparciu o pewne założenia, które u każdego z wykonawców mogą być inne. Wskazane wyliczenie kalkulacji kosztów roboczogodziny pracy kwalifikowanego pracownika ochrony jest nierzetelne między innymi z uwagi na: 1)niezasadne przyjęcie, że wynagrodzenie kwalifikowanego pracownika ochrony powinno zostać podwyższone o ok. 10%, 2)dowolne przyjęcie wysokości składki wypadkowej, podczas gdy wysokość składki różna jest u rożnych przedsiębiorców, Wysokość składki wypadkowej zgodnie z decyzją Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, u przystępującego wynosi 0,93%, 3)przyjęcie wygórowanej stawki ekwiwalentu BHP w wysokości 40,00 zł miesięcznie na pracownika. U przystępującego wysokość tego ekwiwalentu jest znacznie niższa i wynika z wewnętrznego zarządzenia, 4)bezzasadne przyjęcie wygórowanej kwoty 25,00 zł jako wysokości miesięcznego odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, podczas gdy np. u Przystępującego zgodnie z przepisami nie tworzy się odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, 5)przyjęcie wygórowane kwoty aż 198,00 zł jako kosztów administracyjnych i kosztów ubezpieczenia przedsiębiorstwa, przypadających w ciągu jednego miesiąca na jednego pracownika, Kwota ta jest kwotą wygórowaną. Nie jest możliwe określenie przybliżonej kwoty kosztów administracyjnych, które musi ponieść dany wykonawcy w inny sposób niż poprzez wyliczenie ich przez właśnie tego wykonawcę. Koszty administracyjne są ściśle związane z strukturą danego przedsiębiorstwa i uzależnione od wielu czynników, np. od tego, czy wykonawca posiada wewnętrzną obsługę księgową, czy też korzysta z księgowości zewnętrznej, liczby zatrudnianych pracowników (koszty stałe dzielą się na wszystkich pracowników) oraz liczby obsługiwanych podmiotów (kontrahentów). 6)przyjęcie wygórowanej kwoty 30 zł, jako miesięcznego kosztu badań lekarskich pracownika oraz przeszkolenia pracownika, U przystępującego koszty te są znacznie niższe, co wynika np. z zatrudniania przez przystępującego wysokiej liczby pracowników i w związku z tym możliwości negocjowania niższych stawek wynagrodzenia za badania lekarskie. 7)niczym nieuzasadnione przyjęcie zysku przedsiębiorstwa na poziomie 8%, podczas gdy przyjmowana wysokość zysku jest uzależniona do danego przedsiębiorcy, a świadczenie usług ochrony osób i mienia cechuje się niskim poziomem zysku w ogólnej kwocie wynagrodzenia. Przystępujący podkreślił ponadto, że kalkulacja przyjęta przez Polską Izbę Ochrony nie jest w żaden sposób wiążąca dla wykonawców oraz nie może stanowić podstawy do oceny ceny ofertowej przystępującego. Również sam odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny, która jest niższa od stawki roboczogodziny zalecanej przez Polską Izbę Ochrony dla kwalifikowanego pracownika ochrony i kwalifikowanego pracownika ochrony z dostępem do broni palnej. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną rażąco niską. Normalnym na rynku, gdzie występuje konkurencja, jest dążenie do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny. Na podkreślenie zdaniem przystępującego Stekop zasługuje, że odwołujący opiera swoje twierdzenie o zaoferowaniu przez przystępującego realizacji zamówienia za cenę rażąco niską o nierzetelną kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników opracowaną przez Polską Izbę Ochrony, podczas gdy sam w przedstawianych kalkulacjach przyjmuje wysokość kosztów zatrudnienia pracowników niższą niż wysokość kosztów przyjęta w kalkulacji Polskiej Izby Ochrony. Wskazał ponadto, że wszelkie twierdzenia odwołującego oparte są wyłącznie na wskazanej kalkulacji Polskiej Izby Ochrony oraz wewnętrznym przekonaniu odwołującego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niską. Przystępujący Stekop podkreślił ponadto, że zamawiający uwzględnił odwołania również w zakresie rzekomego wystąpienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, pomimo że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny i sposobu jej wyliczenia. W związku z tym, zarzut w zakresie zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jest co najmniej przedwczesny, gdyż zamawiający nie dał przystępującemu możliwości wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający uwzględniając odwołanie uznał, powołując się w tej mierze na wyliczenia Polskiej Izby Ochrony, że zasadnym jest odrzucenie oferty przystępującego zamiast podjęcia czynności ponownego zbadania oferty i wystosowanie do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień. Gdyby przyjąć za prawidłowe twierdzenie zamawiającego, że cena roboczogodziny niższa niż stawka określona w uchwale Polskiej Izby Ochrony stanowi cenę rażąco niską, to zamawiający byłby zobligowany również do odrzucenia oferty odwołującego, gdyż odwołujący również zaoferował stawkę niższą niż wynikającą z przedmiotowej uchwały. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień siwz z dnia 5 września 2018r. siwz, ofert przystępujących i odwołującego, informacji o wyniku postępowania, dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodów przystępującego dołączonych do sprzeciwu. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z siwz, wyjaśnień treści siwz z dnia 5 września 2018r. oraz oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy i nie dokonał modyfikacji siwz przez wprowadzenie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, zaś wskazanie na tę przesłankę w odpowiedzi na pytanie było jedynie odniesieniem się do literalnego brzmienia pytania. Z protokołu otwarcia ofert wynika, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 13 966106 zł. brutto i opcję w kwocie 246 000 zł. brutto. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie zamawiający wyszacował wartość zamówienia z uwzględnieniem 3% corocznej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Bezsporne było, że wykonawcy tej waloryzacji nie wliczali w wartość zaoferowanych cen. Konsorcjum Impel zaoferowało wykonanie zamówienia za kwotę 11 294 295,90 zł. Odwołujący za kwotę 13 355 760,17 zł. STEKOP za kwotę 10 599 1037,95 zł. Konsorcjum DGP za kwotę 16 948 736,83 zł Zamawiający sporządził notatkę służbową z ustalenia, czy zachodzą ustawowe przesłanki z art. 90 ust. 1a do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i doszedł do przekonania, że oferta STEKOP zawierająca 21, 80 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy, ani oferta Konsorcjum IMPEL ze stawką 23,23 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy. U zamawiającego nie wzbudziły też wątpliwości realizacje wykazywane w ramach doświadczenia STEKOP, choć stwierdził, że w 2 realizacjach poz. 2 i 3 brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, a w poz. 20 wykazano usługę niezakończoną na dzień składania ofert. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę firmy STEKOP, na drugim miejscu znalazło się konsorcjum IMPEL. W dniu 31 października 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że wykonawcy Stekop i Konsorcjum IMPEL mogą podlegać wykluczeniu z przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z uwagi na zapłatę wysokich kar umownych w związku z wcześniej realizowanymi zamówieniami. Do pisma załączono dowody dotyczące firmy STEKOP i usług nr 29/W/2015, umowy nr 30/W/2015, Z oferty STEKOP wynika, że na załączniku nr 2 str. 844-845 oświadczył, że brak u wykonawcy podstaw wykluczenia, w tym za powodu nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia – pkt. I.1.1) oświadczenia. Wykonawca nie skorzystał z procedury samooczyszczenia opisanej w pkt. 1) lub 2) oświadczenia. Wykonawca na potwierdzenie warunków udziału wykazał następujące usługi: 1.Dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w okresie 04.01.2017-04.01.2018 – referencje str. 890 Stekop realizowała usługę ochrony w sposób właściwy wywiązując się z warunków zawartej umowy 2.Dla 31 W OG w Zgierzu w okresie 01.12.2016-30.11.2017 – referencje str. 891 – umowa została wykonana zgodnie z umową 3.Dla Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin w okresie 01.12-2015 w realizacji – referencja str. 892 – usługa realizowana jest w zakresie zgodny z zawartą umową 4.Dla Wojskowego Ośrodka Szkoleniowo-Kondycyjnego Półwysep Czterech Wiatrów w okresie 01.02.2017 – 31.01.2018 – referencje str. 893 – poziom świadczonych usług w pełni odpowiada wymaganiom i oczekiwaniom, firma jest dobrze zorganizowana, otwarta na prośby i sugestie klienta, jest solidnym partnerem 5.4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu w okresie 01.07.2017 – 30.06.2018 – referencja str. 894 – umowa wykonywana była w sposób należyty, zgodnie z zapisami zawartymi w umowie Z wykazu usług w ramach kryterium oceny ofert wynikają następujące realizacje na rzecz: 1.Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa – Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015 – referencja str. 899 brak informacji o ocenie świadczenia usługi, 2.Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa – Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015 referencja str. 900 – firma realizowała zapisy umowy należycie, 3.22 W OG w Olsztynie w okresie 30.12.2016-31.01.2018 – referencja 901-902 umowa realizowana zgodnie z postanowieniami umowy, w sposób należyty, z dołożeniem właściwej staranności, 4.JW. 1128 w Malborku w okresie 16.01.2015-03.01.2017 – referencja str. 903 usługi świadczone w sposób należyty, 5.JW. 1128 w Malborku w okresie 03.01.2015-03.01.2017 – referencja str. 903 usługi świadczone w sposób należyty, 6.21 W OG w Elblągu w okresie 30.11.2016-07.02.2018 – referencja str. 904 – usługa została wykonana zgodnie z zawartą umową z należytą starannością, 7.17 W OG w Koszalinie w okresie 12.01.2017 – 12.01.2018 – referencja str. 905 – nie nałożono kar umownych, wykonawca jest wiarygodny, 8.JW. 1300 Pruszcz Gdański w okresie 03.01.2017 – 03.01.2018 – referencja str. 906 rzetelny i profesjonalny przedsiębiorca, choć nie ustrzegł się uwag w trakcie realizacji umowy, 9.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 – referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 10.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 11.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016 – 15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 12.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 13.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 14.Jednostka Wojskowa 4220 w Ustce w okresie 10.01.2014-02.01.2017, 15.JW. 4057 w Szczecinie w okresie 30.11.2015-30.11.2016 – referencja str. 909 – firma w sposób właściwy traktuje swoje zobowiązania wobec klienta, wszystkie uwagi usuwane były na bieżąco, 16.JW. 5228 w Białymstoku w okresie 01.01.2014 – 31.12.2015 – referencja str. 910 – usługa wykonana należycie, zgodnie z umową, 17.Muzeum Podlaskie w Białymstoku w okresie 01.03.2015-29.02.2016 – referencja str. 911 – usługi świadczono w sposób profesjonalny, z pełnym zaangażowaniem i zgodnie z zawartą umową, firma wiarygodna, solidna i gwarantująca należyte wykonanie usług, 18.Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie w okresie 01.06.2016-30.06.2018 – referencja str. 912 – realizowano usługę z należytą starannością, 19.ZUS Oddział w Olsztynie w okresie 01.07.2016-30.06.2018 referencja str. 913-914 umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami, 20.Europol GAZ SA w Warszawie w okresie 01.07.2017 umowa w realizacji. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 9 lutego 2016r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana tj., dowódca ochrony nie był obecny w dniu 21 stycznia 2016 r. o godz. 6:45 przy wykonywaniu zabezpieczenia fizycznego kompleksów nr 8605 i 8606, mimo, że jego zmiana powinna się zakończyć o godz. 7:00, wykonawca Stekop S.A. został obciążony karą umowną 800 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 11 kwietnia 2016 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana bo w dniu 30 marca 2016 r. dwóch pracowników ochrony nie miało wymaganych dokumentów, za co Stekop S.A. obciążono karą 1000 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 10 maja 2017 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż w dniu 16 kwietnia 2017 r. grupę interwencyjną stanowił tylko 1 pracownik i miał niezapięty hełm oraz torbę cywilną utrudniająca zapięcie kamizelki kuloodpornej, za co Stekop S.A. obciążono 1500 zł. kary. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 7 czerwca 2016 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była wykonana nieprawidłowo, gdyż 12 maja 2016 r. pracownicy ochrony nie posiadali wiedzy na temat zasad użycia broni palnej, za co Stekop został obciążony kwotą 1000 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 19 lipca 2017 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników nie przestrzegało norm czasu pracy i norm dobowego odpoczynku, a nadto zapisy Księgi Meldunków i Książki pełnienia służby w odniesieniu do dwóch pracowników były niezgodne ze stanem faktycznym, za co Stekop obciążono kwotą 4 800 zł. Powyższe oznacza, że łączna wysokość kar umownych z umowy nr 29/W/2015 obciążała Stekop na kwotę 9100 zł. Z pisma Komendanta M. B. z dnia 8 czerwca 2018 r. wynika, że umowa nr 30/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników posiadało przeterminowane chemiczne środki obezwładniające, za co Stekop obciążono kwotą 1000 zł. Z pisma Komendanta J.C. z dnia 9 listopada 2018r. wynika, że firma Stekop została obciążona karami umownymi: Z umowy nr 8/2018/W na kwotę 200 zł. – niewłaściwa realizacja ochrony, Z umowy 9/2018/W na 1800 zł. – niewłaściwa realizacja ochrony i brak pełnej obsady posterunku, Z umowy nr 11/2018/W na 15 900 zł. za brak zachowania norm odpoczynku, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, niewłaściwa realizacja ochrony, Z umowy nr 12/2018/W na 12 200 zł. za spóźniony czas dojazdu ekipy interwencyjnej, niewłaściwa realizacja ochrony, brak kontroli ze strony osób z nadzoru, brak prawidłowego wyposażenia, Z umowy nr 13/2018/W na 18 100 zł. za brak prawidłowego wyposażenia, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, niewłaściwą realizację ochrony, Z umowy nr 15/2018/W na 23 000 zł. za niewłaściwą realizację ochrony, brak pełnej obsady posterunku, brak prawidłowego wyposażenia, Z umowy nr 16/2018/W na 7 300 zł. za niewłaściwą realizację obowiązków ochrony, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, Z umowy nr 230/2018/W na kwotę 300 zł za brak pełnej obsady posterunku. Z pisma Komendanta 31 W OG Z.F. z dnia 6 listopada 2018 r. wynika, że w ramach umowy nr 60/ZP/17 nałożono na jakiś podmiot 9 200 zł. kar umownych. Z kalkulacji jednostkowych kosztów pracy przy stawce netto 13 zł. wynika, że wynagrodzenie średnie brutto wynosi 18 zł., a łączne koszty pracy z ZUS, chorobowym, urlopem, ekwiwalentem BHP i odpisem na ZFŚS wynoszą 24,01 zł. Z kalkulacji jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań według siwz w niniejszej sprawie według odwołującego wynika, że koszt na 1rhb wyspecyfikowanych 21 elementów kosztotwórczych wyceniono na 0,95 zł., co przy 395 280 roboczogodzinach dało wartość 377 478,00 zł. Z pisma podpisanego przez 32 osoby wynika, że osoby te niepokoi niski poziom cen firm Stekop i Impel, gdyż w ocenie tych osób wartość 1 godziny pracy powinna się kształtować na poziomie 24zł./godzinę przy wynagrodzeniu minimalnym 13 zł. netto, natomiast przy stawce STEKOP 26,82 zł., daje to kwotę 21,80 netto/godzinę, a u Impel 28, 57 zł. brutto, co dane 23,23 zł. netto/godzinę, co jest poniżej kosztów wynagrodzeń rynkowych i nie uwzględnia pozostałych kosztów osobowych i materiałowych. Z kalkulacji Polskiej Izby Ochrony z dnia 17 września 2018 r. wynika, że wykonano kalkulację wariantu pracy mieszanej dzień – noc i uzyskano minimalną stawkę kalkulacyjną na kwotę 23 zł., przy czym koszt brutto 1 roboczogodziny wyceniono na kwotę 21,37 zł. i przewidziano 8% zysk, którą dla wykwalifikowanego pracownika ochrony należy podwyższyć do kwoty 25,30 zł., a wykwalifikowanego pracownika z dostępem do broni palnej na kwotę 25,70 zł. Z pisma 4 WOG w Gliwicach z dnia 21 listopada 2018 r. wynika, że w ramach aktualnie obowiązującej umowy dotyczącej ochrony fizycznej JW. 3946 Bytom, ul. Oświęcimska, kompleks Toszek kompleks Gliwice i JW. 2748 Wrocław Radzionków w czasie realizacji umowy na Stekop 3 krotnie nakładano kary umowne z powodu nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w dniu 30 marca 2018 r. na kwotę 9 600 zł. za brak wymaganego wyposażenia, realizację zadań w kolejnej następującej po zakończonej służbie zmianie, brak wypełnionych grafików, niezrealizowanie czynności kontrolnych, w dniu 30.04.2018 r. i 18.09.2018 r. na kwotę 53 100 zł. za brak wymaganego wyposażenia (broni i hełmów, kluczyka do kajdanek), brak od 1 do 3 pracowników na zmianie, nieterminowy przyjazd grupy interwencyjnej, realizację zadań w kolejnej następującej po zakończonej służbie zmianie. Z notatki służbowej sporządzonej przez Inspektora Kontroli i Nadzoru R.K. z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że przedstawiciele Stekop spotkali się z pracownikami ochrony Guard-Service i celem spotkania była propozycja zatrudnienia tych pracowników przez Stekop w latach 2019-2021 i przedstawienie warunków placowych – wynagrodzenie netto 14 zł. za godzinę. Odwołujący podał, że przy założeniu stawki 13 zł. netto skalkulował następujące koszty: - płaca brutto - 3000,00 zł - koszty uzyskania przychodu - 111,25 zł - ulga podatkowa - 46,33 zł - skala podatkowa - 18,00 % - podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2.588, 70 zł - podstawa opodatkowania – 2 588,70 zł - zaliczka podatku – 199,00 zł - wypłata netto 2 156,72 zł Składki ZUS Wypadkowe 0,93% pracodawca 27,90 zł. Emerytalne 19,52% pracownik 292,80 zł., pracodawca 292, 80 zł. łącznie 585,60 zł. Rentowe 8,00% pracownik 45,00 zł, pracodawca 195,00 zł łącznie 240,00 zł Chorobowe 2,45% pracownik 73,50 zł fundusz pracy 2,45% pracodawca 73,50 zł zdrowotne 9,00% pracownik 232,98 zł FGśp 0,10% pracodawca 3,00 zł PRACOWNIK NETTO – 2 156,72 zł KOSZTY PRACODAWCY – 3 564,30 zł Urlop w roku w dniach - 26 ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA – 3 932, 14 zł Dowody dołączone do sprzeciwu: Z umowy nr 29/W/2015 z dnia 09.12.2015 r. wynika, że została zawarta na okres od 1 stycznia 2016 do 30 listopada 2018r za wynagrodzeniem 5 760 792,58 zł. ze stawką 16,05 zł/ rhb, za rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez zamawiającego od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku – niezapewnienie ciągłości ochrony lub powtarzającym się zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole. Katalog kar umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy. Izba ustaliła, że w ramach kar umownych nałożonych na wykonawcę stwierdzono opuszczenie na 15 minut kompleksu przez dowódcę, brak dokumentów, zbyt mała grupa interwencyjna i inne nienależyte wykonanie usługi jak niezapięty hełm i posiadanie torby cywilnej oraz brak wiedzy na temat zasad użycia broni palnej, nieprzestrzeganie norm dobowego odpoczynku. Brak informacji o powtarzalności tych uchybień. Zamawiający nie rozwiązał umowy i wystawił w dniu 13 czerwca 2018 r. referencje, że usługę wykonano w sposób należyty, terminowo i zgodnie z warunkami zawartymi w umowie. Z umowy nr 30/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. wynika, że umowa była wykonywana w terminie 1 stycznia 2016 do 30 listopada 2018 r. za wynagrodzeniem 2 414 499,84 zł.ze stawką 16,05zł./rhb. za rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez zamawiającego od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku – niezapewnienie ciągłości ochrony lub powtarzającym się zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole. Katalog kar umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy. Karę wykonawcy naliczono za przeterminowane chemiczne środki obezwładniające i zamawiający w dniu 13 czerwca 2018 r. wystawił poświadczenie, że umowa była wykonywana należycie, terminowo i zgodnie z warunkami zawartymi w umowie. Ze Szczegółowego Opisu Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” – wynika zakres przedmiotu zamówienia i wynikające z niego obowiązki wykonawcy. Z umowy nr 12/31W OG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r. wynika, że umowa obowiązuje w okresie od 1 grudnia 2017r. do 20 grudnia 2019 r. łączna kwota wynagrodzenia za całe zamówienie nie może przkroczyć 28 082 057, 31 zł. brutto. Kary umowne zostały wskazane z par. 13 ust. 2 pkt.1 ppkt. 1 – 19, a podstawą do natychmiastowego rozwiązania umowy jest co najmniej 3 krotne wykonanie usługi przez podwykonawców, co najmniej 5 krotne naruszenie umowy liczone w okresach 12 miesięcznych poprzez działania lub zaniechania określone w par. 13 ust. 2. Z Dowodu przedłożonego przez odwołującego wynika, że nałożono na jakiś podmiot 5 kar na kwote 9 200 zł., ale nie były zasądzane odszkodowania. Z umowy nr 11/2018/W z dnia 14.12.2017r., że za całość zamówienia wykonawca ma otrzymać 10 393 400,87 zł. brutto w okresie od 15 grudnia 2017 do 15 grudnia 2017, kary umowne określa par. 6 od lit. a do qq, do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z umowy nr 12/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 21 869 165, 81 zł i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 5 095 384,47 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 8 252 606,60 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 10 018 761,99 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z umowy nr 230/2018/W z dnia 11.08.2018 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 2 680 972,44 zł.i ma być realizowana w okresie od 1 lipca 2018 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- rr do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z tabeli dotyczącej umów zawartych z 2 W OG we Wrocławiu wynika, że zapłacone zamawiającemu kary umowne nie przekroczyły w żadnej z umów 0,37%. Z poświadczenia wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. wynika, że usługi są wykonywane na rzecz 2 W OG we Wrocławiu należycie, współpraca przebiega bezkonfliktowo, a na występujące niedociągnięcia Stekop reaguje zgodnie z zapisami umowy. Z 30 umów o pracę wynika, że Stekop zatrudnia co najmniej 30 pracowników ochrony fizycznej w tym 29 z wynagrodzeniem 2 100 zł. brutto miesięcznie i jednego w wymiarze ¼ etatu za 525 zł. brutto miesięcznie. Z utajnionych kalkulacji kosztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego) wynika, że oferta przystępującego jest skalkulowana z niewielkim zyskiem. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił przesłankę z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę. 3. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Impel o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.) przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 6.art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie. W zakresie powyższych zarzutów Izba postanowiła postępowanie umorzyć. Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie uczestnik postępowania Konsorcjum Impel oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu, co oznacza, że zaszły przesłanki do wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy w zakresie zarzutów odwołania dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel i odrzucenia jego oferty. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Stekop S.A. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, z treści siwz, wyjaśnień treści siwz oraz stanowiska samego zamawiającego wyrażonego na rozprawie jednoznacznie wynika, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 2 ustawy. W ocenie Izby, to że zamawiający odpowiadając na pytanie powtórzył jego literalną treść, jednocześnie nie wskazując w dalszej części pisma, że wprowadza modyfikację do treści siwz powoduje, że nie sposób uznać, że zamawiający dokonał modyfikacji podstaw wykluczenia. Z tego względu Izba uznała, że brak jest podstaw do oceny czynności zamawiającego w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy. Z kolei, aby dobrze wyłożyć treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, w ocenie Izby, należy prześledzić pokrótce treść obecnie nie obowiązujących podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Prawo zamówień Publicznych tekst jednolity z 9 sierpnia 2013r. Dz. U. t.j. z 2013 poz. 907rt. 24. Ówczesne brzmienie tych przepisów stanowiło, że zamawiający obligatoryjnie wyklucza z postępowania : 1)wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania; 1a)wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 uchylonego ustawą z dnia 29.08.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r. było wyraźne wskazanie, że ustawodawca w zamówieniach publicznych rozróżnia szkodę i zapłatę kary umownej. Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wiązała się z samym wyrządzeniem przez wykonawcę szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musiała zostać spełniona dodatkowa przesłanka w postaci wydania prawomocnego orzeczenia sądu stwierdzającego szkodę w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym to wydanie przez sąd prawomocnego orzeczenia stwierdzającego szkodę a nie samo wyrządzenie szkody stanowiło przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z kolei przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy miał być wdrożeniem do prawa polskiego art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/W E, stanowiąc, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Przesłanka wykluczenia określona w dyrektywie 2004/18/W E miała charakter fakultatywny, natomiast ustawodawca polski zdecydował o obligatoryjnym charakterze czynności wykluczenia. Art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy przewidywał nie tylko rozwiązanie umowy, ale także jej wypowiedzenie oraz odstąpienie od niej. Przepis ten od początku obowiązywania budził wątpliwość co do zgodności z prawem europejskim. Postanowieniem z 30 sierpnia 2011 r. wydanym w związku z rozpoznawaniem sprawy KIO 1629/11 i KIO 1643/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prejudycjalnymi. Dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-465/11 (Forposta, ABC Direkt Contact), w którym uznał, że art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy ZamPublU w jego ustawowym, literalnym brzmieniu, jest niezgodny z prawem unijnym, gdyż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy klasycznej stoi na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Trybunał uznał, że pojęcia „poważnego wykroczenia" wykonawcy nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", które jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony Zdaniem Trybunału pierwsze z nich obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, zatem również może nim być niewykonanie zobowiązań umownych, zaś drugie odnosi się co do zasady do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Natomiast jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części, które wykazuje niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Stwierdzenie zaistnienia „poważnego wykroczenia" wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W ocenie Izby to wprowadzenie ma istotne znaczenie dla obecnego brzmienia fakultatywnej podstawy wykluczenia jaką jest aktualny przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba musi w tym miejscu poczynić jeszcze jedną bardzo istotną uwagę. Przesłanki wykluczenia, jako element ograniczający konkurencyjność postępowania i eliminujący danego wykonawcę z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, muszą być wykładane ściśle i nie można do nich stosować wykładni rozszerzającej. Tym samym rację należy przyznać przystępującemu Stekop, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że nienależycie wykonał wcześniejsze umowy z zamawiającymi: 14 W OG Poznań, 31 W OG Zgierz, 2 W OG Wrocław i 4 W OG Gliwice, w takim stopniu, że któryśkolwiek z tych zamawiających podjął decyzję o rozwiązaniu umowy, albo, że zostało zasądzone odszkodowanie. Ustawodawca jest w tym przypadku precyzyjny i dostrzega tylko dwie możliwości ustalenia nienależytego wykonania tj. w drodze rozwiązania umowy – niezależnie od tego czy to rozwiązanie było odstąpieniem przez zamawiającego od umowy czy jej wypowiedzeniem i w drodze wydania orzeczenia przez sąd o przyznaniu zamawiającego odszkodowania za doznaną szkodę, przy czym ustawodawca nie zastrzegł jak w dawnym przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy, że orzeczenie zasądzające odszkodowanie musi być prawomocne. Zgromadzony materiał dowodowy nie wykazał, aby zamawiający, których wskazał odwołujący uzyskali orzeczenie zasądzające odszkodowania. Przeciwnie w przypadku 14 W OG Poznań i 2 W OG Wrocław obaj zamawiający wystawili przystępującemu Stekop pozytywne referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień, zaś 31 W OG przyznał, że nie zostało zasądzone odszkodowanie. Brak jest dowodu na to, aby ten ostatni zamawiający rozwiązał z przystępującym Stekop umowy. Również co do 4 W OG Gliwice brak jest dowodów stanowiących o rozwiązaniu umowy czy zasądzeniu odszkodowania. Ustawodawca, jak widać było z analizy uprzednio obowiązujących przep…

…Sygn. akt: KIO 484/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego uznaje za uzasadnione i stwierdza w tym zakresie naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/5 oraz zamawiającego w części 2/5, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 484/21 U z asadnienie Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu oraz Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, w imieniu których działa Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj (nr ref.: PN-52/20). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 145-356162. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. I. W dniu 15 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Porr Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Vamed Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria)(odwołujący) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1.czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja) (dalej także jako „Konsorcjum Warbud”) jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą; 2.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 3.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 4.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 5.zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na to, że osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie Konsorcjum Warbud z postępowania; 6.zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na nieodtajnieniu treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, pomimo dokonania przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia bezskutecznego, nie spełniającego przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j.; dalej "uznk") oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. w zakresie doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (w tym na wynik postępowania); 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.2. lit. c pkt I, pkt II tiret czwarte oraz pkt IV SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje osobami na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, Technologa medycznego oraz Menedżera BIM spełniającymi wymagania określone w SIWZ; 4.art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania w sytuacji, w której osoby dedykowane do realizacji niniejszego zamówienia z ramienia tego wykonawcy, którymi Konsorcjum Warbud dysponuje w sposób bezpośredni na podstawie umowy cywilno - prawnej, tj. M. A., M. M., J. S., brały udział w przygotowaniu postępowania, co powoduje zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez wykluczenie konsorcjum Warbud z postępowania; 5.art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie dokonanego przez Konsorcjum Warbud zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień, gdy tymczasem zastrzeżenie to jest bezskuteczne, nie spełnia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 uznk oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum Warbud nie wykazało ziszczenia się przesłanek uznania tej dokumentacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum Warbud jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnego badania i oceny ofert; 3.wykluczenia Konsorcjum Warbud z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp; 4.udostępnienia odwołującemu dokumentów Konsorcjum Warbud, tj. utajnionej części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do tych wyjaśnień. Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 4 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Citinea Société par actions simplifiée (Société à associé unique) z siedzibą w Villeurbanne (Francja). Stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 9 marca 2021 r. Konsorcjum Warbud wniosło o oddalenie odwołania. Dodatkowe stanowisko w sprawie Konsorcjum Warbud przedstawiło w piśmie z dnia 16 marca 2021 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp z 2019 r. w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Na gruncie ww. przepisu za czynność zamawiającego stanowiącą podstawę podniesienia ww. zarzutu i wyznaczająca bieg 10-dniowego terminu na wniesienie w tym zakresie odwołania należy uznać czynność polegająca na odmowie udostępnienia części wnioskowanej dokumentacji, zastrzeżonej przez Konsorcjum Warbud jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ten sam sposób należy liczyć termin na gruncie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp z 2019 r. - 10 dni od dnia, w którym powzięto wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (odmowa udostępnienia zastrzeżonych dokumentów) wobec zaniechań, których zdaniem odwołującego dopuścił się zamawiający (tj. zaniechania czynności polegającej na uznaniu bezskuteczności zastrzeżenia treści części wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz załączników do wyjaśnień oraz w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu tej części dokumentacji postępowania). Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. poinformował odwołującego o odmowie udostępnienia mu części dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Warbud, do których odnosił się ww. zarzut odwołania. Z treści tego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na wniosek odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 r. dotyczący udostępnienia korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum Warbud prowadzonej w okresie od 10 grudnia 2020 r. do 14 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że „nie może przekazać do wglądu utajnionej części dokumentacji – część niejawna wyjaśnień 23.12.2020 r. wraz z załącznikami.”. Zamawiający zatem w sposób wyraźny poinformował odwołującego, że nie udostępni mu zastrzeżonej części dokumentacji, przez co należy rozumieć, że uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Konsorcjum Warbud. Zamawiający nie poinformował, że jest jeszcze na etapie oceny tego zastrzeżenia, a informacje w tym zakresie przekaże w późniejszym terminie. Odmowa udostępnienia odwołującemu części dokumentacji objętej wnioskiem była jednoznaczna. Uznając zatem, że przekazanie odwołującemu ww. informacji miało miejsce w dniu 26 stycznia 2021 r., termin na wniesienia odwołania upłynął w dniu 5 lutego 2021 r., natomiast odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 15 lutego 2021 r. Data przekazania odwołującemu ww. informacji została przez Izbę przyjęta na podstawie daty ww. pisma zamawiającego, albowiem przeciwna okoliczność nie została przez odwołującego wykazana. Należy bowiem wskazać, że odwołujący podnosząc ww. zarzut obowiązany był w treści odwołania przedstawić również informacje potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia odwołania w tym zakresie. Odwołujący tego zaniechał nie tylko w treści odwołania, ale informacje te nie zostały przez niego podane również w trakcie dwóch kolejnych terminów rozprawy. Niedołożenie w tym zakresie należytej staranności obciąża zatem odwołującego. Mając zatem na uwadze wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Izba uznała, że w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk termin na wniesienie odwołania nie został dochowany, co stanowi podstawę do odrzucenia w tym zakresie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania. Izba za zasadne uznała w tym zakresie stanowisko przedstawione przez odwołującego. Po pierwsze, legitymacja, o której mowa w 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. (tak samo jak miało to miejsce na gruncie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) badana jest na dzień złożenia odwołania. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) wynika, że legitymacja ta może być również oparta o dążenie wykonawcy do unieważnienia postępowania i uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym tego samego przedmiotu. Tytułem przykładu należy wskazać na orzeczenie TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. C-689/13, w którym Trybunał odwołał się do stanowiska przedstawionego we wcześniejszym w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. C-100/12 stwierdzając, co następuje: „24. W pkt 33 wyroku Fastweb (C100/12, EU:C:2013:448) Trybunał uznał, że odwołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania oferenta, którego oferta nie została wybrana, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania, gdyż w takiej sytuacji każdy z konkurentów może powołać się na równoważny uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. 25. W pkt 34 tego samego wyroku Trybunał dokonał zatem wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w ten sposób, że przepis ten sprzeciwia się temu, aby odwołanie oferenta, którego oferta nie została wybrana, zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego zbadania zarzutu niedopuszczalności podniesionego w ramach odwołania wzajemnego wybranego oferenta, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności obydwu ofert z wymogami wskazanymi w specyfikacji warunków zamówienia. 26. Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27. W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.” Po drugie, słusznie wskazywał odwołujący, że braku legitymacji do wniesienia odwołania nie można wywodzić z faktu zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Analogiczne brzmienie miał przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp. Regulacja ta ma zastosowanie w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w wyniku uchylenia przez Izbę zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w przepisie art. 577 ustawy Pzp z 2019 r. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Skoro ustawodawca zdecydował się na uregulowanie sposobu uwzględnienia przez Izbę odwołania w sytuacji, w której doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie jest uprawnione twierdzenie, że okoliczność zawarcia umowy skutkuje utratą po stronie odwołującego legitymacji, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r. W odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp: Izba za uzasadnione uznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Warbud w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami, które wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że jedna z inwestycji podana przez Konsorcjum Warbud w wykazie osób jako doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu, tj. inwestycja pn. „Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne we Francji w formule zaprojektuj i wybuduj” /poz.1 wykazu osób/ nie spełniała wymogu zamawiającego w zakresie pełnienia wskazanej funkcji przy realizacji inwestycji od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym /pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIW Z/ – wyjaśnienia Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym załącznik do wyjaśnień w postaci oświadczenia Pana M. G. z 21 grudnia 2020 r., pismo inwestora (ośrodek szpitalny Libourne) z 2 grudnia 2020 r., stanowiące załącznik do pisma odwołującego z 10 grudnia 2020 r. Jakkolwiek istnieją rozbieżności w przedstawianych przez odwołującego i Konsorcjum Warbud informacjach co do okresu pełnienia funkcji dyrektora projektu przez Pana M. G., to jednak istotne znaczenia ma sama okoliczność, że funkcja ta nie była pełniona do końca inwestycji zgodnie z wymogiem postawionym przez zamawiającego. Z uwagi na fakt, że treść ww. wyjaśnień została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Izba pomija w ramach niniejszego uzasadnienia szczegółową treść wyjaśnień przedstawionych w tym zakresie w piśmie Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Należy jednak podkreślić, że okoliczność podania przez Konsorcjum Warbud informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy jest oczywista i została również potwierdzona w treści odpowiedzi na odwołanie. Z pewnością nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w tym zakresie w wykazie osób: „Funkcja i zakres prac: Dyrektor projektu – od początku do końca”. Została zatem spełniona przesłanka przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Ponadto, skoro są to informacje mające znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również oceny oferty wykonawcy w ramach ustalonych kryterium oceny ofert, należy je uznać za informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – czyli właśnie decyzje o uznaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu czy przyznaniu określonej ilości punktów, które to informacje mają fundamentalne znaczenie dla decyzji zamawiającego co do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Powyższe stanowi o spełnieniu kolejnej przesłanki składającej się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Treść wyjaśnień Konsorcjum Warbud z dnia 23 grudnia 2020 r. Izba oceniła w te sposób, że uznała, że podanie ww. nieprawdziwych informacji nastąpiło na skutek niedołożenia należytej staranności, co na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podlega kwalifikacji jako niedbalstwo. Należy bowiem podkreślić, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu obowiązany jest do dokonania uprzedniej weryfikacji informacji przekazywanych w postępowaniu zamawiającemu, także w przypadku gdy informacje te pochodzą od innych podmiotów, i ponosi w tym zakresie odpowiedzialność. W powyższych zakresie wystąpiły zatem wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska przedstawianego przez zamawiającego oraz Konsorcjum Warbud, należy podkreślić, iż bez znaczenia jest okoliczność, że nawet przy nieuwzględnieniu ww. inwestycji Budowa nowej siedziby Szpitala w Libourne wykonawca wskazał wystarczającą ilość pozostałych inwestycji, pozwalających na stwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania mu maksymalnej ilości punktów w ustanowionym przez zamawiającego kryterium oceny ofert. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp mowa jest o informacjach mogących (potencjalnie) mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a nie informacjach, które taki wpływ miały w konkretnych okolicznościach postępowania. Ratio legis tego przepisu jest między innymi zapobieganie działaniom wykonawców, które cechuje brak dołożenia należytej staranności. Postępowanie o udzielenie zamówienia powinno przebiegać szybko i sprawnie. W związku z tym wykonawcy obowiązani są do starannego sprawdzenia przekazywanych w postępowaniu informacji, a w szczególności tak istotnych jak informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny oferty. Ponadto, mając na uwadze wielokrotne powoływanie się przez Konsorcjum Warbud na stanowisko Izby przedstawione w uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie KIO 2213/20, wymaga zauważenia, że treść tego stanowiska została przez Konsorcjum Warbud błędnie odczytana. Przytoczony przez Konsorcjum w piśmie procesowym fragment uzasadnienia ze str. 10 nie dotyczy zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczył fragment uzasadnienia w poprzednim akapicie, gdzie Izba wskazała, że wykonawca mógł pozostawać w usprawiedliwionym okolicznościami przekonaniu co do dokonanej kwalifikacji wskazanych budynków jako budynków użyteczności publicznej, co oznacza że Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanki dotyczącej strony podmiotowej (lekkomyślność lub niedbalstwo). Z tego zatem powodu w tamtej sprawie Izba nie stwierdziła zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, do czego konieczne jest wystąpienie wszystkich przesłanek składających się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do informacji dotyczących osoby wskazanej na stanowisko Technologa medycznego należy wskazać, że jednym z wymogów zawartych w przewidzianym w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu był wymóg posiada doświadczenia polegającego na udziale jako technolog medyczny w wykonaniu – co najmniej w zakresie technologii medycznej – co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z). Definicje budowy i przebudowy zawarte w SIW Z nie różnią się od definicji tych pojęć zawartych w ustawie Prawie budowlanym (definicje zawarte w pkt 6.2.2) c) V SIWZ, art. 3 pkt 6 oraz 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 6.2.2 c) II. tiret czwarte SIW Z Konsorcjum Warbud wskazało w wykazie osób Pana M. M., a w ramach jego doświadczenia wskazało m.in. inwestycję pod nazwą „Budowa, przebudowa oraz modernizacja Budynku Szpitala (D, E i A) wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dla Szpitala przy ul. Barskiej 16/20 w Warszawie”, powierzchnia użytkowa: 14 087,60 m2. Jak natomiast wynika z oficjalnych dokumentów dotyczących tej inwestycji w przypadku budynku A roboty budowlane polegały na przebudowie tego budynku, a nie jego budowie czy odbudowie. W tym zakresie należy w szczególności wskazać na treść decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na rozbiórkę i budowę (decyzja Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 24 listopada 2020 r. nr 106/2020 – dowód złożony przez odwołującego). Także w legendzie zamieszczonej na rzucie kondygnacji – etap projektu budowlanego (dowód złożony przez Konsorcjum Warbud) została wskazana przebudowa budynku A, a nie budowa czy odbudowa. Z ww. dokumentami koresponduje również treść Koncepcji programowo- przestrzennej rozbudowy i przebudowy istniejącego budynku szpitala (dowód złożony przez odwołującego). Natomiast Konsorcjum Warbud nie przedstawiło przekonujących i jednoznacznych dowodów na potwierdzenie tego, że wbrew oficjalnej i urzędowej kwalifikacji robót budowlanych dotyczących budynku A jako przebudowa uprawnione jest dokonywanie w tym zakresie odmiennej kwalifikacji. Za taki dowód nie może być uznana złożona przez Konsorcjum Warbud opinia rzeczoznawcy budowlanego, gdyż złożona przez stronę lub uczestnika postępowania odwoławczego opinia prywatna nie jest traktowana jako dowód z opinii biegłego, lecz jedynie wzmocnienie stanowiska strony. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że sam autor opinii nie postawił precyzyjnego wniosku, czy jest to budowa czy odbudowa. Za dowody potwierdzające zasadność stanowiska Konsorcjum Warbud nie mogą być również uznane złożone przez niego rysunki, gdyż nic konkretnego z nich nie wynika, a w odniesieniu do części tych rysunków nie jest wiadome przez kogo zostały sporządzone i w jakich okolicznościach. W związku z powyższym powierzchnia budynku A nie podlegała wliczeniu do powierzchni użytkowej Szpitala, co oznacza że podana inwestycja dotycząca Szpitala przy ul. Barskiej w Warszawie nie odpowiadała wymaganiom zamawiającego – zgodnie z zestawieniem powierzchni przedstawionym przez Konsorcjum Warbud powierzchnia użytkowa pozostałych budynków była niewystarczająca dla uznania ww. inwestycji za potwierdzającą spełnienie wymogu postawionego przez zamawiającego w ramach opisu warunku udziału w postępowaniu (ok. 8 000 m2). Wskazanie ww. inwestycji w wykazie osób stanowiło wprowadzenie w błąd zamawiającego co do okoliczności mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, skoro jest to informacja mogąca mieć znaczenia dla uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz oceny oferty. W tym zakresie należy wskazać na stanowisko przedstawione uprzednio w odniesieniu do zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu. Konsorcjum Warbud obowiązane było do zweryfikowania ww. informacji przez przekazaniem jej zamawiającemu. Zaniechanie powyższego świadczy co najmniej o niedołożeniu przez tego wykonawcę należytej staranności, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jako niedbalstwo. Mając na uwadze jednoznaczną w tym zakresie treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść oficjalnych dokumentów dotyczących ww. inwestycji nie sposób przyjąć, że pozostawanie przez Konsorcjum Warbud w błędnym przekonaniu co do kwalifikacji tej inwestycji w zakresie budynku A jako (od)budowy było usprawiedliwione zaistniałymi w sprawie okolicznościami. Należy również podkreślić, że Konsorcjum Warbud nie wykazało, aby na etapie przygotowania oferty poczyniło stosowne analizy, uzyskało opinie ekspertów w przedmiocie tego, że uprawnione było uznanie ww. inwestycji w zakresie budynku A – wbrew jej oficjalnej kwalifikacji – jako budowy zgodnie z brzmieniem opisu warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym przekazanie tej informacji zamawiającemu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawiona opinia rzeczoznawczy została sporządzona dopiero w dniu 4 marca 2021 r., a zatem na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Informacje w powyższym zakresie (wyjaśnienia co do odmiennej od oficjalnej kwalifikacji) nie zostały również przekazane wraz ze złożeniem wykazu osób. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, że również w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego stanowiska Technologa medycznego wystąpiły wszystkie przesłanki składającego się na podstawę wykluczenia z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Warbud na tej podstawie stanowi zatem naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, co Izba stwierdziła w sentencji wyroku. Natomiast za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia odwołującego co do tego, że dokumentacja, w wykonaniu której brał udział Pan M. M., nie obejmowała projektu wykonawczego – okoliczność przeciwną potwierdza złożony przez Konsorcjum Warbud dowód w postaci umowy PN 66/17 z dnia 4 września 2018 r. Zarzut dotyczący nieuprawnionego uwzględnienia powierzchni budynku E Izba uznała za niezasadny w świetle szerokiej interpretacji wymogu w zakresie powierzchni użytkowej, dokonanej przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie KIO 3252/20, którą to interpretację przyjmuje również skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawę. W powyższym zakresie, tj. w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 ustawy Pzp. W ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie została wykazana przesłanka zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi odrębną od art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp podstawę wykluczenia z postępowania i znajduje zastosowanie w przypadku niepotwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu – np. w przypadku przedstawienia niewystarczającej ilości inwestycji potwierdzających wymagania zamawiającego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w powyższym zakresie, natomiast podstawa do wykluczenia z postępowania wystąpiła z związku ze stwierdzonymi przypadkami wprowadzenia w błąd zamawiającego przez Konsorcjum Warbud. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą, którą wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia na stanowisko Menedżera BIM. Zarzuty podniesione w tym zakresie przez odwołującego dotyczyły zawartego w ramach opisu warunku udziału wymogu dotyczącego posiadania przez osobą wskazaną na stanowisko Menedżera BIM doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, a w szczególności polegającego na koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej odpowiadającego wymaganiom wskazanym przez zamawiającego (pkt 6.2.2) c) V SIW Z). Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Menedżera BIM Konsorcjum Warbud przedstawiło osobę Pana M. A. i wskazało cztery inwestycje na potwierdzenie posiadania przez tę osobę wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Trzy inwestycje – wskazane pod pozycją 1, 3 i 4 (1. Rozbudowa i Przebudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 SPZOZ w Lublinie – Budowa nowego budynku H-11, G-16 wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi (w zakresie budynku G-16); 3. Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w Poznaniu – Szpitala Pediatrycznego – wraz z jego wyposażeniem; 4. Budowa nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie w Prokocimiu w formule zaprojektuj i wybuduj) zostały zakwestionowane przez odwołującego jako niepotwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do materiału dowodowego przedstawionego w odniesieniu do ww. zarzutu Izba wskazuje, że przesądzające znaczenie przypisała złożonym przez Konsorcjum Warbud dowodom w postaci oświadczeń projektantów, w treści których osoby te potwierdzają spełnienie przez Pana M. A. ww. wymogu odnośnie doświadczenia. Są to: w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej; dyrektora Kontraktu (częściowo); w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży architektonicznej; projektanta sprawdzającego branży sanitarnej; projektanta branży konstrukcyjnej (x2); projektanta sprawdzającego branży elektrycznej; w odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie – oświadczenia: głównego projektanta branży architektonicznej, projektanta sprawdzającego branży konstrukcyjnej; Dyrektora Biura oraz koordynatora prac architektonicznych; koordynatora prac projektowych; koordynatora prac sanitarnych; projektanta branży sanitarnej; projektanta branży instalacji wentylacji i klimatyzacji; projektanta branży architektonicznej. Ww. osoby oświadczyły, że wykonana w ramach danego zadania kompletna wielobranżowa dokumentacja projektowa, obejmująca projekt budowlany i wykonawczy, od początku do końca powstała z wykorzystaniem technologii BIM, a w toku prowadzonych prac projektowych Pan M. A. pełnił funkcję BIM Managera dla wskazanego zadania oraz koordynował w technologii BIM wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego). Izba nie podstaw, żeby stwierdzić, aby ww. osoby przedstawiły nieprawdziwe oświadczenia. Izba wzięła również pod uwagę, że osoby które złożyły ww. oświadczenia pełniły kluczowe funkcje dla opracowania dokumentacji projektowej w ramach ww. inwestycji. Treść ww. dowodów nie została również zakwestionowana przez odwołującego. Jeżeli zaś chodzi o pozostałe dowody złożone przez Konsorcjum Warbud w odniesieniu do ww. zarzutu, Izba uznała, że o ile nie można je uznać za mające przesądzające znaczenie dla oceny tego zarzutu, to jednak dodatkowo potwierdzają stanowisko Konsorcjum Warbud (lub co najmniej nie stanowią dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne). W szczególności należy wskazać na: oświadczenie złożone w imieniu Industria sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2020 r., pliki z modelami BIM, korespondencję z inwestorem Szpitale Wielkopolskie Sp. z o.o. oraz pismo tego inwestora z 8 grudnia 2020 r., materiały z konferencji branżowych, wyciąg z umowy o przekazaniu modelu BIM – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., przykładowy raport z kolizji, listę sprawdzeń dokumentacji projektowej, korespondencję emailową, wyciąg z umowy o prace projektowe zawartej pomiędzy Warbud S.A. a Industrią Project sp. z o.o. – załącznik do wyjaśnień z dnia 23 grudnia 2020 r., prezentację na rozprawie modeli BIM. Odnosząc się do dowodów przedstawionych w tym zakresie przez odwołującego należy wskazać, że mogą one wywoływać pewne wątpliwości co do spełnienia przez P. M. A. wymogu w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM zgodnie z treścią ustanowionego warunku udziału w postepowaniu, niemniej jednak Izba uznała, że nie mają one przesądzającego znaczenia dla niniejszej sprawy z następujących powodów: W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Lublinie: Izba za nie mające istotnego znaczenia dla sprawy uznała dowody mające potwierdzać okoliczność braku umownego obowiązku wykorzystania technologii BIM, albowiem taki wymóg nie został zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu (umowa zawarta pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 1 SPZOZ w Lublinie oraz oświadczenie z 26 października 2020 r. złożone w imieniu tego inwestora). Organigram oraz zestawienie personelu Industria Projekt Sp. z o.o. nie stanowi jednoznacznego dowodu przeczącego twierdzeniom Konsorcjum Warbud, skoro funkcja Menedżera BIM nie była formalnie wymagana postanowieniami umowy, a z treści innych dowodów (w szczególności oświadczenia projektantów) wynika udział p. M. A. w realizacji tego zadania. Oświadczenie złożone w imieniu Vamed Polska Sp. z o.o. oraz oświadczenie Pana J. K. Izba nie potraktowała jako dowody w sprawie, lecz stanowisko strony – Vamed Polska Sp. z o.o. jest członkiem konsorcjum będącym odwołującym, natomiast Pan J. K. występował w ramach postępowania odwoławczego jako pełnomocnik odwołującego. Z dowodu w postaci umowy pomiędzy Vamed Polska Sp. z o.o. a podwykonawcą Industria Project Sp. z o.o. (pkt 1.1 lit a) wynika, że do zadań Industria Project Sp. z o.o. należało wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej (dodatkowo ww. umowa potwierdza wiodącą rolę Industria Project Sp. z o.o. jako podwykonawcy). W treści korespondencji emailowej z dnia 24 sierpnia 2019 r. mowa jest o wykorzystaniu modelu 3D, co może oznaczać technologię BIM. Co do wskazanego w treści Analizy poziomu koordynacji sformułowania „brak stosowania technologii BIM” nie jest wiadome, czy chodzi tutaj o faktyczny brak stosowania technologii BIM, czy formalny brak stosowania tej technologii wynikający z umowy zawartej w inwestorem. W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Poznaniu: w treści pisma z 8 grudnia 2020 r. inwestor wskazuje, że udostępnione materiały projektanta świadczą o zastosowaniu technologii BIM (załącznik nr 8 i 9 do pisma odwołującego z dnia 10 grudnia 2020 r., pismo stanowiące załącznik nr 11 do odwołania z dnia 7 stycznia 2021 r. znajduje się w aktach sprawy KIO 3222/20 przekazanych wraz z skargą na wyrok Izby do Sądu Okręgowego). W odniesieniu do inwestycji dotyczącej Szpitala w Krakowie: umowy dotyczące zaprojektowania Szpitala nie stanowią dowodu przesądzającego o braku spełnienia przez Pana M. A. wymogu dotyczącego koordynacji wykonania dokumentacji projektowej, a nie jej wykonania. Natomiast oświadczenie złożone przez P. I. Z. nie stanowi zaprzeczania prowadzenia koordynacji wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM. W treści tego oświadczenia P. I. Z. stwierdza jedynie, że nie jest jej znana osoba Pana A. . Jednakże w ocenie Izby jedno oświadczenie o tej treści nie stanowi wystarczającego zaprzeczenia dla znacznie większej liczby oświadczeń złożonych jako dowody w sprawie przez Konsorcjum Warbud. Przyczyny braku identyfikacji Pana A. przez Panią Z. mogą być rozmaite. Należy podkreślić, że rozpoznając ww. zarzut Izba wzięła pod uwagę treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 3222/20. W związku z tym Izba stwierdziła, że okoliczności dotyczące powołania się przez Konsorcjum Porr na doświadczenia osoby wskazywanej na stanowisko Menedżera BIM (Pan P. Ł.) w sposób istotny różnią się od okoliczności stwierdzonych w niniejszej sprawie, tj. w szczególności w zakresie: treści oświadczeń kluczowych projektantów, pełnienia funkcji z ramienia głównego projektanta bądź jednego z projektantów branżowych czy potwierdzonego ograniczonego zakresu koordynacji dokumentacji projektowej (str. 26 – 28 uzasadnienia wyroku z dnia 18 stycznia 2021 r. KIO 3222/20, KIO 3252/20). Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że uznanie braku zasadności zarzutów dotyczących Menedżera BIM podniesionych w obecnie rozpoznanym odwołaniu nie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. Z ww. przepisów wynika zatem, że udział wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania. W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji. W części 3 protokołu postępowania przy pkt 2 „Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia:” zamawiający zaznaczył odpowiedź „tak”, a poniżej przedstawił „środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”. W tym stanie faktycznym uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp powinno odnosić się do środków podjętych przez zamawiającego w celu wyeliminowania konkurencji. Takie uzasadnienia nie zostało przez odwołującego przedstawione, a zatem już z tego powodu podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Niezależnie od tego Izba stwierdziła, że okoliczności, na które powołał się odwołujący w uzasadnieniu odwołania, nie zostały przez niego wykazane. Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, że „wykonane przez Industria Project Sp. z o.o. projekty nie stanowią całkowicie innego rozwiązania projektowego względem tego, które stanowi przedmiot niniejszego zamówienia. Oba projekty różnią się wyłącznie nieznaczną modyfikacją układu funkcjonalnego (ok. 10%) przy zachowaniu tej samej architektury, konstrukcji i większości instalacji.”. Odwołujący nie wykazał, że dokumenty, które nie zostały przekazane przez Industria Project Sp. z o.o. miały znaczenie dla przygotowania ofert w postępowaniu, a następnie będą mieć znaczenie dla realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał na czym polega przewaga konkurencyjna Konsorcjum Warbud. Twierdzenia zawarte w pkt 158 uzasadniania odwołania mają wysoce ogólny charakter i nie wyjaśniają na czym konkretnie ta przewaga konkurencyjna polega. Uzasadnienie ww. zarzutu opiera się na ogólnikowych i gołosłownych twierdzeniach, jak np. dotyczących kalkulacji ryzyka. Ponadto, skoro odwołujący nie był w posiadaniu części informacji i dokumentów mających znaczenie dla przygotowania oferty, to powinien zwrócić się do zamawiającego z zapytaniem w tym przedmiocie na etapie poprzedzającym termin składania ofert. Okoliczność, że nie miało to miejsca (a co najmniej nie zostało wykazane przez odwołującego, co ma tożsame skutki) każe Izbie uznać stanowisko odwołującego za bardzo mało wiarygodne. Biorąc pod uwagę powyższe, jak również okoliczność zawarcia przez zamawiającego z Konsorcjum Warbud umowy w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z oświadczeniem złożonym przez zamawiającego na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r.), co miało miejsce w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, tj. po uchyleniu przez Izbę zakazu zawarcia umowy postanowieniem z dnia 22 marca 2021 r. (KIO/W 13/21), Izba orzekła, jak w punktach 1 - 3 sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp z 2019 r. Zgodnie z przepisami art. 557, 574 oraz 575 ustawy Pzp z 2019 r. w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postepowania odwoławczego. Do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron i uczestników postępowania odwoławczego wnoszących sprzeciw. Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in.: koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Zgodnie z przepisem § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z przepisem § 7 ust.3 ww. rozporządzenia w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Izba uznała, iż mając na uwadze wynik postępowania odwołujący obowiązany jest ponieść koszty postepowania w części 3/5, natomiast zamawiający w części 2/5 – za uzasadnione (w istotnej części) Izba uznała zarzuty dotyczące osoby wskazanej na stanowisko Kierownika/Dyrektora projektu oraz Technologa medycznego (2/5), natomiast za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące Menedżera BIM oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a ponadto odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk podlegało odrzuceniu (3/5). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 340 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), a odpowiada za nie do kwoty 17 124 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy sto dwadzieścia cztery złote zero groszy). Różnica pomiędzy wysokością kosztów dotychczas poniesionych przez odwołującego a wysokością kosztów, za które odwołujący odpowiada stosownie do wyniku postępowania wynosi: 6 476 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), co stanowi kwotę podlegającą zasądzeniu od zamawiającego na rzecz odwołującego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie ww. przepisów ustawy Pzp z 2019 r. oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..…………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 439/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2024 r. przez wykonawcę Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanokuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Odrzucić odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanoku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 439/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie,zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów w latach 2024-2025”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/S 233-733821. W dniu 9 lutego 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Huta Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział Autosan w Sanoku, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP pomimo tego, iż oferta zawierała inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a tym samym zaistniała omyłka nie miała wpływu na istotną zmianę w treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, iż jej treść była zgodna z SWZ, 2) podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP, oraz 3) innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia jego odwołania. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu, 3) wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej, niepodlegającej odrzuceniu. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do odwołania został załączony Dokument elektroniczny – pismo ogólne do podmiotu publicznego z dnia 9 lutego 2024 r. zatytułowane „Odwołanie”, z którego treści wynika, że zostały załączone do niego 3 pliki: odwołanie, wydruk odpisu pełnego z KRS Odwołującego i potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania. Dokument ten został wniesiony do2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie poprzez Elektroniczną Platformę Usług Administracji Publicznej (tzw. ePUAP). Ponadto Odwołujący załączył do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Urzędowe Poświadczenie Odbioru z dnia 9 lutego 2024 r. wygenerowane poprzez ePUAP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów w latach 2024-2025 w ilościach: − 55 sztuk samochodów ogólnego przeznaczenia – autobusów, z czego 22 sztuki w ramach zamówienia podstawowego i 33 sztuki w ramach zamówienia opcjonalnego, − 60 sztuk samochodów ciężarowo-osobowych typu pick-up, z czego 24 sztuki w ramach zamówienia podstawowego i 36 sztuk w ramach zamówienia opcjonalnego. Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wyszczególniony w Załączniku nr 1 do SWZ. W części nr 8 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający podał, że jego punktem kontaktowym jest Sekcja Zamówień Publicznych. Adres strony internetowej prowadzonego postępowania to https://portal.smartpzp.pl/2rblog, natomiast adres e-mail Zamawiającego to 2.. Dane te Zamawiający potwierdził w rozdziale I SWZ. Jednocześnie w rozdziale IX SW Z Zamawiający zamieścił informację o sposobie porozumiewania się z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów. Komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/2rblog (ust. 1), natomiast osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest sekretarz komisji przetargowej – Pani K.M. (ust. 2). W sytuacjach awaryjnych, np. w przypadku braku działania platformy zakupowej Zamawiający może również komunikować się z wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej (ust. 3). Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w SW Z, składane są przez wykonawcę wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej (ust. 4). Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. zwrócił się do Zamawiającego o wskazanie: 1) czy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, 2) terminu przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (wraz z dokumentem potwierdzającym ten termin), 3) sposobu w jaki informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania została przesłana, 4) terminu i sposobu przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania. Prezes Izby podał, że informacje te są wymagane do sprawdzenia wymogów formalnych odwołania oraz dokonania niezbędnych czynności wstępnych, przygotowawczych i sprawdzających. Tego samego dnia Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej e-mailowo, że:„W dniu dzisiejszym wpłynęło do nas pismo UZP/BO/MH/3741/5652/24 odnośnie złożonego odwołania przez Wykonawcę HUTA STALOWA W OLA S.A. Odział Autosan w Sanoku. Informuję, że Wykonawca zgodnie z art. 514 nie złożył kopii odwołania celem zapoznania się przez Zamawiającego w terminie, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tergo terminu”. Następnie w piśmie z dnia 16 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o tym, że szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP i że została ustalona na kwotę 172 719 535 zł 00 gr. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie otrzymał od Odwołującego – Huty Stalowa Wola Spółka Akcyjna Oddział w Sanoku odwołania, które według treści pisma Prezesa Izby z dnia 15 lutego 2024 r. zostało wniesione w dniu 9 lutego 2024 r. Z uwagi na to Zamawiający nie jest w stanie przekazać informacji wskazanych w pkt 2, 3 i 4 pisma Prezesa Izby z dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP do odwołania dołącza się dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu. Według art. 514 ust. 2 ustawy PZP Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Natomiast art. 514 ust. 3 ustawy PZP stwarza domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 67 ustawy PZP przewiduje, że Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP SW Z zawiera co najmniej informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23 ustawy PZP przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Natomiast w myśl art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną środki komunikacji elektronicznej to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. W niniejszej sprawie Odwołujący, jako potwierdzenie spełnienia wymogu formalnego odwołania z art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, załączył do wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania potwierdzenie wysłania do Zamawiającego poprzez platformę ePUAP pisma ogólnego z załącznikami oraz wygenerowanego przez system ePUAP Urzędowego Poświadczenia Odbioru. Z kolei z treści pisma przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 16 lutego 2024 r. wynika, że wspomniana korespondencja Odwołującego do Zamawiającego w ogóle nie dotarła i że w związku z tym Zamawiający nie jest w stanie uczynić zadość żądaniu Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie udzielenia informacji dotyczących prowadzonego postępowania, w tym w odniesieniu do czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania ,oraz terminu i sposobu przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania. W ocenie Izby oczywistym jest, że skoro Zamawiający nie otrzymał odwołania lub jego kopii, to Zamawiający nie wie, które konkretnie jego czynności lub zaniechania zostały zaskarżone przez wykonawcę odwołaniem, a tym samym nie mógł także wypełnić swojego obowiązku przekazania kopii odwołania pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Izba stwierdza, że niewątpliwie platformę ePUAP można zaliczyć do kategorii rozwiązań technicznych uznawanych za środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Niemniej dokonując oceny, czy wykonawca składający odwołanie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, a jego środek ochrony prawnej spełnia wymóg formalny określony w art. 516 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, nie można abstrahować od treści dokumentacji postępowania i przewidzianych w niej form komunikacji Zamawiającego z wykonawcami. ​W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił wyraźnie w dokumentacji postępowania, że komunikacja pomiędzy nim a wykonawcami będzie odbywać się przy użyciu platformy zakupowej https://portal.smartpzp.pl/2rblog (rozdział IX ust. 1 SW Z), natomiast jedynie w sytuacjach awaryjnych dozwoloną formą komunikowania się z nim jest poczta elektroniczna (rozdział IX ust. 3 SW Z) – adres: 2.. Nie ma zatem podstaw do uznania, że Odwołujący spełnił swoją powinność przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albowiem posłużenie się tą kategorią pojęciową przez ustawodawcę nie oznacza, że Odwołujący jest uprawniony do przekazania odwołania lub jego kopii Zamawiającemu dowolnymi środkami komunikacji elektronicznej – także tymi niewskazanymi wyraźnie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą są postępowaniami o wysokim stopniu sformalizowania oraz cechującymi się dużą dynamiką. Ustawa PZP i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą przewidują bardzo krótkie terminy na podejmowanie czynności w postępowaniu odwoławczym, np. zgodnie z art. 524 ustawy PZP Zamawiający maksymalnie w terminie 2 dni od dnia otrzymania odwołania przekazuje jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego, natomiast według art. 525 ust. 1 ustawy PZP wykonawca maksymalnie w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując przy tym stronę, do której przystępuje, oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Samo odwołanie w myśl art. 544 ust. 1 ustawy PZP powinno być rozpoznane w terminie 15 dni. W tej sytuacji przyjęcie przeciwnego zapatrywania, tj. że wykonawca może przekazać Zamawiającemu odwołanie lub jego kopię jakimikolwiek środkami komunikacji elektronicznej prowadziłoby – zwłaszcza przy instytucjach zamawiających o złożonej i wielokomórkowej strukturze organizacyjnej – do konieczności poszukiwania kopii wniesionego odwołania w różnych miejscach, a tym samym do dezorganizacji postępowań o udzielenie zamówienia, oraz stwarzałoby realne zagrożenie dla podejmowania czynności w trakcie postępowania odwoławczego w terminach wynikających z przepisów prawa. Do tego dochodzi kwestia ustalenia, czy zainteresowanym wykonawcom upłynęły już terminy do wniesienia środków ochrony prawnej i czy Zamawiający może już zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem spełnienie przez Odwołującego obowiązku z art. 514 ust. 2 ustawy PZP polegającego na przekazaniu Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia dla zachowania sprawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego wymaga wyłącznie użycia środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z – jako dedykowanych do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść korespondencji Zamawiającego kierowanej do Prezesa Izby w dniach 15 i 16 lutego 2024 r., jak również załączone do odwołania dokumenty, Zamawiający wykazał, że nie mógł zapoznać się z treścią złożonego odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia mimo, że zostało ono przekazane przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu platformy ePUAP. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dokumentacji postępowania w sposób precyzyjny określił zarówno komórkę organizacyjną odpowiedzialną za przeprowadzenie postępowania, osobę do kontaktu, jak również sposoby komunikacji z wykonawcami przez Internet – Zamawiający podał stronę internetową prowadzonego postępowania, jak również adres poczty elektronicznej do kontaktu w wypadkach awaryjnych. W tych okolicznościach kierowanie pism dotyczących prowadzonego postępowania przy użyciu innych niż wskazane w dokumentach zamówienia środków komunikacji elektronicznej nie może zostać uznane za spełnienie wymogu przekazania Zamawiającemu odwołania lub jego kopii przed terminem do jego wniesienia. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy PZP, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w dokumentacji postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 6 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy PZP Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3489/23 WYROK z dnia 7 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 r. przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku , w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) w Wólce Okrąglik, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3489/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944) w Wólce Okrąglik – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn. Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: „Budowa obiektu wystawienniczoedukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944), nr DAG.262.2.2023”. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i powtórzenie czynności Zamawiającego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o. ul. Elewatorska 17 lok. 1A, 15-620 Białystok, jako najkorzystniejszej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego ; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; 5) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków). Odwołujący wskazał, że: W dniu 13.09.2023r. Zamawiający zmieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00395007/01 ogłoszenie o zamówieniu pn.: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944), nr DAG.262.2.2023. Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/BZP 00395007/01 z dnia 13.09.2023 r. (w aktach postępowania) Odwołujący złożył swoją ofertę w terminie przewidzianym na składanie ofert. Dowód: - oferta Odwołującego z dnia 28.09.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 29.09.2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta Odwołującego stanowiła ofertą z czwartą najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a zaoferowana przez Odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dowód: - informacja z otwarcia ofert z dnia 29.09.2023r. (w aktach postępowania) W dniu 24.10.2023 r. Zamawiający złożył do Odwołującego wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni, czyli do dnia 27.11.2023 r. Odwołujący w dniu 25.10.2023 r. złożył Zmawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Dowód: - wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 24.10.2023r. (w aktach postępowania) - oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą Odwołującego z dnia 25.10.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 16.11.2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za najkorzystniejszą ofertę Zamawiające uznał ofertę Ekoinwestycje Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód: - informacja o wyniku postępowania z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) W ocenie odwołującego Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 PZP ponieważ oferta złożona przez firmę Ekoinwestycje Sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, wówczas byłaby ona ofertą najkorzystniejszą według kryteriów Zamawiającego, uzyskując wynik 100 pkt / 100 pkt, podczas gdy wybrana oferta uzyskałaby 97,60 pkt / 100 pkt. W dniu 16.11.2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania na podstawie Art. 74 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz o wyjaśnienie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Dowód: - wniosek Odwołującego z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) - sprostowanie Odwołującego do wniosku z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający winien na podstawie Art. 274 PZP skutecznie wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ponieważ oferta Odwołującego oferta została najwyżej oceniona, mając na względzie odrzucone przez Zamawiającego oferty. Odwołujący wskazuje, że takiego wezwania nie otrzymał. Zamawiający w dniu 20.11.2023 r. przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania. Wśród dokumentacji znajduje się wezwanie z dnia 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r. wraz z potwierdzeniami mailowymi złożenia tych wezwań. Wskazane wezwania nie zostały dostarczone do Odwołującego. Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej aby na pewno odpowiednio zadziałały. Zresztą Odwołujący jako podmiot rzetelny i staranny świadomie nie dopuściłby się do braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza, że brak odpowiedzi na wezwanie skutkowałby brakiem osiągnięcia korzyści przez Odwołującego związanego z pozyskaniem kolejnego zlecenia. Dowód: - wezwanie Zamawiającego z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - wezwanie Zamawiającego z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - dane konta e-zamówienia Odwołującego - skrzynka odbiorcza Odwołującego - skrzynka nadawcza Odwołującego Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w dniu 20.11.2023 r. występowały problemy techniczne na platformie ezamówienia1, na skutek czego Odwołujący dostał dosyć późno, bo 20.11.2023 r. w godzinach od 20:49 do 21:56 dokumentacje postępowania, wobec czego Odwołujący nie miał możliwości pełnego zapoznania się z dokumentacją. Podsumowując, Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, wobec czego wg Odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie ofert. W ocenie Odwołującego powyższe sprawia, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadził postępowanie na platformie https://ezamowienia.gov.pl. Wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 11.10.2023r. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 11-10-2023 15:06:04 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 274 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa:SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do złożenie podmiotowych środków dowodowych Załączniki: Wezwanie SOSNA.pdf– sha256: 489568d8735b12ea0998e71e1acdb3de03a292ef12cf04b7d96bce6cfc0ed0de Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Ponieważ w wymaganym terminie Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w dniu 18.10.2023r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów Data wysłania: 18-10-2023 14:24:42 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941- 1944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 128 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa: SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R.S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do uzupełnienia dokumentów Załączniki: Wezwanie Uzupełnienie Sosna.pdf– sha256: b3a6dfbf67c36baeb15651c762d45c3dba7afd1db82553f566470c52af9bc2f6Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Potwierdzenie z Platformy, na której jest prowadzone postępowanie było dla Zamawiającego dowodem na to, że wezwanie zostało dostarczone skutecznie. Zamawiający nie jest odpowiedzialny za monitorowanie tego czy Wykonawca odebrał wiadomość. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych formułowane są twierdzenia o konieczności uwzględnienia w procedurze udzielania zamówienia publicznego profesjonalizmu wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Opierają się one na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty profesjonalne, wobec których, z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą, można stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. „Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, składającego ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący był więc zobowiązany do dochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Wyrok z dnia 10 stycznia 2018 r., KIO 2686/17. Mając na uwadze profesjonalny charakter wykonawcy należy uznać, że to Wykonawca winien dbać o należyte działanie w ramach postępowania przetargowego. Izba wydawała już wyroki w sprawach, w których Wykonawcy swoim niedbalstwem w zakresie braku odpowiedzi na wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentów próbowali obarczyć Zamawiającego. W sprawie, z której odwołanie rozpatrywano pod sygn. akt: KIO 2396/19 i zakończono orzeczeniem 9 grudnia 2019 r., „Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę i zatrzymał mu wadium w wysokości 120 tys. zł z powodu niezłożenia, a następnie nieuzupełnienia przez niego wymaganych dokumentów. Wykonawca twierdził, że było to skutkiem nieprawidłowo funkcjonującej platformy, ponieważ powiadomienia o pismach co prawda docierały, lecz nie prowadziły do konkretnych dokumentów. Wykonawca twierdził, że nie odebrał i nie odczytał wezwań wysłanych przez zamawiającego w systemie, a także, że działał w dobrej wierze i z należytą starannością. Przekonywał, że regularnie monitorował system, a także podejmował liczne próby uzyskania informacji telefonicznej na temat toczącego się postępowania. Odwołujący wskazywał, że główną przyczyną, dla której nie zapoznał się z treścią wezwań, a w rezultacie nie zastosował się do nich, był nieintuicyjny sposób obsługi platformy zakupowej. Odwołujący wyjaśnił, że po uzyskaniu automatycznych powiadomień e-mail usiłował pozyskać przesłane do niego dokumenty, korzystając z hiperłączy (linków) zawartych w treści tych powiadomień. Linki nie prowadziły jednak do nowo dodanych przez zamawiającego dokumentów, a otwierały jedynie stronę główną platformy zakupowej. Odwołujący przyznał, że uznał, iż oznaczało to nieprawidłowe działanie platformy i nie szukał przesłanych mu dokumentów. Izba oddalając odwołanie, stwierdziła, że instrukcja obsługi platformy powinna być uznana za wystarczającą do sprawnej komunikacji. Dodatkowo zauważyła, że zamawiający wprowadził domniemanie prawidłowego doręczenia dokumentów wysłanych do wykonawców za pośrednictwem platformy. Za okoliczność obciążającą wykonawcę izba uznała zaniechanie skorzystania z telefonicznej pomocy technicznej platformy”. W nowszym wyroku z dnia 18 sierpnia 2021r., KIO 2350/21 Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego zachowania, które można byłoby ocenić jako niewłaściwe. Zgodnie z ustalonymi w SW Z warunkami obowiązkiem wykonawcy było sprawdzanie komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej. Oczekiwanie, iż to zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji, gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków, jakie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej właśnie to niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały poddane analizie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta: „Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. Wysoka Izbo poniżej „zrzut” z ekranu z platformy https://ezamowienia.gov.pl, która była wykorzystywana do prowadzenia postępowania. Faktem jest, że na platformie dostępne są dwa konta tego samego Wykonawcy (Odwołującego), które niczym się od siebie nie różnią poza wielkością czcionki. Są te same adresy, ten sam NIP i REGON. Nigdzie w ustawie nie jest napisane, że Zamawiający ma przesłać wezwania na to konto, z którego została przesłana oferta. Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód - potwierdzenia z platformy https://ezamowienia.gov.pl wskazane powyżej. To Wykonawca jako profesjonalista powinien zadbać albo o to, żeby mieć jedno konto na platformie albo odbierać wiadomości z obu skrzynek. Widok dwóch kont: Konto 1 Konto 2 Na zrzutach wyraźnie widać, że dane podmiotu – konta są identyczne, a więc Zamawiający wysyłając ofertę nie miał wątpliwości, że wysyła do właściwego Wykonawcy bez względu na to, które konto by wybrał. Poza tym platforma jest tak skonstruowana, że za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postępowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została przesłana. A zatem, Odwołujący nawet jeżeli używa dwóch kont za każdym razem otrzymał wiadomość z systemu, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość. Poniżej przykład innego Wykonawcy - Ekoinwestycje sp. z.o.o. który otrzymywał korespondencje od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Poniżej informacje na e-mail jakie z platformy otrzymał ten Wykonawca, kiedy został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a następnie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. To pokazuje, że Odwołujący nie musiał nawet wchodzić na konto na platformie, żeby wiedzieć, że poprzez platformę Zamawiający wysłał do niego wiadomość. Odwołujący w treści odwołania używa następującego stwierdzenia dla poparcia swojej tezy o rzekomym naruszeniu przepisów przez Zamawiającego: „W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych.” Odpowiadając na ten zarzut należy zacytować przepis art. 307 ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych: „W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Z przepisu jasno wynika, że Zamawiający zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty. Prawo nie przewiduje wyjątków w tej sytuacji. Brak wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą byłby niezgodny z prawem oraz dawał podstawy do wniesienia odwołania. Dalej Odwołujący pisze tak: „Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały.” Odpowiadając na ten zarzut Wysoka Izbo ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje kontaktu telefonicznego z wykonawcami. Art. 7 pkt 23 ustawy prawo zamówień publicznych definiuje czym są środki komunikacji elektronicznej: „środkach komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną” (Dz. U. z 2020 r. poz. 344); Ustawa PZP nie wyjaśnia pojęcia „środek komunikacji elektronicznej”, ale odsyła w art. 7 pkt 23 do definicji legalnej tego pojęcia, zawartej w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z wyżej powołaną ustawą przez środek ten należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei art. 61 ust 1 stanowi, że strony postępowania komunikują się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Do środka komunikacji elektronicznej odwołuje się także art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych, który stanowi, że przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odbywa się składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą. Należy przy tym pamiętać, że środek komunikacji elektronicznej służący do przesyłania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien spełnić dodatkowe wymagania, które zapewniają zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Chodzi tutaj przede wszystkim o środek, który zaszyfruje ofertę w sposób uniemożliwiający jej odczytanie do momentu otwarcia ofert. Środkiem takim nie będzie mail, gdyż nie spełnia on wymagań określonych w § 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Wysoka Izbo widać wyraźnie, że zarzuty są zupełnie nietrafione. Zamawiający był bowiem zobligowany przepisami ustawy prawo zamówień publicznych do wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą a komunikacja telefoniczna jest niedopuszczalna, ponieważ nie jest środkiem komunikacji elektronicznej. Gdyby Zamawiający zaczął się komunikować z Odwołującym telefonicznie naraziłby się na zarzut naruszenia przepisów art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych a także chociażby zasady uczciwej konkurencji zawartej w art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. To Odwołujący nie dołożył należytej staranności w swoim działaniu. W związku z powyższym, wnosimy o oddalenie odwołania w całości i orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 128 ustawy PZP: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 11 października 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, co wynika z potwierdzenia platformy , na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Następnie ze względu, iż w wymaganym terminie Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych w dniu 18 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, co wynika również z potwierdzenia platformy . Izba zważa, że istota sporu dotyczyła sytuacji, w której Zamawiający „nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta”, przy czym zdaniem Odwołującego jedynie wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Izba w pierwszej kolejności chciałaby podkreślić, iż na ww. platformie dostępne są dwa konta Odwołującego, co jednoznacznie zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie: „posiada dwa konta na platformie”, a także co istotne w ocenie Izby, iż posiadają one te same województwo, miasto, adresy, NIP, REGON, kod. Jedyną różnicą między dwoma kontami jest wielkość czcionki oraz w jednym użycie skrótu sp. z o.o., a w drugim pełnej nazwy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tj. sosnostal inż. r. s. sp. z o.o. oraz SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ. Tym samym stwierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż „To, że NIP i Regon jest wpisany oraz nazwa to nie oznacza, że jest ten sam adres” jest zdaniem Izby stwierdzeniem gołosłownym nie mającym pokrycia ani w dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym, zwłaszcza że Odwołujący na ww. okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający wysyłając wezwania nie mógł mieć wątpliwości, że wezwania z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r. wysyła do właściwego wykonawcy, tj. Odwołującego, bez względu na to, na które konto wysłał wezwania. Izba zważa, że ustawodawca nie wprowadził nigdzie obowiązku przesyłania dokumentacji postępowania, w tym wezwań związanych z prowadzonym postępowaniem wyłącznie na konto, z którego została przesłana oferta danego wykonawcy, jak również nie nałożył na Zamawiającego obowiązku monitorowania tego, czy dany Wykonawca odebrał wiadomość i kiedy tego dokonał. W ocenie Izby to na Odwołującym jako profesjonaliście na gruncie art. 355 § 2 KC spoczywał obowiązek zadbania o to, że w przypadku posiadania dwóch kont na platformie zakupowej powinien był odbierać wiadomości z obu kont, a nie tylko z jednego, z którego została wysłana oferta Odwołującego. Nadto, Izba zważa, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż platforma jest tak skonstruowana, że „za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postepowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została wysłana”, co potwierdza korespondencja od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku której inny wykonawca Ekoinwestycje sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu otrzymywał ową korespondencję, o czym świadczy informacja: „Na Platformie e-Zamówienia czeka na Ciebie nowa wiadomość”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Odwołujący posiadając dwa konta (dwa adresy), powinien otrzymać wiadomość z platformy, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie. Nadto Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, iż: „Jak byłby błąd, to byłaby informacja, że nie można było skutecznie dostarczyć informacji”, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Poza tym z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci maili wynika, iż w dniu 11.10.2023 r. oraz w dniu 18.10.2023 r. z platformy e- Zamówienia została wysłana kopia wiadomości wraz z potwierdzeniem wysłania wiadomości odpowiednio w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, z których jednoznacznie wynika, iż adresatem było jedno z kont Odwołującego, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Niezależnie od powyższego stwierdzenie Odwołującego, iż u Zamawiającego powinna się pojawić „wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych” (strona 5 odwołania), Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 307 ust. 2 ustawy PZP:„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni”, oznacza, iż ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się jednokrotnie do wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w wyniku którego wezwania Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 25.10.2023 r. Izba odniesie się jeszcze to stwierdzenia Odwołującego, iż: „częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały” (strona 5 odwołania). Izba zważa, iż w myśl at. 7 pkt 23 ustawy PZP, przez środki komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. ). Tym samym definicja środków komunikacji elektronicznej z art. 7 pkt 23 ustawy PZP odsyła do definicji określonej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którą przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewania się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei w myśl art. 61 ust. 1 ustawy PZP, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana (ust. 2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że dyspozycja przepisu art. 61 ustawy PZP odnosi się do prowadzenia postępowania, nie zaś przygotowania postępowania. Tym samym m.in. przekazywanie wszelkich dokumentów lub oświadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, czy też wymiana informacji pomiędzy zamawiającym i wykonawca może odbywać się wyłącznie przy pomocy środków komunikacji elektronicznej, a nie przy pomocy komunikacji telefonicznej. Natomiast komunikacja ustna jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, przy czym ustawodawca od strony negatywnej definiuje, co należy rozumieć przez informacje nieistotne, wskazując, że nie dotyczą one ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. I tak w postępowaniach dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne Zamawiający będzie mógł skorzystać z komunikacji ustnej w negocjacjach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 i 3 ustawy PZP (przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie art. 275 pkt 1 ustawy PZP), partnerstwie innowacyjnym, negocjacjach bez ogłoszenia, zamówieniu z wolnej ręki. Nadto Izba wskazuje, że komunikacja ustna jest również dopuszczalna na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. przy prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 ustawy PZP), jednakże nie mamy do czynienia z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, Izba zważa, że ustna forma przekazywania informacji nieistotnych powinna być traktowana jako wyjątek stosowany przede wszystkim w zakresie dotyczących kwestii organizacyjnych lub technicznych, np. potwierdzenia otrzymania przesłanych wyjaśnień, uzupełnień itp., przy czym wszelkie przekazanie informacji w formie ustnej musi zostać udokumentowane. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba podkreśla, że Zamawiający nie miał obowiązku ustnego potwierdzenia otrzymania przez Odwołującego wezwań z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r., ponieważ Zamawiający dysponował potwierdzeniem wysłania wiadomości na platformie e-Zamówienia na adres Odwołującego wskazany na platformie, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na jedną z posiadanych przez Odwołującego kont. W konsekwencji, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP , jak również art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1754/19 WYROK z dnia 26 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: R. Tetzlaff Przewodniczący Bartosz Stankiewicz Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 9 września 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych oraz zarzutu sporządzenia uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania z 29.08. 2019 r. i uznania jego oferty za odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na rzecz Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1754/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej S69) Bielsko - Biała Żywiec - Zwardoń, odcinek Przybędza - Milówka (obejście Węgierskiej Górki)", numer referencyjny: O.KA.D-3.2410.67.2018; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.08.2018 r. pod nr 2018/S 155-356213 przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 29.08.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o poinformował o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” Wykonawcy: Konsorcjum Firm: 1) AECOM Polska Sp. z o.o. (Lider), 2) R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DIM Pracownia Projektowa Dróg i Mostów R. K. (Partner), ul. Sosnowa 6F, 71-468 Szczecin: z adresem dla siedziby lidera: ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum AECOM” albo „Odwołującym”. Zgodnie z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się następującym doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowisku/stanowiskach; Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownik Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowalnego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stano wisku/stano wiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych Jako opracowanie lub sprawdzenie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.". W złożonym przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Formularzu 3.4 Wykaz osób, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentami projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazany został p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie do 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania". Weryfikując przedmiotową Informację, Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKIA w Poznaniu, zgodnie z którym p. M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz Osób" zadania. Również przeprowadzona przez Zamawiającego analiza sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu przez p. M. P. W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r., Wykonawca pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Wykonawca: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika z powyższego, Wykonawca nie tylko zatem nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, ale de facto jednoznacznie sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Zauważył również, że Oddział GDDKiA w Poznaniu powtórnie zweryfikował wykonaną na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentację projektową, tym samym nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P., którego nazwisko jak podkreślono w piśmie z 10.07.2019r. nie figuruje na dokumentami projektowej dla ww. zadania. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje na to, Iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób", że 5 wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyrok KIO z 18.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2010/18 złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (podobnie wyrok o sygn. akt: KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO 2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 08.02.2019r. sygn. akt: KIO 100/19 oraz w wyroku z dnia 07.03.2019 r. KIO 271/19, stwierdzając, iż: „Również w doktrynie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za "błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.". Potwierdza to również wyrok z 06.06.2019 r., sygn. akt: KIO 929/19, w którym KIO podkreśliła, że zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełniania dokumentów, gdy bezsporna jest okoliczność, że wykonawca podał informację nieodpowiadającą prawdzie, a zatem zaistniała po stronie zamawiającego przesłanka obligująca go do wykluczenia z postępowania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, Iż Wykonawca dodatkowo pismem z 02.07.2019r. przedłożył uzupełniony „Wykaz osób” o nowe zadania w zakresie doświadczenia p. M. P. jako osoby skierowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wyjaśniając, że: „Przedmiotowe uzupełnienie bezsprzecznie potwierdza, że Pan M. P. spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie posiadania doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w Tom I SIWZ (IDW) 7.2 pkt 3 lit. b) ppkt 13).". Jak również bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego. W związku z powyższym Zamawiający z postępowania wykluczył ww. Wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W dniu 09.09.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum AECOM wniosło odwołanie na czynność z 29.08.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 09.09.2019 r. (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, co skutkowało wykluczeniem Wykonawcy z postępowania, podczas gdy w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp; 2) art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub udzielenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów, potwierdzających spełnianie przez p. M. P. warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający miał co do tej okoliczności wątpliwości bądź niepełną wiedzę, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd; 3) art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie uzasadnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania w sposób lakoniczny i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Wnosił: 1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu; 3. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy; 5. wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną; 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych przez Odwołującego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba, na wniosek strony lub z urzędu, wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów 7 o ochronie informacji niejawnych._W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, iż w ramach niniejszego postępowania ujawnione zostaną dane osobowe p. M. P. oraz innych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o., które podlegają ochronie na podstawie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 roku w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) („RODO"). Podkreślił, że RODO wprowadziło do polskiego porządku prawnego zwiększony reżim ochrony danych osobowych. Dane osobowe p. M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska Sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby. Wskazał za orzecznictwem KIO, dane osobowe stanowią informacje poufne i w konsekwencji dostęp do nich może być zastrzeżony (tak m.in. KIO w wyroku z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt: KIO 1283/13). W kolejnym wyroku KIO potwierdziła, że dane osobowe personelu wykonawców stanowią dane poufne, które nie powinny podlegać ujawnieniu. Zgodnie z tym wyrokiem, informacje dotyczące m.in. miejsca zamieszkania i numeru ubezpieczenia, a więc dane osobowe kierownictwa wykonawcy winny być objęte ochroną, jako że stanowią wartość gospodarczą, a ponadto stanowią dane poufne (tak: KIO w wyroku z 16.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2089/12). Co więcej, z orzecznictwa KIO wynika również, że dane osobowe dotyczące osób mających wykonywać prace przy realizacji inwestycji mogą także stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (tak KIO w wyroku z 09.02. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1864/09). Ponadto, również inne informacje, które zostaną ujawnione na rozprawie także stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Informacje te, w tym dowody z dokumentów, stanowią informację organizacyjną oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK"). Odwołujący na rozprawie będzie m.ni. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko p. M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia. Wszystkie powyższe informacje stanowią informację organizacyjną objętą tajemnicą przedsiębiorstwa AECOM. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z bogatego orzecznictwa KIO wynika, że w warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest, że wykonawca może chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o pozycji wykonawcy na rynku. Natomiast dane o charakterze organizacyjnym wykonawcy stanowią informacje obejmujące wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług (patrz m.in.: KIO w wyroku z 30.07.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1498/10). Podkreślił, iż dane, które zostaną ujawnione na rozprawie, stanowią informacje, które nie są łatwo dostępne dla osób spoza AECOM i co do tych informacji AECOM podejmuje szereg działań mających na celu ich ochronę przed ujawnieniem podmiotom trzecim. Zgodnie z pkt. 1.4. ppkt. e) Regulaminu Pracy AECOM, pracownicy zobowiązani są do zachowania w poufności wszystkich zastrzeżonych informacji AECOM, a w tym informacji dotyczących zagadnień technicznych, technologicznych, biznesowych i organizacyjnych oraz związanych z zatrudnieniem, a więc również informacji dotyczących personelu i współpracowników, ich kwalifikacji oraz doświadczenia. Także w Kodeksie postępowania firmy AECOM wskazano, że aktywami niematerialnymi Spółki są informacje poufne, w tym m. in. oferty, innowacje technologiczne, projekty, informacje finansowe, listy klientów oraz inne informacje generowane przez Spółkę w ramach prowadzonej działalności. Zgodnie z Kodeksem postępowania firmy AECOM zakazane jest również ujawnianie poufnych informacji bez właściwego upoważnienia lub jeśli nie jest to wymagane prawnie. Na równi z poufnymi informacjami Spółki, traktowane są również poufne informacje pracowników, klientów, partnerów i innych stron trzecich współpracujących ze Spółką. Także osoby, które przygotowywały ofertę oraz dalszą korespondencję, która była składana w trakcie postępowania, zostały zobowiązane do zachowania w poufności informacji wynikających z treści tych dokumentów. W związku z powyższym, co do informacji, które zostaną ujawnione na rozprawie, zachodzą wszystkie, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, tj. są to informacje organizacyjne oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, do których dostęp jest ograniczony i co do których AECOM podjął stosowne środki w celu zachowania ich w poufności. Powyższe, potwierdza również załączona do niniejszego odwołania Umowa nr 2420/1/10/K/2005 z 14.07.2005 r. zawarta z DHV Polska Sp. z o.o., w ramach której AECOM 9 był Podwykonawcą i w realizacji, której udział brał m. in. Pan M. P.. AECOM nie ujawniał danych dotyczących całego personelu biorącego udziału w realizacji zamówienia, a jedynie wskazał koordynatora realizacji umowy. Także korespondencja z Oddziałem GDDKiA w Poznaniu, znajdująca się w aktach postępowania, potwierdza, iż AECOM wskazywał dane osobowe jedynie osób zajmujących stanowiska Głównych Projektantów, a nie całego zespołu biorącego udział w realizacji danego projektu. Mając na uwadze powyższe, zarówno dane osobowe pracowników, jak i sposób organizacji pracy w AECOM, w tym tworzenia zespołów projektowych i realizacji zadań, informacje o zawartych umowach stanowią informacje podlegające ochronie w rozumieniu art. 189 ust. 6 Pzp, a tym samym uzasadnione jest wyłączenie jawności rozprawy. Wykonawca w ramach przedmiotowego postępowania złożył ofertę w dniu 18.10.2018 r. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanym w pkt 7.2. ppkt 3 b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ"), było m. in. dysponowanie osobą, proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Zgodnie z SIWZ osoba ta powinna legitymować się doświadczeniem: „Minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę łub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku/stanowiskach: Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Jako opracowanie dokumentacji projektowej należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu". Pismem z 19.04.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp oraz odpowiednio w SIWZ TOM I - IDW pkt 7 i 8, w tym m. in. do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Zamawiający załączył do tego pisma m. in. wzór formularza wykazu osób. 10 W dniu 06.06.2019 r. Wykonawca złożył ww. dokumenty i oświadczenia, zgodnie z wymogami Zamawiającego. W Wykazie osób na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej Wykonawca wskazał p. M. P. W kolumnie 5 Wykazu osób, zatytułowanej „Opis doświadczenia” (odpowiednio zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ Tom I - IDW pkt. 7.2 ppkt 3b), wskazano: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km. Doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej. Droga klasy S (dwujezdniowa) Stanowisko: projektant drogowy Czas trwania: 06.2008 - 11.2009". Kolejnym pismem z 20.05.2019 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w SIWZ Tom I (IDW) pkt 9.7 ppkt I c) w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w SIWZ Tom I (IDW) pkt 7.2 ppkt 3 a), tj. wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat oraz dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Przedmiotowe wezwanie nie dotyczyło natomiast wykazu osób i ich doświadczenia. Pismem z 07.06.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, te „z informacji jakie uzyskał z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynika, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej". W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca, pismem z 18.06.2019 r., przekazał Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia, wskazując, iż Pan M. P. pełnił funkcję projektanta drogowego w ramach zadania pn. „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Dodatkowo, wobec informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu, o których poinformował Zamawiający pismem z 07.06.2019 r., Wykonawca, z ostrożności, w dniu 02.07.2019 r., przekazał Zamawiającemu także dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia 11 dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał doświadczenie zgodne z wymogami SIWZ - w pełnieniu funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Pan M. P. pełni funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej na ww. projekcie od dnia 27.11.2015 r. do dnia dzisiejszego. Ponadto, Wykonawca przekazał także Zamawiającemu - Oddział GDDKiA w Poznaniu oświadczenie o uczestnictwie p. M. P. w pracach projektowych dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Oświadczenie to zostało podpisane przez prokurenta oraz Dyrektora Działu Projektowania w AECOM Polska Sp. z o.o. - p. A. Leśniewską - Nowak oraz przez p. M. P. Mimo powyższego, w dniu 29.08.2019 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji, Zamawiający wskazał, że weryfikując informacje o doświadczeniu p. M. P. uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej. Ponadto, zgodnie z treścią pisma Zamawiającego, Oddział GDDKiA w Poznaniu dokonał weryfikacji dokumentacji projektowej, w której nazwisko p. M. P. nie figurowało. Dodatkowo, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z dnia 18.06.2019 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd co do doświadczenia p. M. P.. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z związku z powyższym ww. podstawa wykluczenia zachodzi, gdy; 1) wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2) wykonawca przedstawiając informacje działał lekkomyślnie lub w sposób niedbały; 3) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie i to Zamawiający, który podejmuje decyzję o wykluczeniu Wykonawcy, powinien je wykazać i udowodnić. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2616/17. Odnośnie nie wystarczenia samego zacytowania brzmienia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przywołał wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 741/17. Odnośnie dotkliwości sankcji z tej podstawy prawnej powołał wyrok z 02.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1417/18, jak i wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: 1468/18. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w niniejszej sprawie nie sprostał powyższym wymaganiom, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r. na rzekome istnienie przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, jedynie poprzez powielenie ich treści z przepisu, a nie wskazanie faktów, które miałyby potwierdzać, że przesłanki te zachodzą. Co więcej, z treści pisma Zamawiającego wprost wynika, iż nie wziął on pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w przedmiotowym zakresie, jak również informacji wynikających z pism Oddziału Zamawiającego w Poznaniu. Całkowicie niezrozumiałe jest przy tym stwierdzenie Zamawiającego, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający nie uzasadnił w żaden sposób, dlaczego pominął przedmiotowe oświadczenie Wykonawcy. Taka postawa Zamawiającego bezpośrednio wskazuje na brak bezstronności w ocenie zgromadzonego materiału, a także na nienależyte zbadanie sprawy. Poniżej Odwołujący odnosi się do każdej z przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wykazując brak ich zaistnienia. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd - informacje przedstawione przez Wykonawcę były zgodne z rzeczywistością. Pierwszą z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. W praktyce zachodzi ona, gdy wykonawca przedstawia zamawiającemu informacje nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie. W pierwszej kolejności wskazał, iż w zakresie informacji o doświadczeniu p. M. P. przy zadaniu dotyczącym sporządzania Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, Wykonawca wskazał: a) w piśmie z 06.05.2019 r., że [. M. P. pracował na stanowisku projektanta drogowego w okresie od VI 2008 roku do IX 2009 roku, co obejmowało opracowanie projektu budowlanego i protokołu wykonawczego; b) w piśmie z 18.06.2019 r., że formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez zamawiającego, niemniej jednak p. M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy. Powyższe informacje były zgodne ze stanem faktycznym i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Tymczasem, Zamawiający uznał niezasadnie, że Wykonawca wprowadził go w błąd, z uwagi na to, iż „Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej" oraz że „nazwisko Pana M. P. nie figurowało w dokumentacji projektowej.” Takie twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z treścią wyjaśnień przekazanych przez Wykonawcę. Podkreślił, iż opracowanie dokumentacji projektowych dla dużych inwestycji drogowych czy kolejowych wymaga zaangażowania dużych zespołów projektowych, w ramach, których udział bierze nawet po kilku projektantów z danej branży. Oznacza to, że przy realizacji umowy na projektowanie dróg biorą udział nie tylko projektanci wskazani w dokumentacji projektowej, wskazani w ofercie czy formalnie zgłoszeni zamawiającemu do zatwierdzenia, lecz szereg innych osób, których nazwisko nie musi być przedstawione w dokumentacji projektowej - tak jak w przypadku p. M. P. Brak formalnego zgłoszenia projektanta zamawiającemu, nie oznacza jednak, iż taki projektant nie bierze udziału w opracowywaniu dokumentacji projektowej. Brak formalnego zgłoszenia nie oznacza ponadto braku możliwości legitymowania się przez projektanta jego doświadczeniem zdobytym podczas realizacji takiego projektu. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający wyciągnął nieprawidłowe wnioski z informacji przekazanych przez Oddział GDDKiA w Poznaniu oraz z wyjaśnień Wykonawcy. Sam fakt, że Pan M. P. nie widniał jako projektant drogowy przy opracowaniu dokumentacji projektowej, czy też jego nazwisko nie zostało wpisane do dokumentu, nie oznacza, iż faktycznie nie brał udziału w opracowywaniu tej dokumentacji. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego zawartego w piśmie z 29.08.2019 r., zgodnie z którym wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z 18.06.2018 r. de facto jednoznacznie potwierdziły, że osoba wskazana przez Wykonawcę nie została forma i nie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy, należy wskazać, że Wykonawca ani w ofercie, ani w żadnym kolejnym piśmie, nie twierdził, że Pan M. P. był formalnie zgłoszony. Z niezrozumiałych zatem powodów, Zamawiający uznał, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia M. P., w sytuacji, w której informacja o 14 braku formalnego zgłoszenia M. P. na projekcie wskazanym w wykazie osób została przekazana Zamawiającemu przez samego Wykonawcę w dniu 18.06.2019 r. Informacje pozyskane następnie przez Zamawiającego z Oddziału GDDKiA w Poznaniu potwierdzają informacje przekazane przez Wykonawcę, że Pan M. P. nie widniał na dokumentacji projektowej - jednakże nie oznacza to - wbrew stanowisku Zamawiającego iż nie brał udziału w opracowaniu tej dokumentacji. Wszelkie oświadczenia i wyjaśnienia Wykonawcy, składane w postępowaniu, były bowiem zgodne z prawdą. Zamawiający pominął także całkowicie fakt, iż AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.”) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie. Wszelkie zgłoszenia osób realizujących umowę były dokonywane zamawiającemu przez DHV Polska Sp. z o.o. AECOM Polska Sp. z o.o. nie miał nawet formalnego obowiązku wynikającego z umowy podwykonawczej zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu zamówienia do DHV Polska Sp. z o.o., a tym bardziej Zamawiającemu. Co więcej, jak wynika z pisma Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 11.07.2019 r., Kierownik Projektu odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji budowy drogi ekspresowej S-5 nie żyje. Skoro nawet Oddział GDDKiA w Poznaniu, który był Zamawiającym w ramach zadania dotyczącego sporządzenia projektu budowlanego i projektu wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, nie mógł jednoznacznie określić, na czym polegała współpraca p. M. P. w ramach realizacji ww. zadania, to co najmniej budzi zdziwienie fakt, iż Zamawiający w ramach niniejszego postępowania - Oddział GDDKiA w Katowicach, był w stanie jednoznacznie ustalić, że Pan M. P. przy tym zadaniu nie pracował. Podkreślił, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że okoliczności podania informacji nieprawdziwych powinny być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż doszło w sposób niebudzący wątpliwości do podania nieprawdziwych informacji, ale taka sytuacja w ogóle nie miała miejsca. Przytoczył wyrok KIO z 19.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2575/13. Mając na uwadze powyższe, przesłanka, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - wprowadzenie Zamawiającego w błąd i podania nieprawdziwych informacji przez Wykonawcę - nie zaistniała w niniejszej sprawie. Wykonawca nie działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Kolejną przesłanką, którą powinien udowodnić Zamawiający, wykluczając Wykonawcę z Postępowania, powinno być wykazanie, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny lub niedbały. Wykazanie tej przesłanki zostało jednak przez Zamawiającego całkowicie pominięte w treści pisma o wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał również, którą 15 z form - lekkomyślność czy niedbalstwo - można przypisać działaniom Odwołującego. Wskazał na wyrok SO w W-wie z 19.07.2012 r., sygn. akt: IV Ca 683/12. W zaistniałym stanie faktycznym nie można uznać, że działanie Wykonawcy było nacelowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia przez p. M. P. w celu uzyskania zamówienia. Jak wynika z pisma Wykonawcy z 02.07.2019 r., Pan M. P. posiadał również doświadczenia na innych projektach, które spełniało wymogi SIWZ. Działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu doświadczenia, którego Pan M. P. nie posiada i narażanie się na wykluczenie z postępowania, w sytuacji, gdy Wykonawca mógł pokazać inne doświadczenie, należałoby uznać za nieracjonalne. Wskazał, iż sporne w niniejszej sprawie doświadczenie p. M. P., było również przedstawiane przez Wykonawcę w ramach ofert składanych w innych postępowaniach przetargowych prowadzonych przez podmioty publiczne, w tym Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. Przykładowo, w ofercie złożonej przez AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: URS Polska Sp. z o.o.) w ramach postępowania przetargowego na „Pełnienie Nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Góry Kalwarii w ciągu drogi krajowej nr 79 długości około 5,1 km oraz w ciągu drogi krajowej nr 50 długości 3,9 km" oraz dostawę sprzętu laboratoryjnego", w Formularzu 3.3. Potencjał Kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia, wskazano p. M. P. oraz jego doświadczenie przy zadaniu dotyczącym Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku Projektanta Drogowego, a więc tożsame doświadczenie, jak w niniejszym postępowaniu. W ramach ww. postępowania, Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, badała Ofertę AECOM i doświadczenie p. M. P. nie zostało zakwestionowane. Także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie to nie było kwestionowane. Mając na uwadze powyższe, skoro nigdy wcześniej żaden z zamawiających publicznych, w tym ten sam Zamawiający (GDDKiA), który prowadzi obecne postępowanie, nie kwestionował doświadczenia p. M. P. przy realizacji zadania dot. Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania na stanowisku projektanta drogowego, to trudno zarzucać Wykonawcy działanie niedbałe czy lekkomyślne. Wręcz przeciwnie, Wykonawca działał zgodnie z dotychczasową praktyką, wskazując te same informacje, jakie wskazywał we wcześniejszych postępowaniach, niepodważane i niekwestionowane przez Zamawiającego. W związku z tym, działania Wykonawcy nie można kwalifikować jako niedbałego czy lekkomyślnego, zawinionego i mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Skoro w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, Zamawiający uznał, że Wykonawca 16 spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zakwestionował tego samego doświadczenia p. M. P., które zostało również pokazane w niniejszym postępowaniu, to Wykonawca ponownie przedstawiając to doświadczenie - działał w przekonaniu, iż zostało ono wcześniej pozytywnie zweryfikowane przez Zamawiającego. Ponadto, jak wyżej wskazano, Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r. stoi na stanowisku, że wprowadzenie w błąd w niniejszej sprawie, polegało na wskazaniu przez Wykonawcę, że Pan M. P. ma doświadczenie przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania Trasa główna o długości 20,14 km, podczas gdy nie był on formalnie zgłoszony, a jego nazwisko nie widnieje na dokumentacji. Z warunków SIWZ nie wynikało jednak, aby osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację" na wcześniejszych projektach. Jak wynika bowiem z SIWZ, osoba ta jedynie powinna legitymować się doświadczeniem przy realizacji zadań opisanych szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z powyżej przytoczonego warunku SIWZ nie wynika w żaden sposób, jak przyjął Zamawiający w piśmie z 29.08.2019 r., aby Zamawiający dla pełnienia funkcji projektanta dla określonego zadania wymagał podpisania się przez daną osobę na dokumentacji projektowej. Zamawiający nie zdefiniował również w SIWZ, na czym ma polegać „doświadczenie obejmujące opracowanie dokumentacji projektowej", a zatem dopuszczalne jest szerokie rozumienie tego pojęcia. Dla Wykonawcy omawiany warunek oznaczał możliwość wskazania każdej osoby, która posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania w specjalności drogowej i która przez minimum 10 miesięcy brała udział w realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min 4 km na stanowisku projektanta drogowego. W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z 29.08.2019 r., w którym Zamawiający wskazał, że: „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego", skoro oświadczenie to potwierdzało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. W zakresie odmiennego rozumienia postanowień SIWZ wskazał na wyrok KIO z 09.08.2018 r., sygn. akt: KIO 1468/18. W związku z powyższym, skoro z SIWZ nie wynikało, że osoba proponowana na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej miała być osobą „formalnie zgłoszoną" czy też „podpisującą dokumentację", to Wykonawca nie miał obowiązku tego wykazywać, a tym bardziej 17 Zamawiający nie jest uprawniony wyciągać z tego tak daleko idących wniosków. Wykonawca, składając wykaz osób, dołożył należytej staranności, w oparciu o jednoznaczne postanowienia SIWZ, a twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca działał w sposób lekkomyślny czy niedbały, bo „nazwisko Pana M. P. nie widnieje w dokumentach" jest całkowicie niezrozumiałe, bezpodstawne i niezgodne z wymogami określonymi w SIWZ. Tym samym, Wykonawcy nie można przypisać działania niedbałego lub lekkomyślnego, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Informacje przekazane przez Wykonawcę nie miałyby wpływu na decyzję Zamawiającego. Ostatnią przesłanką z art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, której wykazania Zamawiający zaniechał w piśmie z 29.08.2019 r., jest kwestia, czy rzekome nieprawdziwe informacje przekazane przez Wykonawcę mogły mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Założeniem ww. przepisu jest wyeliminowanie przypadków, kiedy działania wykonawcy mają na celu podejmowanie decyzji przez zamawiającego, w sytuacji nieposiadania wszystkich informacji, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie taką decyzją mógłby być wybór oferty Wykonawcy lub wykluczenie Wykonawcy w sytuacji, gdyby okazało się, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wskazał, iż zgodnie z wymogami SIWZ, jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu było dysponowanie osobą posiadającą doświadczenie opisane szczegółowo w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Z niebudzących wątpliwości dokumentów złożonych przez Wykonawcę w trakcie postępowania, w tym z pisma z 02.07.2019 r., wynika, iż Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. Pan M. P. poza stanowiskiem projektanta drogowego przy realizacji zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, pełni również od 27 listopada 2015 roku do dnia dzisiejszego funkcję Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej w ramach realizacji zamówienia pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy Bydgoszcz - granica województwa kujawsko - pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 3 części", w zakresie Części 2 polegającej na „Pełnieniu nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła „Dworzysko" (bez węzła) do węzła „Aleksandrowo" (z węzłem) o długości około 22,4 km". Powyższe potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.2. ppkt 3) lit b) pppkt 13) SIWZ. A zatem nawet gdyby uznać - jak próbuje to wykazać Zamawiający - że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do wykonywania zadania dotyczącego Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, to jednak posiada również inne doświadczenie - znane Zamawiającemu - dla pełnienia funkcji głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym, rzekome nieprawdziwe informacje przekazane a przez Wykonawcę dotyczące doświadczenia p. M. P. pokazanego w wykazie osób, nie mogłyby wpłynąć na decyzję Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 26 Pzp jest przepisem dającym zamawiającemu szereg uprawnień w celu weryfikacji prawidłowości, zgodności z prawem oraz prawdziwości dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Przed podjęciem ostatecznej decyzji zamawiający powinien mieć bowiem całkowitą pewność co do tego, czy zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie któregokolwiek z ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców bądź odrzucenie jego oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający w stosunku do Odwołującego skorzystał z tej możliwości trzykrotnie - w dniu 19.04.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających m. in. okoliczności, o których mowa w pkt 7 SIWZ, w dniu 20.05.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 9.7 ppkt I c) SIWZ w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt 7.2 ppkt 3 a) SIWZ (wykazu usług) oraz w dniu 07.06.2019 r. wzywając Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej. Co istotne, Zamawiający skorzystał z trybu art. 26 ust. 3 Pzp jedynie w zakresie informacji dotyczących wykazu usług. Natomiast w zakresie informacji dotyczących wykazu osób i ich doświadczenia, Zamawiający nie skorzystał z wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z powyższego wynika, iż zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do 19 udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Wezwanie to nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. W niniejszej sprawie, bezsprzecznym jest, że informacje przekazane przez GDDKiA Oddział w Poznaniu spowodowały u Zamawiającego wątpliwości, co do doświadczenia p. M. P.. Mimo tego, Zamawiający zaniechał skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o doświadczeniu p. M. P., czym naruszył ten przepis. W praktyce wykonawcy, niejako uprzedzając wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, samodzielnie uzupełniają dokumenty lub oświadczenia. Wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z 15.06.2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11oraz na wyrok KIO z 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1551/10. W związku z powyższym, Wykonawca w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, skorzystał z tego uprawnienia i pismem z 02.07.2019 r. przekazał samodzielnie, bez wezwania, dodatkowe wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące doświadczenia p. M. P., które potwierdzały, iż Pan M. P. posiadał również inne doświadczenie, zgodne z wymogami SIWZ. Mimo tego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił tych wyjaśnień, wskazując w piśmie z 29.08.2019 r., że: „bez znaczenia pozostaje fakt, że Wykonawca dodatkowo pismem nr 4787-2437/839/2019 z dnia 2 lipca 2019 roku przedłożył uzupełniony „Wykaz osób" o nowe zadania w zakresie doświadczenia Pana M. P.". Dalszych samodzielnych wyjaśnień swoich wątpliwości Zamawiający również zaniechał. Natomiast w sytuacji, gdy Zamawiający uznał wyjaśnienia z 18.06.2019 r. za niewystarczające lub niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dochowując należytej staranności, powinien wezwać Wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do dalszych wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Wówczas byłby w stanie w sposób jednoznaczny wyjaśnić zaistniałą sytuację. Ponadto, jeżeli wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18.06.2019 r., iż „formalnie Pan M. P. nie był zgłoszony do Zamawiającego" były niewystarczające, Zamawiający mógł wezwać Wykonawcę ponownie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Wskazał na wyrok KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12. W wyniku zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 lub ponownego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający poprzestał na niepełnych informacjach i podjął decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, wskazując, że nie przedstawił on Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. Tymczasem Wykonawca nie miał obowiązku do wskazania takich dowodów, skoro Zamawiający go do tego nie wezwał, wzywając w piśmie z 07.06.2019 r. jedynie do wyjaśnienia rozbieżności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Pozostawienie tych kwestii niewyjaśnionych przez Zamawiającego stanowi w związku z tym naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno nie uznać, że Zamawiający z góry założył nieprawdziwość podanych przez Wykonawcę informacji, zamiast dążyć do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia kwestii spornych, co jest przykładem rażącego naruszenia zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Zamawiający uznał jednostronnie, że podane przez Wykonawcę informacje są nieprawdziwe, mimo że z jednej strony posiadał oświadczenie Wykonawcy, z drugiej strony informacje z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, których treść nie była sprzeczna z oświadczeniem Wykonawcy. Co więcej, z pism przekazywanych przez Oddział GDDKiA wynikało, iż nie jest w stanie jednoznacznie określić, jaki był udział p. M. P. w wykonywaniu Projektu budowlanego i Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. W związku z tym, Zamawiający w zaistniałym stanie faktycznym powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, skoro zachodziły co do nich wątpliwości i brak było jednoznacznych ustaleń. Jak już wskazano powyżej i co wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp może mieć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy niezgodność oświadczeń wykonawcy ze stanem rzeczywistym jest jednoznaczna, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Przytoczył w tym zakresie m.in. wyrok KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 345/17. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający skierował do Wykonawcy jedynie pismo z 07.06.2019 r., w którym Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności w zakresie doświadczenia p. M. P., wskazanego do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, na stanowisku projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno- Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania". Zgodnie z prośbą Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi pismem z 18.06.2019 r., wskazując, zgodnie z prawdą, że Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji jako projektant drogowy. Fakt, że nie był on formalnie zgłoszony, nie przeczył powyższemu. Jeżeli, po złożeniu przez Wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, Zamawiający miał dalej wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., to powinien zastosować art. 26 ust. 3 Pzp lub ponownie art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał i tym samym naruszył te przepisy. W tym zakresie przywołał wyrok KIO z 28.02.2013 r., sygn. akt: KIO 353/13. W niniejszej sprawie Zamawiający w ogóle nie zastosował art. 26 ust. 3 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., jak i nie wezwał do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający przekazuje informacje o wykonawcach wykluczonych z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada przejrzystości, uregulowana w ww. przepisie oznacza, że zamawiający jest zobowiązany do podejmowania czynności w sposób jasny, uzasadniony oraz że istnieją środki do weryfikacji prawidłowości podejmowanych przez zamawiającego czynności. Przejawami zasady przejrzystości są także transparentne dokumentowanie postępowania i określenie w dokumentacji postępowania jednakowych sposobów postępowania zamawiającego z ofertami wykonawców, a także informowanie o czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za przejaw przejrzystości należy także uznać stosowanie tych samych wzorców przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu czy ocenie ofert. Pismo Zamawiającego z 29.08.2019 r. skierowane do Odwołującego, w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, wymogów tych nie spełnia. Poinformowanie przez Zamawiającego o jego decyzji poprzez przekazanie lakonicznego uzasadnienia i powielenie treści art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, należy uznać za niewystarczające. Przywołał wyrok KIO z 16.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2224/18. Jest to o tyle istotne, że to właśnie treść zawiadomienia i jego podstawy, mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia Wykonawcy realizacji jego praw w postępowaniu, a także warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania, w tym zwłaszcza Zamawiający: a) nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę oświadczeń i wyjaśnień Wykonawcy w zakresie doświadczenia p. M. P. przy sporządzaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania; b) nie uwzględnił faktu, że p. M. P. był członkiem większego zespołu projektowego; c) nie uwzględnił faktu, że AECOM Polska Sp. z o.o. (uprzednio: Poznańskie Biuro Projektów Dróg i Mostów „Transprojekt Sp. z o.o.) był jedynie podwykonawcą DHV Polska Sp. z o.o. na ww. Projekcie i nie miał formalnego obowiązku zgłoszenia swojego personelu pracującego przy wykonaniu tego zamówienia; to DHV Polska Sp. z o.o. odpowiadał za kontakty z zamawiającym i AECOM nie miał wpływu na to, jakie informacje są przekazywane do Oddziału GDDKiA W Poznaniu; d) nie wyjaśnił czy działania Wykonawcy miały postać lekkomyślności czy niedbalstwa; e) z góry założył, że informacje przekazane przez Wykonawcę są nieprawdziwe, bez wystarczającej weryfikacji tego faktu; f) oparł się jedynie na informacji z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którą Pan M. P. na ww. zadaniu nie widniał jako projektant drogowy przy opracowywaniu dokumentacji projektowej, czego Wykonawca nigdy nie podważał; g) nie wyjaśnił, dlaczego nie uwzględnił dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy zawartych w piśmie z 02.07.2019 r., które potwierdzały, że Pan M. P. posiada doświadczenie wymagane w SIWZ. Uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest nie tylko ogólnikowe i lakoniczne, ale zawiera a również szereg nieścisłości i stwierdzenia rozmijające się z prawdą. Przykładowo, Zamawiający na 2 str. pisma z 29.08.2019 r., wskazał, że decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania podjął w oparciu o „analizę przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów/ oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych w wyniku czynności weryfikacyjnych". Powyższe stwierdzenie, oprócz tego, że nie zawiera uzasadnienia i wniosków z przeprowadzonej analizy, to również stoi w sprzeczności z oświadczeniem Zamawiającego zawartym na kolejnej stronie ww. pisma, gdzie Zamawiający stwierdza, że „bez znaczenia pozostaje kwestia złożonego przez Wykonawcę oświadczenia wskazującego na uczestnictwo Pana M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego". Zamawiający wskazał także, że nie wziął pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Wykonawcy z 02.07.2019 r. W związku z tym, niezrozumiałe jest twierdzenie na 2 stronie pisma Zamawiającego, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę, skoro „nie miały one znaczenia" dla Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji zarzucił Wykonawcy, że nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska, podczas gdy Wykonawca w danych okolicznościach nie był ani przez Pzp ani przez samego Zamawiającego do tego zobowiązany - Zamawiający nie zastosował wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a tylko ten przepis stanowi podstawę do złożenia dodatkowych dowodów, poza oświadczeniem zawartym w Wykazie osób. Jak wskazano wyżej, w sytuacji, gdy Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień z 18.06.2019 r. nadal miał wątpliwości co do tego, czy Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub też powziął wątpliwości czy Wykonawca na pewno rozumie warunek w ten sam sposób co on, mógł, a nawet miał obowiązek zwrócenia się do Wykonawcy, w trybie art. 26 ust. ust. 3 lub ponownie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o przedstawienie stosownych wyjaśnień, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do jednoznacznego wyjaśnienia okoliczności dotyczących doświadczenia p. M. P.. Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku, w uzasadnieniu jednak to Wykonawcy zarzucił brak udowodnienia swojego stanowiska. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z 19.11.2018 r., sygn. akt: KIO 2256/18. Nieuprawnionym działaniem Zamawiającego w zakresie uzasadnienia jego decyzji o wykluczeniu, jest także wskazanie, że „Wykonawca de facto sam potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy". Zdaniem Wykonawcy, Zamawiający w ten sposób chciał zarzucić Wykonawcy, że w zasadzie sam Wykonawca przyznał, że p. M. P. nie był wpisany jako personel przy przedmiotowym zamówienia - jednak taka była prawda. W innym wypadku należałoby uznać, że Zamawiający oczekiwałby przedstawienia informacji niezgodnej ze stanem faktycznym. Jest to bezsprzeczne wypaczenie znaczenia treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, dokonał także nadinterpretacji treści pisma, które zostało mu przekazane przez Oddział GDDKiA w Poznaniu w dniu 10.07.2019 r. Zgodnie z treścią tego pisma, „nazwisko Pana M. P. w dokumentacji projektowej dla omawianego zadania nie występuje". Zamawiający zaś, w piśmie z 29.08.2019 r. stwierdził, że „uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu, zgodnie z którym Pan M. P. nie uczestniczył (nie widniał jako projektant drogowy) przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób" zadania". Jest to zbyt daleko idąca interpretacja, bowiem z faktu, że „nazwisko z dokumentacji nie występuje" nie można wprost wywodzić wniosku, że „Pan M. P. nie uczestniczył w wykonaniu dokumentacji". Zamawiający na podstawie wyżej wymienionego, nieprawidłowo wyciągniętego wniosku, uznał, że Pan M. P. nie brał udziału w projektowaniu przedmiotowej dokumentacji projektowej, a tym samym, że Wykonawca prowadził go w błąd, podczas gdy pismo Oddziału GDDKiA wskazuje jedynie na brak nazwiska p. M. P. w dokumentacji projektowej. Takie postępowanie musi budzić dezaprobatę nie tylko na płaszczyźnie niespełniającego wymogów art. 92 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, ogólnikowego czy lakonicznego uzasadnienia podjętych czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania, ale także na płaszczyźnie pozbawienia Wykonawcy możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania. Takie działanie z pewnością uchybia regułom przejrzystości, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający jako gospodarz postępowania, wśród wielu obowiązków, jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny takiej nie podziela - mógł ustosunkować się w pełni do wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, wnosząc odwołanie (tak KIO w wyroku z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1858/17). Tylko prawidłowe wykonanie przez Zamawiającego 24 obowiązku wskazania prawidłowej podstawy prawnej i jednoczesnego podania pełnego uzasadnienia faktycznego, gwarantuje realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także świadczy o rzetelnej czynności badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z 18.04.2019 r., sygn. akt: KIO 589/19). Przywołał także wyrok KIO z 02.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1794/15. Podobnie wymagane jest podanie szczegółowego uzasadnienia w przypadku dokonania czynności wykluczenia wykonawcy. Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania zwrócił także uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie 0406/08 Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority. Wobec powyższego przekazanie przez Zamawiającego uzasadnienia czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jedynie poprzez powielenie treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, bez wskazania na jakich dokumentach, oświadczeniach i wyjaśnieniach oparł swoją decyzję, zarzucenie braku działania Wykonawcy, do którego Wykonawca nie został zobowiązany, a także wysuwanie nielogicznych wniosków z posiadanych informacji, w sposób bezpośredni narusza prawo Wykonawcy do uzyskania jednoznacznej i wyczerpującej informacji o faktycznych podstawach decyzji Zamawiającego i jest sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W niniejszym odwołaniu Odwołujący wykazał, iż nie zachodziły w stosunku do niego przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w piśmie z 29.08.2019 r., Zamawiający nie podjął wystarczających czynności do wyjaśnienia wszystkich okoliczności w sprawie oraz nie wykazał w sposób jednoznaczny ziszczenia się tych przesłanek. Swoją sprzeczną z przepisami decyzję Zamawiający podjął jedynie w oparciu o wybrane dokumenty i okoliczności, nie uwzględniając stanowiska prezentowanego przez Wykonawcę oraz pozostawiając wątpliwe kwestie bez dostatecznego wyjaśnienia. Tym samym Zamawiający nie potwierdził w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości, że informacje podane przez Wykonawcę są niezgodne z rzeczywistością, przez co wprowadzają Zamawiającego w błąd. Nie wykazał także, że Wykonawca przekazał informacje wskazane w wykazie osób w sposób zawiniony, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz że mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Z analizy pisma Zamawiającego z 29.08.2019 r. wynika, że Zamawiający uznał, że Wykonawca wprowadził go w błąd, bo (i) Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania oraz (ii) nazwisko p. M. P. nie widniało na dokumentach projektowych. Jednakże Wykonawca takich informacji nie przekazywał Zamawiającemu, więc nie mógł co do nich wprowadzić Zamawiającego w błąd - wręcz przeciwnie, w piśmie z 18.06.2019 r. potwierdził informacje posiadane przez Zamawiającego, o tym, że Pan M. P. nie był formalnie zgłoszony do realizacji zadania polegającego na wykonaniu Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego drogi S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo) Wschodnia Obwodnica miasta Poznania, jakkolwiek brał udział w opracowaniu tej dokumentacji. Wskazał, że Zamawiający zaniechał również, dodatkowych wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub art. 26 ust. 4 Pzp w celu wyjaśnienia wątpliwości co do doświadczenia p. M. P., co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Zamawiający w dniu 11.09.2019 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.09.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Firm: 1) „Drogowa Trasa Średnicowa” S.A. (Lider Konsorcjum); 2) INKO CONSULTING sp. z o.o. (Partner), ul. Dworcowa 18/6, 43-200 Pszczyna; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zwane dalej: „Konsorcjum DTS" albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Konsorcjum DTS złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalanie odwołania i wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z pkt. 7.3.b) SIWZ, wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez wskazanie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. W ramach osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, wykonawcy mieli wykazać się dysponowaniem co najmniej jednej osoby, posiadającej minimum 10 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących opracowanie dokumentacji projektowej, składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg lub ulic min. 4 km na stanowiskach: Głównego Projektanta lub Projektanta Drogowego lub Kierownika Zespołu Projektowego lub doświadczenie przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących sprawdzenie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej, o łącznej długości tych dróg |ub ulic min. 4 km na stanowi skach Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej lub Weryfikatora dokumentacji projektowej robót drogowych. Z powyższego wynika więc wprost, że aby spełnić warunek udziału w postępowaniu, Odwołujący był zobowiązany wykazać, że osoba, która będzie realizowała zamówienie musiała wykazać się zarówno odpowiednim doświadczeniem, jak i zajmowaniem jednego z ww. stanowisk. W treści formularza 3.4, w pkt. 13 Wykazu osób, Odwołujący wskazał do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej p. M. P. i oświadczył, że zdobył on „doświadczenie na stanowisku Projektanta drogowego", które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dla „Projektu Budowlanego i Wykonawczego drogi S5 GnieznoPoznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Trasa główna o długości 20,14 km”. Odwołujący oświadczył więc, że p. M. P. zajmował stanowisko projektanta, co jest nieprawdą w świetle poczynionych przez Zamawiającego ustaleń, Pan P. nie figurował w spisie osób powołanych do zespołu projektowego ani nie podpisywał dokumentacji projektowej („Projekt zagospodarowania terenu”, gdzie widnieją nazwiska p. K. R. i p. A T.). Odwołujący dysponuje jedynie oświadczeniem własnym z dnia 11.07.2019 r., w którym potwierdza uczestnictwo p. M. P. w pracach projektowych zespołu drogowego (a więc już nie doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego, które obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej). Odwołujący jest profesjonalistą i wedle tej miary należy badać jego należytą staranność w przygotowaniu oferty i składanych w niej oświadczeniach. Przede wszystkim nie budzi wątpliwości na czym polega „zajmowanie stanowiska”, czy też „pełnienie funkcji”. Wiąże się to ze zgłoszeniem takiej osoby zamawiającemu, ale przede wszystkim z ponoszeniem określonej odpowiedzialności za dany projekt. Tylko taka osoba, a nie członek zespołu projektowego, ponosi odpowiedzialność zawodową, zgodnie z art. 95 i nast. prawa budowlanego. Nie można więc zrównywać doświadczenia nabywanego przez osobę z zespołu projektowego do doświadczenia projektanta, który składa podpis i ponosi odpowiedzialność zawodową za przygotowany projekt. Rozróżnienie osób „zajmujących stanowisko” i „biorących udział w pracach zespołu”, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby. Odnosząc się do wymogu Zamawiającego, aby wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia zawodowego polegającego na pełnieniu określonej funkcji przywołał wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2080/14. Stwierdził, że tak jak we wskazanym wyrokujest również i w tej sprawie, gdzie Zamawiający wymagał, aby osoby wskazane w Wykazie osób legitymowały się „doświadczeniem na stanowisku'', co trzeba wyraźnie odróżnić od „pracy w ramach zespołu”. Dodatkowo przywołał wyrok KIO z 20.07.2018 r., KIO 1303/18 i nast. Nie ma więc znaczenia, czy p. P. faktycznie brał udział w pracach projektowych w danym projekcie (choć z dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego wynika, że nie), skoro nic zajmował stanowiska określonego w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący co prawda nie zna okoliczności faktycznych i prawnych odwołania ze względu na ich utajnienie, niemniej jednak z samej treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy wynika, że kluczowa argumentacja Odwołującego będzie opierać się na wykazania faktu uczestnictwa p. P. w pracach zespołu projektowego: „Odwołujący na rozprawie będzie m. in. opisywał sposób organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje na temat tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Na rozprawie mogą zostać ujawnione dane osobowe nie tylko pana M. P., ale również innych osób, które biorą i brały wspólnie z nim udział w realizacji różnych zadań z branży drogowej. Dodatkowo, Odwołujący przedstawi również zasady organizacyjne dotyczące sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia”. Jak wynika z przedstawionej wyżej argumentacji, informacje te są bez znaczenia prawnego dla tej sprawy i nie stanowią faktów, z których Odwołujący może wywodzić w tym postępowaniu skutki prawne. Należy przypomnieć, że Odwołujący został wykluczony z postępowania ze względu na fakt, że p. M. P. nie zajmował wymaganego przez Zamawiającego stanowiska, a nie ze względu na uczestnictwo (lub brak uczestnictwa) w zespole projektowym, przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla wskazanego w Formularzu „Wykaz osób” zadania. Dlatego bez znaczenia dla sprawy jest opisywanie przez Odwołującego sposobu organizacji wewnętrznej pracy w AECOM, informacje nt. tworzenia zespołów projektujących, ich wewnętrznej struktury, pracowników będących ich członkami oraz zasady sporządzania i realizacji projektów budowlanych i wykonawczych branży drogowej. Bez znaczenia, w świetle tej sprawy, jest prezentowanie zasad organizacyjnych dot. sporządzania ofert przetargowych, ich uzupełniania, wyjaśniania, kompletowania personelu i sposobu ustalania jego doświadczenia, panujących w AECOM, Izba powinna pominąć te okoliczności jako niemające znaczenia dla sprawy. Powołując się na te okoliczności Odwołujący nie potwierdził, że p. M. P. zajmował którekolwiek z wymienionych w warunku udziału w postępowaniu stanowisk, co było niezbędne dla wykazania jego spełnienia. Dowodzenie w przedmiocie procedury ofertowania panującej u Odwołującego jest również bez znaczenia z punktu widzenia możliwości dokonania samooczyszczenia, o czym stanowi art. 24 ust. 8 Pzp. Procedura ofertowania w AECOM jest nieskuteczna, skoro w jej ramach Odwołujący zawarł w ofercie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd i nie byt w stanie ich zweryfikować - podjęte przez niego środki są więc niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Okoliczności te są więc bez znaczenia z punktu widzenia art. 190 ust. 1 Pzp, ponieważ w tym postępowaniu odwoławczym nie wywołują one żadnych skutków prawnych. Jednocześnie z powyższego wynika, że z powodu swego niedbałego działania Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, przez co słusznie został wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazał SO w W-wie, XXIII w wyroku z 20.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18, orzekając na tle przesłanek tego przepisu „(...) nie ma znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzany w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (...). Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. (...) dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. A contrario: Zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności”, Odwołujący doskonale zdaje sobie przy tym sprawę z faktycznego doświadczenia p. M. P., co znajduje potwierdzenie w treści wniosku o wyłączenie jawności rozprawy, co tylko potwierdza okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Skoro Odwołujący chce wykazywać okoliczności w zakresie organizacji pracy zespołu projektowego i zasad sporządzania projektów, to znaczy, że p. M. P. wymaganego doświadczenia nie posiada. Gdyby było inaczej, Odwołujący poprzestałby na wskazaniu, że zajmował on określone stanowisko, dzięki czemu wykonawca spełniłby warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania była słuszna i zgodna z prawem. Wniosek o wyłączenie jawności rozprawy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla 29 stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przywołany przepis wyraża panującą również w postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności, która wymaga co do zasady tego, by strony i uczestnicy postępowania mieli prawo do zapoznania się z materiałem dowodowym i z uwagami przedstawionymi przed organem orzekającym oraz ustosunkowania się do nich. Wraz z zasadą jawności postępowania, są to kluczowe zasady z punktu widzenia prowadzenia sporu przed KIO. Zapewniają one równe prawa stronom i uczestnikom postępowania, czego konsekwencją jest realizacja zasad sprawiedliwego procesu i prawdy materialnej. Odwołujący utajnił wszystkie okoliczności faktyczne i prawne odwołania, a także powołane przez siebie dowody. W ocenie Przystępującego takie działanie Odwołującego świadczy o nadużyciu prawa do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również nieuprawnione zasłanianie się ochroną danych osobowych. Odwołujący stoi na stanowisku, że „dane osobowe pana M. P., jak i pozostałych pracowników AECOM Polska sp. z o.o. podlegają szczególnej ochronie ze strony pracodawcy. Pracodawca bez zgody swoich pracowników nie jest uprawniony do ujawniania ich danych osobowych podmiotom zewnętrznym i powinien dążyć do ochrony tych danych i stosować środki, które uniemożliwią pozyskanie tych danych przez inne osoby". Odwołujący zdaje się więc nie dostrzegać, że biorąc udział w tym postępowaniu powinien był poinformować swoich pracowników o zasadach nim rządzących w zakresie ochrony danych osobowych. Zgodnie z pkt 23.5 SIWZ, dane osobowe będą ujawnione wykonawcom oraz wszystkim zainteresowanym, a także podmiotom przetwarzającym dane na podstawie zawartych umów. Z kolei wedle pkt 23.8 SIWZ, podanie danych jest dobrowolne, jednakże ich niepodanie może uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co skutkować może wykluczeniem wykonawcy z postępowania lub odrzuceniem jego oferty. Innymi słowy, Odwołujący - biorąc udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - powinien być świadom spoczywających na nim obowiązków w zakresie przetwarzania danych osobowych swoich pracowników. Podstawą przetwarzania danych osobowych w tym postępowaniu są przepisy Pzp, które przewidują wyjątki od zasady jawności (art. 8 ust. 4 Pzp), jednak w tej sytuacji wyjątki te nie znajdą zastosowania. Należy tu wziąć przede wszystkim pod uwagę art. 6 ust. 1 lit. f RODO, zgodnie z którym przetwarzanie jest zgodne z prawem, gdy jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów realizowanych przez administratora lub przez stronę trzecią. Na skutek nieuprawnionego działania Odwołującego, Przystępujący nie ma dostępu do okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3 Pzp), jak również do podnoszonych w nim wszystkich dowodów. Przystępujący nie może więc odnieść się do kluczowych merytorycznych informacji dotyczących sporu, w związku z czym nic może skutecznie odpierać twierdzeń Odwołującego. Z uwagi na powyższe, nie ma podstaw dla wyłączenia jawności rozprawy w tej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 189 ust. 6 Pzp, Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Przepis ten stanowi wyłom od przewidzianej w art. 189 ust. 5 Pzp zasady jawności rozprawy, a więc należy go stosować z rozwagą, wyłącznie w sytuacjach tego wymagających. Przywołał wyrok KIO z 28.10. 2011 r., sygn. akt: KIO 2223/11. Dlatego niebagatelne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu zasady jawności, powinny mieć względy skutecznej ochrony i poszanowania prawa do obrony stron i uczestników sporu, by zagwarantować, że w całym postępowaniu przestrzegane jest prawo do rzetelnego procesu. Za wyłączeniem jawności powinien przesądzać wyłącznie ważny interes strony, który w ocenie Przystępującego, w tej sprawie nie występuje. W dniu 23.09.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie oraz wniosku o wyłączenie jawności rozprawy. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez. Odwołującego w odwołaniu nie znajdują uzasadnienia z przyczyn, o których mowa poniżej. Zamawiający w SIWZ TOM I pkt: 7 postawił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki co do osoby, która będzie pełnie funkcje „Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej". Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) SIWZ TOM I, osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej, miała legitymować się doświadczeniem wynikajacym a jego treści. W złożonym na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na stanowisko Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał p. M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego w okresie, dó 06.2008 r. do 11.2009 r. przy opracowywaniu dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania”. Zamawiający weryfikując przedmiotową informację zwrócił, się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu pismem z 17.05.2019r., o potwierdzenie następujących informacji: „Czy Pan M. P. pełnił funkcie Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań (węzeł Kleszczewo), Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Prosimy również o wskazanie czy Pan M. P. pełnił ww. funkcję w okresie 06.2008 - 11.2009 oraz czy przedmiotowa funkcja obejmowała opracowanie dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę iub przebudowę dróg lub ułić klasy min. GP dwujezdniowej o łącznej długości tych dróg iub ulic min. 4 km).” W odpowiedzi Zamawiający uzyskał stanowisko Oddziału GDDKiA w Poznaniu z 21.05.2019r. (na rzecz którego zadanie było realizowane): „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu (...) nie potwierdza informacji, dotyczących pełnienia funkcji projektanta drogowego przez Pana M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania polegającego na budowie drogi ekspresowej S5 Gniezno - Poznań (węzeł „Kleszczewo"). Na dokumentacji projektowej widnieją nazwiska innych projektantów”. W związku z powyższym Zamawiający pismem z 07.06.2019 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższych rozbieżności dotyczącej doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu: „w przedłożonym na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp Wykazie Osób w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji: 2.1. Głównego weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej drogowej - wskazaliście Państwo Pana M. P. z doświadczeniem na stanowisku Projektanta drogowego obejmującym opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia ob wodnicą miasta Poznania" (od 06.2008 do 11.2009). Z informacji jakie uzyskano z Oddziału GDDKiA w Poznaniu wynikaj, że Pan M. P. na przedmiotowym zadaniu nie widniał jako projektant drogowy orzvopracowaniu dokumentacji projektowej.". W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwanie do wyjaśnień z 07.06.2019r. Odwołujący pismem z 18.06.2019r. podtrzymał swoje stanowisko w zakresie dot. pełnienia przez ww. osobę funkcji projektanta drogowego na wskazanym w „Wykazie Osób" zadaniu, z zastrzeżeniem, iż jak wyjaśnił Odwołujący: „Formalnie powyższa funkcja nie została zgłoszona do zatwierdzenia przez Zamawiającego, niemniej jednak Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Jak wynika zatem ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący ńie tylko w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności stanu faktycznego znajdującego się w złożonym przez Odwołującego Formularzu - Wykaz osób, nie tylko nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów na potwierdzenie stanowiska zawartego w piśmie z 18.06.2019 r., ale sam jednoznacznie potwierdził, iż wskazana przez niego osoba nie została nawet formalnie zgłoszona Zamawiającemu jako projektant drogowy. Jak wynika z uzyskanych przez 32 Zamawiającego, dokumentów dot. realizacji zadania polegającego na opracowywaniu wskazanej przez Odwołującego dokumentacji, projektowej dla zadania: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania", wśród projektantów wchodzących w skład zespołów projektowych zaangażowanych w realizację przedmiotowego zadania brak jest osoby p. M. P.. Zauważył również, że szczegółowe zestawienia projektantów i projektantów sprawdzających stanowiące część dokumentacji projektowej, przekazane zostało Zamawiającemu wraz z przedmiotową dokumentacją przez jej Wykonawcę, tj. Biuro Projektowe DHV POLSKA Sp. z o.o. W ocenie Zamawiającego nie może ulegać wątpliwości, że skoro wskazana przez Odwołującego osoba, nie została jak wskazuje sam Odwołujący nawet zgłoszona Zamawiającemu, tzn., że osoba ta nie wchodziła w skład powołanych przez Wykonawcę Zespołów projektowych. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach. W ocenie Zamawiającego skóro - zatem Pan M. P. - nie wchodził w skład Zespołów projektowych opracowujących przedmiotową dokumentację; to osoba ta wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła brać czynnego udziału w opracowywaniu wskazanej dokumentacji projektowej dla zadania „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica, miasta Poznania" na jednym ze stanowisk wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie może również ulegać wątpliwości, iż zajmowanie określonego stanowiska, pozostaje w integralnym związku z odpowiedzialnością jaka się z nim wiąże. Zatem osóbą posiadającą doświadczenie na stanowisku projektanta, drogowego dla danego zadania może być wyłącznie osoba, która posiadając stosowne uprawnienia projektowe faktycznie zajmowała stanowisko projektanta drogowego dla przedmiotowego zadania wchodząc w skład zespołu projektowego i biorąc faktyczny udział w prowadzonych pracach projektowych jako projektant drogowy, a nie jak wskazuję Odwołujący „osoba biorąca (bliżej niesprecyzowany) czynny udział w pracach zespołu projektowego". W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia oraz biorąc pod uwagę Informacje uzyskane z Oddziału GDDKiA w Poznaniu, Zamawiający uznał, że Pan M. P. nie posiada doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego w SIWZ Tom I pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 13) a informacje wskazane przez Odwołującego w Formularzu - Wykaz osób jako niezgodne ze stanem faktycznym stanowi informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Niezależnie od powyższego, celem kompleksowego rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii Zamawiający dodatkowo przeprowadził analizę sporządzonej na zlecenie GDDKiA Oddział w Poznaniu dokumentacji projektowej, która również nie potwierdziła faktu uczestniczenia w jej opracowaniu, przez p. M. P.. Zamawiający pismem z 10.07.2019 r. powtórnie zwrócił' się do Oddziału GDDKiA w Poznaniu o zweryfikowanie wykonanej, na rzecz ww. jednostki organizacyjnej dokumentacji projektowej: „Czy Pan M. P. pełnił funkcję Projektanta drogowego na zadaniu: Droga S5 Gniezno - Poznań węzeł Kleszczewo, Wschodnia Obwodnica miasta Poznania. Z informacji uzyskanej od Konsultanta wynika, że: Pan M. P. brał czynny udział w projektowaniu jako projektant drogowy.". Oddział GDDKiA w Poznaniu ponownie pismem z 10.07.2019r. nie potwierdził faktu pełnienia funkcji Projektanta drogowego przez p. M. P. przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla wymienionego zadania. Jednocześnie podkreślono, że nazwisko projektanta nie figuruje w dokumentacji projektowej. Dodatkowo do odpowiedzi na potwierdzenie powyższego, załączono fragmenty Projektów Zagospodarowania Terenu na których widnieją nazwiska zespołów projektowych i sprawdzających, wśród których jak wskazano powyżej Pan M. P. nie występuje. Analiza przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień oraz informacji uzyskanych przez Zamawiającego w wyniku przeprowadzonych czynności weryfikacyjnych, wskazuje, na to, iż Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. M. P.. Pojęcie jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała. Zamawiający pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący przedstawiając doświadczenie p. M. P. na stanowisku, Projektanta drogowego; na zadaniu: „Projekt Budowlany i Wykonawczy drogi S5 Gniezno-Poznań (węzeł Kleszczewo). Wschodnia obwodnica miasta Poznania.", spełnia warunki udziału i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia istniała. Należy podkreślić, że było to jedyne doświadczenie ww. osoby, wykazane przez Odwołującego w „Wykazie osób", przedłożonym na wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, gdyby Zamawiający nie zweryfikował doświadczenia p. M. P., to Odwołujący dalej wykazywałby jego doświadczenie na ww. zadaniu na stanowisku projektanta drogowego. Odwołujący będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż przyjęcie doświadczenia p. M. P. na ww. zadaniu na stanowisku Projektanta drogowego jako spełniającego warunki udziału odmiennie niż wynika z SIWZ, będzie miało realny wpływ na ich ocenę przez Zamawiającego w ramach, oceny ofert i mogło przesądzić o wyborze oferty najkorzystniejszej, bowiem Odwołujący wezwany został do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wskazał również, iż Zamawiający podjąłby decyzję o wyborze oferty Odwołującego w oparciu o złożone przez niego dokumenty i oświadczenia na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o wyjaśnienia złożone w trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści oferty z 18.06.2019r., uznając je za prawdziwe i wiarygodne. Odwołujący udzielił ogólnych, lakonicznych i niedających odpowiedzi na pytania Zamawiającego, wyjaśnień treści oferty. Podkreślił, iż wykonawca uczciwie konkurujący w postępowaniu powinien przede wszystkim udzielić wyczerpujących wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w treści wezwania, a nie poprzestawać na ogólnych zapewnieniach i deklaracjach, licząc na to, że zaspokoją one oczekiwania Zamawiającego, doprowadzając w konsekwencji do wyboru jego oferty. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zrealizowana została wynikająca z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, przesłanka istotnego wpływu na decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca oświadczając w Formularzu „Wykaz Osób" że wskazana powyżej osoba posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w pkt 7.2.3 lit. b) ppkt 13) SIWZ, zdobyte w ramach ww. zadania, przedstawił w wyniku, lekkomyślności lub niedbalstwa informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Informacje te mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, mają więc istotny wpływ, na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wskazał także, iż działanie podejmowane przez Odwołującego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu winny być oceniane z uwzględnieniem wzorca należytej staranności właściwego, profesjonaliście tj. przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez w/w działalności, zgodnie z treścią art. 355 § 2 k.c. Przywołał wyroku z 08.03.2017 r. SO w Krakowie, sygn. akt: XII Ga 1019/16. Uwzględniając powyższe, działanie Odwołującego polegające, na braku weryfikacji funkcji faktycznie sprawowanych przez p. M. P., uznać należy co najmniej za lekkomyślne lub niedbałe. Odwołujący składając oświadczenie zawarte w treści Formularza ofertowego Wykaz usług winien był zakładać, że brak należytego zweryfikowania przedmiotowego, doświadczenia może doprowadzić do podania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a w konsekwencji godził się z taką możliwością. Zamawiający ocenił spełnienie warunków na podstawie takich oświadczeń (dokumentów, jakie Odwołujący zdecydował się mu ujawnić. W sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na wykluczenie Odwołującego z powodu dostrzeżonych, braków, Odwołujący nie może kwestionować takiej czynności, usuwając brak na etapie postępowania odwoławczego. Takie działanie Odwołującego potwierdza wręcz, że czynność wykluczenia była prawidłowa. Jeżeli bowiem, celem udowodnienia spełnienia warunku, Wykonawca musi odwołać się w toku postępowania odwoławczego do dodatkowych, nieznanych Zamawiającemu oświadczeń, to świadczy to o prawidłowości czynności Zamawiającego. Odnosząc się, do podnoszonego w odwołaniu argumentu dot. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazuję, że wyjątkiem ód 35 wzywania do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń jest zaistnienie przesłanek odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania. Jeżeli zatem oferta wykonawcy pomimo zastosowania procedury uzupełnienia podlegałaby odrzuceniu lub postępowanie podlegałoby unieważnieniu, to wówczas wezwanie wykonawcy do uzupełnienia! w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, skutek odrzucenia oferty obejmuje sytuację, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe informacje, a następnie zostanie wezwany do uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Czynności tej nie można konwalidować, ą zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy z postępowania /M. Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2018 oraz KIO 1004/17/. Odnośnie wniosku odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy, na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp, z uwagi na fakt, iż na rozprawie mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę chronioną w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, w wypadku potwierdzenia się zarzutów i uwzględnienia odwołania byłaby pierwszą ofertą w rankingu złożonych ofert, z uwagi na najniższą cenę, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba oddaliła wniosek o wyłączenie jawności rozprawy w całości, uzależniając ewentualne wyłączenie jawności części rozprawy adekwatnie do składanych wniosków dowodowych i przedstawionej na tą okoliczność tezy dowodowej. W tym kontekście, Izba złożone: decyzję z 05.06.2008 r., CV oraz zaświadczenie o zatrudnieniu dotyczące p. M. P. /tajemnica przedsiębiorstwa/ zwróciła i oddaliła wniosek dowodowy (nie dopuszczając dowodu) w tym zakresie uznając, iż 36 wykazywane tym dowodem okoliczności nie są elementem zakwestionowanym przez Zamawiającego w ramach informacji o wykluczeniu. Jednocześnie, Izba uznała, że fragmenty odwołania pierwotnie wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa (str. 6, od 8 do 22) nie mają takiego charakteru, z tej przyczyny przywołano całą treść odwołania w uzasadnieniu. Fragmenty te bowiem odnoszą się albo do załączników do odwołania, które miały charakter jawny m.in. umowy nr 2420/1/10/K/2005, albo do załącznika do odwołania, który był zastrzeżony, ale został przekazany podczas rozprawy Przystępującemu (po wykazaniu dowodem przeciwnym przez Zamawiającego, że nie stanowił tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwotnym postępowaniu, gdzie został złożony). Dodatkowo należy zauważyć, że wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust.1 Pzp dotyczący także p. M. P. nie został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa w postępowaniu przetargowym, obecne zastrzeganie informacji z niego wynikających jest spóźnione. Dodatkowo w ramach zastrzeżonych fragmentów odwołania Odwołujący odnosi się do stanu faktycznego i okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania, która ma charakter jawny lub może być udostępniona na wniosek. Odwołujący przywoływał tam także orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Podczas rozprawy Odwołujący również w sposób otwarty przedstawiał swoją argumentacje i odnosił się niejednokrotnie do swojego pierwotnego odwołania. Jednocześnie, przekazywał Przystępującemu złożone i dopuszczone dowody. Z kolei ze stanowiska Przystępującego tak pisemnego, jak i ustnego wynika, że doskonale znał przedmiot sporu …

…sygn. akt: KIO 1599/20 WYROK z dnia 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20; 01-232 Warszawa, przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A; 02-672 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1599/20 Uzasadnienie Zamawiający - Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie kontraktem pn. „Budowa zajezdni Annopol”, w tym opracowanie dokumentacji przetargowej, pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 004-005735. Dnia 3 lipca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 lipca 2020 roku wykonawca SGS Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie doświadczenia Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy zamawiający nie uwzględnił przedłożonych przez wykonawcę dowodów (dokumentów) i w efekcie niezgodnie z przepisami ustawy wykluczył wykonawcę, w sytuacji gdy odwołujący szczegółowo wyjaśnił, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w ww. zakresie, nie miało miejsca, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy takie zdarzenia nie miały miejsca, albowiem odwołujący w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie, kierując się przyjętym w orzecznictwie rozróżnieniem odrębnej podmiotowości samodzielnego wykonawcy, w odniesieniu do wykonawcy starającego się o zamówienie w formie konsorcjum, stąd nie można przypisać po jego stronie złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnianiu części III lit. C JEDZ, 3. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez zamawiającego wcześniejszej umowy z odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem z przyczyn leżących po stronie odwołującego, podczas gdy nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, zaś oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone przez obie strony kontaktu, tj. przez zamawiającego oraz konsorcjum, 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie zbadania jakie faktycznie okoliczności stanowiły podstawę rozwiązania poprzedniej umowy z wykonawcą, podania błędnego, niezgodnego z rzeczywistym stanem uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego, polegającego na przyjęciu, że zarówno przyczyny w rozwiązaniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i fakt nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w istotnym stopniu - leżały po stronie wykonawcy, skutkujące w rezultacie bezpodstawnym zastosowaniem ww. regulacji, 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastosowanie sankcji wykluczenia odwołującego we wskazanych wyżej okolicznościach, z naruszeniem zasady proporcjonalności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 2) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednocześnie, na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych do odwołania pn.: 3) załącznika do oferty wykonawcy „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów Wykonawcy”, 4) protokołu udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dot. Kontraktu: Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, 5) karty przekazania odpadu z 2011 r., 6) pisma odwołującego z dnia 29.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z kopią z dziennika budowy i charakterystyką wykonanego zakresu robót, 7) oświadczenia A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na inwestycji pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, na okoliczność potwierdzającą fakt, że K. D. legitymuje się doświadczeniem, którego wymaga zamawiający w niniejszym postępowaniu, oraz że wykonawca spełnia kryteria udziału w postępowaniu, a nadto że nie istnieją żadne podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 8) pisma odwołującego z dnia 22.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami, 9) porozumienia w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 20 listopada 2019 r., 10) listu angażującego z dnia 1 czerwca 2020 r., na okoliczność, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął działania związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego, 11) pisma z dnia 26.06.2020 r. 12) pisma zamawiającego z 3.07.2020 r. - wykluczenie z postępowania, na okoliczność potwierdzającą fakt wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz pomimo braku podstaw do wykluczenia. Nadto, odwołujący wniósł o wezwanie Zarządu Dróg Miasta Krakowa o udostępnienie protokołów z Rad budowy dotyczących inwestycji pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, realizowanej na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, a następnie przeprowadzenie dowodu z ww. protokołów na okoliczność potwierdzającą fakt uczestnictwa K. D. przy realizacji ww. inwestycji. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania. W zakresie ww. zadania zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego i uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, bezpodstawnie przyjmując, że po stronie odwołującego wystąpiły przesłanki, o których mowa powyżej. Powyższe oznacza, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny ofert, pozbawia go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką odwołujący może ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż przedłożył wykaz i wskazał w nim K. D., oświadczając jednocześnie, że pełnił on funkcję: Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru” w okresie od 07.2011 do 12.2013 (str. 13 Wykazu, Lp.2), tj. przez okres 27 miesięcy. Ponadto, w wykazie na str. 13, Lp. 1 - K. D. pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycji „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap I” w okresie od 03.2013 do 06.2015 r., tj. przez okres 27 miesięcy. W wyniku weryfikacji informacji posiadanych w wykazie, zamawiający stwierdził, że K. D. nie figurował w wykazie kluczowego personelu odpowiedzialnego za kierowanie robotami budowlanymi na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca 2020 r. szczegółowo wskazał, że K. D. nie był wpisany do Dziennika Budowy, jednakże był Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe, na całym zadaniu. Uczestniczył w Radach Budowy. Ponadto Odwołujący załączył: oświadczenie A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora), potwierdzające, że K. (D. w okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązku kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót, bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania w/w inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012). K. D. dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, kartę przekazania odpadu ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce przekazujący widnieje podpis K. D. wraz z pieczątką kierownik budowy, protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r., dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z kozłem oporowym w celu jego zabudowania, który to dokument został uprzednio udostępniony zamawiającemu, lecz całkowicie przez niego zignorowany - widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy. Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień odwołującego. W ocenie zamawiającego przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na jego decyzję, gdyż doświadczenie Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu szczegółowo przedstawił argumentację przemawiającą za uznaniem, że nie podlega wykluczeniu, z uwagi na fakt, że: 1) z oświadczenia A. K. z dnia 10.10.2018 r., wynika, że K. D. prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót, takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie, zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót, bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania ww. inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012). K. . dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, 2) K. D. był Kierownikiem robót na ww. inwestycji i samodzielnie prowadził wszystkie roboty torowe na całym zadaniu, 3) K. D. uczestniczył w Radach Budowy w związku z w/w inwestycją, co zamawiający mógł zweryfikować przeglądając archiwum ZDMK w Krakowie, a czego nie uczynił, 4) na protokole udostępnienia rozjazdu tramwajowego z dnia 12.12.2011 r., widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy, na inwestycji wskazanej w pkt 1, 5) na protokole przekazania odpadu z dnia 30.09.2011 r., widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy na inwestycji wskazanej w pkt 1. W ocenie odwołującego, K. D. był obecny podczas realizacji zadania, a ponadto wykonywał czynności kierownika budowy na tej inwestycji. Odwołujący wskazał, iż zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Zadania kierownika budowy określa ustawa Prawo budowlane. O ile jednak art. 17 prawa budowlanego wprowadza rozróżnienie obydwu tych funkcji, o tyle art. 22-24 traktują tylko o prawach i obowiązkach kierownika budowy. Rozpoczęcie robót budowlanych jest poprzedzone dokonaniem przez inwestora wpisu w dzienniku budowy osób, którym zostało powierzone kierownictwo, a więc jako uczestnika procesu budowlanego - kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego, a także osób upoważnionych do kontroli technicznej robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem w dzienniku budowy przyjęcie powierzonych im funkcji, tak Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/eI. 2019. Ustawa prawo budowlane nie określa sytuacji, w których konieczne jest ustanowienie kierownika robót. Jak wynika z literatury: konieczność ustanowienia kierownika robót może mieć dwie przyczyny. Pierwsza wynika z zakresu budowy, który jest tak duży, że nie sposób, aby kierowała nią jedna osoba. Druga - to przyczyna opisana w art. 42 ust. 4 prawo budowlane, czyli sytuacja, w której kierownik budowy nie posiada uprawnień budowlanych o specjalności techniczno-budowlanej odpowiedniej do kierowania wszystkimi rodzajami robót budowlanych wykonywanych na jednej budowie, Gliniecki Andrzej (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: WK 2016. Z kolei Kisilowska Helena (w: Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2010) wskazuje, że powołanie kierownika robót jest obligatoryjne przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi wymagane jest przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż ta, którą ma kierownik budowy. Ustanowienie kierownika robót w danej specjalności jest obowiązkiem inwestora (art. 42 ust. 4). Odwołujący wskazał, że nie można utożsamiać, jak czyni to zamawiający, funkcji kierownika budowy z funkcją kierownika robót. Niekiedy na danej inwestycji, ze względu m.in. na jej zakres, konieczne jest ustanowienie poza kierownikiem budowy, kierownika robót. Zakres czynności kierownika budowy i kierownika robót jest różny, przy czym zakres zadań kierownika budowy określa prawo budowlane. Kierownik budowy jest zawsze jeden. Na budowie może oczywiście występować wielu kierowników robót budowlanych, ale ich udział w procesie budowlanym nie ogranicza zakresu obowiązków kierownika budowy (por. R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane..., s. 126-129). Wpisów w dzienniku budowy dokonują takie podmioty, jak: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy. K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jak wskazał odwołujący w Wykazie Kluczowych Ekspertów, de facto jednak zakres czynności, których dokonywał obejmował także te same co kierownika budowy. Wypełniał on dziennik budowy (dokonywał wpisów merytorycznych) poza podpisywaniem wpisów w dzienniku budowy. Zdaniem odwołującego, nie można jedynie na podstawie wykazu kluczowych ekspertów wnioskować, że K. D. nie pełnił funkcji kierownika robót. Po pierwsze, K. D. nie musiał być w ogóle wpisany w wykazie kluczowych ekspertów z w/w inwestycji, aby pełnić funkcję kierownika robót, po drugie osoba kierownika robót może być nie wpisana do dziennika budowy. Do dziennika budowy musi być natomiast wpisana osoba pełniąca funkcję kierownika budowy. K. D. wypełniał dziennik budowy (dokonywał zapisów merytorycznych) w dzienniku budowy, Ale ze względu na zasady prawa budowlanego - wpisy w dzienniku budowy podpisywał formalnie ustanowiony kierownik budowy. Fakt niewpisania K. D. do wykazu kluczowych ekspertów na poprzednio realizowanej inwestycji, nie oznacza, że nie uczestniczył on przy realizacji tej inwestycji (zaś fakt uczestnictwa potwierdza szereg dokumentów przedłożonych zamawiającemu). Ponadto zamawiający nie powinien się sugerować jedynie wykazem kluczowego personelu z poprzedniej inwestycji, skoro w trakcie realizacji zamówienia personel zgłoszony w wykazie mógł ulec zmianie. Skoro odwołujący wykazał, że K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jednocześnie wykonując czynności przypisane kierownikowi budowy, to nie było podstaw do wykluczenia odwołującego. Jak wskazano bowiem w dokumentacji przetargowej - dopuszczalne było wskazanie osoby pełniącej uprzednio przez okres min. 24 miesięcy funkcję także kierownika robót, a nie jedynie kierownika budowy. Motywem którym kierował się odwołujący wpisując ww. zadanie w opisie doświadczeń K. D. nie była chęć wskazania jakichkolwiek nieprawdziwych informacji o K. D. . Jest on wysokiej klasy specjalistą, albowiem posiada wiedzę i doświadczenie, aby wykonać zadania znacznie przekraczające zakres umiejętności, których się od niego wymaga. Fakt pełnienia funkcji kierownika budowy na w/w inwestycji potwierdził szereg dokumentów przedłożonych przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd - K. D. pełnił funkcję kierownika robót, a także wykonywał czynności z zakresu funkcji kierownika budowy. Działanie odwołującego nie było lekkomyślne ani nie było nacechowane niedbalstwem. Argumentując natomiast wykluczenie odwołującego z przedmiotowego postępowania w zakresie złożonego w JEDZ, tj. oświadczenia dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odwołujący podniósł, co następuje. Odwołujący w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie, zgodnie z którym na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową?”, udzielił odpowiedzi: „Nie”. Dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 PZP do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie powziętych informacji, z których wynika, że umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem było SGS a SP GDDiK Oddział w Białymstoku na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól] + DK 63 [GP] 8,907 km”, została z przyczyn leżących po stronie SGS niewykonana w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c. Zamawiający zwrócił się do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez SGS oświadczenia w powyższym zakresie, które zamawiający określił jako sprzeczne z uzyskanymi przez niego informacjami i ze stanem faktycznym oraz wezwał do wskazania, czy rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, w jeśli tak to w jaki sposób. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wskazał, iż za prawidłowym wypełnieniem JEDZ w części III lit. C przemawiają następujące okoliczności faktyczne i prawne. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego została wprost przewidziana w treści art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Pomimo, iż umowa konsorcjum nie została uregulowana wprost w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej w art. 3531 k.c. Istota konsorcjum sprowadza się bowiem do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy. Jak wynika z powyższego, konsorcjum nie została nadana osobowość prawna, jednak na gruncie ustawy Pzp traktuje się je jako quasi samodzielny podmiot. Zgodnie z brzmieniem 141 ustawy Pzp, wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na podstawie art. 141 ustawy Pzp, zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych (art. 366 k.c.). Umiejscowienie powyższego przepisu w dziale IV pt. „Umowy w sprawach zamówień publicznych” sugeruje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum odbywa się tylko w obrębie reżimu odpowiedzialności kontraktowej. Czym innym jest natomiast solidarna odpowiedzialność względem zamawiającego za wykonanie bądź niewykonanie umowy, a czym innym podmiotowość konsorcjum. Wprawdzie, jak wskazano wyżej, konsorcjum nie posiada swoistej podmiotowości prawnej, to jednak w ramach konkretnego zamówienia publicznego funkcjonuje jako jeden podmiot. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przyjąć należało, że również w niniejszej sprawie obie spółki, tj. IDM Inwestycje Sp. z o.o. oraz SGS Polska Sp. z o.o. działały de facto jako jeden podmiot przy realizacji zadania. Powołaną argumentację wzmacnia fakt, że pomimo iż podmioty te odpowiadają solidarnie za zobowiązania względem zamawiającego, to jednak tylko razem mogą podejmować czynności jako wykonawca. W praktyce przy udzielaniu pełnomocnictwa wszyscy członkowie konsorcjum udzielają pełnomocnictwa jednemu z nich. W istocie dochodzi do sytuacji, która na gruncie prawa cywilnego budziłaby wątpliwości, gdyż jeden z członków konsorcjum udzielając pełnomocnictwa dokonałby czynności „samego ze sobą” co powodowałoby jej nieważność. A jednak na gruncie ustawy Pzp nie stanowi to o nieważności czynności prawnej. Składającego oświadczenie woli konsorcjanta nie traktuje się bowiem jako samodzielny podmiot, lecz jako jeden z podmiotów łącznie tworzących i występujących w imieniu jednego de facto wykonawcy-konsorcjum. Powyższa konstatacja może prowadzić do wniosku, że konsorcjum w niektórych aspektach działa jako jeden podmiot, który tworzy zbiór wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Podpis wszystkich członków udzielających pełnomocnictwa liderowi konsorcjum jest konieczny dla jego skuteczności. Zatem konsorcjum działa jako całość. Przepis art. 23 ustawy Pzp ma duże znaczenie praktyczne, ponieważ sytuacja wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest powszechna na rynku zamówień publicznych. Wprawdzie wymaga się, aby każdy z członków konsorcjum złożył osobny dokument JEDZ, co wydaje się to uzasadnione dlatego, iż niektóre aspekty będą dotyczyć stricte tylko jednego z konsorcjantów. Niemniej, co do zasady podmioty te składają wspólne oferty, aby skumulować potencjał celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdarzają się bowiem sytuacje, że każdy z tych podmiotów samodzielnie nie mógłby starać się o udzielenie zamówienia, a razem tworzą zgrany podmiot, którego potencjał i kapitał pozwala na wykonanie zamówienia. W rezultacie, odwołujący mając na względzie, że należy odróżnić podmiotowość SGS Sp. z o.o. jako samodzielnego wykonawcy od działań, które podejmuje wspólnie z innym konsorcjantem, jako inny wykonawca (konsorcjum) - uznał za właściwe wskazanie odpowiedzi „NIE“ na pytanie dotyczące wcześniejszego kontraktu z nim jako współwykonawcą. Odwołujący podkreślił, że z firmą SGS Sp. z o.o., jako samodzielnie ubiegającym się o zamówienie podmiotem (samodzielnym wykonawcą), nigdy nie została rozwiązana umowa o udzielenie zamówienia publicznego przed czasem. W efekcie informacje podane przez odwołującego w formularzu JEDZ, w części C, na str. 13 nie są sprzeczne z informacjami uzyskanymi przez zamawiającego, jak również nie są sprzeczne ze stanem faktycznym. Oświadczenie złożone w JEDZ wynikało z przekonania, że okoliczności dające podstawę wykluczenia, a określone w JEDZ miały dotyczyć SGS jako samodzielnego podmiotu, albowiem składał on ofertę, w tym postępowaniu, jako jeden podmiot. W ocenie odwołującego należało rozdzielić, jako dwa niezależne od siebie modele kontraktowania funkcjonujące w trybie zamówień publicznych. Nie sposób zatem przypisać odwołującemu złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnieniu JEDZ, która z kolei uprawniałaby zamawiającego do zastosowania względem niego przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż wbrew ocenie dokonanej przez zamawiającego, pisma, których adresatem było konsorcjum i zamawiający (strony wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego), a które zostały przedłożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 22 czerwca 2020 r., nie stanowiły zwykłej „polemiki“ pomiędzy stronami, a w sposób wiarygodny obrazowały ich stanowiska przedprocesowe. Kontrahenci przedstawili w nich swoją argumentację, wzajemne zarzuty, ect. W pierwszej kolejności intencją stron (przynajmniej konsorcjum) było polubowne rozwiązanie sporu lub osiągnięcie konsensusu. Wraz z załączoną korespondencją zostało również wykazane, że nie było podstaw do przyjęcia (wbrew temu, jak przyjął zamawiający), iż do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (konsorcjum), albo że to wykonawca w istotnym stopniu wykonał umowę w sposób nienależyty. Uszło uwadze zamawiającego, iż obie strony tego kontraktu złożyły odstąpienie od umowy. Co więcej, w przedłożonym piśmie wyraźnie zostały wskazane przeszkody w dalszym realizowaniu kontraktu, które wystąpiły po stronie zamawiającego. Stanowiły one niekwestionowaną przeszkodę i uniemożliwiły dalsze wykonywanie umowy przez wykonawcę (konsorcjum). W rezultacie ww. okoliczności oraz brak współdziałania po stronie zamawiającego, doprowadziły odwołującego do odstąpienia od umowy. Odwołujący podniósł, iż analiza treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawców dowodzi, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie zamawiający ograniczył do wskazania, że „z powziętych przez Zamawiającego informacji wynika, że jedna z umów, w której stroną był Wykonawca (...) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy nie została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c.”. Zamawiający poza podniesieniem okoliczności odstąpienia od umowy z odwołującym nie wykazał, że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że to niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu istotnym, a już tym bardziej przemilczał fakt, że odstąpienie od umowy zostało złożone również przez wykonawcę w piśmie z dnia 4 września 2019 r. Zdaniem odwołującego, zamawiający w pierwszej kolejności winien był zbadać, czy w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania, a w przypadku uznania, że zachodzi podstawa do wykluczenia winien był wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa wart. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamiast tego zamawiający, w sposób automatyczny, przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy z odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego, okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały uznania, że względem odwołującego zaszła podstawa do wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na dowód powyższego odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył porozumienie w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku zawarte w dniu 20 listopada 2019 r., które zostało zawarte pomiędzy SGS Sp. z o.o. a IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k. oraz list angażujący z dnia 1 czerwca 2020 r. Przedmiotowe dokumenty potwierdzają stanowisko odwołującego, które było przez niego konsekwentnie prezentowane od początku postępowania, tj. iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął działania związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Egis Poland sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in.: 1) wykażą, że dysponują osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego, w tym „do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa Budowlanego - co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz min. 24 miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego, o długości co najmniej 1 000 mtp w tym 500 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym**); **) jeżeli w dokumencie jest mowa o stanowiskach: Kierownika budowy, Kierownika Robót, Inspektora Nadzoru, należy je rozumieć jako stanowiska spełniające kryteria i doświadczenie zawodowe w danej specjalności jakiej wymaga się przy nazwie stanowiska osoby z personelu.” [rozdział I s.i.w.z. pkt 5.1.2.2 ppkt 8]; doświadczenie Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa Budowlanego stanowi w Postępowaniu Podkryterium 4, w którym każdy z Wykonawców mógł uzyskać maksymalnie 3 punkty, w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych (D)”; 2) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. którzy z przyczyn leżących po ich stronie, nie wykonali albo nienależycie wykonali w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych (dalej: „wykaz”) wskazał na stanowisko Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana K. D. (wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan K. D. pełnił funkcję Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, w okresie od 07.2011 do 12.2013 r. (str. 13 Wykazu, Lp. 2). Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w wykazie, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (obecnie Zarząd Dróg Miasta Krakowa, dalej: „ZDMK”), informacje, z których wynika, że Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót. W związku z powyższym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności w zakresie funkcji pełnionej przez Pana K. D. pomiędzy informacjami zawartymi w wykazie a informacjami przekazanymi przez inwestora (ZDMK). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że Pan K. D. nie był wpisany do Dziennika Budowy, niemniej jednak był Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe na całym zadaniu oraz uczestniczył w Radach Budowy, które muszą znajdować się w archiwum ZDMK w Krakowie. Ponadto odwołujący załączył dokumenty potwierdzające obecność Pana K. D. na kwestionowanym zadaniu, tj. oświadczenie Pana A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora) potwierdzające, że Pan K. D. (wówczas pracownik wykonawcy - spółki ZUE S.A. oraz oddelegowany do realizacji projektu przez PRK Kraków S.A.), w okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbiory robót, bezpośrednia współpraca z Panem A. K., jako Inspektorem Nadzoru, przez cały okres trwania inwestycji, dokonywanie wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami inwestora; kartę przekazania odpadu ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce „potwierdzam przekazanie odpadu, data pieczęć i podpis” widnieje pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D., złożony 30 września 2011 r; protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z kozłem oporowym w celu jego zabudowania, na którym jako jednej z osób reprezentujących „Pobierającego” ZUE S.A. i podpisanych na dokumencie widnieje pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D. . Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww. przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w wykazie informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót) i przedstawienie tych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego - doświadczenie Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział I s.i.w.z. ust. 5 pkt 5.1.2.2. ppkt 8) jak i kryterium oceny ofert (rozdział I s.i.w.z. ust. 15 pkt 15.2.3 „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych", Podkryterium 4). Izba wskazuje, iż zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej posiadała doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót. Ww. stanowiska należy rozpatrywać zgodnie z Prawem budowlanym, co potwierdza również treść s.i.w.z., w której zamawiający (str. 3) zawarł postanowienie: „Jeżeli terminy (pojęcia) użyte w SIWZ posiadają definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym znaczeniu, to na potrzeby niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób jak wynika z tych ustaw, chyba że z niniejszej SIWZ wynika inaczej.”. Z Prawa budowlanego wynika natomiast, że pełnienie obowiązków kierownika budowy, czy też kierownika robót, potwierdzone zostaje wpisem do Dziennika Budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót (art. 45 ust. 2). Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Jak stanowi art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. Powyższe oznacza, że właściwie tylko taki dokument, jakim jest dziennik budowy, potwierdza skład osobowy kadry z odpowiednimi uprawnieniami inżynierskimi, techniczno-budowlanymi, które są uprawnione i zostały skierowane, w ramach prac, do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi, na odpowiednich stanowiskach, np. kierownika robót lub kierownika budowy. Dlatego też istotne w przedmiotowej sprawie jest to, kto pełnił ww. funkcje. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia zawodowego zdobytego "na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót", a zatem nie wystarczyło aby osoba wykonywała czynności takich osób, ale by formalnie zajmowała jedno z tych stanowisk. W zakresie powyższego ustalenia, Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają okoliczności, na które zostały powołane. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący do oferty załączył wykaz, w którym oświadczył, że pan K. D. pełnił funkcję na stanowisku kierownika robót na zadaniu „Budowa linii tramwajowej (...)” dla ZDMK w Krakowie. Jednakże, żaden z powołanych przez odwołującego dowodów, tej okoliczności nie potwierdza. W szczególności kopie wpisów z dziennika budowy potwierdzają, iż kierownikiem budowy była inna osoba. Żaden z wpisów, z przekazanych kopii dziennika budowy nie potwierdził, że pan K. D. realizował zadanie pełniąc funkcję kierownika robót. Kopia protokołu udostępnienia z dnia 12 grudnia 2011 roku, nie może stanowić wiarygodnego dowodu na okoliczność pełnienia, przez pana K. D. funkcji kierownika robót, albowiem widniejąca pieczątka (z podpisem) dotyczy funkcji kierownika budowy, a jak wynika z dziennika budowy, funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba (pan B. Z.) - dowód niewiarygodny. Na karcie przekazania odpadu z 2011 roku, co prawda widnieje pieczątka p. K. D., jako kierownika budowy, jednakże brak jest informacji, odwołujący takiej nie przedstawił, że w trakcie realizacji kontraktu nastąpiła zmiana na funkcji kierownika budowy, tym samym uznać należało, że funkcję taką nadal pełnił pan B. Z. - dowód niewiarygodny. Odwołujący przedłożył jako dowód oświadczenie p. A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na rzeczonej inwestycji, jednakże dowód ten potwierdza jedynie okoliczność, iż p. K. D. „(...) prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót (...)”, a zatem nie prowadził procesu budowlanego jako kierownik robót, a jedynie wykonywał czynności wypełniające takie funkcje, co nie jest równoznaczne z wymaganiem zamawiającego, postawionym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczność wynikająca z treści omawianego oświadczenia, iż „Dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którym podpisywał się Kierownik Budowy (.)”, również nie potwierdza, że p. K. D. faktycznie wykonywał funkcję kierownika robót czy nawet dalej kierownika budowy, albowiem nadal kierownikiem budowy widniejącym w dzienniku budowy był pan B. Z. . Nadto treść złożonego oświadczenia potwierdza, że p. K. D., na rzeczonej inwestycji realizował pracę w okresie od lipca 2011 do grudnia 2012 roku, co również w swoim odwołaniu podkreślał odwołujący (strona 11 odwołania), który to okres nie wypełnia w całości okresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym przez zamawiającego. Na rozprawie Izba zadała pytanie odwołującemu, jak należy rozumieć powyższą rozbieżność (wykaz-oświadczenie), na co odwołujący stwierdził, iż w oświadczeniu wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Izba nie uwzględniła oświadczenia odwołującego, albowiem to nie odwołujący był autorem tego oświadczenia, dlatego też nie miał uprawnień do korygowania oświadczenia złożonego przez osobę trzecią, tym bardziej, że sam odwołujący w odwołaniu powoływał się na daty wynikające z treści oświadczenia złożonego przez p. A. K. . Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący został prawidłowo wykluczony przez zamawiającego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie dokonując sprawdzenia informacji podanej w wykazie i ich własnej oceny, nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu Pana K. D. . Czynność odwołującego należało zakwalifikować, jako wypełniającą dyspozycję ww. przepisu, tj. jako lekkomyślność lub niedbalstwo, które wprowadziły zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W zakresie drugiej z przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), winien złożyć w części III lit. C JEDZ „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje”, oświadczenie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK albo NIE. W złożonym wraz z ofertą JEDZ (str. 13) odwołujący zaznaczył odpowiedź NIE, a tym samym oświadczył, że nie jest wykonawcą, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z powziętych przez zamawiającego informacji wynikało jednak, że jedna z umów, w której stroną był odwołujący, tj. umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem był odwołujący - SGS Polska sp. z o.o. a Skarbem Państwa, Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka-Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [S61] + DK 63 [GP] 8,907 km”, z przyczyn leżących po stronie odwołującego nie została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 kc. W powyższym zakresie zamawiający przedłożył dowody, tj. pismo GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.393.ss z dnia 19 czerwca 2019 r. (Wezwanie do wykonania umowy pod rygorem odstąpienia) oraz pismo GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.396.ss z dnia z 21 czerwca 2019 r. (Odstąpienie od umowy), które Izba uznała za wiarygodne. W związku z powyższym w dniu 18 czerwca 2020 r., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez odwołującego oświadczenia, które jest sprzeczne z uzyskanymi przez zamawiającego informacjami oraz do wskazania, czy rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, a jeśli tak, to w jaki sposób. W dniu 22 czerwca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że jego działanie było prawidłowe, bowiem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego odwołujący samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia, natomiast w postępowaniu, gdzie zamawiającym była GDDKiA Oddział w Białymstoku odwołujący ubiegał się, a następnie realizował zamówienie, jako członek konsorcjum, w którego skład wchodziły dwa podmioty, w związku z czym nie mógł w dokumencie JEDZ złożyć oświadczenia, że wcześniejsza umowa została z nim rozwiązana przed czasem, bo byłoby to oświadczenie nieprawdziwe, gdyż umowa została rozwiązana z konsorcjum, w którego skład wchodził. Ponadto, odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie ponosi on odpowiedzialności za rozwiązanie umowy, ponieważ została ona rozwiązana z winy drugiego członka konsorcjum. Odwołujący nie przedstawił informacji, czy w zakresie rozwiązania umowy zostało wniesione powództwo cywilne, a jedynie załączył pismo do GDDKiA, w którym polemizował z argumentami GDDKiA Oddział w Białymstoku w zakresie zaistniałych przesłanek rozwiązania. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww. przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w JEDZ informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i przedstawienie tych informacji było wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny i prawny w zakresie podstaw do wykluczenia odwołującego, dlatego zasadne było zastosowanie, względem odwołującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż nie może zostać zaakceptowana sytuacja, w której wykonawca składa jednoznaczne oświadczenie w formularzu JEDZ, że nie została rozwiązana z nim umowa, a jednocześnie ze stanu faktycznego sprawy wynika, że takie rozwiązanie umowy nastąpiło. Izba nie badała przyczyn rozwiązania takiej umowy, jak też nie było przedmiotem badania przez Izbę, skuteczność wypowiedzenia umowy oraz stopnia zawinienia wykonawcy. Istotą rozstrzygnięcia jest jedynie okoliczność ustalenia prawdziwości składanych przez odwołującego oświadczeń. Nie można również przyjąć argumentacji odwołującego, że ukrycie informacji o wcześniejszym zerwaniu umowy jest usprawiedliwione tym, że realizował ją w konsorcjum, a drugi konsorcjant lub zamawiający jest winien tego zerwania. Usprawiedliwienie to powinien natomiast zawrzeć w wyjaśnieniu, po udzieleniu twierdzącej odpowiedzi na pytanie w części III lit. C JEDZ. W ten sposób odwołujący pozwoliłby zamawiającemu na dokonanie oceny tej przesłanki wykluczenia. Odwołujący ukrywając ten fakt, pozbawił go tej możliwości, z potencjalną szkodą dla udzielanego zamówienia. Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący, jako profesjonalista, nie może odczytywać wymaganego w JEDZ oświadczenia inaczej i interpretować go dowolnie, bowiem jego treść jest jednoznaczna. Należy uznać, że odwołujący nie wskazując informacji zgodnej ze stanem faktycznym nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością. Zaniechanie obowiązku poinformowania zamawiającego o rozwiązaniu umowy stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Za zamawiającym podnieść należy, iż należy zgodzić się z odwołującym, który podnosi, że członkowie konsorcjum są traktowani jako oddzielne podmioty, jednak podkreślenia wymaga fakt, że tylko „w niektórych sytuacjach”, co oznacza, że nie we wszystkich. Jeśli chodzi o odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy, została ona wprost przewidziana w art. 143 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarność ma więc charakter ustawowy, a nie tylko umowny (wynikający z umowy z zamawiającym) i ponosi ją każdy z wykonawców realizujących umowę. Wobec powyższego stan ten powinien znaleźć odzwierciedlenie w złożonym przez odwołującego dokumencie JEDZ, poprzez złożenie w nim stosownego oświadczenia informującego o fakcie rozwiązania umowy, co nie nastąpiło. Decyzja ta była podjęta świadomie przez odwołującego i nie była skutkiem tzw. oczywistej omyłki. Jednocześnie bowiem nie podano zamawiającemu żadnej innej informacji, nie wspominając o szczegółach rozwiązania umowy przed czasem, jak choćby, że odwołujący był członkiem konsorcjum, z którym rozwiązano umowę, czy też o podjętych środkach samooczyszczenia oraz czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Izba oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego w punktach 7 oraz 8 odwołania, oraz dowód zgłoszony na rozprawie, albowiem są one bez znaczenia do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba, za bezzasadne uznała zarzuty stawiane zamawiającemu, dotyczące naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w informacji o wykluczeniu odwołującego nie wskazał tej podstawy prawnej, jako podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając, iż zamawiający nie naruszył zasad określonych tym przepisem. W ocenie Izby, postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt KIO 1766/20 Sygn. akt: KIO 1766/20 WYROK z dnia 11 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 września 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.07.2020 r. przez wykonawcę Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., ul. Milowicka 1f, 40-312 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05500 Piaseczno kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach Przewodniczący: ........................................ uzasadnienie Rodzaj zamówienia: roboty budowlane Przedmiot zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających przebudowie części zespołu boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer referencyjny SZ/ZP/1/2020). Nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia 9 czerwca 2020r. ODWOŁANIE Działając w imieniu Panorama Obiekty Sportowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (zwanej dalej: „Odwołujący się”), w oparciu o przepisy art. 179 ust. I w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (zwanej dalej: „PZP”), odwołuję się od czynności Zamawiającego - Stadion w Zabrzu sp. z o.o. (zwany dalej: „Zamawiającym”) z dnia 22 lipca 2020 roku (doręczonej odwołującemu w dniu 22 lipca 2020 roku), w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Dokonanej czynności Zamawiającego stawiam naruszenie następujących przepisów: 1. W zakresie oferty spółki: Interhall sp. z o. o : 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, poprzez nie wykluczenie Wykonawcy Interhall sp. z o.o., pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez nie wykluczenie Wykonawcy Interhall sp. z o.o., pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia Wykonawcy Interhall sp. z o.o., znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej korzystnej, oferty złożonej przez: Interhall sp. z o.o., 2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia: Interhall sp. z o.o. z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów SIWZ, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1. odpisu pisma Odwołującego z 21 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego, że oferta Wykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie stawianego warunku wykonania co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. w tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min. 1.500.000,00 PLN - co stanowi podstawę dla wykluczenia Interhall sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, 2. odpisu pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający powołując się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP jest w błędzie, polegającym na uznaniu, że związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi on się na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia warunków Wykonawcy, podczas gdy w świetle art. 22a ust. 4 PZP podmiot udostępniający zasób wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby, a nie jedynie wziąć udział w realizacji zamówienia. Ponadto Odwołujący wnosi o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. uzasadnienie odwołania I. [Termin do wniesienia odwołania] Odwołujący wskazuje, iż powziął wiedzę o zaskarżonej czynności Zamawiającego w dniu 22 lipca 2020 roku. Z uwagi, iż wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zaś czynność Zamawiającego została przesłana w drodze komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 PZP, tym samym 5-dniowy termin do wniesienia odwołania, mija z dniem 27 lipca 2020. Niniejsze odwołanie wnoszone jest drogą elektroniczną, na zasadzie art. 180 ust. 4 i 5 PZP, zaś Zamawiającemu doręczono kopię odwołania drogą elektroniczną. II. [Interes w postępowaniu] Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego odwołania i w konsekwencji - odrzucenia oferty albo wykluczenia Wykonawcy Interhall sp. z o.o. - oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności Zamawiającego oraz powtórzenia czynności badania oceny ofert, Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w braku wniesienia odwołania nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. III. [Zarzuty odwołania] Odwołujący podnosi, że Wykonawca Interhall sp. z o.o. nie spełnia warunku doświadczenia stawianego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykonania co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min. 1.500.000,00 PLN, w stopniu całkowitym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o normę art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oparł się na zasobach innych podmiotów - Gosław Sport Center sp. z o.o. (2 wykonane boiska) oraz G. S. Chameleon Construction (1 wykonane boisko). Żaden z tych podmiotów nie spełnia samodzielnie postawionego w SIWZ warunku. Odnośnie osoby Wykonawcy nalepy podkreślić, że nie wykonał on ani jednego boiska spełniającego wymagania postawione w SIWZ. W ocenie Odwołującego przedstawienie zobowiązań do użyczenia Wykonawcy zasobów, pochodzących od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, w sytuacji gdy żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej trzech boisk określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy Wykonawca powołuje się na doświadczenia dwóch różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie "ułamkowe" względem wymaganego doświadczenia, powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które obejmuje wykonanie co najmniej 3 boisk - czyli trzech kompletnych i całościowych robót budowlanych - stanowi warunek szczególny, gdyż nie sposób dokonać w sposób logiczny sumowania doświadczenia dwóch odrębnych podmiotów, to jest GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. oraz Chameleon Construction G. S., którzy wykonali jedynie, odpowiednio, 2 oraz 1 wymagane boisko. Zważywszy na to żaden z tych podmiotów nigdy nie osiągnął koniecznego stopnia doświadczenia, które mógłby przekazać Wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że ratio legis art. 22a ust. 1 i 4 sprowadza do przekazania konkretnego - wymaganego doświadczenia, a nie jakiekolwiek (a nadto niepełnego) doświadczenia. Żaden ze wspomnianych podmiotów udostępniających doświadczenie na rzecz Wykonawcy nie posiada wymaganego doświadczenia, zatem żaden z nich, ani wspólnie, nie jest w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wskazane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich doświadczenia w wykonaniu, odpowiednio, 1 i 2 boisk, nie oznacza automatycznie, że Wykonawca uzyskuje doświadczenie w wykonaniu co najmniej 3 boisk. Podmioty, z których jeden wykonał 1 boisko, a drugi wykonał 2 boiska, nie mają zatem doświadczenia, które może być nabyte wówczas tylko, gdy przez jeden podmiot zostanie wykonane co najmniej 3 boiska o wskazanych parametrach. Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie jest nabywane jako kompleksowy, ujęty w pewne ramy proces. Tym samym celem nabycia doświadczenia związanego z wykonaniem trzeciego boiska, dany podmiot musi uprzednio wykonać drugie, a jeszcze wcześniej pierwsze boisko. Budując drugie boisko, poddaje krytycznej analizie i porównuje swoje zachowania i doświadczenia, które miał podczas budowy pierwszego boiska. Z kolei wznosząc trzecie boisko porównuje swoje doświadczenia z budową wcześniejszych dwóch boisk. W ocenie Odwołującego warunek: „wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej trzech boisk” oznacza pewnego rodzaju stan, który nie może zostać osiągnięty w inny sposób, niż rzeczywiste wykonanie trzech boisk, gdyż przeczyłoby to istocie samego pojęcia „doświadczenie”. Otóż człowiek może nabywać doświadczenie jedynie w trakcie wykonywania danego dzieła, gdy jednocześnie z wykonywaniem tego dzieła dokonuje intelektualnych procesów, refleksji i analiz porównawczych względem wcześniej wykonanych przez siebie dzieł. Dany podmiot w trakcie wykonywania drugiego i trzeciego boiska może porównać swoje działania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca korzystający z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały wcześniej, odpowiednio, po jednym i dwóch boiskach w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który sam wykonał trzy boiska. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązujące w danym postępowaniu. W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy, korzystającego z zasobów podmiotów trzecich, sumującego doświadczenia od dwóch różnych podmiotów mogłoby być uzasadnione, gdyby takie uprawnienie przewidywał SIWZ (co i tak zdaniem Odwołującego się byłoby kontrowersyjne). Z treści obowiązującego SIWZ nie wynika jednakże, aby Zamawiający dopuścił możliwość sumowania w przedstawiony powyżej sposób doświadczeń przez wykonawcę, tym samym takie zachowanie należy uznać za nieuprawnione. Potwierdza to orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu w wyroku z 29 listopada 2016 roku, (sygn. akt: KIO 2169/16), Izba stwierdziła, że cyt.: „Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie nie oznacza - wbrew twierdzeniu Odwołującego - ze Zamawiający może lub powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, łub dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny sposób. Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych podmiotów, W ocenie Izby bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w treści SIWZ. Zaś ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści SIWZ) jest wykazanie przez każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie, niezależnie od tego, czy jest to podmiotu występujący pojedynczo, czy wielokrotnie złożony (utworzony przez klika podmiotów) - krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia. ”, Zważywszy na to, że Zamawiający nie złagodził w SIWZ wymagań dotyczących możliwości sumowania doświadczeń, należy wskazać, że zastosowanie będzie miała ogólna zasada, polegająca na konieczności spełnienia wymogu doświadczenia przez co najmniej jeden z podmiotów. O zakazie łączenia potencjałów w sposób automatyczny oraz bezrefleksyjny Izba wypowiadała się wielokrotnie (np. wyrok z 7 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 167/17). Ponadto w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 roku (sygn. akt: VIII Ga 327/14), którego stan faktyczny dotyczył co prawda możliwości łączenia potencjałów w ramach konsorcjum, lecz argumentacja w nim użyta może rzucać także światło na aspekt łączenia potencjałów podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Sąd krytycznie ocenił możliwość sumowania potencjałów, stwierdzając miedzy innymi, że: „Z przywołanej normy nie wynika zatem — jak zdaje się twierdzić Skarżący - postulat łączenia zasobów wykonawców tworzących konsorcjum w sposób dowolny, nie wynika z niej także żadna szczególna regulacja dotycząca sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem, jak wskazuje dyrektywa zawarta w tej normie potencjał konsorcjum powinien odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia - pojedynczego wykonawcy.(...J „Sąd Okręgowy podziela stanowisko KIO, iż wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy w takim samym stopniu wykonawcy, jak konsorcjum, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem wymaganie, by wykonawca co najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i charakterze, (...) Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie może być jednak - w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz winno być rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem zamówienia. W rozpoznawanej sprawie treścią postawionego warunku, udziału w postępowaniu jest wymóg wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią warunku jest więc dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych robót. Miarą minimalnego doświadczenia wykonawcy Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także jego powtórzenie — jednokrotne. Sąd Okręgowy podziela stanowisko zawarte w zaskarżonym orzeczeniu (...), że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza uprawnienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku. “ Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie może być brana pod uwagę przy wyborze ofert, albowiem nie spełnia wymogów doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 2. [Brak realizacji zamówienia przez podmioty trzecie, na których zasoby powołał się Wykonawca] Wykonawca celem umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy wobec podmiotów udostępniających zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, nie przedłożył innych dokumentów, aniżeli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów. Z dokumentów wynika, że G. S. Chameleon Constuction, jak i Gosław Sport Center sp. z o.o. oddali do dyspozycji Wykonawcy zasób opisany jako zdolności techniczne i zawodowe. Jednakże należy podkreślić, że z formularza ofertowego Wykonawcy (pkt. 9), jak i załącznika nr 5 do formularza ofertowego „Wykaz robót” wynika, że wspomniane podmioty udostępniają-w rzeczywistości wyłącznie zasób doświadczenia w zakresie wykonania 1 i 2 boisk. Jak wynika z formularza ofertowego podmioty trzecie (G. S. oraz Gosław Sport Center sp. z o.o.) mają realizować zamówienie poprzez m.in. „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór”. W ocenie Odwołującego tak ujęty sposób realizacji zamówienia przez podwykonawców stawia pod znakiem rzeczywiste powierzenie podwykonawcom realizacji zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać doradztwo i konsultacje oraz wspólny nadzór. Sformułowania to są skrajnie nieprecyzyjne i wydają się w żaden sposób nieuzasadnione ekonomicznie. Tym samym przemawia to za uznaniem, że Wykonawca przedstawił doświadczenie podmiotów trzecich wyłącznie dla (niewystarczającego) wykazania, jakoby spełnia warunek doświadczenia postawiony w SIWZ, a nie w celu rzeczywistego skorzystania z udostępnianego zasobu. Wbrew temu co stwierdził Zamawiający w piśmie z 22.07.2020 r. związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem nie polega na tym, że godzi on się na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia warunków Wykonawcy. Wobec jednoznacznego brzmienia art. 22a ust. 4 podmiot, udostępniający zasób wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby. Opisany obowiązek, to jest wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako "obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia." (tak np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 1336/18). Skoro więc doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca wykazał się jedynie w taktycznym celu jakim jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie co najmniej mało prawdopodobnym jest, aby w trakcie realizacji zamówienia podmiot ten był rzeczywiście podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. Wykładnia literalna art. 22a ust. 1 i 4 PZP prowadzi do wniosku, że w zakresie udostępnienia zasobu doświadczenia wykonawcy można polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem, że podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Wykonawca celem spełnienia warunku doświadczenia wykonania co najmniej 3 boisk o określonych parametrach oparł się na zasobie doświadczenia dwóch różnych podmiotów, sumując ich doświadczenia (odpowiednio 1 i 2 boiska). Tym samym, skoro podmioty trzecie udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk” — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty budowlane (wykonywanie boisk), gdyż niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO, jak i stanowiskiem doktryny w świetle znowelizowanej ustawy PZP, udział w realizacji zamówienia poprzez „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy pzp - inny podmiot ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby, a nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia. "Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą" (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17). Ustawodawca tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót budowlanych, do których takie zdolności są wymagane. Powyższe stanowisko, polegające na uznaniu, iż doradztwo i konsultacje nie spełniają przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia, jest szeroko reprezentowane w orzecznictwie, cyt.: „(...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo " nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych " (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). Tak samo krytycznie należy odnieść się do tzw. „wspólnego nadzoru”. Tytułem przykładu w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 711/19, Izba uznała, że nadzór nad pracownikami to za mało, żeby mówić o realizacji usługi, cyt.: „Nie można uznać, iż udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad pracownikami stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie. W ocenie Odwołującego analiza Formularza ofertowego (pkt 6), złożonego przez Wykonawcę, świadczy o tym, że oba podmioty trzecie nie zrealizują zamówienia w zakresie, w jakim powołano się na ich doświadczenie. W ramach zamówienia publicznego do zadań Wykonawcy należało: 1. budowa boiska piłkarskiego na podstawie Projektu budowlano wykonawczego o parametrach podłoża, warstwy odsączającej i warstwy wegetacyjnej zgodnych z normą DIN 18035, 2. wykonanie murawy - wymagane parametry murawy zostały wyspecyfikowane w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia-załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający dopuszcza ułożenie trawy z rolki, 3. wykonanie instalacji drenażowej, nawadniania i ogrzewania boiska wraz z systemami zasilającymi i sterowaniem, 4. Wykonanie instalacji oświetleniowej boiska terenów przyległych z przyłącza elektrycznego, 5. budowa zagłębionego w gruncie żelbetowego zbiornika retencyjnego 6. element instalacji odwodnienia i nawodnienia boiska, 7. dostawa i montaż wymiennika 8. integralna część systemu ogrzewania murawy, 9. wykonanie elementów uzupełniających: ogrodzenie, place składowe żelbetowe i z płyt drogowych, dostawa i montaż kontenera technicznego, 10. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, 11. wykonanie tablicy informacyjnej. Natomiast do zadań podwykonawców należało: - wykonanie podbudowy, doradztwo i konsultacje co do wykonania robót nawierzchniowych, wspólny nadzór (G. S. CHAMELEON CONSTRUCTION); - wykonanie robót nawierzchniowych, doradztwo i konsultacje co do wykonania podbudowy, wspólny nadzór (GOSŁAW SPORT CENTER SP. Z O.O.). Zestawiając przedmiot zamówienia z zakresem prac podwykonawców należy stwierdzić, że pomiędzy stosunkiem zakresowym przedmiotu zamówienia, a stosunkiem zakresowym prac podwykonawców zachodzi stosunek nadrzędności zakresu przedmiotu zamówienia. Tymczasem celem spełnienia wymogu realizacji zamówienia z art. 22a ust. 4 PZP powinien zachodzić stosunek zamienności. Innymi słowy zakres prac podwykonawców nie pokrywa się w pełni z zakresem koniecznym dla wykonania całego zamówienia. Jak podnosi się w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 29.04.2019 r., sygn. akt: KIO 711/19), cyt.: „Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyli w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji w jakim dokładnie zakresie dany podmiot trzeci będzie realizował wykonanie robót budowlanych. Zaniechał także ustalenia na czym miałoby polegać doradztwo oraz konsultacje czy wspólny nadzór nad przedsięwzięciem. W ocenie Odwołującego za pozornością przedstawienia zakresu realizacji zamówienia przez podwykonawców, przemawia także fakt, że jeden z podwykonawców: G. S. po wykonaniu podbudowy miałby świadczyć usługi doradztwa i konsultacji przy robotach nawierzchniowych, prowadzonych przez drugiego podwykonawcę Gosław Sport Center sp. z o.o. W tym stanie rzeczy obecność (można z dużą dozą prawdopodobieństwa domniemywać, że pozorna) na placu budowy podwykonawcy, po skończeniu swojej części robót, wyłącznie w celach doradczych jawi się jako całkowicie nierealna oraz sztucznie wykreowana na potrzeby niniejszego przetargu koncepcja. Co więcej Gosław Sport Center sp. z o.o. miałby świadczyć doradztwo G. S. przy wykonywaniu podbudowy zanim rozpocznie swoją część realizacji (prace nawierzchniowe). W ocenie Odwołującego konstrukcja wzajemnego przenikania się zadań, w której jeden podwykonawca rzekomo świadczy doradztwo drugiemu zanim rozpocznie pracę, zaś drugi podwykonawca doradza po zakończeniu swojego zadania jest pozorną konstrukcją, która ma na celu jedynie wykazanie, że podwykonawcy będą realizowali zamówienie zgodnie z dyspozycją art. 22a ust. 4 PZP. Podczas gdy rzeczywista realizacja zadań przez podwykonawców w zakresie wskazanym przez Wykonawcę, zgodnie z udostępnionym zasobem, jest wielce wątpliwa. 3. [Fikcyjne określenie zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców] W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowanie Wykonawcy nosi znamiona czynu konkurencyjnego. Pozorne określenie przez Wykonawcę zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców, w szczególności wzajemne „doradztwo i konsultacje”, a także „wspólny nadzór”, zdefiniowane w sposób tak szeroki i bliżej niedookreślony miało na celu jedynie spełnienie przesłanki z art. 22a ust. 4 PZP. Stworzenie tej sztucznej konstrukcji miało na celu jedynie spełnienie warunków przetargowych, a tym samym miało na celu eliminację konkurencji z rynku, poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do niego na skutek zdobycia nieuzasadnionej przewagi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, co skutkowało wyborem oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy nie jest ona taką. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, nie jest konieczne wykazywanie naruszenia interesu Odwołującego na skutek zachowania Wykonawcy, wypełniającego znamiona deliktu z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz wystarczy ustalenie, że takie zachowanie zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Potwierdziła to Izba w wyroku z 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: 509/19, cyt.: sprzeczność działań danego przedsiębiorcy z prawem lub dobrymi obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym jak wskazuje orzecznictwo "dla ustalenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta,, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06, LEX nr 516585).” W ocenie Odwołującego opisana powyżej fikcyjna konstrukcja realizacji prac przez podwykonawców przedstawiona przez Wykonawcę, mająca na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, skutkuje utrudnieniem dostępu Odwołującego do rynku, a zatem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 4. [Błędna odwołanie się do nieobowiązującego art. 26 ust. 2b PZP] Nieprawidłowe działanie Wykonawcy oraz Zamawiającego, polegające na braku rozróżnienia pomiędzy wzięciem udziału przez podmioty udostępniające zasoby w zakresie doświadczenia w realizacji zamówienia, a obowiązkiem rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie w jakim podmioty te udostępniły, własne zasoby może być podyktowanego brakiem uwzględnienia, zarówno w toku tworzenia SIWZ, jak i całego postępowania faktu, że z dniem 28.07.2016 r. art. 26 ust. 2b PZP został uchylony. Ustawodawca rozwiewając wszelkie wcześniejsze wątpliwości (właśnie odnośnie wymogu realizacji zamówienia przez osoby udostępniające zasoby Wykonawcy) wprowadził art. 22a PZP. O braku uwzględnienia nowelizacji z 2016 roku, przemawia zarówno oświadczenie Wykonawcy w formularzu ofertowym (pkt 9), w których wprost znajduje się referencja do nieobowiązującego już art. 26 ust. 2b PZP, jak i pismo Zamawiającego z 22 lipca 2020 r., w którym znajduje się analogiczne nawiązanie. Dowód: - odpis pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 roku. 5. [Naruszenie art. 26 ust. 3 PZP] Zgodnie z brzmieniem pkt 12, ppkt, 2 lit. c. SIWZ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp należy złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp, w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a które to podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia- załącznik nr 3 do załącznika nr 3 SIWZ. Wykonawca nie złożył wymaganego przez SIWZ oświadczenia w odniesieniu do Gosław Sport Center sp. z o.o. Zamawiający pominął ten fakt, czym naruszył formalizm postępowania, co skutkowało nieuprawnioną modyfikacją reguł postępowania określonych wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego brak złożenia niniejszego oświadczenia doprowadził do wyboru w postępowaniu oferty, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, które ten ostatni zdefiniował w SIWZ. O skutkach braków formalnych ofert, polegających na nie przedłożeniu oświadczeń, wymaganych przez SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się między innymi w wyroku z 30.09.2019 r. (KIO 1756/19), Izba trafnie uznała, że cyt.: „Przedmiot zamówienia musi być w ofercie sprecyzowany, przy czym zakres żądanych od wykonawcy informacji określa Zamawiający w SIWZ, a nieprzedstawienie tych informacji zgodnie ze stopniem szczegółowości wymaganym przez Zamawiającego może prowadzić do wniosku o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia może być potwierdzone oświadczeniami i dokumentami składanymi na wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a do takich dokumentów należą karty katalogowe, które podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy.". Tym samym w ocenie Odwołującego należy uznać, że brak przedłożonego oświadczenia powoduje niezgodność oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co jest przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 9 września 2020r. Zamawiający podnosi, że zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie, i tak: 1. Odnosząc się do zarzutu opartego na art. 24 ust. 1pkt 12 PZP należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego wybrany w postępowaniu wykonawca wspólnie z podmiotami użyczającymi mu zasobów spełnił warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia. 2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, Zamawiający wskazuje, że dokonał analizy sposobu w jaki wykonawca, którego uznał za niepodlegającego wykluczeniu dysponuje zasobami udostępnianymi przez podmioty trzecie. Po analizie zamawiający uznał sposób współdziałania tych podmiotów za wystarczający do realizacji przedmiotu zamówienia. 3. Zamawiający kwestionuje wskazane przez Odwołującego się niezastosowanie art. 89 ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP skutkujące wyborem oferty pomimo wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, łączne rozliczenie doświadczenia wykonawcy oraz podmiotów, jakie udostępniały mu zasoby wobec sposobu wykonania przez wykonawcę i podmioty udostępniające zasoby poprzednich zleceń nie dawało podstaw do wykluczenia tego wykonawcy. 4. Zamawiający nie zgadza się z interpretacją, że złożenie oświadczenia w oparciu o uchylony art.26 ust 2b PZP, jest na tyle istotne, aby kwestionować całe postępowanie szczególnie wobec faktu, że zastosowano się do wymagań art. 22a ust 1 i ust 4 w zakresie współdziałania oraz podmiotów udzielających mu swoich zasobów. 5. Zamawiający kwestionuje naruszenie polegające na niezastosowaniu art. 89 ust 1 pkt. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust 3 PZP oraz wskazuje, że nieprzedłożenie oświadczenia o którym jest mowa w art. 24 PZP nie jest wymagane w stosunku do wskazanego podmiotu tj. Gustaw Sport Center z uwagi na zastosowanie w tym przypadku art. 25a ust 3 pkt 2. Przepis ten wobec wartości przedmiotu zamówienia zwalnia przywołany podmiot z obowiązku złożenia oświadczenia. W oparciu o przedstawione powyżej ustosunkowanie się do zarzutów oraz podniesione okoliczności dotyczące faktu doręczenia Zamawiającemu odwołania po terminie, co spowodowało nieodwracalne skutki prawne w postaci zawarcia umowy z wyłonionym wykonawcą, Zamawiający wnosi o: 1. Uznanie, że umowa zawarta z wyłonionym wykonawcą została zawarta skutecznie; 2. Oddalenie Odwołania złożonego przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. W zakresie wniosków dowodowych Wykonawca wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentu- z zapisów książki korespondencji Zamawiającego, w celu potwierdzenia daty wpływu odwołania do Zamawiającego; Jednocześnie Zamawiający wnosi o rozpoznanie przedmiotowej sprawy w trybie pilnym, z uwagi na obowiązującą Zamawiającego terminowość wydatkowania środków z funduszu rozwoju kultury fizycznej, z których dofinansowywana jest inwestycja będąca przedmiotem zamówienia publicznego. Ponadto Zamawiający wnosi o przyznanie kosztów zastępstwa w, postępowaniu odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie. 1. Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego prezentowanego powyżej jest Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD/66/19, wskazująca na ograniczenia w możliwości wykluczenia Co istotne, wskazać należy w tym miejscu, iż Zamawiający dopełnił obowiązku weryfikacji dokumentów przedkładanych przez wykonawców aby zweryfikować czy spełniają przesłanki do ich wykluczenia, czy też takie przesłanki nie zachodzą. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD 66/19 stanowi, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wymaga wykazania przez zamawiającego, że oświadczenia i dokumenty przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego nie było przesłanek do wszczęcia procedury wykluczenia wykonawcy wskazywanego przez wnoszącego odwołanie oceniając potencjał wykonawcy oraz podmiotów użyczających mu swoich zasobów za wystarczający. Zastrzeżenia wskazane w odwołaniu nie mają swojego uzasadnienia zarówno w stanie faktycznym jak też prawnym. Analiza orzeczeń zapadłych przy rozstrzyganiu kwestii związanych z oceną doświadczenia wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe. Powyższego dowodzą między innymi tezy Wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2019 roku, KIO 711/19, w zakresie obowiązku wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia do realizacji zamówienia. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem, nie można pomijać celu, w jakim zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego, aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim dysponuje, czy też zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności technicznej. Skoro Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i wymagań, jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia czy podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć. Ponadto, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę »wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu podmioty, które udostępniają swoje zasoby nie ograniczają się jedynie doradztwa czy też konsultingu, podmioty te bowiem wykonują konkretne prace o kluczowym znaczeniu dla prawidłowej realizacji zlecenia. Biorąc pod uwagę wzajemne relacje pomiędzy podmiotami należy zwrócić uwagę, że zakres prac wykonywanych przez podmioty występujące jako udostępniające swoje zasoby, a jednocześnie podwykonawcy, obejmuje rzeczywisty udział we wszystkich kluczowych etapach realizacji przy jednoczesnym udzielaniu pełnego wsparcia w zakresie doradztwa oraz nadzoru. Takie współdziałanie w sposób wyczerpujący powoduje, że sumują się doświadczenia podmiotów uczestniczących w procesie i daje to racjonalną przesłankę do oceny, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie z warunkami postawionymi przez zamawiającego. Stanowi to także zdecydowane zaprzeczenie podniesionej przez Odwołującego się wątpliwości, jakoby naruszono warunki wynikające z art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. W przypadku przedmiotowego postępowania nie doszło bowiem do sytuacji pozornego oddania zasobów podmiotów trzecich do dyspozycji, a wręcz przeciwnie- faktyczny udział tych podmiotów jest przewidziany we wszystkich kluczowych elementach składających się na realizację przedmiotu zamówienia. 3. Opisany sposób współdziałania i podmiotów udzielających mu swoich zasobów wobec objęcia realnym podwykonawstwem oraz wzajemnymi czynnościami doradczymi i nadzorem wskazuje na uprawnione założenie, że zdolności tych podmiotów do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia uległy zsumowaniu. Wzajemne doradztwo oraz nadzór w wykonywaniu kluczowych elementów projektu skutkują przeniesieniem doświadczeń obu podmiotów. W tej sytuacji prowadzone prace będą wykonywane w oparciu o konkretne realizacje, które ze stron podmiotów uczestniczących w realizacji oraz udzielających wykonawcy swoich zasobów zakończyły się powodzeniem. Jak już wskazywano współdziałanie obejmuje wszystkie istotne elementy składające się na realizację przedmiotu zamówienia co zresztą pośrednio potwierdza sam składający w miejscu, w którym przedstawia zakres podwykonawstwa jaki przypada na poszczególne podmioty udostępniające wykonawcy swoje zasoby. 4. W przypadku zarzutu podniesionego przez Odwołującego się w punkcie 4. odwołania, należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego odniesienie się do zastosowania uchylonej normy nie powinno rzutować na ocenę prawidłowości całej procedury, w szczególności wobec faktu, że pomimo nieodwołania się do normy, która zastąpiła normę uchyloną, zastosowano zasady określone przepisem obowiązującym. Jak już bowiem wskazano wyżej, sposób współdziałania wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych wypełnia dyspozycję art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. Samo uchybienie proceduralne powołane w odwołaniu nie zaburzyło w żaden sposób zasad konkurencji, co jest istotnym celem prowadzonego postępowania, nie doprowadziło także do zagrożenia niewykonania lub nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający prowadził całe postępowanie zmierzając do osiągnięcia celu w postaci przebudowy boisk treningowych, prowadzone postępowanie było transparentne oraz obiektywne. Należy przy tym zwrócić uwagę, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia publicznego, dofinasowana jest ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej, co wiąże się z dodatkową kontrolą w zakresie sposobu wydatkowania środków, ale także terminowości ich wydatkowania. Z uwagi na to, Zamawiający podkreśla, że prowadzenie całego postępowania, w tym skonstruowanie w sposób jasny i czytelny zapisów SIWZ, nastąpiło w celu wyboru gwarantującego wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tezą Wyroku KIO w dnia 22 stycznia 2020 roku, KIO 36/20, zgodnie z którą przepis art. 29 ust. 2 PZP nie może być rozumiany w ten sposób, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby zamawiający realizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb. 5. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołującego się należy wskazać, iż norma art. 25a ust. 3 pkt 2 PZP zdejmuje z podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, obowiązek składania oświadczenia opisanego w art. 25 a ust. 1 PZP. w przypadku postępowania, którego dotyczy postępowanie odwoławcze wynika to kwoty zamówienia mieszczącej się poniżej progu określonego w art. 11 ust. 8 PZP. W tej sytuacji żądanie odrzucenia oferty sformułowane przez Odwołującego się nie ma oparcia w przepisach, ponieważ z uwagi na wartość zamówienia stosowana jest procedura uproszczona zdejmująca obowiązek z podmiotu współuczestniczącego w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wobec wyżej przedstawionych argumentów, Zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zarzutów odwołania. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw odwołania, wskazuję, że Odwołujący w pełni zgadza się z przytoczonym przez Zamawiającego stanowiskiem KIO, wyrażonym w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, (KIO 711/19), Należy podzielić w szczególności negatywny stosunek KIO do czysto formalnej weryfikacji przez zamawiających ofert wykonawców w zakresie udostępnienia potencjału przez osoby trzecie. Jak prawidłowo wskazało KIO obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne sprawdzenie czy dany podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, a nie poprzestanie na zapewnieniach wykonawców, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Z przytoczonego przez Zamawiającego płyną także znacząco odmienne wnioski, aniżeli wskazuje Zamawiający. Otóż zgodnie z uzasadnieniem niniejszego wyroku KIO negatywnie oceniło możliwość uznania. że nadzór oraz koordynacja mogą stanowić spełnienie przesłanki wzięcia udziału w realizacji zamówienia. KIO wprost stwierdziło, że jeżeli wykonawca powołuje się na zasoby osób trzecich przy wykazaniu spełnienia w całości warunku udziału w postępowaniu, to podmioty trzecie nie mogą uczestniczyć jedynie w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że skoro KIO prawidłowo uznało, że nadzór oraz koordynacją nie wypełniają przesłanki realizacji zamówienia przez osoby udostępniające dany zasób, to identycznie należy ocenić doradztwo oraz konsultacje, które mają tożsamy charakter jak nadzór oraz koordynacja. Innymi słowa wykonawca nie może dysponować zasobami podmiotu trzeciego, niezbędnymi do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien element wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Wynika to z tego, jak prawidłowo wskazuje KIO, że w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko, że doradztwo oraz konsultacje, które maja świadczyć podwykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełniają przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia. Pogląd ten jest szeroko reprezentowany w orzecznictwie, cyt.: „ (...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo" nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia odniesieniu do robót budowlanych ” (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18). Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, współdziałanie G. S. (Chameleon Construction) oraz Gosław Sport Center sp. z o.o. nie obejmuje wszystkich elementów, składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Z formularza ofertowego Interhall sp. z o.o. wprost wynika, że podmioty te mają zrealizować wyłącznie wykonanie robót nawierzchniowych oraz wykonanie podbudowy (i to nie razem, lecz osobno), podczas gdy całość robót budowlanych wymaga także wykonania takich m.in. elementów jak: wykonanie instalacji oświetleniowej, budowa zbiornika retencyjnego, wykonanie ogrodzenia czy placów składowych. Nie ma żadnych wątpliwości, że podwykonawcy, udostępniający zasób doświadczenia, nie będą realizowali tego zakresu prac. Tym samym twierdzenia Zamawiającego, jakoby podmioty udostępniające zasób doświadczenia (nadmieniam polegający na doświadczeniu w budowaniu boisk) biorą udział we wszystkich etapach realizacji zamówienia całkowicie mija się z prawdą. Zważywszy na powyższe pozorna konstrukcja realizacji prac przez podwykonawców przedstawiona przez Wykonawcę, ma na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, nie zaś rzeczywistą realizację zamówienia przez podwykonawców udostępniających zasób doświadczenia. Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie spełnia wymogów doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ. STANOWISKO PRZYSTĘPUJĄCEGO pismo z dnia 9 września 2020r. Składając w dniu 24 lipca 2020 roku Odwołanie, Odwołujący objął zaskarżeniem czynność Zamawiającego w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia szeregu przepisów pzp, a to: A. Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący miał nie wykazać warunków udziału w Postępowaniu; B. Art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący miał w sposób nieuzasadniony skorzystać z zasobów udzielonych mu przez inne podmioty; C. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji; D. Art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma być niezgodna z ustawą poprzez odwołanie się w treści jej załącznika do poprzednio obowiązującego przepisu ustawy; E. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma być niezgodna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W konsekwencji Odwołujący domaga się, aby w szczególności: nakazano Zamawiającemu czynności wyboru oferty Przystępującego; nakazano Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z Postępowania lub odrzucenie złożonej przez niego oferty; nakazano Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny „wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. W ocenie Przystępującego Odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu i to z bardzo wielu przyczyn. 2. Brak/pozorność interesu we wniesieniu odwołania Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Odwołujący opisując swój interes we wniesieniu Odwołania wskazał w szczególności, że „Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Odwołujący w rzeczywistości zdaje sobie sprawę z tego, że zaoferowana przez niego cena w sposób bardzo istotny przewyższa cenę zaoferowaną przez Przystępującego, a zarazem możliwości finansowe Zamawiającego, finansującego zadanie ze źródeł zewnętrznych. Oferta Odwołującego jest o ponad 13% droższa od oferty Przystępującego, co przekłada się na rzeczywisty brak możliwości sfinansowania przedsięwzięcia, gdyby to oferta Odwołującego miała stanowić podstawę udzielenia zamówienia. W ocenie Przystępującego Odwołujący skorzystał z instytucji Odwołania — zarazem świadomie lub nieświadomie dotykając je nieusuwalnym brakiem — zasadniczo w celu zupełnie innym niż został przewidziany w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej. Mając na uwadze wyłączenie orzekania przez Izbę przez około dwa i pół miesiąca wskutek pandemii COVID-19 oraz związany z tym wydłużony czas rozpoznawania odwołań, Odwołujący starał się — nie mając w rzeczywistości widoków na pozyskanie zamówienia doprowadzić do sytuacji, w której uniemożliwi de facto realizację zamówienia, ze szkodą dla Zamawiającego, ale również dla Miasta Zabrze i jego najbardziej cennego obecnie „towaru” i „brandu”, czyli drużyny Górnika Zabrze. Odwołujący wie doskonale, że nie ma szans na pozyskanie zamówienia i działa jedynie w celu uniemożliwienia jego realizacji przez Przystępującego. Działa tym samym na szkodę Przystępującego, Zamawiającego oraz Miasta Zabrze, które w wyniku działania Odwołującego, korzystającego z przejściowych trudności w funkcjonowaniu Izby, może utracić zewnętrzne finansowanie. Stawia to w rzeczywistości pod ogromnym znakiem zapytania występowanie po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy nie występuje jakakolwiek możliwość poniesienia przez Odwołującego jakiejkolwiek szkody w wyniku opisywanego w treści Odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, co jest przesłanką konieczną, aby uznać istnienie interesu, o którym mowa w przytoczonym przepisie. 3. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów a) zarzut nr 1 Przystępujący nie przeczy, że żaden z podmiotów, które są jego podwykonawcami i z których zasobów korzysta w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu oraz realizacji zadania, ani też sam Przystępujący nie spełnia samodzielnie w całości przedstawionego w treści SIWZ warunku udziału. Przystępujący może potwierdzić powyższą okoliczność, ponieważ wymóg przeciwny (tj. konieczność zagregowania wymaganego w zakresie warunków doświadczenia) w żaden sposób nie wynika z dokumentacji Postępowania — to jest nie było ono wymogiem Zamawiającego na żadnym etapie Postępowania. Przystępujący wykazał się prawidłowo spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, posługując się w zakresie jednego z warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zasobami dwóch podmiotów: G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION' (jedna realizacja) oraz GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. (dwie realizacje). Należy z całą stanowczością podkreślić, że regułą w zakresie polskiego systemu zamówień publicznych jest możliwość łączenia potencjałów (w zakresie niezbędnym do spełnienia warunków) zarówno wykonawców, jak i — analogicznie — podmiotów, które w warunkach określonych w treści art. 22a pzp udzielają zasobów wykonawcy. Wyjątek od takiej reguły dla członków konsorcjów określa art. 23 ust. 5 pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” Żeby zaszła taka właśnie „proporcjonalność oraz zasadność wprowadzenia szczególnego rodzaju zaostrzonych wymagań względem wykonawców tworzących konsorcjum w zakresie obowiązku zagregowania doświadczenia u jednego z nich, musi -- po pierwsze — wystąpić tego rodzaju charakterystyka przedmiotu zamówienia (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca); po drugie — odpowiednie oczekiwanie Zamawiającego musi znaleźć się w treści dokumentacji postępowania. W wypadku Postępowania w sposób oczywisty nie zachodzą opisane powyżej przesłanki — świadczy o tym treść odpowiedzi na pytanie 3 ogłoszone w dniu -1 lipca 2020 roku: „Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art. 23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający na to pytanie, zresztą zadane przez Odwołującego, odpowiedział „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. Dowód: Odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 01 lipca 2020 roku (w dokumentacji Postępowania). Potwierdził zatem explicite brak wymogu Zamawiającego i zarazem brak takiej cechy przedmiotu zamówienia, która wymagałaby zaostrzenia wymogów w zakresie legitymowania się przez np. jednego z wykonawców — członków konsorcjum określoną liczbą doświadczeń. Zamawiający potwierdził tym samym również tzw. podzielność wprowadzonego warunku. Ten brak charakterystyki odnosi się analogicznie do sytuacji przedstawienia w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu potencjałów większej liczby podmiotów, o których mowa w treści art. 22a ust. 1 pzp. Wymogu, którego wyegzekwowania domaga się Odwołujący po prostu nie ma ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu. Dokonana w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu ocena oferty Przystępującego jest zatem prawidłowa i spójna. b) zarzut nr 2 Podstawą niniejszego zarzutu — podobnie zresztą jak następnego — jest zmanipulowane (ewentualnie zupełnie błędnie odczytane przez Odwołującego) przytoczenie przez Odwołującego wskazanego w ofercie zakresu robót powierzanych podwykonawcom, którzy pełnią równocześnie — stosownie zresztą do przepisu art. 22a ust. 4 pzp — rolę podmiotów, z których zasobów korzysta Przystępujący. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 22a ust. 4 pzp: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” I dokładnie taka sytuacja ma miejsce w ramach niniejszego postępowania. Zakres robót powierzonych podwykonawcom w pełni pokrywa się z przedmiotem zasobów, które udzielają oni Przystępującemu. Zakres robót powierzonych prezentuje się następująco: G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie podbudowy, wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu murawy. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Odwołujący, posługując się manipulacją, sprowadza powyższe zakres opisany jedynie do nadzoru oraz doradztwa i konsultacji, pomijając pozostałe elementy (które z oczywistych przyczyn mają podstawowe znaczenie) jednocześnie snując swoje zastrzeżenia co do rzekomo pozornego jednoczesnego występowania obu podwykonawców na placu budowy. Opisana manipulacja stanowi oś niniejszego zarzutu i przewija się kilkukrotnie w toku uzasadnienia — w drugim akapicie na stronie 7 Odwołania, w piątym akapicie na stronie 7 Odwołania oraz w drugim akapicie na stronie 8 Odwołania, osiągając swoją kulminację w przytoczonym fałszywie u dołu strony 8 Odwołania zakresie robót dla poszczególnych podwykonawców. Powołując się na rzeczywiście ujęty w treści oferty zakres prac powierzonych podwykonawcom, należy przytoczyć jedno ze zdań ze strony 8 Odwołania: Tym samym, skoro podmioty udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk" — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty budowlane (wykonywanie boisk), gdyż niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk, Taka właśnie — opisana przez Odwołującego jako hipotetyczna i pożądana sytuacja ma miejsce w ramach Postępowania. Podmioty, z których doświadczenia (czyli „zdolności technicznej lub zawodowej” zgodnie z treścią przepisu art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp) korzysta Przystępujący w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, będą realizować roboty budowlane w zakresie wykonywanie boisk, które to „wykonywanie boisk” jest, jak trafnie, choć nieporadnie zauważył Odwołujący, „konieczne do realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk”. c) zarzut nr 3 Cały niniejszy zarzut opiera się ponownie wyłącznie na wadliwym odczytaniu przez Odwołującemu, względnie na skrajnie zmanipulowanym przytoczeniu przez niego zakresu robót, które — jako podwykonawcy — mają zrealizować podmioty, z których zasobów korzysta Przystępujący. Owszem, „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” wchodzą w zakres powierzonych im zakresów prac, ale są to jedynie jego elementy niemające podstawowego znaczenia. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zakresy robót powierzonych każdemu z podwykonawców w rzeczywistości prezentują się następująco: - G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie podbudowy, wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych; -GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu murawy. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Opis zakresu robót powierzonych podwykonawcom, przedstawiony przez Odwołującego w sposób zasadniczy odbiega od rzeczywiście wskazanego w treści oferty (i takiego, które rzeczywiście będzie realizowane przez Przystępującego). Wysnucie tak daleko idących wniosków i przypisanie ofercie kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji wymagało całkowitego zmanipulowania treści tego zakresu przez Odwołującego oraz sporej dozy jego zlej woli. Należy zresztą podkreślić, że Odwołujący jedynie bardzo zdawkowo uzasadnia powyższy zarzut, co wskazywać może, że sam nie do końca ufa w jego zasadność. Podkreślenia wymaga również — na marginesie absurdalności zarzutu - że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Odwołującym, który nie podjął się trudu przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na rzekomy charakter oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej konkurencji poza swoimi przypuszczeniami osnutymi na tle zakresu robót podwykonawców nieznajdującego się w treści oferty. d) zarzut nr 4 Przywołanie w treści formularza ofertowego przez Przystępującego (korzystającego zresztą z załączników przygotowanych przez Zamawiającego, zawierających ten błąd) nieaktualnego oznaczenia jednostki redakcyjnej regulującej możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest przepisu art. 26 ust. 2b pzp w miejsce aktualnie obowiązującego art. 22a ust. 1 i nast. pzp, gdyby mogło mieć jakiekolwiek istotne znacznie, można by co najwyżej zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską. Trudno jest rozumnie przyjąć, że celem Przystępującego mogło być zaproponowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób określony akurat w uchylonym przepisie, a nie w nowej regulacji. Jest tak nawet pomijając, że co do zasadniczych i istotnych dla Postępowania reguł instytucja ta nie uległa daleko idącym zmianom. Podobnie wysnuwanie wniosków o pominięciu wprowadzonej ponad 4 lata temu nowelizacji pzp jest działaniem nieuprawnionym i zdecydowanie zbyt daleko idącym. Należy jednak wskazać i podkreślić, że przedłożone wraz z ofertą oświadczenia podmiotów trzecich są sformułowane prawidłowo, z przywołaniem oraz uwzględnieniem przepisów art. 22a pzp. Dowód: Załączniki do SIWZ (w dokumentacji postępowania) Oświadczenia w ofercie Przystępującego (w dokumentacji postępowania). Interpretacja przepisów pzp w tym zakresie przedstawiona przez Odwołującego nacechowana jest skrajnym i nie mającym jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia formalizmem. Warto podkreślić za wyrokiem Izby z dnia 16 lipca 2015 roku (KIO 1414/15), że formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie, lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców". e) zarzut nr 5 Pomijając już dość wyraźny rozdźwięk między opisanym przez Odwołującego uchybieniem a wnioskami, które z nich wysnuwa, należy wskazać z całą stanowczością, że opisany dokument, który Odwołujący uważa za brakujący, został złożony wraz z ofertą. Odmienne przekonanie Odwołującego wynika zapewne jedynie stąd, że otrzymał od Zamawiającego kopię dokumentacji powieloną jednostronnie, podczas gdy oświadczenie podmiotu GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim znajduje się na odwrocie zobowiązania tego podmiotu do udzielenia zasobów. Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania) Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba dokonała ustaleń i badania zarzutów odwołania Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie części zespołu boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer referencyjny SZ/ZP/1/2020), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Numer ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia 9 czerwca 2020r. Odwołanie złożono od czynności zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 roku wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Czynności zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP.: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego/przystępującego, pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, gdyż nie można uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie wymogu doświadczenia zawodowego, jest wystarczające, 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podmioty trzecie, na których zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniu różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą PZP, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się w pkt 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązujący przepis tj. art. 26 ust. 2b PZP, 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust.3 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią pkt 12 ppkt 2 lit.c. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego wykonawca wybrany polega, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniej, oferty złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego, 2. nakazanie zamawiającemu wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego z postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów siwz, 3. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zasadniczy zarzut odwołania (nr 1) dotyczy braku prawa wykonawcy wybranego, w kontekście przepisów ustawy PZP oraz siwz, do przedstawienia doświadczenia zawodowego pochodzącego od dwóch podmiotów, które zostały zgłoszone w formularzu oferty jako podwykonawcy (pkt 6) i podmioty spełniające warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego (pkt 9). Zdaniem odwołującego, jeżeli wykonawca powołuje się w doświadczeniu zawodowym na doświadczenie podmiotu zewnętrznego, który ma wykonywać roboty budowlane to powinien być to jeden podmiot a nie dwa podmioty jak to ma miejsce w ofercie wykonawcy wybranego. Pozostałe zarzuty odwołania (nr od 2 do 5) stanowią konsekwencje zasadniczego zarzutu (nr 1). Przy czym zarzut nr 5 dotyczy braku oświadczenia jednego z podmiotów o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu (Gosław Sport Center sp. z o.o.). Izba przed rozstrzygnięciem zarzutów odwołania rozpoznała wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego. Odwołujący i zamawiający nie zgłosili braku skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego ani opozycji przeciw przystąpieniu. Izba mając na uwadze warunki dopuszczenia do przystąpienia określone w przepisie art.185 PZP postanowiła o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany zgłosili wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt7) PZP z powodu nie przesłania zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.180 ust.5 PZP. Według twierdzenia zamawiającego, nie otrzymał kopii odwołania w ustawowym terminie. Z kolei odwołujący zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego. Izba rozpoznając wniosek uwzględniła okoliczność, że do odwołania załączono wydruk maila wskazującego na przesłanie odwołania zamawiającemu przed upływem ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zarówno zamawiający jak i przystępujący przedstawili w złożonych pismach (w aktach sprawy) argumentację formalną i prawną popierającą wniosek za odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołujący złożył pismo procesowe (w aktach sprawy) za nie uwzględnieniem wniosku o odrzucenie odwołania. Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika ustaliła, że w Ogłoszeniu o zamówieniu podano e-mail:biuro@arena-zabrze.pl, a w siwz podano e-mail: . oraz, że odwołujący wysłał kopię odwołania na jeden z podanych powyżej e-mali. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego o braku aktywności adresu mailowego, na który wysłano kopię odwołania. Izba uznała, że zamawiający nie obalił dowodowo domniemania prawnego o możliwości zapoznania się z treścią odwołania, wobec przesłania mailowo kopii odwołania na jeden z adresów podanych w dokumentacji postępowania zamawiającego (Ogłoszenie o zamówieniu i siwz), w myśl postanowienia przepisu art.180 ust.5 PZP. Izba nie stwierdziła spełnienia przesłanek do odrzucenia odwołania określonych w przepisie art.189 ust.2 w tym w jego pkt 7) PZP. Izba, uwzględniając uzasadnienie zawarte w odwołaniu o posiadaniu interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, uznała jego prawo do wniesienia odwołania i merytorycznie rozpoznała odwołanie. Istota zarzutu odwołania sprowadza się do okoliczności, że wykonawca wybrany powołał się w złożonej ofercie na spełnienie warunku doświadczenia zawodowego, wykazując jego spełnienie przez dwóch podwykonawców, którzy udostępniają zasoby doświadczenia wykonawcy wybranemu. Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany, powinien sam albo przez podmiot zewnętrzny wykazać wymagane doświadczenie zawodowe przez wykazanie doświadczenia przez jednego wykonawcę. Zamawiający w siwz wymaga od wykonawcy aby wykazał doświadczenie przez wykonanie co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach100x65m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą(drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy i oświetleniową z masztami oświetleniowymi o wysokości min.15 m., o wartości zadania min.1.500.000,00 złotych (pkt 11 ppkt2 siwz). Tak więc spór sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenia to musi obejmować jednocześnie dwa boiska i trzecie boisko z określonymi instalacjami, przez jednego wykonawcę czy może skutecznie być wykazane, jak to uczynił i zaakceptował zamawiający przez dwóch wykonawców (jeden wykonał dwa boiska o nawierzchni z trawy naturalnej a drugi wykonał jedno boisko z wyszczególnionymi parametrami to jest instalacjami i o wymaganej wartości). Na tę okoliczność Izba przeprowadziła na rozprawie dowód z formularza ofertowego wykonawcy wybranego i dokonała następujących ustaleń. Formularz ofertowy pkt. 6 przystępującego, gdzie zawarte jest oświadczenie o podwykonawcach i zakresach ich robót oraz wzajemnych (wspólnych) nadzorach w tym doradztwie i konsultacjach przy robotach, które wykonują obydwaj podwykonawcy wzajemnie w zakresie wykonywanych robót budowlanych. I tak wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące podbudowę, wykonanie instalacji odwadniającej - drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy, będzie wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych, a wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące wykonanie robót nawierzchniowych zapewnia w ramach podwykonawstwa wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy wykonaniu podbudowy w zakresie instalacji odwadniającej - drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy. W pkt 9 formularza ofertowego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.22ust.1 PZP wykonawca wybrany powołuje się na zasoby podwykonawców j. w. w zakresie budowy boiska sportowego w zakresie wykonania podbudowy jeden wykonawca (jedno boisko z instalacjami) i w zakresie wykonania robót nawierzchniowych drugi wykonawca (dwa boiska). Izba kolejno przeprowadziła dowód z załącznika do pisma wykonawcy wybranego z dnia 17.07.2020r. - wykaz robot budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, w których potwierdzono zgodnie z deklaracją podwykonawstwa (pkt 6 formularza ofertowego) i doświadczenia zawodowego podmiotów zewnętrznych (pkt 9 formularza ofertowego) wykonanie ilości i rodzaju robót opisanych powyżej zgodnie z wymaganiami siwz. Dodatkowo w wykazie robót zamieszczono doświadczenie wykonawcy wybranego/przystępującego w zakresie budowy boiska pełnowymiarowego ze sztucznej trawy wraz z instalacjami. Izba na okoliczność prawa łączenia robót w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego opisanego w siwz i przywołanego powyżej, przeprowadziła dowód z pytania i odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 1 lipca 2020 r. „Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art.23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art.22 ust.1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający w dniu 1 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”. Regulacja w zakresie wykonawców składających wspólnie ofertę zawarta jest w pkt 14 siwz. I tak „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie warunków wskazanych w art.22 ust.1 upzp muszą spełniać łącznie”. Pkt 14.4. jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawców występujących wspólnie, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający będzie wymagał złożenia umowy regulującej współpracę tych podmiotów.” Izba w stanie faktycznym i prawnym, przedstawionym oraz argumentowanym w treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego (przedstawionym we wstępnej części uzasadnienia), podsumowanym w powyższej części uzasadnienia pn. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, w następujący sposób ocenia zasadność i skuteczność zarzutów odwołania, który przekłada się na rozstrzygnięcie odwołania. Odwołujący czynności zamawiającego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego, postawił zarzuty naruszenia następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. 2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. Przywołana podstawa prawna do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu ma charakter ogólny, ponieważ mówi o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przypadku nie spełnienia warunków udziału w postepowaniu co przekłada się w niniejszej sprawie na brak wymaganego w siwz doświadczenie zawodowego (wykonanie dwóch boisk z trawy naturalnej i jednego boiska z trawy naturalnej ale z opisanymi instalacjami). Zagadnieniem szczegółowym do rozstrzygnięcia jest na jakich zasadach wykonawca, który nie posiada wymaganego doświadczenia może posłużyć do jego spełnienia zasobami zewnętrznych podmiotów czy też wejść w konsorcjum z innymi podmiotami. Prawo zamówień publicznych szanuje zasadę uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 PZP) co wyraża się w instytucjach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (art.23 PZP), jak i młodszej instytucji jaką jest korzystanie z cudzych zasobów w tym doświadczenia zawodowego (art.22 a PZP). Rozwijając zasadę konkurencji ustawa PZP wprowadziła również instytucję podwykonawstwa (art.36 b i art. 36 ba PZP). Te instytucje przez odwołującego są akceptowane na ich ogólnym poziomie (korzystanie z cudzych zasobów doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo). W tym wypadku problemem spornym jest, co wyraża odwołujący w postawionym zarzucie, prawo wykonawcy do przedstawienia cudzego zasobu przez doświadczenie i podwykonawstwo więcej niż jednego podmiotu, które łącznie posiadają wymagane doświadczenie. Na rozprawie odwołujący to przekonanie wyraził jednoznacznie stwierdzając, że z przystępującym z szacunkiem od lat konkuruje na rynku budowy boisk sportowych, ale nie zgadza się z rozwiązaniem przedstawionym w ofercie przystępującego. Zdaniem odwołującego cudzy zasób doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo powinien spełniać jeden podmiot a nie dwóch (jeden dwa boiska z trawy naturalnej i drugi jedno boisko też z trawy naturalnej ale z instalacjami w podbudowie boiska). Izba poszukując rozstrzygnięcia dla zawisłego sporu dokonała analizy instytucji polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art.22a PZP) jak i prekursorskiej instytucji wspomagania wykonawcy czyli wspólnego składania oferty(art.23 PZP). Izba z uwagi na modernizację, na przestrzeni ostatnich kilku lat, obydwu tych instytucji, to jest opierania się na cudzych zdolnościach jak i wspólnym składaniu ofert, prześledziła siwz pod kątem szczególnych rozwiązań formalnych i prawnych wprowadzonych przez zamawiającego. W rozdziale 10.Podwykonawcy nie ma szczególnych regulacji odbiegających od standardu ustawy PZP. Zamawiający przewiduje między innymi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie wykonawcy wybranego sprowadza się to do powierzenia jednemu podwykonawcy budowy podbudowy boiska wraz z instalacjami z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy robotach nawierzchniowych a drugiemu powierzenia budowy robót nawierzchniowych z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy wykonaniu podbudowy. W siwz stwierdza się, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia (stąd wspólny nadzór wzajemny z podwykonawcami w formularzu ofertowym). Szczegóły dotyczące Podwykonawców znajdują się w projekcie umowy. Stąd prawo wykonawcy do przedstawienia doświadczenia dwóch podwykonawców/udostepniających zasoby, a nie jednego podwykonawcy/udostepniającego zasoby (podział na wykonanie podbudowy boiska z instalacjami i nawierzchni boiska z trawy naturalnej). W rozdziale 11 warunki udziału oraz opis sposobu ich spełnienia, źródło sporu pkt2 „wykonawca spełnia ten warunek jeżeli „wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (...) co najmniej trzech boisk”(o nawierzchni z trawy naturalnej w tym jedno wyposażone w określone instalacje”. W rozdziale 14 Podmiot wspólny - konsorcjum ”W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie warunków wskazanych w art.22 ust.1 muszą spełniać łącznie.” Do ostatecznego rozstrzygnięcia zawisłego sporu Izba przywołuje cytowane pytanie i odpowiedź nr 3 z dnia 1 lipca 2020r. zamawiającego („Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.). Podsumowując w ocenie Izby odwołujący mógł mieć wątpliwość czy wymóg doświadczenia zawodowego ma pochodzić od jednego podmiotu czy też dwóch podmiotów na tle zapisu w Rozdziale 11 Warunki udziału w postępowaniu (pkt 2 warunek posiadania wiedzy i doświadczenia), gdzie użyty jest zwrot „Wykonawca” a nie „wykonawcy”. Taka wątpliwość mogłaby powstać gdyby odwołujący czytał i rozumiał z całej siwz tylko Rozdział 11 pkt 2, ale nic go nie usprawiedliwia od pominięcia pozostałych postanowień siwz, odpowiedzi zamawiającego i regulacji prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby odwołujący zastosował karkołomną i bezpodstawną interpretację postanowienia siwz, oderwaną od regulacji ustawy PZP, dających swobodę podejmowania decyzji przy przygotowywaniu ofert dla wykonawców, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Izba w zakresie postawionych zarzutów odwołania (od 1 do 4) nie stwierdza naruszenia przez zamawiającego przepisów art.24 ust.1 pkt 12 PZP(1), art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP(2), art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP(3), art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP(4) i postanowień siwz związanych z oceną spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zawodowego, w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Żądanie odwołującego wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest nieuzasadnione. Kwitując rozstrzygnięcie co do postawionych zarzutów od 1 do 4 Izba stwierdza jak poniżej. 1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został spełniony. W przedmiotowej sprawie, podmioty udostępniające zasoby i będące podwykonawcami robót budowlanych nie muszą samodzielnie spełniać wymogu doświadczenia w zakresie wiedzy i zawodu, ponieważ mogą łącznie (wspólnie) spełniać ten wymóg. Zarzut nie wykazany. 2. Naruszenie art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia. Oświadczenia wykonawcy wybranego w Formularzu ofertowym w pkt 9 (udostępnianie zasobów) i w pkt 6 (podział robót między podwykonawcami w tym nadzór przez wykonawcę wybranego oraz doradztwo i konsultacje przez podwykonawców na obydwu frontach robót (podbudowa z instalacjami, nawierzchnia, boiska sportowego) są gwarancją, że sposób wykonania robót, ustalony przez wykonawcę wybranego, zapewnia realizację zamówienia z udziałem podwykonawców. Zarzut nie wykazany. 3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby oferta wykonawcy wybranego nie narusza zasad uczciwej konkurencji. Sumowanie przez wykonawcę wybranego udostępnionego przez podmioty zewnętrzne zasobu wiedzy i doświadczenia zawodowego nie jest ani „dowolnym manipulowaniem”, ani „bezrefleksyjnym sumowaniem”, w kontekście treści postanowień siwz jak i przepisów oraz norm PZP. Zarzut nie wykazany. 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP. Wbrew twierdzeniom odwołującego, powołanie się na zasady określone w przepisie art.26 ust.2 b PZP (przepisu uchylonego), nie świadczy o wyborze oferty, która jest niezgodna z art.89 ust.1 pkt 1PZP(oświadczenie wykonawcy wybranego w pkt 9 formularza ofertowego). Bowiem zasady określone w uchylonym art.26 ust.2b PZP zostały przeniesione do art.22 a ust.1 i 2 PZP. Reasumując powołanie w tej sytuacji uchylonego przepisu PZP stanowi naruszenie formalne a nie merytoryczne w stosunku do PZP. Zarzut nie wykazany. 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Zarzut bezprzedmiotowy. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP znajdowało się na odwrocie zobowiązania do udostepnienia zasobów (akta sprawy - dokumentacja zamawiającego z prowadzonego postępowania). Podsumowując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie stwierdzono w postepowaniu zamawiającego naruszenia przepisów PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając od odwołującego kwotę 3.600,00 zł. na rzecz zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika. Przewodniczący: .......................... 36 …

…Sygn. akt: KIO 871/20 WYROK z dnia 8 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia J. Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: VISIMIND ltd Sp. z o.o. (lider pełnomocnik) ; PRIMIS spol. s r.o.; GEOREAL spol. s r.o., z siedzibą lidera ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii, ul. Wspólna 2, 00-926 Warszawa przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: OPEGIEKA Sp. z o.o., Gispro Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawcy MGGP Aero Sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: VISIMIND ltd Sp. z o.o.; PRIMIS spol. s r.o.; GEOREAL spol. s r.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od Konsorcjum: VISIMIND ltd Sp. z o.o.; PRIMIS spol. s r.o.; GEOREAL spol. s r.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Warszawa na rzecz Konsorcjum: OPEGIEKA Sp. z o.o., Gispro Sp. z o.o., Al. Tysiąclecia 11, 82300 Elbląg kwotę 3 594 zł 37 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt cztery złote trzydzieści siedem groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 871/20 Uzasadnienie Zamawiający: Główny Urząd Geodezji i Kartografii ul. Wspólna 2, 00-926 prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie cyfrowej ortofotomapy” nr ref. BGD-ZP.2610.3.2020.GI. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 015-031366, wywieszone w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie Zamawiającego i umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego; . Odwołujący (Konsorcjum): VISIMIND Ltd Sp. z o.o. ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn (pełnomocnik wykonawców), PRIMIS spol. s r.o. ul. Slavickova 827/la, 638-00 Brno oraz GEOREAL spol. s r.o. ul. Halkova 12, 30100 Plzen wniósł odwołanie od wykluczenia z postępowania. Zamawiającemu w związku z wykluczeniem zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 10 ust. 4 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz.U. z 2020 r. poz. 276), dalej zwanej ustawą PGiK w zw. art. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2019 poz. 742 dalej ustawa o OIN) oraz § 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr 299. poz. 1777) dalej zwanym rozporządzeniem w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 i art. 10 pkt 1 i 3 ustawy o OIN w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp poprzez; - dokonanie przez Zamawiającego błędnej interpretacji pojęcia „dokumenty” i „materiały niejawne” podlegające ochronie zgodnie z przepisami ustawy o OIN na gruncie art. 10 ust. 4 ustawy PGiK oraz § 2 i 3 rozporządzenia, poprzez przyjęcie, że członek Konsorcjum firma Primis spoi. S.r.o. dostarczająca (użyczająca) statek powietrzny, specjalistyczny sprzęt w postaci kamery do zdjęć, zatrudniająca pilota w celu dokonania nalotu nad teren zamknięty, nie wykonująca zdjęć lotniczych i nie mająca do nich dostępu na żadnym etapie ich wykonania i przetwarzania, powinna legitymować się odpowiednią zdolnością do ochrony informacji niejawnych tj. świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeniem bezpieczeństwa i zaświadczeniem o odbytym szkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych, a zatem wobec braku przedstawienia, na żądanie Zamawiającego, wymienionych dokumentów przez tę firmę, członka Konsorcjum, podlega wykluczeniu, podczas gdy w świetle § 3 rozporządzenia w zw. z art. 2 pkt 2 i 3 ustawy o OIN, „materiałem niejawnym” jest obraz terenów zamkniętych lub obiektów dopiero od momentu ich utrwalenia (w dowolnej postaci), za które miała odpowiadać w ramach Konsorcjum, firma Visimind Ltd Sp. z o.o., będąca Liderem Konsorcjum, legitymująca się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „TAJNE”, co oznacza, że Zamawiający bezprawnie zażądał przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez firmę Primis spolk, s.r.o. oraz poświadczenia bezpieczeństwa od pilota statku powietrznego, a wobec braku ich okazania, bezpodstawnie zastosował art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego się Konsorcjum firm z postępowania, - pominięcie przy dokonanej przez Zamawiającego interpretacji pojęcia „materiały niejawne podlegające ochronie na podstawie przepisów ustawy o OIN” na gruncie ustawy PGiK oraz rozporządzenia, stanowiska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego będącej służbą właściwą do nadzorowania funkcjonowania systemu ochrony informacji niejawnych w Polsce, której interpretacja winna być wiążąca dla Zamawiającego, zgodnie z którą materiałami niejawnymi, w świetle wskazanych wyżej przepisów PGiK oraz rozporządzenia podlegającymi ochronie, są obrazy niejawnych terenów zamkniętych lub niejawnych obiektów, o których mowa w § 3 rozporządzenia pod warunkiem nadania im klauzuli tajności, od momentu ich utrwalenia (niezależnie od formy) co oznacza, iż dopiero te czynności powinny być wykonywane przez podmioty posiadające odpowiednią zdolność do ochrony informacji niejawnych, a zatem podmiot odpowiedzialny za dostarczenie w ramach Konsorcjum firm, w celu realizacji zamówienia, jedynie statku powietrznego z pilotem i kamerą, nie wykonujący fizycznie zdjęć i nie mający dostępu do nośników danych zawierających utrwalone materiały niejawne, nie jest zobligowany do legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, którego brak spowodowało bezpodstawne wykluczenie Odwołującego się - Konsorcjum firm z postępowania. 2. art. 54 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o OIN w zw. z § 2 i 3 rozporządzenia w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, iż brak legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego przez członka Konsorcjum firmę Primis spoi. s.r.o. odpowiedzianą, zgodnie z Umową Konsorcjum za organizację lotu oraz poświadczeniem bezpieczeństwa przez pilota będącego pracownikiem ww. członka Konsorcjum, odpowiedzialnego za wykonanie nalotu, przekreśla zdolność Odwołującego się Konsorcjum firm do ochrony informacji niejawnych, o których mowa w art. 10 ust. 4 ustawy PGiK, a co za tym idzie stanowi podstawę jego wykluczenia z postępowania, podczas gdy wskazane przepisy nie wymagają od firm będących członkami konsorcjum, którzy w swoim zakresie nie realizują umowy lub zadań związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i wyżej, posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych (świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego) oraz od pracowników tej firmy poświadczeń bezpieczeństwa, w sytuacji kiedy, w ramach wykonania umowy, nie realizują oni zadań związanych z dostępem do informacji niejawnych, co ma miejsce w rozpatrywanej sprawie. 3. art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, przez przyjęcie, iż Odwołujący Konsorcjum firm nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, albowiem na dzień złożenia załącznika do oferty w postaci oświadczenia w formie JEDZ, nie dokonało zakupu informatycznych nośników danych - macierzy dyskowych, na których miały być rejestrowane (utrwalane) obrazy terenów zamkniętych, informując w przedstawionych wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2020 r., że Lider Konsorcjum dokona ich zakupu na potrzeby realizacji zadania objętego postępowaniem po podpisaniu umowy, podczas gdy, z dostarczonej przez Odwołującego dokumentacji, w tym z załącznika nr 1 do Umowy Konsorcjum „Szczegółowy podział zakresu prac w ramach realizacji zamówienia” wynika, że Odwołujący spełnia warunki techniczne określone w SIWZ, zgodnie z którym dysponuje narzędziami do realizacji zamówienia tj. statkiem powietrznym wyposażonym w odpowiednią kamerę do wykonywana zdjęć, a materiał eksploatacyjny w postaci macierzy dyskowych znajduje się w dyspozycji wchodzącej w skład Konsorcjum fumy Primis spoi. S.r.o., których formalne nabycie przez Lidera Konsorcjum po przystąpieniu do realizacji zadania, miało na celu podkreślenie przekazania nośników na rzecz fumy odpowiedzialnej w ramach Konsorcjum za wykonanie zdjęć, czyli realizację części zadania, z którą wiąże się dostęp do informacji niejawnych i posiadającej odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, tym samym uznanie przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków technicznych postawionych w SIWZ było bezpodstawne, zatem nie mogło stanowić podstawy do wykluczenia Odwołującego się z postępowania. 4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 54 ust. 1 i 2 oraz art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o OIN w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób powodujący naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, poprzez nieuzasadnione żądanie od Odwołującego dodatkowych dokumentów w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w rozumieniu art. 54 ust. 1 oraz poświadczenia bezpieczeństwa w rozumieniu art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy o OIN, od członka Konsorcjum firmy Primis spoi. s.r.o. oraz od pilota będącego pracownikiem tejże firmy, która to firma w zakresie przypisanej jej do realizacji części zamówienia nie miała dostępu do informacji niejawnych, w sytuacji kiedy Zamawiający w SIWZ wymagał świadectwa bezpieczeństwa przemysł owego oraz poświadczenia bezpieczeństwa jedynie od tego członka Konsorcjum, który w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych tj. firmy Visimind Ltd Sp, z o.o., co stanowi faktyczne rozszerzenie warunków wynikających z SIWZ, po złożeniu ofert w stosunku do Odwołującego i naruszenie zasady równego traktowania wszystkich oferentów w postępowaniu, które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania, skutkując wykluczeniem Odwołującego. Wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: pisma firmy Visimind LTD Sp. z o.o. Lidera Konsorcjum z dnia 30 marca 2020 r. do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego - w celu wyjaśnienia wątpliwości dotyczącej zasadności żądania przez Zamawiającego przedstawienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez jednego z członków Konsorcjum firmę Primis odpowiedzialną, za dostarczenie, zabezpieczenie sprzętu wymaganego w SIWZ oraz zatrudnienie pilota i nie realizującej zadania wymagającego dostępu do informacji niejawnych w rozumieniu ustawy o OIN, - pisma ABW z 10 kwietnia 2020 r. nr D-3 6440/2020 na okoliczność interpretacji pojęcia materiałów niejawnych na gruncie ustawy PGiK oraz rozporządzenia i związanych z nimi wymagań stawianych podmiotom, w tym działającym w ramach Konsorcjum, co do posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych - odpowiedzialnych za część realizacji zamówienia niezwiązanego z dostępem do informacji niejawnych, w tym w przypadku pilotów statków powietrznych odpowiedzialnych jedynie za dokonanie nalotu nad teren zamknięty, w kontekście konieczności legitymowania się przez nie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeniem bezpieczeństwa, - umowy Konsorcjum zawartej pomiędzy firmami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia pn.: „Opracowanie cyfrowej ortofotomapy” zawartej 21 lutego 2020 r. z załącznikiem nr 1 - na okoliczność podziału zadań pomiędzy uczestników w zakresie realizacji zamówienia, - dokumentów postępowania, na okoliczność spełnienia przez Odwołującego warunków SIWZ i braku podstaw do wykluczenia z postępowania, 5) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, 6) nakazanie ponowne zbadanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 7) unieważnienie wyboru oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Do realizacji części 5 zamówienia zgłosiły się 3 firmy, w tym Odwołujący. Z zestawienia wynika, że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo. W dniu 20 marca 2020 r. Konsorcjum otrzymało wezwanie do złożenia wyjaśnień, który z członków konsorcjum będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, a w szczególności kto jest właścicielem samolotu, kamery cyfrowej przeznaczonej do wykonywania zdjęć lotniczych oraz nośników danych, na których zapisane zostaną zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, a także, pracownikiem, którego z członków konsorcjum, ubiegających się o realizację zamówienia, jest personel pilotujący samolot oraz personel obsługujący kamerę cyfrową do wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych? Odwołujący 25.03.2020 r. przesłał wyjaśnienie uwzględniające odpowiedzi na zadane w wezwaniu pytania. Wskazano, iż w ramach realizacji zamówienia, zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie wykonywał pracownik Lidera Konsorcjum Yisimind, co oznacza, że za tę część zadania, która związana jest z dostępem do informacji niejawnych, odpowiadać będzie ten właśnie członek Konsorcjum. Wskazano, że oprócz zdjęć lotniczych Lider odpowiada również za przetworzenie ich do postaci jawnej, co jednoznacznie określono w Umowie Konsorcjum, w której ustalono zakres i podział tak, aby bezpieczeństwo informacji niejawnych było zachowane i zgodne z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Odwołujący wyjaśnił, iż samolot oraz kamera cyfrowa, przeznaczona do wykonywania zdjęć lotniczych, jest własnością jednego z partnerów konsorcjum Spółki Primis, a dysponowanie tym sprzętem przez Lidera podczas realizacji przedmiotowego zamówienia, na mocy umowy Konsorcjum, nie stoi w sprzeczności z obowiązującym prawem. W tej sytuacji personel, który realizuje czynność wykonania fotogrametrycznych zdjęć terenów zamkniętych oraz przetworzenia ich do postaci jawnej winien być zatrudniony przez Lidera, odpowiedzialnego za realizację przedmiotu zamówienia w części związanej z dostępem do informacji niejawnych, Konsorcjum wyjaśniło, że właścicielem nośników danych, na których zapisane zostaną zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych będzie Lider (nośniki danych zostaną zakupione na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia po podpisaniu umowy). Ponadto pilotem statku powietrznego będzie pracownik firmy Primis, a personel obsługujący kamerę cyfrową, do wykonywania zdjęć terenów zamkniętych, są pracownicy Lidera, legitymujący się poświadczeniem bezpieczeństwa i przeszkoleniem z zakresu ochrony informacji niejawnych. 31 marca 2020 r. Odwołujący otrzymał pismo wzywające, do złożenia przez Partnera firmę Primis, świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „TAJNE” (z tłumaczeniem). Odwołujący przesłał wyjaśnienie, tłumacząc, iż błędne jest założenie Zamawiającego, że Partner Primis będzie realizował część zadania, która jest związana z dostępem do informacji niejawnych, ponieważ od samego początku wskazywano, że część, która wymaga uprawnień do dostępu do informacji niejawnych, czyli wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych oraz przetworzenia ich do postaci jawnej będzie realizowana przez Lidera legitymującego się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego i akredytowanym systemem bezpieczeństwa teleinformatycznego. Ponownie załączono kopię wyżej wspomnianego dokumentu. Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu działanie na obecnym etapie postępowania jako zmianę warunków SIWZ poprzez rozszerzenie wymagań względem Wykonawcy. Poinformował o przesłaniu zapytania do ABW, organu odpowiedzialnego za przestrzeganie zapisów ustawy o ochronie informacji niejawnych w Polsce co do interpretacji przez Zamawiającego kwestii pilotowania statkiem powietrznym i wykonywania nalotu, w ramach którego wykonywane będą zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, a w szczególności konieczności posiadania przez pilota poświadczenia bezpieczeństwa oraz właściciela statku powietrznego, świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „TAJNE”. Odwołującego 15.04. 2020 r. zawiadomiono o wyborze oferty cz. 5 zamówienia, a w nim, iż oferta Odwołującego się została wykluczona na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, W uzasadnieniu wskazano, iż Zamawiający nie otrzymał świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od członka Konsorcjum firmy Primis spoi. s r.o. z siedzibą w Brnie. Dodatkowo, powołując się na stanowisko ABW z dnia 31 lipca 2018 r. nr D-75283/2018/V/7205 własną interpretację co do wykonywania zobrazowań lotniczych podczas nalotu nad terenami zamkniętymi, iż z uwagi na to, że czynność przedmiotowego nalotu związana jest z pilotowaniem samolotu, którego właścicielem jest członek konsorcjum firma Primis spoi. s r.o. w wyniku czego, zdaniem Zamawiającego, podmiot czeski będzie miał bezpośredni dostęp do zdjęć lotniczych o wysokiej rozdzielczości terenów zamkniętych, zawierających informacje niejawne o obiektach położonych na tych terenach, dlatego też powinien legitymować się odpowiednim świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Poza tym podniesiono, że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał m. in. załączenia do oferty oświadczenia JEDZ, którego zadaniem jest potwierdzenie stanu faktycznego na dzień składania ofert. Konsorcjum z liderem Visimind Ltd Sp. z o.o. wykazało spełnienie warunków, jednakże w złożonych wyjaśnieniach z dnia 25.03.2020 r. Wykonawca zawarł informację, iż Lider Konsorcjum na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania dokona zakupu nośników danych (macierzy dyskowych), które zostaną użyte wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia po podpisaniu umowy. Zamawiający uznał, że Lider Konsorcjum nie posiada fizycznie zakupionych macierzy dyskowych, co uniemożliwia zapis obrazu zawierającego informacje niejawne, nie biorąc pod uwagę faktu, że nośniki danych znajdują się na wyposażeniu użyczanego samolotu wraz z pozostałym wymaganym sprzętem, który jest własnością firmy Priinis spoi. s r.o. W związku z wyżej opisanymi zarzutami, Zamawiający dokonał wykluczenia Wykonawcy powołując się przy tym na art. 24 ust. 12 Pzp. W ocenie Odwołującego nie można podzielić rozstrzygnięcia wobec poniższej argumentacji. Ad. 1. Kluczowym elementem rozważań jest ustalenie relacji pomiędzy ustawą z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne oraz ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, a także aktem wykonawczym do PGiK, czyli rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych, w zakresie ustalenia jednolitej definicji pojęcia „materiały niejawne”. Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawa OIN jest aktem Iex specialis na gruncie innych przepisów posiłkujących się zasadami określonymi w ustawie OIN w tym między innymi pojęciem „materiał niejawny”. Nadzór nad funkcjonowaniem systemu ochrony informacji sprawuje ABW - organ pełniący funkcję Krajowej Władzy Bezpieczeństwa w stosunkach RP w innymi państwami lub organizacjami międzynarodowymi. W przypadku rozbieżności interpretacyjnych w rozumieniu pojęć, czy zasad, które wyznacza ustawa o OIN w stosunku do organów, czy podmiotów realizujących zadania związane z dostępem do informacji niejawnych, znaczenie ma stanowisko właśnie ABW we wszystkich obszarach, które posługują się nazewnictwem i pojęciami wskazanymi w rzeczonej ustawie. Istotą ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych było unormowanie systemu ochrony informacji niejawnych, aby były one efektywne w sferze krajowej, jak i zagranicznej przy jednoczesnej prostocie i elastyczności funkcjonowania, ale bez uszczerbku dla bezpieczeństwa informacji niejawnych. Ustawa o OIN definiuje podstawowe pojęcia oraz wskazuje na najważniejsze zasady regulujące udostępnianie informacji niejawnych. Na gruncie rozpatrywanej sprawy należy wskazać, iż Zamawiający w uzasadnieniu o wykluczeniu Odwołującego powołał się na pismo z dnia 31.07.2018 r. ABW do Głównego Geodety Kraju, w którym organ przedstawił analizę opartą na zasadach opisanych w Ustawie o OIN, co do interpretacji zagadnień, które porusza Ustawa PGiK oraz § 2 i 3 rozporządzenia, oraz pozostałych aspektów, związanych z wykonywaniem zobrazowań lotniczych niejawnych terenów zamkniętych, która wypracowała stanowisko, które zdaniem ABW jest optymalne dla bezpieczeństwa przetwarzanych informacji niejawnych. W ocenie Odwołującego interpretacja Zamawiającego daleko odbiega od tej, która przekazana jest w przez ABW Głównemu Geodecie Kraju, w piśmie z dnia 31.07.2018 r., zważywszy na to, że zgodnie z wykładnią organu „materiałem niejawnym” w aspekcie związanym z wykonywaniem zobrazowań lotniczych niejawnych terenów zamkniętych jest dopiero obraz od momentu jego utrwalenia (w dowolnej postaci i formie), czyli pomimo tego, że immanentnym elementem wykonania tych zdjęć jest nalot nad właściwy teren, dopiero czynność zachowania w pamięci obrazu za pomocą informatycznego nośnika danych stanowi informację, która wiąże się z ochroną zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Z definicji zawartej w art. 2 pkt 3 i 4 ustawy o OIN wprost wynika, że w celu zdefiniowania pojęcia „dokumentu” przyjęto bardzo ogólną i pojemną formułę, iż jest to utrwalona informacja niejawna, ponieważ wg ustawodawcy nie ma znaczenia forma utrwalenia informacji niejawnej, ale sam fakt jej utrwalenia natomiast „materiałem niejawnym” jest zarówno dokument, jak i przedmiot, albo dowolna ich część a o uznaniu je za materiał niejawny decyduje treść przekazu, gdy chodzi o dokumenty, albo spełnienie kryteriów uznania za informacje niejawne. Dlatego też nie można zgodzić się z interpretacją Zamawiającego, która daleka jest od przekazu, który niesie ustawa o OIN, twierdzącego, że czynność użyczenia statku powietrznego i specjalistycznej kamery cyfrowej przeznaczonej do wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych, a także nalot nad teren zamknięty, dokonany przez pilota, spełnia zapisy definicji pojęć „dokumenty” i „materiały niejawne” podlegające ochronie zgodnie z przepisami ustawy o OIN wobec czego członek Konsorcjum firma Primis spoi. S r.o. winna legitymować się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, a pilot poświadczeniem bezpieczeństwa. ABW na wniosek Lidera Konsorcjum przesł0ała, za pismem Nr D-36440/2020 z dnia 10.04.2020 r., swoją interpretację dotyczącą zagadnienia konieczności legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego przez firmę, która dostarcza statek powietrzny oraz kamerę firmie, która będzie realizować zadania związane z dostępem do informacji niejawnych. Analogicznie przedstawia się sytuacja w przypadku pilota, który dokonuje nalotu nad teren zamknięty i w trakcie tej czynności nie korzysta ze sprzętu umożliwiającego dostęp do materiałów kartograficznych a także do zapisu zawartego na wymiennych nośnikach danych, ponieważ nie ma takiego wymogu, aby osoba ta legitymowała się poświadczeniem bezpieczeństwa. W oparciu o stanowisko należy stwierdzić, że podmiot dostarczający jedynie samolot z pilotem oraz kamerę, nie wykonujący zdjęć i nie mający dostępu do nośników danych zawierających utrwalone informacje niejawne, nie musi legitymować się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, a zatem mając na względzie, iż Odwołujący się - Konsorcjum firm został wykluczony z postępowania na tej podstawie, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania, Ad. 2. Zgodnie z art. 54 ust, 1 i 2 ustawy o OIN warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej „umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, (...) wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Z kolej § 2 i 3 rozporządzenia stanowi, że przepisy rozporządzenia stosuje się do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych w dowolnej postaci i formie, w tym na informatycznym nośniku danych, zawierających informacje o obiektach położonych na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności. Rodzajami materiałów, o których mowa w § 1, są: 1/ zobrazowania o geometrycznej zdolności rozdzielczej (terenowej odległości próbkowania) 0,5 m lub wyższej, wykonane w dowolnym zakresie promieniowania elektromagnetycznego; 2) materiały powstałe w wyniku skaningu laserowego, jeżeli gęstość punktów zarejestrowanych przez urządzenie skanujące ma wartość 8 punktów na metr kwadratowy lub większą, badaną w obszarze próbkowania 10mx 10 m; 3) materiały zawierające rysunek, obraz lub rezultaty pomiarów pozwalające na określenie współrzędnych z dokładnością właściwą dla map w skali 1:5000 lub większą; 4) materiały oraz bazy danych, zawierające informację opisową lub w postaci znaku graficznego o przeznaczeniu obiektów położonych na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności. Zamawiający w SIWZ pn: „Opracowanie cyfrowej ortofotomapy” nr referencyjny BGDZP.2610.32020.GI, dopuścił możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez kilku Wykonawców wspólnie, w oparciu o art. 23 Pzp wskazując, iż w takim przypadku, warunek określony w ust. 2 pkt 1 ppkt. i - części 5 SIWZ tj.: posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, w rozumieniu ustawy o OIN potwierdzającego zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli POUFNE/TAJNE winien spełniać samodzielnie każdy z Wykonawców, który w ramach realizacji zamówienia, będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych. Z kolei z Umowy Konsorcjum zawartej przez wszystkich jego członków w dniu 21 lutego 2020 r. i załącznika nr l, jak również z treści złożonych Zamawiającemu na etapie składania oferty, dokumentów w postaci JEDZ, przez każdą z firm, jednoznacznie wynika, że wykonanie zdjęć lotniczych terenów zamkniętych oraz przetwarzanie ich do postaci jawnej stanowi wyłącznie zadanie Lidera Konsorcjum firmy Visimind Ltd Sp. z o.o., który legitymuje się wymaganym, zgodnie z SIWZ, świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia do klauzuli „TAJNE”. Dowód: Umowa Konsorcjum z 21.02.2020 r., dokumenty JEDZ członków Konsorcjum, SIWZ. Precyzyjny podział zadań pomiędzy poszczególne firmy wchodzące w skład Konsorcjum był wyraźny od momentu zawarcia Umowy Konsorcjum oraz złożenia Zamawiającemu oferty w dniu 24 lutego 2020 r., w przeciwieństwie do przywołanego przez Zamawiającego, w uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze oferty dla części 5 z dnia 15 kwietnia 2020 r., stanu faktycznego opisanego w wyroku z 10 maja 2018 r. akt KIO 784/18. Dodatkowo Odwołujący udzielając wyjaśnień, co do wskazania, który z członków konsorcjum w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, w piśmie z 25 marca 2020 r. jednoznacznie wskazał na Lidera Konsorcjum firmę Visimind Ltd Sp. z o,o., odnosząc się do przy wołanych powyżej dokumentów. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 25 marca 2020 r. Z przedstawionych dowodów, iż jedynym podmiotem, w ramach Konsorcjum, wykonującym zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, o których mowa w § 2 rozporządzenia, jest firma Yisimind Ltd Sp z o.o., legitymująca się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, a tym samym posiadająca zdolność do ochrony informacji niejawnych. Pozostali członkowie Konsorcjum, w tym firma Primis spoi. s.r.o., odpowiedzialna za udostępnienie sprzętu w postaci statku powietrznego oraz specjalistycznej kamery z miejscem na wymienne dyski do utrwalenia obrazu, które zostaną w niej umieszczone w momencie rozpoczęcia czynności realizacji umowy, a także zatrudniająca pilota, nie wykonująca zdjęć, a jedynie nalot z dużej wysokości na tereny zamknięte i nieprzetwarzająca informacji niejawnych, nie byli zobowiązani, w świetle SIWZ do legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Tym samym, żądanie okazania przedmiotowego dokumentu przez tę firmę narusza wskazane w pkt. 2 petitum odwołania przepisy, a także pozostaje w sprzeczności z warunkami SIWZ, a mając na względzie, iż Odwołujący został wykluczony tej podstawie, naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania. Ad. 3 Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei, w świetle art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Przepis art. 22 ust. 1b Pzp określa tylko ogólne ramy merytoryczne warunków udziału w postępowaniu, natomiast ich konkretne sformułowanie następuje przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do udziału w postępowaniu. Z przepisu wynika jednoznacznie, iż jednym z obszarów, w ramach którego może poruszać się zamawiający formułując konkretne pozytywne warunki udziału w postępowaniu oprócz kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jest zdolność techniczna lub zawodowa. Zamawiający nie musi formułować konkretnych warunków we wszystkich dziedzinach wymienionych w art. 22 ust. 1b, a co za tym idzie - nie ma podstaw do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w tych dziedzinach, w których nie sformułował konkretnych warunków (Komentarz do ustaw Pzp J. Piróg 2019 Wydanie 15. Zgodnie z r. VI SIWZ, w części stanowiącej o potencjale technicznym, Zamawiający zastrzegł, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek określony w ust. 2 pkt 3 ppkt iu-vii SIWZ zostanie spełniony, jeśli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie będą je spełniać łącznie. Zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 3 ppkt vi i vii SIWZ do wymaganego potencjału technicznego Wykonawców zaliczono dysponowanie przez nich wspólnie 1 (jednym) samolotem przeznaczonym do wykonania zdjęć fotometrycznych, posiadającym możliwość zamontowania kamery pomiarowej oraz 1 (jedną) wieloformatową, pomiarową kamerą cyfrową na stabilizowanym zawieszeniu, wyposażoną w elektroniczny system kompensacji rozmazania obrazu, umożliwiającą wykonanie zdjęć barwnych RGB. Nadto, z zapisów, iż wskazanym potencjałem technicznym Wykonawcy powinni dysponować dopiero na etapie realizacji umowy, a zatem po podpisaniu umowy. Analiza SIWZ wskazuje, iż w ramach wymagań technicznych nie wymieniono nośników danych - macierzy dyskowych, jako narzędzi będących w rzeczywistości jedynie materiałem eksploatacyjnym (np, kasety, płyty CD, wymienne dyski), a oświadczenie, że zostaną one zakupione po zawarciu umowy nie pozostaje w sprzeczności z zapisami SIWZ, które wymagają, aby były one dostępne po podpisaniu umowy, która w momencie złożenia tych wyjaśnień nie została podpisana. Dla zrozumienia, koniecznym jest wyjaśnienie, co zostało przedstawione przez Odwołującego w piśmie z dnia 6 kwietnia 2020 r., iż w związku z tym, że zdjęcia terenów zamkniętych nie są utrwalane i rejestrowane na kamerze lecz na informatycznych nośnikach danych (macierzach dyskowych), które uprzednio, przed ich wykorzystaniem, podlegają zarejestrowaniu w kancelarii tajnej, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o OIN i aktów wykonawczych, a następnie zostają pobrane z kancelarii, przez uprawnioną osobę, celem wykonania zlecenia. Wobec złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający błędnie uznał, że Lider Konsorcjum nie posiada fizycznie zakupionych macierzy dyskowych, co uniemożliwia zapis obrazu zawierającego informacje niejawne, nie biorąc pod uwagę faktu, że nośniki danych znajdują się na wyposażeniu użyczanego samolotu wraz z pozostałym wymaganym sprzętem, który jest własnością firmy Primis - członka Konsorcjum i zostaną przekazane, zgodnie z umową Konsorcjum, do dyspozycji Lidera Konsorcjum, po zawarciu umowy z Zamawiającym. W przeciwieństwie do stanu faktycznego wynikającego z wyroku KIO 784/18, w którego treści Zamawiający upatruje argumentów, w niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, co do podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków Konsorcjum firm, albowiem już na etapie zawarcia umowy Konsorcjum, a następnie składaniu oferty - ustalono podział zadań pomiędzy poszczególne firmy wchodzące w skład Konsorcjum, w zakresie realizacji zamówienia, z uwzględnieniem zadań do wykonania, których niezbędny był dostęp do informacji niejawnych. Odnosząc się z wyroku w zakresie w jakim uznaje on, że wykonując wspólnie lot zarówno pilot jak i operator kamery będą mieli dostęp do zdjęć terenów zamkniętych, należy wskazać, iż niewątpliwie zarówno pilot jak i operator taką wiedze posiądą, niemniej jednak położenie terenu zamkniętego samo w sobie nie stanowi informacji niejawnej, co potwierdziła jednoznacznie również ABW w piśmie z 10 kwietnia 2020 r. Materiałem niejawnym jest dopiero zobrazowanie terenów i obiektów, co może nastąpić przy użyciu specjalistycznej kamery, za obsługę której odpowiada operator kamery, w niniejszej sprawie zatrudniony przez firmę posiadającą wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Przyjęcie stanowiska, iż w takim samym zakresie pilot jak i operator kamery bierze udział w wykonaniu zobrazowań i ich ochronie, jest błędne, choćby brak faktycznych możliwości obsługi kamery cyfrowej podczas lotu, które to urządzenia pozwala na zbliżenie terenu lub obiektu, których ze znacznej wysokości, na której obywa się lot, nie można dostrzec gołym okiem. Pilot kierujący statkiem powietrznym, nie ma możliwości zapoznania się z utrwalonymi materiałami niejawnymi w postaci zobrazowań, zapisanych na dyskach wymiennych, umieszczonych w kamerze, w sytuacji, kiedy sama kamera nie jest wyposażona w dysk stacjonarny, na którym dodatkowo następowałaby rejestracja materiału. Powyższe wskazuje, iż pilot obiektywnie nie ma dostępu do informacji niejawnych w związku z czym nie ma obowiązku legitymowania się poświadczeniem bezpieczeństwa. A zatem nie można przyjąć, że Odwołujący się - Konsorcjum firm nie spełnił warunków określonych w SIWZ związanych z dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, czyli, że zachodziła podstawa do jego wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przedmiotowe naruszenie w ocenie strony odwołującej się miało istotny wpływ na wynik postępowania. Ad. 4 Zgodnie z zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z zasady wynika, że od wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na tych samych warunkach i w fen sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu, poza rygorami przewidzianymi dla zapewnienia uczciwej konkurencji. Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi wykonawcom i przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich. Warunkiem należytego wykonania zadania przez Wykonawcę, było legitymowanie się przez firmę odpowiedzialną, w ramach konsorcjum za realizację umowy w zakresie dostępu do informacji niejawnych, czyli w tym przypadku do wykonania zdjęć terenów zamkniętych i obiektów na nich się znajdujących, w rozumieniu § 2 rozporządzenia, świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 2 ustawy o OIN. Firmą odpowiedzialną za tę część realizacji zamówienia w ramach Odwołującego się Konsorcjum firm, co wynika z dokumentów załączonych do oferty przesianej Zamawiającemu, w tym JEDZ, jak również Umowy Konsorcjum, była firma Visimind Ltd Sp. z o.o. legitymująca się odpowiednim świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, czego nie kwestionował Zamawiający. Na tle przedstawionych w toku postępowania, dokumentów, w tym wyjaśnień wynika, iż członek Konsorcjum, firma Primis spoi. s.r.o. w ramach realizacji zamówienia była odpowiedzialna za zabezpieczenie zaplecza technicznego w postaci statku powietrznego, specjalistycznej kamery z wymiennymi dyskami umożliwiającej wykonanie zdjęć terenów i obiektów zamkniętych, a także za zatrudnienie licencjonowanego pilota - odpowiedzialnego jedynie za dokonanie nalotu nad wskazane tereny, który to nie miał bezpośredniego dostępu do kamery cyfrowej i zamontowanych w niej nośników danych cyfrowych, którą miał obsługiwać operator będący pracownikiem firmy Yisimind Ltd Sp. z o.o. Lokalizacja terenów zamkniętych, z którą musiałby zapoznać się pilot, zgodnie ze stanowiskiem ABW, nie stanowi informacji niejawnej w rozumieniu ustawy o OIN. Z kolei pilot kierujący jedynie statkiem powietrznym (szczególnie na dużej wysokości), bez korzystania ze specjalistycznego sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną przez sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych, nie ma, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, możliwości zapoznania się z obiektami niejawnymi znajdującymi się na terenie zamkniętym. Dowód: pismo ABW z 10.04.2020 r.D-36440/2020, pismo Odwołującego z 25 marca 2020 r. Dokonując oceny czynności wykonywanych w ramach realizacji samego nalotu, w kontekście konieczności legitymowania się przez podmiot realizujący ten zakres zamówienia, świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, warto dokonać również analizy pkt. 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (IBP) stanowiącej załącznik do umowy, przewidującego sytuację awaryjnego lądowania statku powietrznego w miejscu nieprzewidzianym w planie nalotu w aspekcie osób odpowiedzialnych za zapewnienie ochrony materiałów niejawnych do czasu przybycia Pełnomocnika Ochrony Informacji Niejawnych Lidera Konsorcjum - firmy Visimind Ltd Sp. z o,o. W świetle zapisu IBP personel samolotu odpowiada za zabezpieczenie materiałów niejawnych. Na wstępie należy wskazać, iż opisana sytuacja ma charakter wyjątkowy i szczegółu)'. Użyte w pkt. 14 IBP sformułowanie „personel samolotu”, ma charakter uniwersalny. Każdy z członków personelu w samolocie odpowiada za realizacje przydzielonego mu zakresu zadań. W rozpatrywanym przypadku za zabezpieczenie informacji niejawnych znajdujących się na dyskach wymiennych w kamerze cyfrowej, w sytuacji nadzwyczajnej, opisanej w pkt. 14 IBP odpowiadałby operator kamery — pracownik firmy Visimind LTD Sp. z o,o. legitymujący się odpowiednim poświadczeniem bezpieczeństwa. Należy dodatkowo podkreślić, iż w pkt. 14 IBP użyto sformułowania „organizuje ochronę materiałów niejawnych”, co wskazuje jedynie na aspekt organizacyjny, a nie związany z zapewnieniem ochrony materiałów niejawnych w rozumieniu ustawy o OIN i sprowadzający się generalnie do zabezpieczenia statku, w którym zamontowana jest kamera cyfrowa np.: przed pożarem czy zalaniem. Tym samym, również w takim przypadku, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż w ramach spełnienia wymagań stawianych Wykonawcy w SIWZ i IBP, koniecznym jest legitymowanie się przez firmę Primis spoi. s r.o. świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 4 i 4a Pzp poprzez rozszerzenia przez niego SIWZ, już po złożeniu ofert, poprzez żądanie złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez członka Konsorcjum - firmę Primis spoi. s r.o., mimo, iż w ramach realizacji zamówienia nie miała odpowiadać za jego część związaną z dostępem do informacji niejawnych, a z zapisu SIWZ jednoznacznie wynikało, iż w przypadku Konsorcjum, tylko podmiot wykonujący zdjęcia terenów zamkniętych winien legitymować się odpowiednim świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, należy wskazać, iż z materiałów postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał wyjaśnienia, czy doprecyzowania SIWZ w toku postępowania, tak jak ma to miejsce w stanie faktycznym opisanym w wyroku KIO 369/17, który Zamawiający powołuje w piśmie o wyborze oferty. Co więcej, w niniejszej sprawie, z zapisów SIWZ jednoznacznie wynika, iż tylko ten członek Konsorcjum ma posiadać świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, który wykonuje zdjęcia terenów zamkniętych, a nie jak miało to miejsce w przywołanym wyroku KIO odpowiedzialny za przygotowanie i wykonanie nalotów, w ramach których pozyskiwane są zdjęcia lotnicze oraz za przetworzenie zdjęć lotniczych do postaci jawnej. Na marginesie, warto również zaznaczyć, iż inaczej niż to wynikało ze stanu faktycznego w przywołanej powyżej sprawie, w przypadku Odwołującego się - Konsorcjum firm, od momentu zawarcia umowy konsorcjum i złożenia oferty wraz z załącznikami, w tym dokumentów JEDZ, jednoznacznie zostały określone zakresy zadań realizowanych przez poszczególnych członków Konsorcjum i związanego z tym dostępu do informacji niejawnych, który to podział zadań, na żadnym etapie postępowania nie uległ jakiejkolwiek modyfikacji, czego nie kwestionował Zamawiający. Przedstawiony powyżej stan faktyczny wprost wskazuje, iż powołanie się przez Zamawiającego na wyrok KIO we wskazanej wyżej sprawie, powierzchownie tożsamej, nie jest trafne, albowiem jak powyżej przedstawiono, stan. faktyczny obu spraw wyraźnie od siebie odbiega w jego kluczowych aspektach, a mianowicie kwestii wymagań SIWZ w zakresie zakresu zamówienia wymagającego legitymowania się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, jednoznacznego określenia podziału zadań między poszczególnych członków konsorcjum oraz sytuacji doprecyzowania przez Zamawiającego warunków SIWZ po złożeniu ofert. Tym samym, przywołane orzeczenie, nie może stanowić argumentów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego się - Konsorcjum firm z postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza, iż postępowanie Zamawiającego, polegające na żądaniu, mimo braku ku temu podstaw prawnych, świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od członka konsorcjum firmy Primis spoi. s r.o.m jest de facto nielegalnym rozszerzeniem warunków określonych w SIWZ, mając na względzie, iż nastąpiło po złożeniu ofert i bez zachowania wymogów formalnych, a w konsekwencji naruszeniem fundamentalnej zasady ustawy Pzp uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy o OIN, a także art. 38 ust. 4 i 4a Pzp), które to naruszenia mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego wnosi jak na wstępie. Załączono: Umowa konsorcjum z 21.02.2020 r.,, Pismo firmy VISIMIND Ltd Sp. z o.o. skierowane do ABW oraz odpowiedź z dnia 10 kwietnia 2020 r. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wskazani w sentencji niniejszego orzeczenia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, jak niżej. - „Na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp, Zamawiający, ze względów ekonomicznych uwzględnia Odwołanie w całości. - Jednocześnie wyrażając merytoryczne stanowisko w sprawie, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w całości - co do zasady.” Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje. Na wstępie Zamawiający wskazał, że oświadczenie o uwzględnieniu Odwołania, złożone przez niego na początku odpowiedzi na odwołanie, stanowi jedynie wyraz dbałości o interesy Zamawiającego, który jako rozsądny dysponent środków publicznych, nie chce narażać się na ryzyko poniesienia ewentualnych kosztów związanych z przeprowadzeniem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Powyższe, jak stwierdzono, nie pozbawia możliwości zajęcia stanowiska meriti, co prezentuje, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotowe postępowanie, nie jest pierwszym postępowaniem tego typu ogłaszanym i przeprowadzanym przez Zamawiającego. Dotychczasowe prowadzone były na tych samych warunkach, które obecnie kwestionowane są przez Odwołującego. Warunki te nie budziły wątpliwości wśród podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w poprzednich postępowaniach. Na dowód wskazano na dokumentacje z poprzednich kilku postępowań z analogicznymi warunkami podmiotowymi, w tym warunkiem posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia w rozumieniu ustawy potwierdzające pełną zdolność Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów zamawiający wskazał, że Regulacje przepisu art. 10 ust. 4 PGiK, w szczególności 2—4, dotyczą zagadnienia związanego z wykonywaniem materiałów geodezyjnych lub kartograficznych, o których mowa w treści rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z 22 grudnia 2011 r. w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. W treści art. 10 ust. 2 PGiK uregulowano zastrzeżenie, że materiały takie mogą wykonywać wyłącznie podmioty posiadające odpowiednią zdolność do ochrony informacji niejawnych w rozumieniu przepisów wspomnianej Uoin Przepisy art. 10 ust. 3 i 4 PGiK zobowiązują natomiast Głównego Geodetę Kraju do przekazania podmiotowi planującemu wykonywanie dla jasno sprecyzowanego obszaru (w terminie 7 dni roboczych) informacji, czy w granicach tego obszaru znajdują się tereny zamknięte, zawierające obiekty, o których informacje są objęte klauzulą tajności. W zakresie obowiązków określonych wymienionymi przepisami, Główny Geodeta Kraju udziela podmiotowi posiadającemu odpowiednią zdolność do ochrony informacji niejawnych informacji o granicach terenów zamkniętych, jak również przekazuje mu wytyczne określające zasady przetwarzania zobrazowań lotniczych zawierających informacje niejawne do postaci jawnej. Wszystkie te informacje Główny Geodeta Kraju przekazuje na wniosek zainteresowanego podmiotu (tak: J. Lang J. Maćkowiak, T. Myśliński, E. Stefańska, Prawo geodezyjne i kartograficzne, 2018, LEX/el.). Wydaje się, że udzielenie takich informacji na wniosek podmiotu wykonującego odpowiednie zobrazowania lotnicze terenów zamkniętych, nie dotyczy przypadków, gdy czynności te będą wykonywane w rzeczywistości na zlecenie Głównego Geodety Kraju, w związku z realizacją umowy zawartą w wyniku przeprowadzonego przez ten podmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którego treści dokumentacji postępowania ( m.in. z treści SIWZ) wynika, że wykonanie przedmiotu umowy będzie wiązało się z koniecznością udzielenia Wykonawcy informacji o granicach terenów zamkniętych. Jednakże, wymaganie określone w treści przepisu art. 10 ust. 4 PGiK, dotyczące podmiotu planującego wykonać zobrazowania lotnicze, polegające na legitymowaniu się przez ten podmiot odpowiednimi dokumentami potwierdzającymi posiadanie przez niego zdolności do ochrony informacji niejawnych, zrównuje de facto informację o granicach terenów zamkniętych z informacjami o charakterze niejawnym. Z uwagi na racjonalność ustawodawcy, że zastrzeżenie dotyczące posiadania i wykazania przez wskazany w treści przepisu art. 10 ust. 3 PGIK podmiot, zdolności do ochrony informacji niejawnych, było zabiegiem celowym i miało na celu także roztoczenie ochrony nad informacjami dotyczącymi granic terenów zamkniętych, przy jednoczesnym podwyższeniu stopnia tej ochrony. Nie ulega wątpliwości, że pilot kierujący statkiem powietrznym, na skutek przeprowadzenia lotu nad określonym terytorium zamkniętym, byłby w stanie, w późniejszym okresie, dokonać np. jego lokalizacji. Nawiązując do opinii ABW — Departamentu Ochrony Informacji Niejawnych podkreślić należy, że opinia nie stanowi „audytu” prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w zakresie zgodności z regulacjami określonymi przepisami i ochrony informacji niejawnych. Odnosząc się do zakresu obowiązków pilota, jakie zostały nałożone na niego przepisami prawa w związku z wykonywaniem czynności związanych z nalotem nad terenem, którego obraz ma być utrwalany, wskazać należy, że wbrew stanowisku Odwołującego, niektóre z obowiązków nałożonych na osobę pilota, generują po jego stronie bezpośrednią styczność z już utrwalonymi informacjami o charakterze niejawnym. Pilot w czasie nalotu, w sytuacji awaryjnej, jak również w sytuacji wystąpienia innego rodzaju «zagrożenia, jest zobowiązany do podjęcia takich czynności, których celem jest zabezpieczenie sprzętu i zrealizowanej na nim usługi wykorzystywanego do utrwalania w formie zdjęciowej elementów środowiska, w tym również do obsługi takiego sprzętu, a w konsekwencji do ochrony danych zapisanych na umieszczonych tam nośnikach, Zgodnie z treścią pkt 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 3 do umowy, w przypadku awaryjnego lądowania samolotu w miejscu nieprzewidzianym w planie nalotu, personel samolotu organizuje ochronę materiałów niejawnych do czasu przybycia Pełnomocnika Wykonawcy. Nośniki danych (macierze dyskowe) kamery cyfrowej nie mogą pozostawać bez ochrony w samolocie, na lotnisku, ani w żadnym innym miejscu i czasie — tym samym fragmentaryczne pojmowanie roli i obowiązków wynikających z umowy dla poszczególnych ról osób uczestniczących w prawidłowej realizacji przedmiotu umowy należy uznać za niewłaściwe — a sam sposób doboru argumentacji za fragmentaryczny i obliczony w całości na efekt procesowy, a nie kompleksowe ujęcie obowiązków umownych — co stawia dodatkowo pod znakiem zapytania zgodność treści oferty z treścią siwz — w zakresie nie ujętym w ofercie do realizacji mimo wyrażonego obowiązku w ww. punkcie. Odwołujący podnosi, że z uwagi na podział zadań (związanych z przeprowadzeniem nalotu, a w przedmiotowym stanie faktycznym wynikający także z umowy Konsorcjum), dokonany pomiędzy członkami personelu samolotu, zabezpieczenie informacji niejawnych znajdujących się na dyskach wymiennych w kamerze cyfrowej, w przypadku wystąpienia sytuacji nadzwyczajnej, byłoby obowiązkiem operatora kamery, legitymującym się odpowiednim poświadczeniem bezpieczeństwa. Pozostaje jednak odpowiedź na pytanie, kto odpowiadałby za zabezpieczenie tych materiałów, w sytuacji, gdyby operator kamery, z jakichkolwiek przyczyn, znajdowałby się w takim stanie fizycznym lub psychicznym (np. na skutek awarii samolotu, której skutkiem byłoby poniesienie przez niego ciężkich obrażeń ciała), który uniemożliwiałby mu realizację przez niego tego obowiązku. Wówczas, obowiązek ten uaktywniłby się również po stronie pilota, który doraźnie powinien podjąć się zabezpieczenia danych. Argument Odwołującego, wskazujący, że opisane powyżej przypadki mają charakter wyjątkowy, jest bez znaczenia, gdyż zawsze istnieje prawdopodobieństwo ich wystąpienia, a Wykonawca, nawet w tak rzadkich przypadkach, powinien dawać rękojmię należytego wykonania umowy, w szczególności zakresie ochrony informacji niejawnych, które w sposób bezpowrotny utraciłyby swoje walory. Tok rozumowania Odwołującego jest nie do przyjęcia a opierający się wyłącznie o stopień prawdopodobieństwa — co do zasady również kary umowne są (przynajmniej przez Zamawiającego) - traktowane jako ewentualność i najbardziej pożądanym modelu, która się nie ziści — co nie wyłącza ich ujęcia w warunkach realizacyjnych postępowania. Mając na względzie, że zgodnie z treścią pkt 14) Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, w opisanych tam sytuacjach, pilot niewątpliwie miałby styczność z materiałami o charakterze niejawnym znajdującymi się na kamerze cyfrowej i jej dyskach wymiennych, bardziej szczegółowe odniesienie się do sformułowanego w treści Odwołania zarzutu nr 1 w zakresie błędnego rozumienia przez Zamawiającego pojęcia „informacji niejawnych”, jest bezcelowe. Pilot, w opisanych powyżej sytuacjach, niewątpliwie miałby bezpośredni dostęp do zdjęć różnych obszarów haju, a w przypadku, gdy zdjęcia te zawierałyby utrwalenie terenów zamkniętych - także do informacji niejawnych, wobec czego, należy dojść do konkluzji, że wymaganie dotyczące obowiązku przedstawienia przez Primis społ. z r.o. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jak również obowiązku przedstawienia poświadczenia bezpieczeństwa przez pilota statku powietrznego, kłów kierowałby nim podczas nalotu i uczestniczył w ewentualnych czynnościach dalszych - należy uznać za całkowicie uzasadnione, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu także przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady określonej w treści przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji. Przywołany powyżej przepis Pzp wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W przedmiotowym stanie faktycznym, na żadnym etapie postępowania, nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, zaś wszyscy wykonawcy, traktowani byli na tych samych warunkach i w ten sam sposób. Wymagania, w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności, zostały uregulowane w rozdziale VI ust. 2 pkt 1 treści SIWZ, gdzie wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1 b Pzp, spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie wskazywanych wcześniej kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności. Rzeczone warunki, określone zostały jako wymóg posiadania świadectwa przemysłowego I stopnia w rozumieniu U.o.i.n., potwierdzające pełną zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne/tajne”, przy czym klauzula „tajne” lub wyższa dotyczyła wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 5 oraz 6, natomiast klauzula „poufne”, odnosiła się do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w części 1 i 4. Wymagania dotyczące legitymowaniem się odpowiednim świadectwem przemysłowym dotyczyły na równych zasadach wszystkich Wykonawców, także wszystkich członków wchodzących w skład Konsorcjum. Takie zastrzeżenie zostało wyraźnie określone w treści rozdziału VI SIWZ, gdzie w pkt 2) fragmentu tego dokumentu odnoszącego się do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (str. 6 SIWZ), powołując się na treść przepisu art. 23 Pzp, Zamawiający wskazał, że warunek określony w ust. 2 pkt 1 ppkt i(części 5 oraz 6) oraz ppkt ii- (części 1 oraz 4) niniejszego rozdziału winien spełniać samodzielnie każdy z Wykonawców, który w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych, przy czym przez słowo „każdy”, należy rozumieć również Odwołującego w odniesieniu do osoby pilota. Nie ulega wątpliwości, że określając warunki udziału w postępowaniu w określony powyżej sposób, Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia określonego w treści przepisu art. 23 ust. 5 Pzp, który wskazuje, że: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. ubiegających się o zamówienie w formie Konsorcjum — przypis autora), warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. lb, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Powyższe uprawnienie Zamawiającego zostało potwierdzone także w orzecznictwie KIO, która m. in w wyroku KIO 269/19, wskazała, że: W tych przypadkach, gdy jest to uzasadnione charakterem zamówienia, zamawiający uprawniony jest do zastosowania regulacji art. 23 ust. 5 pzp., tj. może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Korzystając z ww. uprawnienia zamawiający obowiązany jest do przestrzegania zasady proporcjonalności. Szczególny charakter podmiotu, jakim jest Zamawiający, uprawnia go do takiego ukształtowania nie tylko przedmiotu zamówienia, ale również warunków udziału w postępowaniu, które odpowiadają jego potrzebom, na co wskazała KIO w wyroku KIO 2351/19, w którym stanęła na stanowisku, że: warunek udziału w postępowaniu winien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania. umowy.. Podobnie Izba wypowiedziała się także w wyroku z dnia 1 sierpnia 2018 r.: To zamawiający. będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy (tak: KIO 1413/18). Warunki udziału w postępowaniu, w treści rozdziału VI SIWZ, uregulowane w taki sposób, aby w wyniku wykonania przedmiotu umowy, jego interesy zostały należycie zabezpieczone. Wobec niespełnienia przez Odwołującego warunków, czynności na wykluczenia Konsorcjum z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty, były uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp. Odwołujący nie tylko nie kwestionował warunku udziału w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej i nie kierował pytań, na które odpowiedzi — wobec tak zasadniczo odmiennego odczytywania treści warunku (co zamawiający odczytuje jako wyłącznie na potrzeby toczonego sporu) — staranne działanie profesjonalisty winno - wobec zarówno obecnego brzmienia jak i w branży doskonale znanych dotychczasowych zamówień publicznych na tożsamy przedmiot były jednoznacznie odczytywane — skłaniać do skierowania pytań do Zamawiającego w tym przedmiocie, a takiej staranności Odwołujący nie dochował. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w treści zarzutów, nie miało miejsca wobec czego wniosek Zamawiającego o oddalenie Odwołania jest całkowicie uzasadniony. Załączniki: dokumentacja poprzednich postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Przystępujący działający przez pełnomocnika - OPEGIEKA sp. z o.o. w Elblągu uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania wskazał na rozdział VI siwz - warunki udziału w postępowaniu, gdzie użyto określenia, że „warunek określony w ust. 2 pkt 1 ppkt i-(część 5 oraz 6) oraz ppkt ii (części 1 oraz 4) niniejszego rozdziału winien spełniać samodzielnie każdy z wykonawców, który w ramach realizacji zamówienia będzie wykonywał zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych. Ponadto w Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (zał 3 do umowy) napisano: W pkt „15. Wykonawca realizuje cały proces technologiczny związany z przetwarzaniem do postaci jawnej zdjęć lotniczych oraz z tworzeniem cyfrowej ortofotomapy wykorzystując własny system teleinformatyczny. Pkt 16 Czynności, o których mowa w pkt 2.2 mogą być wykonywane jednie przy użyciu przeznaczonego do tego celu systemu teleinformatycznego z aktualnym świadectwem akredytacji bezpieczeństwa teleinformatycznego, o którym mowa w art. 48 ust. 5 ustawy. Osoby wykonujące te czynności muszą posiadać stosowne poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych.” Zarzuty opierające się postanowieniach siwz przystępujący ocenia jako spóźnione. Wskazuje na konkretne opisanie sposobu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zgodnie z r. VIII ust. 4 tj. złożenie w trybie art. 26 ust. 1: 1/ świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych potwierdzające pełna zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne/tajne” a) o klauzuli „tajne” lub wyższej w przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia w części 5, 6; b) o klauzuli „poufne” lub wyższej w przypadku.. zamówienia w części 1,4.” Zamawiający dnia 20.03.2020 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień powołując postanowienia siwz i Instrukcję Bezpieczeństwa przypominając wymogi w zakresie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i wskazanie, kto jest właścicielem samolotu, kamery oraz nośników danych przeznaczonych do wykonywania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych i zapisania zdjęć z terenów zamkniętych. Z przedstawionych dokumentów wynikało, że firma Visimind jako jedyna w konsorcjum posiadająca wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, nie posiada akredytowanego systemu teleinformatycznego z oprogramowaniem umożliwiającym przetworzenie zdjęć do postaci jawnej w celu wykonania cyfrowej ortofotomapy. Lider konsorcjum chcąc wykorzystać oprogramowanie, którym dysponują jego partnerzy nie posiadający świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, musiałby zmodyfikować akredytowany system informatyczny, zaktualizować dokumentację i uzyskać akceptację ABW zgodnie z par. 18 ust. 5 pkt 4 rozporządzenia PRM z dnia 20 lipca 2011 r w sprawie podstawowych wymagań bezpieczeństwa teleinformatycznego. Dopiero po akceptacji ABW konsorcjum spełniałoby warunki udziału w postępowaniu. Lider konsorcjum zwrócił się do ABW (załączniki do odwołania) i uzyskał odpowiedź z akceptowalną dla niego informacją w wyniku przedstawionych własnych wybiórczych okoliczności. Przystępujący przedstawił zasady przetwarzania informacji niejawnych uzyskanych z użyciem kamery ultracam planowanej przez odwołującego uwzględniając specyfikację i proces obsługi kamery w zakresie ochrony danych niejawnych i certyfikacji systemu teleinformatycznego w obrębie bezpiecznego systemu zgodnie z akredytacją Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. 1. Elementy hardware niezbędne do pracy na zdjęciach wykonanych kamerą Vecxel UltraCam Mark 3 zawierających informacje niejawne w kancelarii tajnej: a. Jednostka desktop akredytowana przez ABW zgodna z zaleceniami producenta kamery odnośnie komputera wykorzystywanego do przetwarzania zdjęć pochodzących z kamer producenta Vexcel Imaging GmbH w oprogramowaniu UltraMap b. Zainstalowany oraz skonfigurowany desktop kontroler w postaci karty LSI, SAS2 2116 Meteor ROD(E) niezbędnej do zgrywania danych z macierzy dyskowej - File Data Unit (FDU), c. File Data Unit Station (FDU Station)— stacja dokująca, z komputerem za pośrednictwem kontrolera 1-SI, producenta kamery firmę Vexcel jedyna rekomendowana do zastosowania, d. FDU -macierz dyskowa zawierająca nieprzetworzone zdjęcia z informacjami niejawnymi, dostarczona przez producenta kamery firmę Vexcel jedyna rekomendowana do zastosowania e. Klucz sprzętowy do oprogramowania UltraMap producenta Vexcel Imaging GmbH niezbędny do wykonania processingu zdjęć. f. Szafa ekranująca z klawiaturą, monitorem i myszą Środek Ochrony Elektromagnetycznej posiada Certyfikat Ochrony Elektromagnetycznej 2. Zgrywanie danych zawierających informacje niejawne /.../ 3. Przetwarzanie danych niejawnych /.../ 4. Eksport oraz kompresja/.../ Oprogramowanie musi być elementem BST. W dokumencie Szczególnych Wymagań Bezpieczeństwa (SWB) musi być zamieszczona informacja o jego instalacji w systemie, wykazana jego legalność (nr licencji). Podmiot, który posiada ŚBP st. I i akredytację BST musi być właścicielem takiego oprogramowania i na dzień złożenia oświadczenia o spełnieniu wymagań w tym postępowaniu musi mieć gotowy do realizacji zadań związanych z przetwarzaniem zdjęć lotniczych obiektów niejawnych Bezpieczny System Teleinformatyczny, w szczególności wpisane do SWB niezbędne oprogramowanie oraz jednoznacznie identyfikowalną oryginalną macierz dyskową FDU oraz File Data Unit Station, stanowiący jego własność. Z powyższego opisu przystępujący wywodzi wniosek, że środowisko BST jest o wiele bardziej złożone niż opisuje to firma Visimind i powinno być w całości certyfikowane przed złożeniem oferty. Firma Visimind deklaruje jedynie zakup nowych nośników na potrzeby realizacji. Nie będzie posiadała więc kompletu oprogramowania i urządzeń wymaganych do ochrony informacji niejawnych, co potwierdza w swoich wyjaśnieniach z 25.03.2020: „Lider Konsorcjum na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania dokona zakupu nośników danych (macierze dyskowe), które zostaną użyte wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania. Zachodzi wiec uzasadnione podejrzenie, że może nie uzyskać akredytacji ABW i nie będzie zdolna do wykonania zamówienia. Dodatkowo zarzut Odwołującego wskazujący wadliwą interpretację pojęć „dokumenty” i „materiały niejawne” użyte w ustawie PGiK oraz ww. rozporządzeniu oraz zarzut, iż członek Konsorcjum Primis spol s.r.o nie musi posiadać wymaganego świadectwa bezpieczeństwa, gdyż nie będzie wykonywał zdjęć, jest sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa. Podmiot, który posiada pilota, statek powietrzny, oprogramowanie służące opracowaniu zdjęć do postaci jawnej z postaci niejawnej, specjalistyczny sprzęt w postaci kamery musi zostać uznany za Wykonawcę zobligowanego do posiadania ww. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz zdolność do ochrony informacji niejawnych, jako podmiot wykonujący czynności polegające na nalocie nad terenem zamkniętym, który ma zostać utrwalony, zobrazowany, statkiem powietrznym z zainstalowanym urządzeniem przeznaczonym do pozyskania informacji obrazowej. Dla bezpieczeństwa przetwarzania informacji niejawnych i zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych, obraz niejawnych terenów zamkniętych i niejawnych obiektów, o których mowa w ww. rozporządzeniu z 22 grudnia 2011 roku , jest materiałem niejawnym, co oznacza , że podlega ochronie zgodnie z ww. przepisami. Wykonywanie więc umowy, która wiąże się z dostępem do informacji niejawnych oraz dostęp do tych informacji może być realizowana wyłącznie przez Wykonawcę mającego odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, a dostęp do tych materiałów mogą mieć wyłącznie osoby uprawnione tj. legitymujące się odpowiednio do klauzuli, upoważnieniem wydanym w trybie art. 21 ust. 4 ustawy OIN lub odpowiednim poświadczeniem bezpieczeństwa oraz zaświadczeniem potwierdzającym odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. W ramach zawartego konsorcjum Odwołującego, dostęp do informacji niejawnych w skutek wykonywania Umowy miałby także bezspornie także Członek Konsorcjum Primis spol s.r.o. Zgodnie z art. 2 pkt. 1 lit. B ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne do prac geodezyjnych zalicza się projektowanie i wykonywanie zobrazowań lotniczych. Elementem wykonywania zobrazowań lotniczych jest jak wskazano powyżej nalot, który dokonywany będzie przez pilota, statek powietrzny oraz sprzęt w postaci kamery, należących do członka konsorcjum Primis spol s.r.o, a ponadto ten właśnie członek Konsorcjum opracowuje plan nalotów oraz zapewnia oprogramowanie do przetworzenia informacji niejawnych do postaci jawnej. Wszystko to wskazuje, iż stanowisko Zamawiającego jest w pełni prawidłowe i zgodne ze stanowiskiem ABW wyrażonym w piśmie do Głównego Geodety Kraju z dnia 31.07.2018 roku. W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska. Przystępujący konsorcjum oświadczył, że wobec oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania, wnosi sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów odwołania. Odwołujący w związku ze stanowiskami pisemnymi Zamawiającego i Przystępującego złożył dokumenty potwierdzające fakt, iż lider konsorcjum Visimind dysponuje akredytowanym systemem teleinformatycznym niezbędnym do przetwarzania informacji niejawnych, oprócz sytemu dysponuje również programem dopuszczonym przez ABW do przetwarzania informacji niejawnych na jawne. Firma dysponuje oprzyrządowania systemowym, programowym do przetwarzania informacji, przewidziany w ramach realizacji zamówienia publicznego. . Przypomniał, że w specyfikacji na str. 5 określono wymogi co do potencjału technicznego ze wskazaniem potrzeby dysponowania nim na etapie realizacji umowy. Wskazał na relacje ustawy OIN i PGIK. Przypomniał pojęcie informacji niejawnych, co do których nie stosuje się informacji o lokalizacjach terenów zamkniętych. Z treści specyfikacji nie wynika obowiązek legitymowania się przez wszystkich konsorcjantów świadectwem bezpieczeństwa. Wskazał na procedurę użycia macierzy w toku realizacji umowy po uprzedniej ich rejestracji, a następnie w czasie nalotu i sporządzania zdjęć (nagrań) i ich opracowania. Podkreślił brak udziału pilota w dostępie do informacji niejawnych także w sytuacjach szczególnych np. awarii. Przypomniał stanowisko ABW w piśmie z 10.04.2020 przedstawione w odniesieniu do konkretnej, tu rozpatrywanej sprawy. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją zawartą w odpowiedzi. Przypomniał art. 10 ust 4 PGiK o udzielaniu informacji wyłącznie podmiotom posiadającym poświadczenie bezpieczeństwa. Uznał, że pilot uczestniczący w nalocie nad obiektami zamkniętymi bierze udział w uzyskiwaniu zdjęć. Bez takiego poświadczenia nie uzyskałby informacji i zgody dot. terenów zamkniętych. Wskazał na pkt 14 instrukcji bezpieczeństwa zał. do umowy o obowiązkach personelu w razie awarii i lądowania w miejscu nieprzewidzianym w zakresie ochrony. Wskazał na art. 114 ust. 3 prawa lotniczego opisujący obowiązki personelu lotniczego transportu oraz art. 115 dot. praw i obowiązków dowódcy i załogi. Przypomniał, że Odwołujący w ramach wyjaśnień do oferty informował, że nie posiada macierzy, co oznacza w ocenie Zamawiającego, że potwierdził, iż nie spełnia warunku technicznego. Także w odwołaniu wskazał, iż własność należy do konsorcjanta, nieposiadającego poświadczenia, a jest to miejsce przewidziane do zapisu zdjęć. Przypomniał, że przedmiotem sporu jest brak określonych uprawnień przez konsorcjanta, a nie procedura sporządzania zdjęć i wewnętrzny podział kompetencji wykonawców. Podkreślił wymóg szczególnej staranności przy wykonywaniu prac dot. obiektów chronionych, zamkniętych, obejmującym dane wrażliwe. Stwierdził, że wykonywanie zdjęć lotniczych to nie jest wyłącznie obsługa kamery cyfrowej. Wykonywanie prac wymaga znajomości terenów, w tym tych, co do których należy mieć legalny dostęp. Stwierdził, że niezbędne zasoby techniczne i osoby będą należały do partnera czeskiego. Podał w wątpliwość możliwość obsługiwania urządzeń przez lidera, który dysponuje świadectwem bezpieczeństwa i nie wykazał dysponowania osobami mogącymi obsłużyć takie urządzenia. Przypomniał art. 4 prawa geodezyjnego i przebieg procedury sporządzenia ortofotomapy, która się nie ogranicza do wykonania zdjęć, a wymagania czynności uprzednich i następczych. Wskazał na art. 10 ust 4 prawa geodezyjnego jako lex specialis, z czego wywodzi, iż pomimo powszechności informacji o rynek zamknięty, informacje o granicach tych terenów udzielane są wyłącznie podmiotowi legitymującemu się świadectwem bezpieczeństwa. Stwierdził, że pismo ABW z 10.04 stanowi odpowiedź na stan faktyczny subiektywnie przedstawiony przez Odwołującego. Wskazał na wymogi sprzętowe i specyfikację. Ocenił, że zdjęcia w zakresie wchodzącym w realizację zamówienia będą wykonywać osoby zarówno wykonujące nalot, jak i bezpośrednio obsługujące kamerę, w tym pilot. Wskazał na ryzyko udziału w wykonaniu zadania podmiotu niepoddanego weryfikacji przez właściwy organ państwa. Przystępujący zakwestionował wnioski dowodowe odwołującego ze złożonych dokumentów. Wskazał na własny dowód, którym zawarte jest pismo ABW z dn. 01.06.2020r. opisane w przedłożonym piśmie. Powołał się na istotne znaczenie stanowisk ABW, na jakie wskazuje również Odwołujący. Stwierdził, że pismo ABW z 10.04 ma charakter warunkowy, a procedura uruchomienia systemu teleinformatycznego może być złożona. Wskazał na treść pisma ABW z 1 czerwca 2020 r., gdzie stwierdzono: Ustawa o PGiK w art. 2 pkt 1 lit. b zalicza do prac geodezyjnych projektowanie i wykonywanie zobrazowań lotniczych, ale nie precyzuje pojęć „projektowanie" i „ wykonywanie", Oczywiste jest jednak, że immanentnym elementem wykonywania zobrazowań lotniczych jest nalot nad teren, który ma zostać zobrazowany, statkiem powietrznym z zainstalowanymi urządzeniami przeznaczonymi do pozyskiwania informacji obrazowej. W związku z tym przedsiębiorca dokonujący takiego nalotu, nawet jeśli nie obsługuje urządzenia do pozyskiwania obrazu, bierze udział w wykonaniu zobrazowania lotniczego, a więc jeśli zobrazowanie to dotyczy terenów zamkniętych, musi posiadać zdolność do ochrony informacji niejawnych, a tym samym odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. W związku z powyższym przedsiębiorca wykonujący zobrazowania lotnicze terenów zamkniętych musi pamiętać, iż jego kontrahent dokonujący nalotu swoim statkiem powietrznym również powinien posiadać odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. Zrealizowanie umowy bez dotrzymania tego warunku może być przyczynkiem do dokonania przez ABW oceny dalszej zdolności tego przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych.” Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega ono uwzględnieniu. Spełnianie warunków udziału określono w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia niespornie. W zawiadomieniu o wyborze oferty w przedmiotowym postępowaniu i wykluczeniu z postępowania odwołującego zamawiający wskazał na okoliczności wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp. Uzasadniając stanowisko wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z art. 26.ust. 3 Pzp nie otrzymał świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego od członka Konsorcjum firmy: Primis społ. S r.o. co miało na celu ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. Zamawiający powołał się w swojej decyzji ma stanowisko Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 3 1.07.2018 r. nr D-75283/2018/V/7205 cyt:”... immanentnym elementem wykonania zobrazowań lotniczych jest nalot nad teren, który ma zostać utrwalony (zobrazowany), dokonany statkiem powietrznym z zainstalowanymi urządzeniami przeznaczonymi do pozyskania informacji obrazowej.. ". Czynność nalotu związana jest z pilotowaniem samolotu, którego właścicielem jest Primis społ. S r.o i wykonywanym przez personel pilotujący, zatrudniony przez tego Wykonawcę. Do niego należy też kamera cyfrowa wykazana w przedłożonym przez Wykonawcę wykazie narzędzi. Podmiot czeski wykonując nalot będzie miał bezpośredni dostęp do materiałów, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz. U Nr 299, poz. 1772) tj. zdjęć lotniczych o wysokiej rozdzielczości terenów zamkniętych, zawierających informacje niejawne o obiektach położonych na tych terenach. W myśl stanowiska ABW dostęp do tych materiałów mogą mieć wyłącznie przez podmioty posiadające odpowiednia zdolność do ochrony informacji niejawnej. Ponadto zamawiający wskazał na Wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.05.2018 r. sygn. akt: K10784/18 i 13.03.2017 r. sygn. akt: KIO/369/17 gdzie orzeczono, że wykonawcy którzy będą wykonywać prace fotolotnicze - odpowiedzialni za loty mające związek z dostępem do informacji niejawnych muszą się legitymować zdolnością do ochrony tych informacji. KIO uznała, że wykonanie zdjęć lotniczych to praca zarówno pilota, jak i operatora kamery. Wyrok z 2018 r. odniósł się również do procedury awaryjnego lądowania samolotu i obowiązkach personelu w takiej sytuacji polegających na zapewnieniu ochrony informacji niejawnych. Dalej wskazano, że w ocenie ABW informacja o lokalizacji terenów zamkniętych nie jest informacją niejawną, ale zgodnie z art. 10 ust.4 ustawy-Prawo geodezyjne i kartograficzne może być udostępnione podmiotowi, który posiada odpowiednią zdolność do ochrony informacji niejawnych. Brak świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego członka Konsorcjum firmy: Primis społ. S r.o. odpowiedzialnego za organizację i wykonanie lotu tą zdolność przekreśla. Ust. 7 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego - załącznika nr 3 do umowy określa: „Informację o położeniu terenów zamkniętych, o których mowa w pkt. 2.1 oraz o sposobie przetworzenia zdjęć lotniczych do postaci jawnej Wykonawca wymieniony w pkt. 3 uzyskuje na wniosek z Departamentu Spraw Obronnych oraz Ochrony Informacji Niejawnych Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, po przedstawieniu uwierzytelnionej kopii świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego ". Ponadto, zgodnie z treścią ust. 19 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego wykonawca jest zobowiązany do spełnienia wymagań określonych w tej instrukcji, a brak świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego przez Primis S r.o. to uniemożliwia. Podsumowując, zamawiając stwierdził, że „stawiając warunek w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zgodnie z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp liczy na wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Stawianie warunków w postępowaniu ma pozwolić Zamawiającemu na ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał m.in załączenia do oferty oświadczenia w formie JEDZ, które ma potwierdzać stan faktyczny na dzień składania ofert. W tym dokumencie jak i później w uzupełnionym wykazie narzędzi, Konsorcjum firm z liderem Visimind Ltd Sp. z o.o. wykazywało spełnienie warunków, jednakże w wyjaśnieniach z 25.03.2020 r. Wykonawca stwierdza cyt.: „Lider Konsorcjum na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania dokona zakupu nośników danych (macierze dyskowe), które zostaną użyte wyłącznie na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania ". Brak macierzy dyskowych przeznaczonych do rejestrowania danych niejawnych uniemożliwia zapis obrazu zawierającego takie dane, a zatem Wykonawca nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego w SI WZ. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie może uzależniać zakupu urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia od pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Już w chwili składania oferty powinien spełniać wymagania Zamawiającego. Konieczność wykluczenia wykonawcy wynika z braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 12 Pzp. Skład orzekający zasadniczo podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego, w tym powołaną argumentację autorstwa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i ujętą w cytowanych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Zauważając jednak, że są to stanowiska oparte na różnych od rozpatrywanego obecnie stanu faktycznego, a zatem nie mogą być wprost adekwatne do przedmiotowej sprawy, Izba wskazuje nadto i w szczególności na pogląd wyrażony w piśmie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nr D-36440/2020 z dnia 10 kwietnia 2020 r. otrzymanym przez odwołującego na jego wniosek, w którym przedstawiono zasadniczo stan faktyczny mający miejsce w niniejszej sprawie. W piśmie tym stwierdzono m. in.: /.../ "Lokalizacja terenów zamkniętych nie jest informacją niejawną. Wykazy działek składających się na te tereny publikowane są w powszechnie dostępnych aktach prawnych wydawanych przez ministrów właściwych dla danego działu administracji (np. ministra obrony narodowej). Ochronie przewidzianej dla materiałów podlegają jedynie materiały geodezyjne lub kartograficzne zawierające informacje dotyczące obiektów znajdujących się na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom tym nadano klauzule tajności. Stanowi o rozporządzeniem (? - KIO) Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 299 poz. 1772). Opierając się na cytowanym wyżej rozporządzeniu trzeba przyjąć, że cechy decydujące o niejawności obiektu zlokalizowanego na terenie zamkniętym mogą być uwidocznione w materiałach kartograficznych, co przesądza o objęciu takich materiałów klauzulą tajności. Materiały takie powstają przy użyciu specjalistycznego sprzętu. Należy z tego wnosić, że ustawodawca założył, że cechy, które decydują o niejawności danego obiektu znajdują się na terenie zamkniętym nie mogą być rozpoznawalne bezpośrednio przez osoby uczestniczące w przelocie nad takim terenem (szczególnie na dużej wysokości), jeżeli nie korzystają one ze sprzętu zapewniającego jakość obrazu porównywalną z jakością oferowaną przez sprzęt wykorzystywany do prac kartograficznych. Zatem należy przyjąć, że pilot statku powietrznego, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych, nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych. Podobnie w sytuacji podmiotu dostarczającego statek powietrzny oraz kamerę. Podmiot taki nie musi legitymować się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, jeżeli jednoznacznie wykluczymy wyposażenie takiego statku powietrznego w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć zapis możliwy jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.” Jak wynika z treści cytowanej możliwa jest sytuacja, że pilot statku powietrznego, który nie będzie miał dostępu do zapisu zawartego na nośnikach danych, nie musi legitymować się uprawnieniami dostępu do informacji niejawnych, co dotyczy także sytuacji (podobnie) podmiotu dostarczającego statek powietrzny oraz kamerę. Podmiot taki nie musi legitymować się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego.” Skład orzekający Izby zauważa w tym miejscu, że organ bezpieczeństwa wyrażając cytowany pogląd wskazał na hipotetyczną możliwość uwarunkowaną okolicznościami wyrażonymi w dalszej części zdania tj. „jeżeli jednoznacznie wykluczymy wyposażenie takiego statku powietrznego w dodatkowe urządzenia do rejestracji obrazu, a kamera służąca do wykonywania zobrazowań lotniczych nie będzie wyposażona w wewnętrzną pamięć zapis możliwy jedynie na wymiennych nośnikach danych stanowiących własność podmiotu posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych.” W ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek dowodu, czy nawet uprawdopodobnienia, poza jedynie twierdzeniem odwołującego, jakie można wywnioskować z jego stanowiska, iż możliwe jest jednoznaczne wykluczenie sytuacji wskazanej w ostatnim cytacie powyżej, a wyłącznie tego następstwem byłaby możliwość uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowiącego podstawę sporu w sprawie, przez odwołujące się konsorcjum. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i art. 186 ust. 6 pkt 3a ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 31 …

…Sygn. akt: KIO 1001/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., z siedzibą w Gliwicach oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A., z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach na rzecz zamawiającego Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 180 zł 00 gr (słownie: sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1001/20 UZASADNIENIE W dniu 11 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Warbud S.A., z siedzibą w Warszawie oraz Eurovia Polska S.A., z siedzibą w Kobierzycach (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Gliwice (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, tj. MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach - Pełnomocnik (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach Partner Konsorcjum: dalej zwanych łącznie „Konsorcjum Mostostal Zabrze", „Przystępujący” lub „Przystępujący Mostostal” pomimo, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; 2) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił informacje, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; ewentualnie, 3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie spełniania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dot. osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót mostowych; 4) ewentualnie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, pomimo, iż wykonawca ten nie potwierdził spełniania tego warunku; 5) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze, pomimo iż, podmiot, który brał udział w przygotowaniu postępowania, tj. sporządził dokumentację projektową jest powiązany kapitałowo i osobowo, z Liderem Konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. Spółką Akcyjną MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego z siedzibą w Gliwicach, co wypełnia przesłanki ww. przepisu, skutkujące koniecznością wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania; 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iii) wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; ewentualnie (iv) wezwania wykonawcy Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w wykonaniu roboty budowlanej polegającej na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda; (v) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w zakresie potencjału osobowego Odwołujący wskazał, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują „1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budowy lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb." - kierownik robót mostowych. Odwołujący wskazał, że na stanowisko kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze wskazało Pana W. C.. W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych Konsorcjum Mostostal Zabrze złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę) • podziemne przejście dla pieszych nr 1 - zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc - podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central Europę S.A. - długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004 - 34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)" Odwołujący wskazał, że w toku oceny ofert, Zamawiający powziął wątpliwości, czy faktycznie w ramach wskazanej inwestycji zostało wykonane przejście dla pieszych. W związku z powyższym zwrócił się z zapytaniem wprost do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. ] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?" Odwołujący wskazał, że ZDW w Krakowie poinformował w piśmie nr ZDW/PW/2020/4197/DN4/IGN z dnia 16.04.2020 r. iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-1 z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi. W ocenie Odwołującego pomimo, iż z odpowiedzi ZDW w Krakowie jednoznacznie wynikało, iż w ramach przedmiotowej inwestycji nie wykonano podziemnego przejścia dla pieszych, Zamawiający zamiast stwierdzić, że Konsorcjum Mostostal Zabrze wprowadziło go w błąd, uznał warunek za spełniony. Takie działanie Zamawiającego narusza nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp, ale również wyrażoną w art. 7 zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego określając warunek udziału w postępowaniu, Zamawiający jednoznacznie wymagał doświadczenia w zakresie „podziemnego przejścia dla pieszych". a) Zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie „przejazdów z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych". b) „Przejazdy gospodarcze" a „podziemne przejścia dla pieszych" są obiektami o zupełnie innej zasadniczej funkcji. W przejazdach gospodarczych podstawową funkcją jest umożliwienie przejazdu pojazdom gospodarczym np. sprzętowi rolniczemu. W przypadku „przejść dla pieszych" podstawową funkcją jest umożliwienie ruchu pieszym, a nie pojazdom. c) Budowa podziemnych przejść dla pieszych najczęściej wiąże się z koniecznością stosowania innego wyposażenia obiektu, którego zazwyczaj nie stosuje się w przejazdach gospodarczych np. odpowiedniego oświetlenia, wentylacji, schodów dla przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób niepełnosprawnych, pochwytów na schodach, balustrad, wygrodzeń. d) Częstokroć w przejściach podziemnych instaluje się system monitoringu, schody ruchome dla niepełnosprawnych, oznakowanie dotykowe dla niepełnosprawnych, co nie występuje w przejazdach gospodarczych. Odwołujący wskazał, że przejście podziemne, które będzie realizowane w ramach przedmiotowego zamówienia, będzie zawierało, oprócz konstrukcji, także szereg rozbudowanych instalacji, czego na pewno nie miały przejścia wykazane przez Konsorcjum Mostostal Zabrze. Zgodnie ze złożonym kosztorysem, przejście będzie zawierało następujące elementy: a. Podziemne przejście dla pieszych - Część architektoniczna b. Podziemne przejście dla pieszych - Część konstrukcyjno - budowlana, c. Podziemne przejście dla pieszych - Instalacje wodno - kanalizacyjne, d. Podziemne przejście dla pieszych - część instalacyjna HVAC, e. Podziemne przejście dla pieszych - część elektryczna, f. Podziemne przejście dla pieszych - instalacje niskoprądowe, g. Podziemne przejście dla pieszych - system sygnalizacji pożaru. W ocenie Odwołującego, jak wynika z powyższych informacji, „podziemne przejścia dla pieszych" i „przejazdy gospodarcze" charakteryzują się zupełnie inną funkcją, wyposażeniem i wymagają innego doświadczenia w celu ich zrealizowania. Odwołujący wskazał, że art. 3 pkt 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zawiera wyraźne rozróżnienie pomiędzy takimi obiektami jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe, a nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych. Przejazdy gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli. Podziemne przejście dla pieszych, stanowi, w świetle Prawa budowlanego, osobny rodzaj budowli. Również, w Załączniku do ustawy Prawo budowlane, zawierającym podział obiektów na kategorie budowlane, Ustawodawca wyraźnie rozróżnia przejścia podziemne i tunele. Przejazdy gospodarcze z blachy falistej i żelbetowe zaliczamy do tuneli, które nie są przejściami podziemnymi. a) Kategoria XXVIII obejmuje: drogowe i kolejowe obiekty mostowe, jak: mosty, estakady, kładki, przejścia podziemne, wiadukty, przepusty, tunele Dodatkowo Odwołujący wskazał, że również par. 2 pkt 2 rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735), rozróżnia tunele i przejścia podziemne. a) przez tunel rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne, b) przejście podziemne jest szczególnym typem tunelu przeznaczonym do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego. c) Zgodnie z powyższą definicją przejście podziemne jest tunelem, ale tunel nie zawsze jest przejściem podziemnym. Tak jest w przypadku przedmiotowych obiektów M-l, M-2 i M-3, iż są one tunelami, ale nie są przejściami podziemnymi. W powyższej definicji występuje słowo „samodzielnego" które jednoznacznie wskazuje, że przejście podziemne służy do samodzielnego przeprowadzenia ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego. W przypadku obiektów M-l, M-2 i M-3 nie mamy do czynienia z samodzielnym ciągiem pieszym lub pieszo-rowerowym lecz zasadniczą funkcją obiektów jest przejazd gospodarczy. W ocenie Odwołującego przejazdy gospodarcze wybudowane w ramach przedmiotowej inwestycji, nie stanowią przejść dla pieszych, również w rozumieniu Prawa o ruchu drogowym. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2020 poz. 110) przez przejście dla pieszych należy rozumieć powierzchnię jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczoną do przechodzenia przez pieszych, oznaczoną odpowiednimi znakami drogowymi (tu: znak D 35 - podziemne przejście dla pieszych). Zgodnie z wiedzą Odwołującego ww. przejazdy, nie zostały oznakowane odpowiednimi znakami. W ocenie Odwołującego Zamawiający wyraźnie wymagał doświadczenia w wykonaniu podziemnego przejścia dla pieszych, a nie przejazdów, które taką funkcję mogą pełnić jedynie „na zasadach ogólnych". Odwołujący powołała się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 2016-11-22, sygn. X Ga 457/16. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, ponieważ w wykazie osób Konsorcjum Mostostal Zabrze jednoznacznie potwierdziło, iż takie podziemne przejście dla pieszych zostało wykonane w ramach wskazanej inwestycji, to oznacza, iż podało informacje nieprawdziwe, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Biorąc z kolei pod uwagę, że informacje te zostały podane w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może budzić wątpliwości, że miały one istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przede wszystkim na decyzję o dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Zabrze, jako oferty najkorzystniejszej. Stosownie do art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, jeżeli spełnione zostały następujące przesłanki: • zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo Wykonawcy • wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu; a) zamierzone działanie - Konsorcjum Mostostal Zabrze podało nieprawdziwe informacje w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu b) wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu - Wykonawca nie wyjaśnił w Wykazie, iż w ramach ww. inwestycji został wykonany przejazd, a nie podziemne przejście dla pieszych, tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do przedmiotu, który został wykonany w ramach zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wskazuje, iż podanie informacji wprowadzających w błąd, nie musi mieć wpływu na wynik postępowania. Tym samym, sam fakt podania informacji wprowadzających w błąd, co do okoliczności związanych z wykazywaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W ocenie Odwołującego nawet jeśli działanie Konsorcjum Mostostal nie było zamierzone, ani spowodowane rażącym niedbalstwem, to niewątpliwie, wypełnia przesłanki wymienione w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika robót mostowych legitymującą się doświadczeniem przy budowie podziemnego przejścia dla pieszych, a jednocześnie przedstawiło w Wykazie osób informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, iż takie przejście zostało wykonane. W konsekwencji Konsorcjum Mostostal Zabrze podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący jednocześnie wskazał, że brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do Konsorcjum Mostostal Zabrze, w tym zakresie, procedury uzupełnienia dokumentów określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem uzupełnieniu podlegają dokumenty i oświadczenia, które nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. Wykaz osób przedstawiony przez Konsorcjum Mostostal Zabrze nie spełniają żadnej z tych przesłanek, a zawarta w nim informacja dotycząca omawianej inwestycji nie jest niekompletna ani nie zawiera błędu, tylko jest po prostu nieprawdziwa. Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Mostostal Zabrze spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia i zarzut ewentualny zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Mostostal Zabrze nie wykazało spełniania również warunku wymaganego doświadczenia. Warunek był następujący - Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda. Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach." Tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczny mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub przebudowane co najmniej dwa budynki. W ocenie Odwołującego takie rozumienie warunku jest również zgodne z opisem przedmiotu zamówienia przedmiotowej inwestycji. Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje bowiem budowę kilku budynków: m.in. budynek główny, budynek pomocniczy i budynek stacji trans. W ocenie Odwołującego nie tylko literalne brzmienie warunku, w którym Zamawiający użył liczby mnogiej, ale również jego interpretacja celowościowa, związana w przedmiotem inwestycji, jednoznacznie wskazują, iż wykonawcy mieli obowiązek wykazać się doświadczeniem w budowie/przebudowie, co najmniej dwóch budynków, w ramach jednej roboty budowlanej. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze nie potwierdziło spełniania tego warunku. W konsekwencji, Zamawiający winien wezwać w tym zakresie Konsorcjum Mostostal Zabrze do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie będzie jednak niezasadne w przypadku potwierdzenia się pozostałych zarzutów odwołania. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal Zabrze z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, 19) z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Poza sporem pozostaje okoliczność, iż dokumentację projektową, przedmiary, specyfikacje techniczne oraz kosztorysy inwestorskie, przygotowała Spółka Akcyjna MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut - spółka powiązana z Konsorcjum, Budownictwa Przemysłowego S. A. Pomimo tego, Konsorcjum Mostostal Zabrze w dokumencie JEDZ podało, iż takie powiązania nie istnieją. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień, Konsorcjum Mostostal Zabrze potwierdziło istnienie powiązań kapitałowych pomiędzy ww. podmiotami, jednak wyjaśniło, iż przy wypełnianiu dokumentu JEDZ kierowało się instrukcją UZP, z której wynika, iż w tym przypadku, należy brać pod uwagę brzmienie ustawy Pzp, a nie JEDZ. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Mostostal Zabrze, w swoich wyjaśnieniach pominęło jednak okoliczność, iż oprócz powiązań kapitałowych pomiędzy tymi spółkami istnieją również powiązania osobowe, które, zdaniem Odwołującego, wskazują na zaistnienie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp. a) Panowie D. P. i W. G., będący jedynymi członkami zarządu Spółki Mostostal Zabrze S.A. z siedzibą w Gliwicach (spółki „matki" dla obu powiązanych podmiotów) są jednocześnie członkami Rady Nadzorczej, w obu podmiotach, tj. MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna i MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. b) Jednocześnie Spółka Akcyjna Mostostal Zabrze z siedzibą w Gliwicach, jest jedynym akcjonariuszem w MOSTOSTAL ZABRZE Biprohut S.A. i (zgodnie z informacją na stronie internetowej) posiada 96,73% akcji w Spółce Akcyjnej MOSTOSTAL ZABRZE Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego. Powyższe powiązania, zdaniem Odwołującego, wypełniają przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp. Doświadczenie życiowe wskazuje bowiem, że spółki z tej samej grupy kapitałowej, zarządzane lub nadzorowane przez te same osoby, współpracują ze sobą, szczególnie w sytuacjach ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Doświadczenie życiowe wskazuje zatem na to, iż Konsorcjum Mostostal Zabrze, w toku przygotowania oferty posłużyło się osobami, które brały udział w przygotowaniu postępowania. Nie bez znaczenia dla oceny zaistniałej sytuacji pozostaje również treść dyrektywy. Artykuł 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje na katalog podmiotów, których zaangażowanie w przygotowanie postępowania generuje zakłócenie uczciwej konkurencji. Do podmiotów tych należy nie tylko kandydat czy oferent, ale również przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem. Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w przypadku przedmiotowego postępowania - dokumentację postępowania przygotował podmiot powiązany z wykonawcą. Przy czym dyrektywa, nie wymaga w tym zakresie wskazywania na udziału w przygotowaniu postępowania konkretnych osób. Wystarczający jest tu fakt istnienia powiązań pomiędzy podmiotem, który brał udział w przygotowaniu postępowania, a podmiotem ubiegającym się o uzyskanie zamówienia. Konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarówno w przypadku postanowień dyrektywy, jak również regulacji krajowych zachodzi wtedy, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i naruszenia tego nie można wyeliminować w inny sposób, niż przez wykluczenie z postępowania Konsorcjum Mostostal Zabrze, z uwagi na następujące okoliczności: a) Przedmiot zamówienia umożliwia wykonawcom (Punkt V SIWZ) zaproponowanie innych niż wyszczególnione w dokumentacji rozwiązań z zachowaniem odpowiednich równoważnych parametrów technicznych dla osiągnięcia oczekiwanej funkcjonalności całego układu będącego przedmiotem zamówienia, z zapewnieniem uzyskania wszelkich ewentualnie wymaganych uzgodnień, w tym zaakceptowania zmian materiałowych przez projektanta i Zamawiającego. b) Zgodnie z treścią Umowy Wykonawca jest zobowiązany do wykonania wszelkich projektów warsztatowych, montażowych, technologicznych niezbędnych dla realizacji zamówienia. Projekty te muszą następnie uzyskać akceptację Zamawiającego i Nadzoru autorskiego. c) Podczas wykonywania ww. projektów, wykonawca ma możliwość zaprojektowania takich rozwiązań, które wpłyną m.in. poziom opłacalności całej inwestycji. Fakt, posiadania po swojej stronie podmiotu pełniącego Nadzór autorski, niewątpliwie stawia Konsorcjum Mostostal Zabrze w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców. d) Uprzywilejowaną pozycję można zauważyć również na etapie złożenia oferty, bowiem Konsorcjum Mostostal Zabrze, wiedząc, iż przewidywane przez niego rozwiązania będą, na etapie realizacji zamówienia, podlegały akceptacji przez Spółkę powiązaną, miało możliwość uwzględnić i odpowiednio je wycenić, już w ofercie. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oczywistym jest, iż wykonawca powiązany z autorem dokumentacji i osobami sprawującymi Nadzór autorski jest w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do innych wykonawców, a naruszenia wynikającej z tego faktu zasady uczciwej konkurencji, nie można wyeliminować w sposób inny niż przez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) Opinię techniczną w sprawie rozumienia pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych i oceny charakteru obiektów referencyjnych Praca U-785/RB6/2020, opinie Infokoszt P. M. z dnia 8 czerwca 2020 r. oraz opinię - Interpretacja techniczna pojęcia przejścia podziemnego dla pieszych wraz z ocena obiektów referencyjnych K. C. (dalej łącznie „Opinie”) na okoliczność wykazania, że brak jest w obowiązujących przepisach definicji podziemnego przejścia dla pieszych, że obiekty referencyjne mogą zostać uznane za przejścia dla pieszych oraz spełniają wymogi tunelu przeznaczonego dla przejścia dla pieszych, w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie; (ii) zdjęcia tunelu obiektu referencyjnego na okoliczność wykazania, iż są one wykorzystane jako podziemne przejścia dla pieszych; (iii) mapę przedstawiającą przejazdy w ramach zadania pn. „Obwodnica Zembrzyc” oraz zdjęcia dwóch przejazdów żelbetonowych wykonanych w ramach powyższego zadania na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót mostowych; (iv) dokumentacje dotyczącą zadania pn.: „Budowa Wydziału Radia i Telewizji Uniwersytetu Śląskiego” na okoliczność wykazania, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach. W Rozdziale 9 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał m.in. Pkt 3: Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Wykonawca musi wykazać, ze w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr i 12, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej zł brutto każda. O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, to znaczy będą dysponować co najmniej: g) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej oraz posiadająca doświadczenie zawodowe w zakresie kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia co najmniej 10 mb. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. W wyniku przeprowadzonego procesu badania i oceny ofert za najkorzystniejsza została uznana oferta Przystępującego Mostostal. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dokumentów dotyczące braku podstaw do wykluczenia i potwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 27 marca 2020 r. Przystępujący Mostostal złożył wymagane dokumenty. Przystępujący złożył m.in. Załącznik nr 9 - Wykaz osób. Przystępujący na stanowisko kierownika robót mostowych wskazał Pana W. C. . W celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych Przystępujący złożyło następujące oświadczenie: „w zakresie kierowania budową lub przebudową podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb - liczba przejść dla pieszych 1 (proszę wskazać liczbę) • podziemne przejście dla pieszych nr 1 - zakres: budowa (proszę wskazać, czy doświadczenie dotyczyło kierowania budową lub przebudową); nazwa zadania: Budowa obwodnicy Zembrzyc - podmiot na rzecz którego kierowano budową lub przebudową: Mota - Engil Central Europę S.A. - długość przejścia (części eksploatacyjnej przejścia): Obiekt M002 - 34 mb Obiekt M004 - 34 mb (proszę wskazać liczbę metrów bieżących)". Przystępujący złożył również Załącznik nr 9 - Wykaz robót budowlanych. W Wykazie Przystępujący w celu wykazania doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) o wartości robót budowlanych co najmniej 30 000 000,00 zł brutto każda, powołał się na realizację inwestycji Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im. Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach. Izba ustaliła, iż w toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, Zamawiający zwrócił pismem z dnia 9 kwietnia 2020 r. się z zapytaniem do inwestora - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie o zakres prac wykonanych przez Przystępującego. Zamawiający w piśmie wskazał: „Celem weryfikacji spełniania przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu proszę o informację, czy wskazana inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę lub przebudowę co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (cześć eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Wykonawca wykazał dwa obiekty oznaczone jako: M002- 34 mb i M004 - 34 mb. Natomiast z informacji prasowych [np. ] wynika, że w ramach inwestycji zostały wykonane dwa obiekty - przejazdy tunelowe, a nie przejścia podziemne dla pieszych. Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbę o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego?" Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. ZDW w Krakowie wskazało, iż w ramach zadania pn. Obwodnica Zembrzyc wykonane zostały pod drogą wojewódzką w ciągu trasy obwodowej trzy przejazdy gospodarcze M-l z blachy falistej oraz dwa przejazdy żelbetowe M-2 i M-3 o długości całkowitej ok. 35 m każdy, którymi na zasadach ogólnych mogą poruszać się piesi. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą Przystępującego Mostostal. Oferta Odwołującego zostało skalsyfikowana na miejscu drugim. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, Odwołujący ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu powyższego zarzut. W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający naruszył powyższe przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego Mostostal z postępowania z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazać należy na wstępne, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Takie bowiem określenie warunków udziału w postępowaniu umożliwia otwarcie rynku dla wykonawców, którzy swoimi doświadczeniem gwarantują pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tak aby w sposób niezasadny nie ograniczały dostępu wykonawcom do rynku zamówień publicznych. Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Zaznaczyć również należy, że to zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał od przyszłego kierownika robót mostowych doświadczenia w postaci kierowania budową lub przebudową co najmniej jednego podziemnego przejścia dla pieszych o długości przejścia (część eksploatacyjna przejścia) co najmniej 10 mb. Spór zaś pomiędzy stronami dotyczył wykładni zapisu „przejścia podziemnego dla pieszych”. Każda ze stron prezentowała odmienne stanowisko co do rozumienia ww. wymagania Zamawiającego, wywodząc w konsekwencji odmienny zakres wymaganego doświadczenia kierownika robót mostowych. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia „przejście podziemne dla pieszych”. Zamawiający nie odwołał się do żadnych regulacji prawnych, przepisów ustawy, nie udzielił w tym zakresie żadnych wskazówek wykonawcom jak należy interpretować powyższy wymóg. Zamawiający nie skorzystał z możliwości dookreślenia swojego wymagania ani poprzez przytoczenie ani poprzez powołanie się na przepisy prawa. Izba stoi na stanowisku, że przy braku zdefiniowania, dookreślenia przez Zamawiającego spornych zapisów SIWZ, należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do której pojęcie to odnosi się. Pojęcie przejście podziemnie dla pieszych powszechnie rozumiane jest jako konstrukcja, budowla zapewniająca możliwośćpod określonym przebiegającym na powierzchnilub budowli mostowej. Realizowane jest poprzezodpowiedniegolub, przy czym ruch pieszy odbywa się w tunelu lub pod wiaduktem. Odnosząc pojęcie „przejścia podziemnego dla pieszych” do branży budowlanej i przepisów prawnych regulujących szeroko pojętą branżę budowlaną, to wskazać, należy, że w obowiązujących przepisach prawa brak jest definicji podziemnego przejścia dla pieszych. Ustawodawca odwołuje się do pojęcia podziemnego przejścia dla pieszych w różnych aktach prawnych, nie nadając mu jednak odrębnej samodzielnej definicji. Wskazać w tym zakresie należy na następujące regulacje: Zgodnie z rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych”), do obiektów inżynierskich zalicza się: 1) obiekty mostowe, 2) tunele, 3) przepusty, 4) konstrukcje oporowe. Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Nie zawiera również definicji podziemnego przejścia dla pieszych. Zgodnie z ww. Rozporządzeniem ruch pieszych jest dopuszczony na obiektach mostowych lub w tunelach (§88 ust. 1 ww. rozporządzenia), zatem funkcję podziemnego przejścia dla pieszych w rozumieniu ww. rozporządzenia spełniają tunele. Aby tunel mógł zostać przeznaczony do ruchu pieszych pod drogą (czyli mógł stanowić podziemne przejście dla pieszych) jego szerokość jako obiektu inżynierskiego powinna być dostosowana do natężenia ruchu pieszych i długości przeszkody oraz zapewnić niezbędną skrajnię, warunki widoczności i wygodę użytkowników (§62 ust. 1 ww. rozporządzenia). Przekrój tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, powinien zapewniać zachowanie skrajni chodnika wynikającej z warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W tym zakresie, godnie z §44 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (dalej „Rozporządzenie w sprawie dróg publicznych”), szerokość chodnika (skrajnia) w zależności od lokalizacji, powinna być niemniejsza niż 1m w przypadku samodzielnego ciągu pieszego lub niemniejsza niż 2,0 m dla chodnika przy jezdni, przy czym dopuszcza się miejscowe zmniejszenie szerokości chodnika odpowiednio do 1 oraz 1,25 m. Natomiast szerokość pasa ruchu dla dróg klasy L na terenie zabudowy wynosi od 2,50 do 3,00 (w zabudowie jednorodzinnej), a więc minimalna szerokość tunelu, w którym dopuszczony jest ruch pieszych, wynosi 5,0m (3,00m + 2,00m). Na drogach klasy L w strefie zamieszkania (zabudowy) może nie być wyodrębnionej jezdni i chodników (§43 ust. 2 ww. rozporządzenia). Wysokość skrajni nad chodnikiem powinna być niemniejsza niż 2,50m (§54 ust. 4 ww. rozporządzenia). Odnosząc powyższe do obiektów referencyjnych wskazanych przez Przystępującego, Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego, popartym wnioskami zawartymi w Opiniach złożonych do akt sprawy, iż obiekty referencyjne spełniają wymagania dla tunelu (przejścia podziemnego) przeznaczanego dla ruchu pieszych. Jak wynika z Opinii, szerokość w świetle obiektu M002 oraz M004 wynosi 6,80 m, a wysokość w świetle wynosi 3,95m. Ponadto przez obiekt M002 przebiega droga wewnętrzna dla mieszkańców, z zakazem wjazdu pojazdów o rzeczywistej masie całkowitej ponad 1,5t. Tym samym oba ww. obiekty spełniają wymagania dla tunelu pełniącego również funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. Odwołujący w tym zakresie nie przestawił dowodów ani argumentów przeciwnych. Wskazać dalej należy na przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. W art. 3 pkt 3) ustawy, ustawodawca wskazał, że każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak mosty, wiadukty, estakady, tunele, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, kwalifikuje jako budowle. Ustawa ta nie zawiera definicji podziemnego przejścia dla pieszych, natomiast zawarta w Prawie budowlanym definicja obiektu budowlanego jest definicją negatywną (każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury). Zgodnie z artykułem 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane obiekt budowlany należy projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych. Do przepisów techniczno-budowlanych, wydanych na podstawie artykułu 7 ust. 2 Prawa budowlanego, zalicza się między innymi Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, które, jak Izba wskazała powyżej, w §1 ust. 2 nie wyszczególnia podziemnego przejścia dla pieszych jako odrębnego typu obiektu inżynierskiego. Drogowe obiekty inżynierskie stanowią jedynie obiekty mostowe, tunele, przepusty, konstrukcje oporowe. Ponadto ww. rozporządzenie definiuje tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszorowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne. Definicja ta odpowiada definicji tunelu zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, która w art. 4 pkt 14) (dalej „Ustawa o drogach publicznych”) definiuje tunel jako budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji przez przeszkodę terenową lub pod nią, w tym przejście podziemne. W ocenie Izby przywołane wyżej przepisy potwierdzają stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż po pierwsze, nie ma definicji „podziemnego przejścia dla pieszych”. Po drugie, iż podziemne przejście dla pieszych jest kategorią podrzędną (zawężoną) do tuneli. Innymi słowy, podziemne przejście dla pieszych jest tunelem czyli obiektem inżynierskim, w którym dopuszczony jest ruch pieszych. Przejścia takie należy projektować i budować według przepisów techniczno - budowlanych dotyczących tuneli, określonych w warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, iż obiekty referencyjne na jakie powołał się Przystępujący nie pełnić funkcji i być wykorzystywane jako podziemne przejścia dla pieszych. Argumentacja Odwołującego, w ocenie Izby, w zasadniczej części sprowadzała się do analizy nazewnictwa obiektów budowalnych, nie zaś funkcji jakie mają one spełniać. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że przy braku jednoznacznego zdefiniowanie w aktach prawnych jak i w SIWZ pojęcia „podziemne przejście dla pieszych”, pojęcie to należy rozumieć tak jak wskazała to Izba powyższej tj. jako budowlę, konstrukcję umożliwiającą podziemne poruszanie się pieszych pod określonym szlakiem komunikacyjnym. Irrelewantne, w ocenie Izby, są rozważania Odwołującego dotyczące nazewnictwa. Zasadnicze znaczenie bowiem ma ustalenie czy obiekty referencyjne, mając na uwadze, przywołane powyżej przepisy prawne i postanowienia SIWZ, spełniają funkcję podziemnego przejścia dla pieszych. W ocenie Izby nie ma dowodów na przyjęcie, iż obiekty referencyjne takiej funkcji spełniać nie mogą. Jeśli zaś takie funkcje posiadają tj. służą jako podziemne przejścia dla pieszych to takimi przyjściami są. Okoliczność, iż obiekty referencyjne pełnią podwójną funkcję tj. przejazdów gospodarczych i podziemnego przejścia dla pieszych jest irrelewantna w ocenie Izby i nie może decydować o spełnieniu przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż elementem koniecznym do zakwalifikowania danego obiektu budowlanego za przejście podziemne dla pieszych jest jego wyposażenie w szereg elementów tj. schodów do przejść podziemnych, pochylni dla niepełnosprawnych, dźwigów dla osób niepełnosprawnych, oświetlenie, monitoring. Takich wymogów Zamawiający nie określił w SIWZ. Zamawiający, formułując wymagania związane z doświadczeniem kierownika robót mostowych w zakresie budowy podziemnego przejścia dla pieszych, nie określił, w jakie elementy wyposażenia musi być wyposażony obiekt referencyjny, aby postawiony warunek doświadczenia kierownika robót mostowych był spełniony. Wobec powyższego brak dodatkowego wyposażenia, w tym brak systemu monitoringu, schodów ruchomych dla niepełnosprawnych czy oznakowania dotykowego dla niepełnosprawnych, nie może być podstawą do oceny, czy wskazane przez Przystępującego obiekty są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych pod drogą i czy pełnią funkcji podziemnego przejścia dla pieszych. Odnosząc się natomiast do podniesionej w odwołaniu kwestii oznakowania, wskazać należy, że przejście dla pieszych zdefiniowane w art. 2 pkt 11) ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, na którą to definicję powołuje się Odwołujący (powierzchnia jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska przeznaczona do przechodzenia przez pieszych) nie może być przywoływane w odniesieniu do drogowego obiektu inżynierskiego jakim jest tunel przeznaczony do ruchu pieszych. W tunelu takim (będącym podziemnym przejściem dla pieszych) ruch pieszych jest dopuszczony obok pasa jezdni, na pasie przeznaczonym dla ruchu pieszego, który w zależności od klasy drogi może być wydzielony lub nie. Innymi słowy powierzchnia pasa ruchu przeznaczonego dla pieszych nie może być powierzchnią jezdni, drogi dla rowerów lub torowiska. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 10 ust. 10a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym, to podmioty zarządzające drogami ustalają organizację ruchu na tych drogach oraz stosują znaki i sygnały drogowe oraz zasady ich umieszczania wynikające z ustawy. Co oznacza, że w przypadku, gdyby obiekty wskazane przez konsorcjum Mostostal Zabrze, tj. przejazdy tunelowe (przejazdy gospodarcze) nie mogłyby służyć jako przejście dla pieszych (nie byłyby tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych), byłyby oznaczone odpowiednim znakiem, tj. B-41 — Zakaz ruchu pieszych. Tymczasem takim znakiem nie zostały oznaczone, zatem także w ocenie kompetentnego podmiotu zarządzającego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie mogą one służyć jako przejście dla pieszych (są tunelami przeznaczonymi do ruchu pieszych). Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż z pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie wynika, że Przystępujący nie wykonał podziemnego przejścia dla pieszych. Zamawiający, zwracając się z zapytaniem wprost do inwestora — Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie, wskazał, że: „Mając na względzie powyższe zwracam się z prośbą o informację, czy w ww. przejazdach tunelowych były wykonane również przejścia dla pieszych, tj. czy przejazdy tunelowe zostały również udostępnione dla ruchu pieszego? Z powyższego zapytania wprost zatem wynika, że w ocenie samego Zamawiającego za podziemne przejście dla pieszych, o którym mowa w warunku, jak najbardziej można uznać także przejazdy tunelowe, które zostały udostępnione również dla ruchu pieszego. Przyjęcie takiej właśnie szerokiej interpretacji warunku było jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł zniwelować skutki braku zdefiniowania w SIWZ co należy rozumieć przez podziemne przejście dla pieszych, względnie jakie warunki ma spełniać dany obiekt, aby Zamawiający uznał go za podziemne przejście dla pieszych. W ocenie Izby przyjęcie przez Zamawiającego wąskiej definicji podziemnego przejścia dla pieszych na obecnym etapie postępowania i eliminowanie z postępowania tych wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie dopasowali, naruszałoby podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przede wszystkim wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ocenie Izby wobec braku jakiejkolwiek definicji podziemnego przejścia dla pieszych, nie sposób przyjąć, że przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych takimi przejściami być nie mogą. Taka ocena wymagałby bowiem istnienia precyzyjnego i jednoznacznego kryterium podziału na podziemne przejścia dla pieszych i przejazdy z możliwością poruszania się pieszych na zasadach ogólnych, niebędące podziemnymi przejściami dla pieszych, tymczasem takiego kryterium brak. Ponadto, z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, że Zamawiający zastrzegł, iż obiekty wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów. Bez wątpienia wyeliminowanie doświadczenia kierownika robót mostowych dotyczącego takiego typu obiektów wymagałoby wyraźnego zastrzeżenia w SIWZ. Jak Izba wskazała powyżej, warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne. Sposób wykładni spornego warunku udziału w postępowaniu dokonany przez Zamawiającego został przeprowadzony zgodnie z powyższymi regułami. Nie ulega wątpliwości, iż z punktu widzenia doświadczenia kierownika robót mostowych w świetle przedmiotowego zamówienia najistotniejszym jego elementem jest doświadczenie związane z konstrukcja obiektu budowlanego. Zarówno przejazdy gospodarcze M002 i M004 jak i projektowane przejście podziemne są konstrukcjami o podobnym stopniu skomplikowania i wymagają podobnego doświadczenia w ich realizacji. Elementy dodatkowe, postulowane przez Odwołującego, będą kierowane przez osoby posiadające odpowiednie doświadczenie. Podkreślenia wymaga, że kierownik robót mostowych (tj. osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej) odpowiada jedynie za konstrukcję przejścia podziemnego, nie będzie natomiast ani wykonywać, ani nadzorować wykonywania ww. elementów wyposażenia przejścia podziemnego. Wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej uprawniają bowiem wyłącznie do kierowania robotami budowlanymi (konstrukcyjnymi) związanymi z obiektem budowlanym. Tym bardziej zatem brak w referencyjnych obiektach elementów wyposażenia, szczegółowo wskazanych w odwołaniu, nie może stanowić powodu do wykluczenia Przystępującego z postępowania, gdyż kierownik robót mostowych i tak nie kierowałby ich wykonaniem. Tym samym w ocenie Izby obiekty wskazane w opisie doświadczenia Pana W. C. mogły być uznane za podziemne przejścia dla pieszych. Obiekty te są obiektami podziemnymi (sam Odwołujący kwalifikuje je jako tunele) oraz na zasadach ogólnych mogą się nimi poruszać piesi tj. umożliwiają pieszym przejście z jednej strony drogi na drugą (czyli przejścia dla pieszych). W ocenie Izby przyjęcie forsowanego przez Odwołującego rozumienia podziemnego przejścia dla pieszych prowadziłoby do niemożliwych do zaakceptowania rezultatów. Gdyby bowiem przyjąć, jak tego chce Odwołujący, że przez podziemne przejście dla pieszych rozumie się wyłącznie budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia samodzielnego ciągu pieszego tub pieszo-rowerowego, to okazałoby się, że kierownik robót mostowych, który kierował budową lub przebudową kilkuset metrowego tunelu pod miastem, w którym przebiega dwupasmowa droga oraz chodniki dla pieszych, czyli obiektu służącego zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów, nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku i rzekomo nie posiada wystarczających kwalifikacji. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy zarzut jest ściśle powiązany z zarzutem niewykazania przez Przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału osobowego. Izba uznała, że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, dokonując prawidłowej interpretacji postanowień SIWZ. Przesłanką konieczną do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy Pzp jest wykazanie przez wykonawcę tj. Odwołującego, iż doszło do przekazania przez innego wykonawcę informacji nieprawdziwych czyli niezgodnych z rzeczywistością. W analizowanym stanie faktycznym ta przesłanka nie została spełniona. Przedstawione przez Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia Pana W. C. są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W szczególności nie jest i nie było niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wskazanie referencyjnych obiektów jako podziemnych przejść dla pieszych. Jak Izba uznała powyżej, Przystępujący miał pełne prawo przyjąć, iż referencyjne obiekty stanowią podziemne przejścia dla pieszych, zwłaszcza wobec braku jakiejkolwiek definicji tego pojęcia w SIWZ i obowiązujących przepisach, jak również wobec braku zastrzeżenia w SIWZ, że obiekty wskazane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego kierownika robót mostowych nie mogą być obiektami „podwójnego zastosowania”, tj. służącymi zarówno ruchowi pieszych jak i ruchowi pojazdów. Tym samym, w ocenie Izby, nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia określonego w Rozdziale 9 pkt 3 Zdaniem Odwołującego „Konsorcjum Mostostal Zabrze wykazało się budową 1 budynku w ramach zamówienia „Budowa budynku Wydziału Radia i Telewizji im, Krzysztofa Kieślowskiego Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach”, tymczasem z brzmienia warunku jednoznacznie wynika, iż Zamawiający wymagał doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej roboty polegającej na budowie lub przebudowie kilku budynków. Użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej oznacza, iż w ramach jednej roboty budowlanej musiały zostać wybudowane lub przebudowane co najmniej dwa budynki”. Izba nie podziela interpretacji spornego zapisu SIWZ zaprezentowanej przez Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający w treści warunku jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykazać się wykonaniem jednej roboty budowlanej, której przedmiotem był którykolwiek z budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.). Taka interpretacja pozostaje również w zgodzie z analizą pytań wykonawców oraz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w toku wyjaśnienia zapisów SIWZ. Przytoczony zarówno przez Przystępującego jak i Zamawiającego proces finalizacji brzmienia omawianego warunku udziału w postępowania jednoznacznie wskazuje, że celem Zamawiającego było „poluzowanie” wymagań tak, aby dopuścić jak największą liczbę wykonawców do udziału w postępowaniu. Gdyby zaś przyjąć interpretacje zaprezentowaną przez Odwołującego, nastąpiłoby znaczne zawężenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby sformułowanie, którym posłużył się Zamawiający, pisząc o budowie lub przebudowie budynków określonych symbolem PKOB wynikało natomiast tylko i wyłącznie z nazewnictwa stosowanego w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. nr 112, poz. 1316 z późń.zm.). W ww. klasyfikacji konsekwentnie posłużono się bowiem słowem „budynków” (a nie „budynek'), począwszy od nazwy Działu 12 („Budynki niemieszkalne") poprzez poszczególne grupy i klasy, w których nazwach również używa się wyłącznie słowa „budynki", np. w nazwie klasy nr 1241: „Budynki łączności, dworców i terminali". Skoro zatem Zamawiający w warunku doświadczenia odwołał się do ww. klasyfikacji, to posłużył się również stosowanym w niej nazewnictwem. Z posłużenia się ww. nazewnictwem nie wynika jednak w żaden sposób, że w ramach każdej z wymaganych robót budowlanych wykonawca miał wykonać co najmniej dwa budynki. W ocenie Izby przyjęta przez Odwołującego wykładnia warunku doświadczenia prowadziłaby niezasadnego ograniczenia udziału wykonawców w postępowaniu. Jak wskazał Przystępujący, w praktyce niezwykle rzadko zdarza się, aby jedna i ta sama robota budowlana obejmowała budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków. Natomiast przypadki, w których jedna i ta sama robota budowlana obejmowałaby budowę lub przebudowę co najmniej dwóch budynków określonych symbolem PKOB wskazanym w dziale nr 12 (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych „Budynki niemieszkalne"), są wręcz ekstremalnie rzadkie. Wymaganie takiego doświadczenia, gdyby Zamawiający faktycznie go wymagał, stanowiłoby bardzo istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ........................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 68/19 WYROK z dnia 29 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2019 r. przez wykonawcę D-WELL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Oddział w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D-WELL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D-WELL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:…………………….. Sygn. akt KIO 68/19 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Onkologii - Instytut im. Marii Skłodowskiej - Curie Oddział w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Sukcesywna dostawa lamp oświetlenia ogólnego w wykonaniu LED dla Centrum Onkologii-Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach. Nr referencyjny: DO/DZ-381-1-177/18. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 listopada 2018 r. za numerem 645520-N-2018. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 16 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca D-W ELL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. K. oraz M. K. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą For Light J. K., M. K. s.c. z siedzibą w Bytomiu - dalej For Light, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez For Light pomimo złożenia wraz z ofertą przez wspólników spółki cywilnej For Light S.C. jednego egzemplarza dokumentu: „Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia” podczas gdy wspólnicy spółki cywilnej traktowani są jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w związku z czym powinni złożyć oświadczenie dotyczące przesłanek wykluczenia oddzielnie dla każdego wspólnika spółki cywilnej. 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez For Light pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę For Light. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że do oferty złożonej w niniejszym postępowaniu For Light załączyło jeden dokument: „Oświadczenie wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia”, podpisany przez oboje wspólników For Light S.C. Zgodnie z treścią rozdz. VII ust. 16 pkt. 8) SIW Z, w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w pkt 1) ppkt 1) składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. W kontekście powyższego należy wskazać, że spółka cywilna wbrew nazwie nie jest spółką w rozumieniu Kodeksu Spółek Handlowych, a pisemną umową między wspólnikami. Spółka cywilna nie ma zatem zdolności prawnej, w tym także w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej i nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów Kodeksu Cywilnego i ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Za przedsiębiorców uznaje się natomiast wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej - podlegają oni odrębnym wpisom do CEIDG, w której ujawnia się informację o zawartej przez danego przedsiębiorcę (wspólnika) umowie spółki cywilnej. Zobowiązania spółki cywilnej oznaczają w rzeczywistości wspólne zobowiązania wszystkich wspólników, odrębne od ich zobowiązań osobistych - za zobowiązania takie wspólnicy odpowiadają solidarnie. Jeżeli zatem za przedsiębiorców uznaje się wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, spółkę cywilną traktuje się w tym przypadku jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ust. 1 ustawy pzp (czyli konsorcjum). Potwierdzone to zostało także w wyrokach KIO (przykładowo wyrok KIO z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt: 2556/10.). Tym samym dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania powinni złożyć wszyscy wspólnicy co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Ponadto Odwołujący wskazał, że w ofercie złożonej przez For Light, wykonawca oświadczył że oferuje oprawę o ryzyku fotobiologicznym 0, jednak nie przedstawił badań fotobiologicznych potwierdzających że oferowana oprawa posiada klasę ryzyka fotobiologicznego 0. Ponadto, Wykonawca zaoferował zgodnie z kartą katalogową Panel Led OTX 80 48W 4000K UGR<19 oprawę podtynkową, a zgodnie z treścią SIW Z Zamawiający wymagał montażu natynkowego, co czyni przedmiotową kartę katalogową wadliwą z uwagi na jej niezgodność z oczekiwaniami Zamawiającego. Należy również wskazać, że Wykonawca FOR LIGHT S.C. wraz ze złożeniem ww. karty katalogowej nie przedstawił atestu PZH i certyfikatu Ce który był wymagany przez Zamawiającego przed udzieleniem zamówienia zgodnie z zapisami SIW Z rozdział IX pkt 1) 1.2. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2739/17 oraz z dnia 5 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2698/17. Powyższe przemawia za uznaniem czynności wyboru oferty złożonej przez For Light za najkorzystniejszą za dokonaną z naruszeniem przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (złożenie jednego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia) nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt VII 16. 1) i 8) SIW ZWykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (spółka cywilna, konsorcjum) - art. 23 ust. 1 ustawy pzp, w tym przypadku: 1) ustanawiają wspólnego pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (nie dotyczy wspólników spółki cywilnej, o ile upoważnienie / pełnomocnictwo do występowania w imieniu spółki wynika z dołączonej do oferty umowy spółki bądź wszyscy wspólnicy podpiszą ofertę). 8) W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców oświadczenie, o którym mowa w pkt 1 ppkt 1) składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne. Dokumenty te potwierdzają braku podstaw wykluczenia. W myśl pkt VII. 1. 1) SIWZ Do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert: 1) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca For Light złożył dnia 14 listopada 2018 r. ofertę podpisaną przez wspólników spółki cywilnej: J. K. oraz M. K. . Wykonawcy dołączyli do oferty jeden egzemplarz oświadczenia - załącznik nr 3 do SIW Z o braku podstaw wykluczenia podpisany przez obu wspólników: J. K. oraz M. K. . Do oferty została złożona umowa spółki cywilnej. Zgodnie z § 9 tej umowy: ust. 1 Wszyscy wspólnicy są uprawnieni do reprezentacji Spółki; ust. 2 Do składania oświadczeń woli w imieniu Spółki każdy wspólnik jest upoważniony samodzielnie. Pismem z dnia 27 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę For Light w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 3 do SIW Z dla każdego z Wykonawców (wspólników spółki cywilnej) z osobna. W dniu 27 listopada 2018 r. Wykonawca For Light ponownie złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - dwa egzemplarze - jeden podpisany przez J. K., drugi przez M. K. . Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który […] nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 23 ustawy pzp: 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że Wykonawca For Light nie złożył w postępowaniu wymaganych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, bowiem oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie zostało złożone przez wszystkich wspólników spółki cywilnej. Twierdzenia te nie znajdują jednak odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania. Nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy For Light została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (wspólników spółki cywilnej). Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także postanowieniami pkt VII 16. 8) SIW Z oświadczenie o braku podstaw wykluczenia winno zostać zatem złożone przez obu wspólników spółki cywilnej For Light J. K., M. K. s.c. z siedzibą w Bytomiu. W obrocie prawnym występują bowiem wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków. W konsekwencji, oświadczenie woli, jakim jest oferta, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca For Light złożył wraz z ofertą oświadczenie o braku podstaw wykluczenia podpisane przez obu wspólników spółki, co jest równoznaczne ze złożeniem powyższego oświadczenia przez każdego z nich. Niemniej jednak pismem z dnia 27 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę For Light w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 3 do SIW Z dla każdego z Wykonawców (wspólników spółki cywilnej) z osobna. Wykonawca uzupełnił oświadczenia podpisane odrębnie przez każdego ze wspólników (dwa egzemplarze oświadczenia). W związku z powyższym, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przywołanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (brak badań fotobiologicznych potwierdzających, że oferowana oprawa posiada klasę ryzyka fotobiologicznego 0, oprawa podtynkowa, brak atestu PZH i certyfikatu Ce) nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt III.6) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IX. 1. SIW Z w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający wymagał: 1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następującego dokumentu: 1) certyfikatu CE lub deklaracji zgodności dla zaoferowanego asortymentu; 2) atest PZH dla zaoferowanego asortymentu; 3) próbki zaoferowanego asortymentu - 5 szt. W załączniku nr 2 do SIW Z po zmianach Zamawiający wskazał:Wymagane parametry przedmiotu zamówienia, Specyfikacja asortymentowo - cenowa, Lampy oświetlenia ogólnego w wykonaniu LED, gdzie w odniesieniu do wyszczególnionych parametrów wykonawcy byli zobowiązani odpowiedzieć Tak / Nie, oferowaną wartość parametru, opisać. W pkt 1 Tabeli po zmianach treści SIW Z z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wymagał:Oprawa dostropowa z możliwością montażu nastropowego, o wymiarach 595 (+0,-5)mm x 595 (+0,-5)mm x 13,5 (+/-5)mm. W pkt 3 Zamawiający wymagał: Klasa ryzyka fotobiologicznego - „0”. W pkt 7 Zamawiający wymagał: Atest higieniczny PZH. Ponadto, wykonawcy byli zobowiązani wskazać producenta, model i nr katalogowy oferowanego przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na pytanie wykonawcy z dnia 9 listopada 2018 r. o bardziej szczegółowy opis Zamawiający poinformował, że oprawa będzie montowana w suficie podwieszonym o rozmiarach montażowych 600 x 600 mm. Rozmiar grubości jest parametrem pomocniczym nie wpływającym na parametry lampy inne niż np. wiotkość. Parametrem ważnym jest możliwość montażu nastropowego, oferent powinien zaproponować stosowne rozwiązanie. W odpowiedzi na pytanie nr 6: Zamawiający w dokumentacji SIW Z zawarł iż oprawy oświetleniowe muszą mieć możliwość montażu nastropowego. Powyższe wiąże się z wyceną dodatkowego elementu montażowego. Proszę o podanie ilości opraw oświetleniowych montowanych natynkowo oraz podtynkowo. Zamawiający w dniu 12 listopada 2018 r. udzielił odpowiedzi: Wszystkie zaoferowane lampy muszą posiadać możliwość mocowania nastropowego. Jeżeli montaż zaoferowanej lampy wymaga wyceny dodatkowych elementów montażowych, Wykonawca zobowiązany jest wliczyć wszystkie elementy w cenę jednostkową lampy. Wykonawca For Light złożył wraz z ofertą załącznik nr 2 do SIW Z, w którym oświadczył (wpisał TAK) m.in. w pkt 1, 3 i 7 oraz zaoferował: Producent: OXY LIGHT, Model: OXY LED PANEL OTX80 48W 4000K UGR<19, Nr katalogowy: 5902701450816. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Wykonawca For Light pismem z dnia 21 listopada 2018 r. oświadczył, że wszystkie koszty zostały uwzględnione w cenie oferty i do wyjaśnień dołączył ofertę OXY LIGHT dotyczącą przedmiotowego zamówienia. W ofercie właściciel OXY LIGHT POLSKA oświadczył, że w cenie uwzględnione zostały wymagania m.in. w pkt 1 Tabeli: Oprawa dostropowa z możliwością montażu nastropowego, o wymiarach 595 (+0,-5)mm x 595 (+0,-5)mm x 13,5 (+/-5)mm. Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę For Light do wyjaśnienia: W związku z otrzymaniem pisma od jednego z oferentów, proszę o wyjaśnienie czy zaproponowana przez Państwa lampa oświetlenia ogólnego w wykonaniu LED (Producent: OXY LIGHT, Model: OXY LED PANEL OTX80 48W 4000K UGR<19, Nr katalogowy: 5902701450816) jest lampą z możliwością montażu nastropowego zgodnie z wymaganiami SIW Z i czy zaoferowana przez Państwa cena zawiera wszystkie elementy niezbędne do montażu zaoferowanej lampy nastropowo. Zamawiający dołączył do wezwania kartę katalogową produktu ze sklepu internetowego, z której wynikało, że montaż lampy jest podtynkowy. W odpowiedzi pismem z dnia 23 listopada 2018 r. Wykonawca For Light wyjaśnił, że zaoferowana lampa oświetlenia ogólnego w wykonaniu LED jest lampą z możliwością montażu nastropowego. Karta katalogowa przedstawia rzeczywiście panel LED do montażu podtynkowego, natomiast cena oferty zawiera również ramkę montażową oraz inne elementy umożliwiające zastosowanie nastropowe zaoferowanej oprawy. Pismem z dnia 27 listopada 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę For Light w trybie art. 26 ust. 2 ustawy pzp do złożenia m.in. certyfikatu CE lub deklaracji zgodności dla zaoferowanego asortymentu oraz atestu PZH dla zaoferowanego asortymentu. W dniu 27 listopada 2018 r. Wykonawca For Light przedmiotowe dokumenty złożył. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że w celu oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy porównać merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIW Z.Uprawnienie a zarazem obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIW Z następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIW Z Zamawiający będzie uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W niniejszym postępowaniu została złożona oferta, która nie pozostawała w sprzeczności z wymaganiami SIW Z, a zarzuty sformułowane przez Odwołującego, należy uznać za nieuzasadnione. Odnośnie braku załączenia do oferty badań fotobiologicznych potwierdzających, że oferowana oprawa posiada klasę ryzyka fotobiologicznego 0 wskazać należy, że Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ nie wymagał dostarczenia takiego dokumentu. W zakresie tego wymagania Zamawiający oczekiwał jedynie oświadczenia wykonawcy w załączniku nr 2 do SIW Z. Oświadczenie takie zostało złożone przez wykonawcę For Light w załączniku nr 2 do SIW Z dołączonym do oferty, dlatego też zarzuty Odwołującego należało uznać za nieuzasadnione. Brak jest bowiem postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy For Light pozostawałaby w niezgodności. Odwołujący zarzucił również, że zaoferowana lampa nie posiada możliwości montażu nastropowego, bowiem jest montowana podtynkowo. Odwołujący oparł swoje twierdzenie na informacji zawartej w karcie katalogowej produktu zawartej na stronie internetowej. W tym zakresie wskazania wymaga, że po pierwsze informacje podawane przez producentów są często informacjami podstawowymi, a okoliczności podważane przez Odwołującego zostały wyjaśnione przez Zamawiającego w toku postępowania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że oferta wykonawcy For Light pozostawała w zgodności z postanowieniami SIW Z od momentu jej złożenia, a dalsze wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty, a jedynie potwierdziły informacje w niej zawarte. Po pierwsze wykonawca For Light oświadczył w załączniku nr 2 do SIW Z dołączonym do oferty, że zaproponowana przez niego lampa posiada możliwość montażu nastropowego. Po drugie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca For Light przedstawił ofertę cenową producenta lampy, która obejmowała wycenę także wymagania dotyczącego montażu nastropowego. Co więcej, wykonawca For Light w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego potwierdził zaoferowanie również takiego rozwiązania. O konieczności uwzględnienia w cenie elementów koniecznych do montażu nastropowego świadczą zadawane pytania od wykonawców na etapie ogłoszonego postępowania i udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi. Zamawiający nie ograniczył więc postanowień SIW Z w taki sposób, że do lampy nie mogły zostać zaoferowane dodatkowe elementy do montażu nastropowego, wręcz przeciwnie Zamawiający dopuścił takie rozwiązanie pod warunkiem wyceny tych elementów. Brak zatem informacji odnośnie montażu nastropowego w karcie katalogowej lampy zaproponowanej przez wykonawcę For Light wynika zatem z okoliczności, iż zaoferowanie takiego rozwiązania wiązało się z wyceną dodatkowych elementów. Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że takie rozwiązanie nie było możliwe do zaoferowania, nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie. W związku z powyższym uznać należało, że odnośnie spełnienia wymagania montażu nastropowego oferta wykonawcy For Light pozostawała zgodna z SIW Z od momentu jej złożenia. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Zamawiającego - dokumentacji zdjęciowej - Izba na podstawie przedstawionych zdjęć nie mogła stwierdzić, czy okazują one lampy zaoferowane przez wykonawcę For Light, dlatego też Izba nie uznała przedłożonych dowodów za wiarygodne. Odwołujący zarzucił także, że wykonawca For Light nie przedstawił w postępowaniu atestu PZH oraz certyfikatu CE oferowanego przedmiotu zamówienia. Twierdzenia te pozostają nieuzasadnione w odniesieniu do dokumentacji postępowania. Przedmiotowe dokumenty zostały złożone przez wykonawcę For Light w toku postępowania na wezwanie Zamawiającego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………………….. …

…Sygn. akt: KIO 970/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty konsorcjum: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie na rzecz konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 970/20 UZASADNIENIE W dniu 4 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie konsorcjum wykonawców: Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą COMFORTTHERM, Naruszewo, COMFORT - THERM Sp. z o.o., z siedzibą w Płońsku oraz M. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MABO M. B., Naruszewo (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 7 ustawy Pzp poprzez nie zachowanie warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP poprzez błędne uznanie, że oferta została skutecznie zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z dokonaniem czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: Lider: FKD Employees Sp. z o.o., Partner: Dome International Sp. z o. o. (dalej „Przystępujący”), obciążenie kosztami odwołania Zamawiającego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania o udzielenie Zamówienia złożył ofertę uwzględniając wagi kryterium: cena i okres gwarancji (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 8 kwietnia 2020 roku). W dniu 27 kwietnia 2020 roku Zamawiający w informacji o wyborze oferty wskazał, iż jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał, że dokonał wglądu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, co poprzedził stosownym wnioskiem. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wybrana oferta została zabezpieczona ubezpieczeniową gwarancją zapłaty wadium, która to gwarancja została wydana tylko na jeden podmiot tj. FKD Employees Sp. z o.o., w dniu 25 marca 2020 roku, natomiast załączone do oferty pełnomocnictwo dla tejże firmy datowane jest na dzień 02 kwietnia 2020 roku. Zatem, w ocenie Odwołującego, w dacie w dacie sporządzenia gwarancji nie istniało konsorcjum, a gwarancja może dotyczyć tylko jednego podmiotu i w żaden sposób nie może zabezpieczać w sposób skuteczny oferty złożonej przez Konsorcjum firm. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1417/17. W ocenie Odwołującego taki sposób wniesienia wadium jest wadliwy i nie gwarantuje zabezpieczenia interesów Zamawiającego, a tym samym jest niezgodny z przepisami Pzp, a co za tym idzie oferta złożona przez Przystępującego winna zostać odrzucona. Ponadto z kopii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty jaką otrzymał Odwołujący od Zamawiającego wynika, że zabezpiecza ona okres od 3 kwietnia do 4 maja 2020 r., czyli mniej niż 30 dni, a zatem nie zabezpiecza okresu związania ofertą, ponieważ otwarcie ofert nastąpiło w dniu 8 kwietnia 2020 r. W ocenie Odwołującego, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazał, iż wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, zdaniem SN, decyduje jednak treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Na podstawie odesłania do gwarancji bankowej SN wskazał, że gwarancja wadialna jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela - gwaranta o charakterze nieakcesoryjnym, zatem gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego, aniżeli sama gwarancja. Rozstrzygająca w tym zakresie jest jednak zdaniem SN wykładania oświadczeń woli stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej. a w szczególności wykładania określonych warunków i formalnych przesłanek zapłaty. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postpowaniu w dacie wydania gwarancji konsorcjum nie istniało, co z resztą wynika wprost z pełnomocnictwa datowanego na 02 kwietnia 2020 roku zatem w żaden sposób nie można uznać, iż gwarancja obejmuje podmiot niewymieniony, bowiem gdyby tak było to wynikałoby to z umowy konsorcjum czy pełnomocnictwa, a zatem kluczowym jest nie sam fakt braku drugiego podmiotu w dokumencie gwarancji a brak istnienia konsorcjum w dacie jej wydania, co bezsprzecznie wyklucza możliwości skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją ubezpieczeniową zapłaty wadium, w sytuacji w której oferta została złożona przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie. Odwołujący zaznaczył również, iż Konsorcjum poza wadliwym przedłożeniem wadium nie daje rękojmi dobrego wykonania zamówienia bowiem oba podmiotu tworzące konsorcjum znajdują się w Krajowym Rejestrze Dłużników (dowód: raport z wywiadowni gospodarczej) W ocenie Odwołującego powyżej wskazane naruszenie przepisów Pzp skutkowało wyborem oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom prawa. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba ustaliła, że w Części I SIWZ - „Instrukcja dla Wykonawców”, Zamawiający w pkt 10 określił wymagania dotyczące wadium. Zamawiający zastrzegł, co następuje: 10.1 Wykonawca przystępujący do przetargu jest obowiązany wnieść wadium w wysokości: 58 520,00 zł (słownie: pięćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwadzieścia złotych i zero groszy). 10.2 Wadium może być wniesione w następujących formach: pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy nr 03 1020 1026 0000 1702 0233 1056 ( w tytule przelewu należy podać nazwę Wykonawcy i numer postepowania); poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 10.3 Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych lub gwarancji ubezpieczeniowych należy złożyć w oryginale w siedzibie Zamawiającego w kancelarii ogólnej. 10.4 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert. 10.5 Za skutecznie wniesione wadium w pieniądzu Zamawiający uważa wadium, które w oznaczonym terminie znajdzie się na koncie Zamawiającego. 10.6 Jeżeli przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wycofa się z przetargu, Zamawiający dokona zwrotu wadium w terminie 21 dni. 10.7 Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium na zasadach określonych w SIWZ i ustawie Pzp zostanie odrzucona. Ponadto, w Części I „Instrukcji dla Wykonawców” w punkcie 4.5 - Warunku udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, Zamawiający wskazał, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenia o których mowa w pkt 4.2. (tj. brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu) składa każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum wykonawców: FKD Employees Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz Dome International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawa, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła, że wykonawca złożył wraz z ofertą Gwarancję Ubezpieczeniową Zapłaty Wadium z dnia 25 marca 2020 r. Jako Beneficjent Gwarancji został wskazany Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. Jako Zobowiązany (Oferent) FKD Employees sp. z o.o., Warszawa. Izba ustaliła, że w treści gwarancji nie ma żadnej wzmianki, że Zobowiązany działa jako członek konsorcjum czy też jego pełnomocnik. Nie ma też żadnych informacji wskazujących, że Gwarant posiada wiedzę, iż Zobowiązany składa ofertę jako członek konsorcjum. Izba ustaliła, że okres ważności gwarancji upływał w dniu 3 kwietnia 2020 r. Przystępujący FKD złożył dwa aneksy do gwarancji: aneks nr 1 z dnia 6 kwietnia 2020 r. przedłużający okres gwarancji do dnia 8 maja 2020 r. oraz aneks nr 2 z dnia 6 maja 2020 r. przedłużający okres ważności gwarancji do dnia 8 czerwca 2020 r. W treści obu aneksów jako podmiot Zobowiązany wskazany jest wyłącznie wykonawca FKD Employees sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, że do Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. wpłynęło pismo UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń, w którym ubezpieczyciel zawarł oświadczenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na FKD Employees sp. z o.o. zabezpiecza ewentualne roszczenia wynikające z przesłanek określonych w par. 2 ww. gwarancji wobec lidera konsorcjum jaki i pozostałych członków konsorcjum. Izba zważyła co następuje: Z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy Pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Z kolei według art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Ponadto art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Dodatkowo według art. 46 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W świetle powyższych przepisów, uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy (art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp). Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Już tylko z tej przyczyny stanowisko Przystępującego odnośnie tego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań lidera Konsorcjum (lub wskazanego w treści gwarancji partnera Konsorcjum) i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SIWZ przewidywała kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które musiały być podpisane lub złożone przez każdego członka konsorcjum i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez jego lidera. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje - jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał - treść gwarancji. SN wskazał, że o zakresie zobowiązania gwaranta decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie; ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 KC), uwzględniającej cały ich kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta, czy jak w tym przypadku „Zobowiązanego”) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, powinien on dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy” (według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter, Izba uznała, że solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r, póz. 1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli - jak w niniejszej sprawie - członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany - nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono - za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Ponadto, pismo złożone Zamawiającego w dniu 7 maja 2020 r. nie może być traktowane jako dowód na potwierdzenie, iż gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez Przystępującego jest prawidłowa. Wskazać należy, że pismo to zostało złożone po upływie terminu składania ofert. Stanowi więc uzupełnienie oferty po upływie wyznaczonego terminu i już z tego powodu jego treść nie ma znaczenia dla zasadności podniesionego zarzutu. Po drugie, dokument ten został podpisany przez „dyrektora przedstawicielstwa” i nie może być uznany za oficjalne stanowisko ubezpieczyciela czy też dowód na wykazanie praktyki ubezpieczeniowej. Praktyka ta mogłaby być wykazana poprzez złożenie bądź to dowodów potwierdzających faktyczne dokonanie płatności przez ubezpieczyciela na rzecz Zamawiającego w sytuacji, gdy gwarancja została wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum, a przyczyna wypłaty sumy ubezpieczeniowej była spowodowana działaniem lub zaniechaniem członka konsorcjum niewskazanego w treści gwarancji bądź poprzez złożenie oficjalnych regulacji wewnętrznych potwierdzających słuszność stanowiska Przystępującego lub też oświadczenia ubezpieczyciela podpisanego przez osoby umocowane do składania oświadczeń w jego imieniu. Takich przykładowych dowodów jednak Przystępujący nie złożył. Podkreślić również należy, że w momencie wystawienia gwarancji konsorcjum wykonawców nie istniało. Jak wskazane jest w piśmie UNIQA z dnia 7 maja 2020 r. umowa konsorcjum została zawarta w dniu 2 kwietnia 2020 r. Tym bardziej, ubezpieczyciel nie miał wiedzy i świadomości, iż zakresem gwarancji objęte są inne podmioty niż ten wskazany w jej treści. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe Izby nie mogła podzielić stanowiska Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego członków Konsorcjum zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie (por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę - po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż gwarancja złożona przez Przystępującego nie zabezpiecza okresu związania ofertą, to Izba wskazuje, że umknęło uwadze Odwołującego, że Przystępujący złożył dwa aneksy do gwarancji ubezpieczeniowej, na podstawie których zostały przedłużone okresy obowiązywania ubezpieczenia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a 972 z zm.). Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt KIO 1791/19 KIO 1807/19 WYROK z dnia 2 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 1. 13 września 2019 r. przez wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. 16 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny w Lublinie, przy udziale: 1. w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 - Przystępującego po stronie Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. w sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19 - Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Tajęcinie; orzeka: I. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego uzasadnieniu objęcia informacji zawartych w wykazie osób tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w tej części i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; II. Uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego wykazie osób i nakazuje Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego informacji zawartych w wykazie osób; 3. ponowne badanie i ocenę ofert; III. Oddala oba odwołania w pozostałym zakresie. IV.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1791/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 6.200,00 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; V. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1807/19 obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego i Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 3.100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego w postaci części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.617,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1791/19 KIO 1807/19 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny w Lublinie (dalej: „Zamawiający”), działające w imieniu własnym i innych jednostek Skarbu Państwa, prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zintegrowany System Informatyczny do zarządzania uczelnią”, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2019 r., pod nr 2019/S 100-242513. 6 września br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia - Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce („Konsorcjum C”). 13 i 16 września br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 1791/19); 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1807/19). Sygn. akt KIO 1791/19 Odwołujący zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty, będący skutkiem błędnej oceny oferty Konsorcjum C oraz Odwołującego, co doprowadziło do przyznania niewłaściwej liczby punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, podczas gdy prawidłowe ustalenie punktacji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez błędną i niezgodną z ustalonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) kryteriami ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i błędne ustalenie punktacji w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum C, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez dokonanie błędnej oceny oferty Odwołującego i przyznanie mu w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” 13,33 pkt, podczas gdy oferta ta powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium 20 pkt; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019, poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez uznanie, że wykaz osób zawarty w ofercie Konsorcjum C stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechanie odtajnienia tych informacji; 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez Konsorcjum C; 3. udostępnienia Odwołującemu do wglądu wykazu osób załączonego do oferty Konsorcjum C; 4. przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert; 5. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen ofert złożonych w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, a w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że analizując sposób dokonania oceny ofert uznał, że Zamawiający dokonał jej w sposób wadliwy, skutkujący przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Odwołującemu oraz Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” oraz dokonał wyboru oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ zawierającym opis kryteriów oceny ofert i zasady przyznawania punktów Zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta (spośród ofert nieodrzuconych) zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: cena (waga - 60), dostępność i działanie Obszarów funkcjonalnych Systemu przez stronę www (waga - 15), cena osobodnia pracy programisty/konsultanta/szkoleniowca (waga - 5) oraz doświadczenie zespołu (waga - 20). Ocena w Kryterium 4 - „Doświadczenie zespołu” prowadzona miała być zgodnie z wyliczeniami uzyskanymi z zastosowaniem przez Zamawiającego poniższego wzoru: D = (Db/Dw) x 20 gdzie: D - liczba punktów uzyskanych przez ocenianą (badaną) ofertę; Db - suma punktów z oferty ocenianej; Dw - suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert. Zamawiający wskazał, ze doświadczenie zespołu będzie oceniane następująco: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji; 3. Ocena zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 „Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ; 4. Wykonawca otrzyma punkty wg następującego schematu: 0 pkt. - w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi żadnego dodatkowego doświadczenia personelu ponad wymagane przez Zamawiającego lub nie wypełni chociażby jednej w wymienionych w pkt 4 Formularza oferty danych, tj. liczby dodatkowych projektów, nazw projektów, podmiotów na rzecz których realizowane były projekty, zakresu (przedmiotu) projektów oraz wartości projektów (nie skutkuje odrzuceniem oferty); 1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł), W ww. kryterium oferta może otrzymać maksymalnie: 20 pkt Odwołujący podkreślił, że przedmiotem oceny są zrealizowane projekty z udziałem poszczególnych osób, a nie tylko udział poszczególnych osób w realizacji projektu, co ma o tyle istotne znaczenie, że punkty za zrealizowanie projektu można dostać tylko w sytuacji, gdy projekt z udziałem poszczególnych osób został zrealizowany (co może być jedynie interpretowane, że wykonany z należytą starannością i odebrany), zgodnie z regułą 1 projekt = 1 punkt, a nie 1 projekt = 3 punkty. Ponadto zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów. Oznacza to, że bez względu na liczbę projektów wymienionych w pkt IV.3 Formularza ofertowego, ocenie i punktacji będą podlegać tylko 3 z nich. O powyższym świadczy okoliczność, że punkty (od 1 pkt do 3 pkt) można otrzymać „za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Przyjęcie stanowiska, jakoby należało uzupełnić wszystkie wskazane miejsca w pkt IV.3 Formularza oferty czyli przedstawić 9 ofert wiązałoby się z innym sformułowaniem wymagań. Wówczas Zamawiający musiałby zamieścić treść w następujący sposób: 1 pkt (maksymalnie 9 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, a SIWZ wyraźnie stanowi w kryterium, że punkty przyznawane są wedle zasady - 1 pkt - 1 projekt a maksymalnie wykonawca może uzyskać 3 pkt. Zatem nie jest możliwe by Db (suma punktów z oferty ocenianej), czy Dw (suma punktów z oferty, która otrzymała najwyższą sumę punktów wśród ofert) wynosiła więcej niż 3 skoro dopuszczalnymi wielkościami (Db i w rezultacie Dw) są: 0, 1, 2, 3. Odwołujący stwierdził, że wskazanie przez wykonawcę więcej niż 3 projektów jest wprawdzie dopuszczalne, jednakże ocenie i punktacji w zakresie Kryterium 4 mogą podlegać maksymalnie 3 projekty. Tymczasem Zamawiający punktował 9 projektów w przypadku Konsorcjum C, a Odwołującemu - 6 projektów. Liczba uzyskanych punktów zgodna jest z przyjętymi zasadami co do końcowego wyniku punktowego, tj. w ramach Kryterium 4 można było uzyskać max. 20 punktów, jednakże sposób obliczenia jest niezgodny z przedstawionym przez Zamawiającego wzorem, bowiem suma punktów z oferty ocenianej nie może być większa niż 3, gdyż ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty, jak i suma punktów z oferty, która otrzymała najwięcej punktów nie może być większa niż 3, ponieważ ocenie podlegają maksymalnie 3 projekty. Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, że dokonanie w sposób prawidłowy przez Zamawiającego obliczeń zgodnie ze stworzonym przez niego wzorem, gdzie Db nie może być większa niż 3 doprowadzi do zmiany liczby punktów otrzymanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum C, a w rezultacie wpłynie na wynik przetargu, bowiem oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Po drugie, zgodnie z treścią Rozdziału IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ po zmianach_2 o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej, tj. Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego minimum: 1. specjalistę ds. systemu obsługi procesu kształcenia (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego wspomagającego zarządzanie procesami dydaktycznymi zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 2. specjalistę ds. systemu klasy ERP (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP zawierającego minimum jeden moduł webowy o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł); 3. architekta systemów IT (1 osoba), posiadającego następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, , licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł). Zdolność zawodowa ww. specjalistów jest uwzględniana dwukrotnie, ponieważ stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), o czym mowa wyżej, a ponadto - zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVII ust. 2 - zdolność zawodowa doświadczenie zespołu jest punktowane w ramach Kryterium nr 4 (str. 31 SIWZ) przy zachowaniu następujących zasad: 1. W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit. b) tiret 2. 3 i 4 SIWZ; 2. Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji. Językowa wykładnia postanowień SIWZ w zakresie zasad zaliczania doświadczenia zawodowego: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT, do kategorii dodatkowego doświadczenia zawodowego w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, prowadzi do wniosku, że aby wykonawca uzyskał punkty w ramach Kryterium 4 ww. osoby muszą spełniać warunki określone w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ oraz punktacji nie podlega doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4. Zamawiający ustalił bowiem kryterium minimalne posiadanego doświadczenia zawodowego na poziomie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryterium dodatkowe podlegające punktacji i stanowiące składnik sumy punktów (bilansu punktów) decydujący o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie może jednakże budzić wątpliwości, że osoby wskazane jako mogące zrealizować Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, muszą spełniać wymagania ogólne o czym świadczy literalna treść postanowienia SIWZ: „W ramach kryterium „Doświadczenie zespołu” ocenie podlega dodatkowe doświadczenie następujących osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia\ specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT, o których mowa w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ.” Powyższe potwierdza też kolejny punkt SIWZ wykluczający dwukrotne „wykorzystanie” jednego doświadczenia zawodowego, tj. „Doświadczenie wykazane w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (obligatoryjne), wskazane w rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4, nie będzie podlegało punktacji”. Mając powyższe na względzie oczywistym jest, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp uwzględniając w punktacji w zakresie Kryterium 4 Doświadczenie zawodowe Konsorcjum C, nie spełniające przesłanek określonych w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ, tj. „przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach polegających na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Odnosząc się do wskazanych wymogów okres „ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert”, w związku z ostatecznym określeniem terminu składania ofert na dzień 14 sierpnia 2019 r., obejmuje okres od dnia 14 sierpnia 2014 r. do dnia 14 sierpnia 2019 r. Ponadto ocenie podlegają jedynie projekty „zrealizowane”, tj. zakończone. Wskazane przesłanki muszą być wypełnione kumulatywnie. Konsorcjum C przedstawiło w Formularzu ofertowym w ramach prezentowania Doświadczenia zawodowego w Kryterium 4 co najmniej 5 projektów, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego w SIWZ warunków, tj.: 1. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - PWSTE w Jarosławiu Zgodnie z udzielonymi informacjami przez Państwową Wyższą Szkołę Techniczno-Ekonomiczną w Jarosławiu realizacja ww. projektu odbywała się w latach 2010-2011, zaś odbioru końcowego przedmiotu umowy dokonano dnia 30 września 2011 r. 2. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego do Zarządzania Uczelnią” - Uniwersytet Medyczny w Lublinie Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” wynika, że „prace wdrożeniowe rozpoczęły się w listopadzie 2008 r. i zakończyły ostatecznie 30 września 2010 r., 3 miesiące po terminie przewidzianym w umowie” (str. 2, akapit 2 opracowania). 3. Projekt pn.: „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim Comarch ERP Egeria” Z przedstawionego przez Comarch S.A. case study wynika, że „wdrożenie zostało z sukcesem zakończone z końcem 2010 r. - po niemal 3 latach” (str. 2, akapit 4 in fine opracowania) 4. Projekt „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskim na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki” Zgodnie z udzieloną przez Zamek Królewski na Wawelu informacją z dnia 10 września 2019 r. w odpowiedzi na wniosek z dnia 6 września 2019 r. o udzielenie informacji publicznej o wdrażanym Zintegrowanym Systemie Informatycznym klasy ERP umowa została zawarta 23 maja 2017 r. i jest w trakcie realizacji. Nie dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy. Wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy ustalone na podstawie oferty wynosi, zgodnie z zawartą umową 4.860.799,43 zł brutto. Elementem przedmiotu umowy jest pisany na zamówienie moduł obsługi ruchu turystycznego (System RT) realizowany w technologii webowej. System RT, jako moduł pisany na zamówienie, nie posiada nazwy handlowej. 5. Projekt pn.: „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego w PWSZ w Chełmie” Zgodnie z udzieloną przez Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Chełmie informacją z dnia 9 września 2019 r. o udostępnienie informacji publicznej PWSZ przekazała odpowiedzi na zadane pytania: - Czy którykolwiek z podmiotów wskazanych poniżej (samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, np. w konsorcjum) dokonał u Państwa wdrożenia Zintegrowanego systemu informatycznego (Comarch Polska S.A., Comarch S.A., OPTeam S.A.)? Odp.: Tak, wdrożenia dokonał Comarch Polska S.A. - wykonawca oraz OPTeam S.A. - podwykonawca. - W jakim okresie było realizowane wdrożenie Zintegrowanego systemu informatycznego i kiedy została zwarta umowa? Odp.: Data zawarcia umowy - 29.01.2013 r. Okres realizacji umowy - od momentu podpisania do 30.06.2014r. - Kiedy dokonano odbioru końcowego przedmiotu umowy? Odp.: Odbiór końcowy - 25.06.2014 r. - Jakie było wynagrodzenie brutto wykonawcy? Odp.: 2.334.151,23 zł. Odwołujący z kolei przedstawił do oceny w Formularzu ofertowym wykonane projekty: Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz spółki Elektrobudowa S.A., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Ergom sp. z o.o., Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią na rzecz Politechniki Poznańskiej. Projekty te zostały wpisane odnośnie warunku zdolności zawodowej architekta systemu IT oraz specjalisty ds. systemu klasy ERP. Nie ulega wątpliwości, że wskazane wyżej okoliczności wystarczają, aby zmienić punktację, co spowoduje, że oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. Jest bezsporne, iż projekty wskazane przez Konsorcjum C są starsze niż 5 lat lub w trakcie wdrożenia - nie są zrealizowane, z tego względu Odwołujący kwestionuje liczbę przyznanych przez Zamawiającego punktów ofercie Konsorcjum C, bowiem przyznanie przez Zamawiającego Konsorcjum C 20 pkt w ramach Kryterium 4, zaś Odwołującemu 13,33 pkt nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na przyznaniu Odwołującemu 20 pkt w ramach ww. kryterium. Wskazać należy, że Zamawiający określając w Rozdziale IX pkt 1.2.3 lit b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej wymagał m.in., by każda ze wskazanych osób: specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalista ds. systemu klasy ERP oraz architekt systemów IT posiadała następujące kwalifikacje: przynajmniej 3-letnie, licząc w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia, w którym upływa termin składania ofert, doświadczenie zawodowe potwierdzone udziałem w min. 2 zrealizowanych projektach informatycznych. Wykazanie w tym obszarze konkretnych projektów, w których ww. osoby brały udział wyklucza uzyskanie za te projekty punktów w ramach Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Należy stwierdzić, że w ofercie Konsorcjum C nie zostało jednoznacznie wykazane, że projekty wskazane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej nie są tożsame z projektami, które zostały wskazane przez Konsorcjum C w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”. Uzasadnione wątpliwości budzi też fakt, czy Konsorcjum C spełniło warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku zdolności zawodowej, bowiem wskazane przez nie projekty w ramach Kryterium 4 były wykonywane przed więcej niż 5 laty przed upływem terminu złożenia ofert, bądź nie zostały jeszcze zakończone. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że do informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum C jako tajemnica przedsiębiorstwa zalicza się: wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zastrzeżony wykaz osób zawiera informację o projektach zrealizowanych przez Konsorcjum C w ramach wykazania zdolności zawodowej. Ponadto, Konsorcjum C zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa również całość pisma informującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie pozwala odnieść się Odwołującemu do przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia ww. informacji i w rezultacie w terminie do złożenia odwołania od czynności Zamawiającego nie jest możliwe sformułowanie ewentualnych dalszych zarzutów w tym zakresie, czy sformułowanie wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum C. Zatem utajnienie wykazu osób rzutuje zarówno na ocenę ilości uzyskanych punktów przez Konsorcjum C w Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, jak i ocenę wystąpienia potencjalnych przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dokonując oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających SIWZ należy do obowiązków zamawiającego. Zasadą jest, że oferty są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 Pzp). Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. Jak wynika z tego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem KIO sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum C nie wypełniło wszystkich przesłanek wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 Znk. Konsorcjum C nie sprostało zwłaszcza wymogowi podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności, ponieważ nie przedstawiło dowodów na okoliczności, na których istnienie powołuje się w treści wyjaśnień do zastrzeżenia. Wykonawca powołuje się na istnienie klauzuli poufności wiążącej go z podmiotem trzecim, jednakże nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Gdyby wykonawca udowodnił istnienie tej okoliczności, co nie powinno stanowić problemu z uwagi na fakt, że dowód zawarcia takiej umowy powinien istnieć, można by uznać, że posługuje się on klauzulą poufności w celu wykazania przesłanek ustawowych. Jednakże stan faktyczny nie uzasadnia takiej tezy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści niżej wskazanych dokumentów załączonych do odwołania: 1. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu („PWSTE”) z 9 września 2019 r. i pisma z PWSTE, stanowiących odpowiedź na pytania Odwołującego dotyczące wdrożenia przez Comarch S.A. zintegrowanego systemu informatycznego dla tej uczelni - dowody O1; 2. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Rozwiązania dla administracji publicznej. Comarch Egeria Edukacja. Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego - Comarch Egeria Edukacja w Uniwersytecie Medycznym w Lublinie” - dowód O2; 3. Opracowania własnego Comarch S.A. - „Wdrożenie Comarch w Uniwersytecie Szczecińskim. Comarch Egeria” - dowód O3; 4. Korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody O4; Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie, Oxygen Information Technology sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum S”), wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił zarzuty odwołania w części dotyczącej zastrzeżenia wykazu osób Konsorcjum C jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i zaniechania odtajnienia tych informacji i w związku z powyższym Zamawiający zapowiedział odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnienie wykazu Odwołującemu oraz w zakresie błędnej i niezgodnej z kryteriami oceny ofert, skutkującej przyznaniem niewłaściwej liczby punktów Konsorcjum C w ramach Kryterium 4 „Doświadczenie zespołu”, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty ds. systemów klasy ERP, polegającego na udziale w zrealizowanym projekcie „Wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu Państwowych Zbiorów Sztuki”, wobec czego Zamawiający zapowiedział powtórne badanie i ocenę ofert oraz powtórzenie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez nieprzyznanie punktu za udział specjalisty w wyżej wymienionym niezrealizowanym w całości projekcie; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałem części. Odnośnie zarzutu niewłaściwie przyznanej liczby punktów, przez przyjęcie maksymalnej liczby 9 a nie 3 pkt Zamawiający przytoczył wynikające z SIWZ zasady punktowania ofert w Kryterium 4 i zwrócił uwagę, że ocenie w ww. kryterium podlegało doświadczenie 3 specjalistów, potwierdzone udziałem w dodatkowych, innych niż wykazane jako obligatoryjnie wymagane, projektach. Z opisu przyznawania punktów w przedmiotowym kryterium wynika, że za udział w każdym dodatkowym projekcie osoby pełniące funkcję: specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia lub architekta systemu IT, Zamawiający przyzna po 1 punkcie „nie więcej jednak niż 3 punkty”. Z tak określonego opisu wynika, że każda osoba pełniąca wskazaną funkcję, za każdy udział otrzyma po 1 punkcie, maksymalnie 3 punkty. Tym samym, każdy uczestnik Postępowania mógł uzyskać maksymalnie 9 punktów w tym kryterium (1 osoba x max 3 udziały x 3 osoby 9 pkt). Uzyskana w ten sposób liczba punków podlegała dalszej ocenie wg przyjętego w SIWZ wzoru. Intencją Zamawiającego było to, aby każdą konfigurację przyjąć za właściwą, czyli dowolną liczbę projektów nie większą niż 3 u dowolnej liczby specjalistów, nie większej niż 3. Dobitnym tego wyrazem jest konstrukcja Formularza ofertowego, w którym, w odniesieniu do każdego ze specjalistów, zawarto wskazanie, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. W konsekwencji argumentacja Odwołującego, jakoby zgodnie z literalnym brzmieniem postanowień SIWZ ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9 projektów, jest nietrafna. Nic nie przemawia za tym, aby uznać, że Zamawiający przyjmując w Formularzu ofertowym podział na 3 kluczowe funkcje w zespole i wskazując po 3 pola odpowiadające maksymalnej liczbie punktów w polu każdego specjalisty, miał zmierzać do tego aby, ostatecznie przyznać maksymalną liczbę 3 punktów łącznie. Zupełnie niezrozumiałą konstrukcję myślową stanowiłoby zarówno pozyskiwanie przez Zamawiającego jak i udzielanie przez wykonawców informacji o 9 projektach, z przekonaniem, że tylko 3 z nich de facto podlegać mogą ocenie i punktacji. Odnośnie zarzutu, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie w realizacji projektów, wykonanych wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, Odwołujący błędnie przyjął, że w ramach kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”, doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowisku m.in. specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekta systemów, miało być nabyte w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Wymagania Zamawiającego w zakresie Kryterium 4 oceny ofert „Doświadczenie zespołu” zawarte są w Rozdziale XVII SIWZ i opisane w sposób następujący: „1 pkt (maksymalnie 3 pkt) - za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy (słownie: jeden milion pięćset tysięcy zł)”. Ani w opisie kryterium 4 ani w załączniku nr 2 - Formularz oferty, Zamawiający nie zawarł wymogu, że doświadczenie miało dotyczyć projektów zrealizowanych w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Tym samym nieuzasadniony jest zarzut, że Zamawiający błędnie przyznał punkty za doświadczenie zespołu za udział w kwestionowanych przez Odwołującego projektach. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że w części innej niż uwzględniona, nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum C. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum C do udziału w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum C wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie zakresie, a w pozostałej części - o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 30 września 2019 r. Konsorcjum C przedstawiło następującą argumentację. Zdaniem Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, uznając że ocenie mogą podlegać maksymalnie 3 projekty, a nie maksymalnie 9. W jego ocenie z treści Rozdziału XVII SIWZ wprost wynika, że punktowany będzie każdy dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie. Zamawiający co prawda wprowadził limit maksymalnie 3 punktów, ale ten limit odnosił się do wykonania dodatkowych projektów przez poszczególnego specjalistę. Zamawiający przyznawał maksymalnie 3 punkty za dodatkowe projekty wskazane dla każdego ze specjalistów, a skoro punktowane było dodatkowe doświadczenie 3 specjalistów, to maksymalna liczba punktów, którą można było uznać w spornym kryterium wynosiła 9 punktów. Koresponduje to z pozostałą częścią dokumentacji przetargowej, w szczególności treścią Formularza ofertowego. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że nie trzeba było uzupełniać wszystkich miejsc wskazanych w pkt VI.3. Formularza oferty, aby uzyskać maksymalną ilość punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu”, skoro przewidziano w nim miejsce łącznie na 9 projektów. Kolejno, w ocenie Konsorcjum C Odwołujący błędnie interpretuje SIWZ także w zakresie okresu, w jakim badane jest posiadanie przez specjalistów dodatkowego doświadczenia w zrealizowanych projektach. Z SIWZ nie wynika bowiem, że wspomniani specjaliści muszą legitymować się dodatkowym 3-letnim doświadczeniem, liczonym w ciągu ostatnich pięciu lat od dnia w którym upływa termin składania ofert. Po pierwsze, wniosku takiego nie można wyprowadzić - jak próbuje to czynić Odwołujący - ze sformułowania Rozdziału XVII SIWZ ust. 2 pkt 1, w części poświęconej opisowi spornego kryterium, który przy wymienianiu osób zawiera odniesienie do Rozdziału IX pkt 1.2.3. lit. b) tiret 2, 3 i 4 SIWZ. Odniesienie to oznacza tylko odniesienie do nazwy funkcji, jaką pełniła określona osoba w SIWZ. Nie oznacza to odniesienia do całego opisu doświadczenia. Nadto, w treści SIWZ (Rozdział XVII ust. 2 pkt 4 tiret 2, Zamawiający wyraźnie sprecyzował, w jaki sposób będzie punktował dodatkowe doświadczenie osób. Punkty miały być przyznane za każdy jeden dodatkowy projekt, polegający na udziale jako określony specjalista w oddzielnym dodatkowym zrealizowanym projekcie polegającym na wytworzeniu i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego o wartości min. 1.500.000,00 zł brutto każdy. W zasadach przyznawania punktacji nigdzie nie ma wskazania, że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, Przedstawiona interpretacja koresponduje z pozostałymi postanowieniami SIWZ. Zgodnie z ust. IV pkt 3 Załącznika nr 2 do SIWZ - Formularza oferty wykonawcy składali oświadczenie, w którym wskazywali osoby wraz z doświadczeniem w nawiązaniu do kryterium nr 4 „Doświadczenie zespołu”. W Formularzu oferty Zamawiający wprost wskazał pod konkretnym specjalistą dodatkowe doświadczenie, jakim musi legitymować się określony specjalista. W formularzu ofertowym również nie mą wskazania. że doświadczenie to ma być liczone w ciągu 5-ciu lat przed dniem składania ofert, a zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 2 pkt 3 SIWZ, ocena w zakresie kryterium „Doświadczenia zespołu” zostanie dokonana na podstawie informacji zawartych w pkt 4 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Konsorcjum C podkreśliło, że nie może ponosić konsekwencji ewentualnych nieprecyzyjnych postanowień SIWZ, w oparciu i w zaufaniu do których działało. Wszelkie ewentualne niejasności i wątpliwości SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. W odniesieniu do zawartych w odwołaniu uwag odnośnie wdrożenia zintegrowanego systemu informatycznego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki Konsorcjum C wskazało, że na projekt ten składa się oprogramowanie standardowe (obejmujące standardowy system ZSI klasy ERP, tj. m.in. moduły kadry i płace, kontrahenci, księgowość i finanse, sprzedaż, magazyny, zaopatrzenie mundurowe - Comarch ERP Egeria) i oprogramowanie dedykowane dla tego zamawiającego - System RT, tj. oprogramowanie specjalistyczne, wspomagające pracę na obszarze ruchu turystycznego. System RT jest specyficznym modułem wytworzonym specjalnie dla Zamku Królewskiego dla Wawelu mającym na celu zorganizowanie ruchu turystycznego na Wawelu. Do oprogramowania standardowego Comarch ERP Egeria Konsorcjum C, zgodnie z § 10 ust. 12 umowy, udzielało licencji. Natomiast w stosunku do Systemu RT Konsorcjum C ma obowiązek przekazać prawa autorskie w bardzo szerokim zakresie, powodującym że taki sam system RT nie może już zostać wdrożony przez nie na rzecz innego podmiotu. Umowa z Zamkiem Królewskim na Wawelu jest specyficzna, ponieważ obejmuje wdrożenie systemu ZSI klasy ERP na standardowych warunkach (tj. na warunkach licencjonowania), ale również wdrożenie osobliwego Systemu RT w sposób prowadzący do pozbycia się praw do tego systemu. Projekt jest jeszcze realizowany w zakresie oprogramowania dedykowanego - Systemu RT. W odniesieniu do oprogramowania Comarch ERP Egeria, Zamek Królewski na Wawelu dokonał testów i odbiorów modułów oprogramowania standardowego i przede wszystkim korzysta z nich produkcyjnie (obsługa finansowo-księgowa oraz kadrowo płacowa jest prowadzona w systemie Comarch Egeria i wszystkie rozliczenia i sprawozdania za rok 2018 były wykonane w powyższym systemie). O specyfice Umowy zawartej z Zamkiem Królewskim na Wawelu świadczy także to, że procedura odbiorowa została opisana w taki sposób, że Zamek Królewski na Wawelu może korzystać z oprogramowania Comarch ERP Egeria bez odebrania Systemu RT. Projekt realizowany na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu przewiduje w harmonogramie wdrożenie w pierwszej kolejności Comarch ERP Egeria, a następnie obsługi ruchu turystycznego (Systemu RT), przy tym nie przewiduje odbioru częściowego w zakresie Comarch ERP Egeria. Jest to jedyny powód, dla którego w chwili obecnej Konsorcjum C nie może wykazać się protokołem odbioru Comarch ERP Egeria. Comarch ERP Egeria działa jednak produkcyjnie, a Zamek Królewski na Wawelu z tytułu wykonanego zakresu prac uiścił na rzecz Comarch Polska S.A. wynagrodzenie przewyższające wartość referencyjną. Jednocześnie Konsorcjum C stwierdziło, że wskazanie projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu jako doświadczenia dla osoby było uzasadnione, ponieważ wymagania Zamawiającego w zakresie dodatkowego doświadczenia dla osoby są inne, niż wymagania dla wykonawcy w zakresie wykonanych usług. W przypadku projektu realizowanego na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu usługi w zakresie wdrożenia Comarch ERP Egeria zostały zakończone, a wskazane w Formularzu ofertowym osoby legitymują się odpowiednim doświadczeniem w zakresie wdrażania systemu ZSI i są zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazać należy, że Konsorcjum C prawidłowo zakwalifikowało wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W odniesieniu do danych osób skierowanych do realizacji zamówienia należy zauważyć, że Zamawiający wymaga wskazania osób legitymujących się określonym, szczegółowym doświadczeniem bowiem doświadczeniem w wysokobudżetowych projektach. Osoby z takim doświadczeniem są wysokiej klasy specjalistami i są poszukiwane na rynku informatycznym. Rynek informatyczny jest specyficznym rynkiem usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Dysponowanie wykwalifikowaną kadrą specjalistów, a także informacje o ich doświadczeniu (przez wskazanie m.in. nazwy realizowanego projektu, co może umożliwić identyfikację tych osób) mają znaczenie gospodarcze dla Konsorcjum C i wymagają ochrony. Dla podmiotów świadczących usługi na rynku informatycznym o sile tego podmiotu przesądzają ludzie, gdyż na rynku tego rodzaju usług poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych. Wysoka potrzeba ochrony tych informacji wynika także z uwagi na występujące na rynku IT ryzyko „podkupienia” specjalistów przez konkurencję. Nierzadkie są przypadki w których konkurencja pozyskała dla własnych potrzeb i prowadzonej działalności pracowników innego podmiotu, posiadającego odpowiednie doświadczenie i wiedzę. Z uwagi na powyższe, dane osób skierowanych do realizacji zamówienia, które legitymują się wymaganym w SIWZ doświadczeniem stanowią tajemnicę gospodarczą Konsorcjum C. Zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymagają także pozostałe informacje związane z nazwą projektu, w którym osoba ta brała udział, nazwa zamawiającego i przedmiotu zamówienia, po których można by było zidentyfikować osoby skierowane do realizacji zamówienia, Konsorcjum C stwierdziło, że podjęło niezbędne czynności do zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sposób postępowania z informacjami został określony w Polityce bezpieczeństwa informacji, zaś pracownicy zostali zobowiązani do zachowania w ścisłej tajemnicy informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno na podstawie zawartych umów o pracę, jak również na podstawie Regulaminu pracy. Konsorcjum C przywołało brzmienie odpowiednich postanowień z ww. dokumentów. Na rozprawie strony i wykonawcy przystępujący do postępowania odwoławczego podtrzymali zreferowane powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Uniwersytetu Szczecińskiego z 20 września 2019 r. - na okoliczność daty zawarcie umowy pomiędzy uczelnią a Comarch S.A. i jej wartości (dowód O5). Konsorcjum S wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1. wyciągu z wykazu usług złożonego przez Comarch Polska S.A. w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia dla Wyższej Szkoły Oficerskiej Wojsk Lądowych we Wrocławiu - dowód PS1; 2. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a pracownikiem Państwowej Wyższej Szkoły Techniczno-Ekonomicznej w Jarosławiu z 9 września br. wraz z załącznikiem - dowody PS2 (dowody tożsame z dowodami O1); 3. korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy pracownikiem Odwołującego a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 3 i 10 września 2019 r. dotyczącej wdrożenia realizowanego na rzecz tej jednostki - dowody PS3 (dowody tożsame z dowodami O4); na okoliczność dat realizacji zamówień stanowiących doświadczenie Konsorcjum C oraz zakresu projektu realizowanego na rzecz Zamku królewskiego na Wawelu. Konsorcjum C wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji poczty elektronicznej pomiędzy przedstawicielem Konsorcjum C a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu z 26 września br. - na okoliczność korzystania przez Zamek Królewski na Wawelu ze Zintegrowanego Systemu Informatycznego Comarch Egeria (dowód PC1). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Odwołującego i Konsorcjum C, wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C wraz z uzasadnieniem objęcia informacji w nim zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, wezwania Konsorcjum C z 18 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu wraz z odpowiedzią z 19 września br. oraz dokumentów załączonych do odwołania i pism procesowych, jak również dokumentów przedstawionych na rozprawie. Nieprawidłowa ocena zasadności objęcia przez Konsorcjum C tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazie osób W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzut nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, będącej efektem nieuprawnionego uznania, że doszło do wykazania przez Konsorcjum C przesłanek uzasadniających ochronę ww. informacji. Tym samym, zdaniem Izby, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Znk. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest co do zasady jawne (zob. art. 8 ust. 1 Pzp) ochronie podlegają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykazane zostanie przez podmiot, który z ochrony takiej chce skorzystać, że zastrzegane informacje posiadają status tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 Znk. W odniesieniu do kluczowej w płaszczyźnie omawianego zarzutu kwestii interpretacji pojęcia „wykazania” skład orzekający odsyła do internetowego słownika języka polskiego (), zgodnie z którym mianem „wykazania” określa się „uzewnętrznienie czegoś”, „ujawnienie istnienia czegoś”, „przedstawienie czegoś w sposób przekonujący”, z kolei „wykazać się” oznacza „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy”, czy „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Wydawać mogłoby się zatem, że pod pojęciem „wykazania” kryje się synonim pojęcia „udowodnienia”, co jednak jest zbyt daleko idącym uproszczeniem. Gdyby bowiem tak było, to w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp ustawodawca nałożyłby na wykonawcę wprost obowiązek udowodnienia (innymi słowy przedstawienia dowodów) okoliczności z art. 11 ust. 2 Znk. Oznacza to, że wykazywaniu charakteru zastrzeganych informacji nie przeczy składanie przez wykonawcę oświadczeń o określonej treści. Wiarygodności takich oświadczeń zależy jednak od okoliczności, na potwierdzenie których są składane. Inaczej należy bowiem traktować, np. kwestię wykazania organizacyjnego charakteru zastrzeganej informacji, a inaczej - wykazanie, że w stosunku do takiej informacji podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Działania takie polegają na stosowaniu fizycznych, bądź prawnych środków ochrony, do których przykładów zalicza się przechowywanie informacji w zabezpieczonych przed nieuprawnionym dostępem miejscach, monitoring, dbałość o szczelność systemów teleinformatycznych (środki fizyczne), zawieranie umów o zakazie konkurencji, o zachowaniu w poufności informacji przekazywanych kontrahentom w stosunkach handlowych, czy wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji (środki prawne). Wynika z tego, że środki natury prawnej zmaterializowane są w różnych dokumentach, które mogą podlegać ocenie w ramach postępowania dowodowego przed Izbą. W tym aspekcie wykazanie okoliczności należy zasadniczo zrównać z jej udowodnieniem. W przedmiotowej sprawie wspomnianego powyżej elementu zabrakło. Uzasadniając potrzebę zastrzeżenia wykazu osób (Izba sygnalizuje przy tym, że wobec uwzględnienia w sprawie KIO 1807/19 zarzutu nieprawidłowej oceny informacji zawartych w złożonym przez Konsorcjum C uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób i braku w tym zakresie sprzeciwu Konsorcjum C, odpadła podstawa ochrony tych informacji w związku ze sporządzaniem uzasadnienia orzeczenia) Konsorcjum C wskazało na zasady określone w Polityce Bezpieczeństwa Grupy Comarch (dokument w wersji 4.26B obowiązujący od 18 maja 2015 r.), tym niemniej dokumentu takiego nie przedstawiło (zob. uzasadnienie zastrzeżenia pismo z 13 sierpnia 2019 r.). Jest to tym bardziej istotne, że w znowelizowanej przesłance z art. 11 ust. 2 Znk, odnoszącej się do podejmowania działań w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji uwypuklono element zdatności podejmowanych działań do realizacji celu jakim jest ochrona informacji przed niepowołanym dostępem, na co wskazuje sformułowanie, że działania mają być podejmowane przy zachowaniu należytej staranności. Jako że ocena spełniania tej przesłanki należy do zamawiającego weryfikującego zasadność dokonanego przez wykonawcę wyłączenia jawności określonych informacji, nie może się ona opierać wyłącznie na zapewnieniach, czy deklaracjach odnośnie użyteczności zastosowanych przez wykonawcę środków ochrony. W przedmiotowej sprawie dodatkowym uzasadnieniem takiego zapatrywania jest również okoliczność, że - jak wynika z uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób - „Szczegółowe opisy konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w dedykowanych procedurach, zaleceniach, instrukcjach i formularzach Polityki Bezpieczeństwa”. Pozbawiając Zamawiającego faktycznej możliwości oceny poruszonych w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób aspektów dotyczących sposobów ochrony informacji Konsorcjum C nie wykazało spełniania przesłanki podejmowania, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania ich w poufności. Niezależnie od powyższego skład orzekający wskazuje jeszcze na kwestię wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Analiza argumentów przytoczonych na str. 3-4 uzasadnienia zastrzeżenia - pisma z 13 sierpnia 2019 r. - nakazuje przyjąć, że potwierdzeniem wartości gospodarczej informacji o osobach ujętych w wykazie jest funkcjonująca na rynku usług informatycznych nieuczciwa praktyka przejmowania pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), której to Konsorcjum C się obawia. Abstrahując od okoliczności, że ani w tej, ani w żadnej innej sprawie rozstrzyganej przez Izbę w tym składzie, w której rzeczony argument się pojawił, nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów na istnienie takiego procederu (wykonawcy nań się powołujący traktują go i przedstawiają Izbie jako zjawisko powszechnie znane - fakt notoryjny), to należy zwrócić uwagę na równoległe istnienie innego procesu typowego dla współczesnego rynku pracy jakim jest fluktuacja kadr, który w skutkach jest identyczny z podkupieniem pracownika, jako że każdy z nich powoduje zmianę pracodawcy. Ogólnikowe sformułowania zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji podanych w wykazie osób nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie którego z tych zjawisk w istocie obawia się Konsorcjum C oraz na jakich przesłankach jego obawy się zasadzają. Warto przy tym zaznaczyć, że niezależnie od tego, którego z tych procesów pracodawca doświadcza, jest on w posiadaniu instrumentów niezbędnych ich przeciwdziałaniu, bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji, czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Przedstawioną powyżej krytyczną ocenę argumentów podniesionych w uzasadnieniu objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa potwierdza również dodatkowe wezwanie Zamawiającego z 18 września br. do ustosunkowania się przez Konsorcjum C do „ewentualnego odtajnienia [...] zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji”. Potrzebę takiego wezwania Konsorcjum C tłumaczyło stanowiskiem wyrażonym w opinii UZP pn.: „Tajemnica przedsiębiorstwa w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r.”, z której wynika m.in. dopuszczalność przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego odnośnie podstaw zastrzeżenia określonych informacji. Jakkolwiek skład orzekający generalnie z takim stanowiskiem się zgadza, to jednak zauważa, że ad casum wspomniane wezwanie służyło nie tyle rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, ile stworzeniu Konsorcjum C możliwości przedstawienia właściwej (pogłębionej, rzeczowej) argumentacji. Zamawiający powołał się wprawdzie w treści wezwania na wątpliwości powstałe podczas analizy zasadności objęcia informacji z wykazu osób tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wątpliwości tych w żaden sposób nie skonkretyzował. W konsekwencji celem dodatkowych wyjaśnień wykonawcy stało się niejako uzupełnienie wcześniejszej argumentacji, chociażby o stwierdzenia odnoszące się do treści klauzul poufności w zawieranych z pracownikami umowach. Mając na uwadze fakt, że badanie skuteczności zastrzeżenia informacji przekazywanych przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem badania oferty, konieczne stało się unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum C z jednoczesną zmianą kwalifikacji zastrzeżonych informacji i obowiązkiem ponownego badania i oceny ofert, o czym orzeczono w pkt II sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Odwołującego w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Zarzut nie potwierdził się. Przedmiotem sporu była de facto liczba podlegających ocenie w tym kryterium dodatkowych projektów z udziałem specjalisty ds. systemu obsługi procesu kształcenia, specjalisty ds. systemu klasy ERP oraz architekta systemów IT. W ocenie składu orzekającego przedstawiona przez Zamawiającego i Konsorcjum C interpretacja spornych postanowień SIWZ była prawidłowa, co oznacza, że ocenie w tym kryterium podlegały maksymalnie po trzy dodatkowe projekty dla każdego z ww. specjalistów, co łącznie daje dziewięć projektów. Wynika to z następujących okoliczności. Po pierwsze, w Rozdziale XVII ust. 2 SIWZ, w części poświęconej przedmiotowemu kryterium, w pkt 1 znalazło się wskazanie na trzech specjalistów. Po drugie - w pkt 4 stanowiącym opis sposobu przyznawania punktacji w omawianym kryterium Zamawiający podał, że wykonawca otrzyma jeden punkt (a maksymalnie trzy punkty) za każdy jeden dodatkowy projekt polegający na udziale jako specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia/specjalista ds. systemu klasy ERP/architekt systemu IT. Po trzecie, w treści wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, w części IV ust. 3 lit. a-c wskazano na wzmiankowanych specjalistów, a pod opisem oczekiwanego doświadczenia każdego z nich (podkreślenie Izby) pozostawiono wykonawcy miejsce na wskazanie projektów z pouczeniem, że ocenie podlegać będą maksymalnie trzy projekty. Powyższe, w przekonaniu składu orzekającego, niezbicie dowodzi, że komplet punktów w tym kryterium mógł uzyskać wyłącznie wykonawca, który dla każdego ze wspomnianych specjalistów wskazał po trzy projekty (łącznie - 9), które spełniały wymagania opisane w SIWZ. Z uwagi na przedstawione powyżej zapatrywania Izba orzekła, jak w pkt III sentencji wyroku. Nieprawidłowa ocena oferty Konsorcjum C w kryterium nr 4 - „Doświadczenie zespołu” Przedmiotowy zarzut okazał się bezpodstawny. Zarzut dotyczył faktycznie zakresu odesłania zawartego w Rozdziale XVII ust. 2 pkt 2 (w części dotyczącej kryterium nr 4), tj. czy opis kryterium należy odnosić do pełnej treści odpowiadającego mu warunku udziału w Postępowaniu, uwzględniającej jak dawno doświadczenie zostało zdobyte. W tym względzie, jakkolwiek Zamawiający słusznie przyznał, że to postanowienie może rodzić problemy interpretacyjne, to pkt 4 określający zasady przyznawania punktów w tym kryterium nie pozostawiał wątpliwości, że w przeciwieństwie do treści warunku udziału w Postępowaniu, sporne kryterium nie odsyłało do czasokresu, w którym specjaliści mieli nabyć punktowane doświadczenie. Tym samym Izba odmówiła wiarygodności załączonym do odwołania dowodom O1-O4, jak również przedstawionym przez Konsorcjum S dowodom PS1-PS3, jako opartym na wybiórczej interpretacji postanowień SIWZ. Co zaś dotyczy dowodu O5, to został on przez Izbę pominięty, jako że powołano go celem wykazania okoliczności, której Odwołujący nie poruszył we wniesionym odwołaniu (wartość zamówienia zrealizowanego na rzecz Uniwersytetu Szczecińskiego). Dodatkowo, w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez wskazanego przez Konsorcjum C specjalistę ds. systemu klasy ERP przy realizacji zamówienia na rzecz Zamku Królewskiego na Wawelu - Państwowych Zbiorów Sztuki, skład orzekający uznał, że w świetle opisu kryterium nr 4 nie było przeszkód do uznania tego projektu za zrealizowany. Z dowodu PC1 wynika bowiem, że ten zamawiający korzysta już z dostarczonego mu systemu, wobec czego - niezależnie od formalnego braku potwierdzenia zakończenia realizacji tego zamówienia (odbioru końcowego, do którego Zamawiający się w SIWZ nie odnosił) - Konsorcjum C spełniało kwestionowany przez Odwołującego wymóg zrealizowania projektu. Co więcej, z dokumentów załączonych do wyjaśnień Konsorcjum C z 19 września 2019 r. (dowód Z2 ze sprawy KIO 1807/19), stanowiących odpowiedź na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołań (dowód Z1), wynika, że Przystępujący po stronie Zamawiającego otrzymał wynagrodzenie za realizację omawianego wdrożenia (dokumenty oznaczone jako dowody Z5 w sprawie KIO 1807/19). W konsekwencji orzeczono jak w pkt III sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego O kosztach postępowania odwoławczego (pkt IV sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, a to na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, która stanowi niejako dopełnienie szczegółowych zasad rozliczania kosztów postępowania odwoławczego, wynikających z art. 186 ust. 6 Pzp i § 5 ust. 1-3 Rozporządzenia. Należy przy tym zauważyć, że żaden z przepisów regulujących koszty postępowania odwoławczego nie odnosi się stricte do sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie. Zamawiający uwzględnił bowiem jeden z trzech zarzutów odwołania, wobec czego Konsorcjum C zgłosiło sprzeciw, który okazał się nieuzasadniony. Z kolei w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie, odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji skład orzekający uznał, że kosztami postępowania w tej sprawie należy obciążyć zarówno Konsorcjum C, jak i Odwołującego, przy czym - zważywszy na trzy zarzuty podniesione w odwołaniu, z których jeden okazał się zasadny (zarzut, od którego uwzględnienia wniesiony został sprzeciw) - Izba uznała, że Odwołującemu należy się od Konsorcjum C zwrot trzeciej części kosztów postępowania odwoławczego. W pozostałym zakresie spór w całości wygrał Zamawiający, wobec czego należało zasądzić na jego rzecz kwotę wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej wysokości, z uwzględnieniem kwoty opłaty skarbowej. Sygn. akt KIO 1807/19 Odwołujący zaskarżył: 1. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum C, mimo, że: 1.1. Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co stanowi podstawę do wykluczenia z Postępowania, czego Zamawiający zaniechał; 1.2. Konsorcjum C nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wobec wszystkich jego członków; 1.3. Konsorcjum C nie złożyło oferty najkorzystniejszej w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, 2. zaniechanie wezwania Konsorcjum C do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia wobec wszystkich członków konsorcjum; 3. zaniechanie odtajnienia treści oferty Konsorcjum C w zakresie w jakim została ona utajniona niezgodne z przepisami. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania, a zamiast tego, dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wprowadziło Zamawiającego w błąd co spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie: 1.1. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse - Księgowość, Kadry Płace, Controling, przez wskazanie Zamawiającemu, że: 1.1.1. wykonane w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie o wartości podanej przez Konsorcjum w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana wartość dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok systemu EOD oraz MKZA), a także platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej, przez co nieprawdziwą jest informacja, że: zintegrowany System Informatyczny, o którym mowa w referencjach wydanych przez Uniwersytet HumanistycznoPrzyrodniczy w Częstochowie to w całości wyłącznie system klasy ERP oraz, że wartość wdrożonego systemu klasy ERP wynosiła 2.565.158,25 zł; 1.1.2.wykonane w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki wykorzystywanego przez liczbę użytkowników podanych przez Konsorcjum C w treści Wykazu usług dotyczyło wyłącznie systemu klasy ERP, w sytuacji, gdy podana ilość użytkowników dotyczyła całego wdrożonego Zintegrowanego Systemu Informatycznego, którego jedynie elementem był system klasy ERP (obok m.in. systemu dziekanatowego), przez co nieprawdziwą jest informacja, że ilość użytkowników wykorzystująca system klasy ERP przekracza 200, 1.2. zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, tj. posiadania doświadczenia przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 PLN brutto, przez wskazanie Zamawiającemu, że Wykonawca OPTeam („Wykonawca O”) w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. wdrożył 5 e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości na rzecz Politechniki Rzeszowskiej podanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., o wartości łącznej przekraczającej 1.000.000,00 zł w sytuacji, gdy: 1.2.1. podana w pkt 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługa w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, nie została w ogóle wdrożona, wobec czego nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca O wdrożył 5 e-usług wskazanych w treści wyjaśnień; 1.2.2. łączna wartość wszystkich e-usług wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie przekroczyła 1.000.000,00 zł, wobec czego nieprawdziwymi są informacje o wartości wdrożeń poszczególnych e-usług wskazane w treści wyjaśnień; 1.2.3. wskazane w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r. e-usługi, które miał wdrożyć Wykonawca O w ramach zamówienia wykonywanego na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie posiadały 4 stopnia dojrzałości. 2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że spełnia następujące warunki udziału w Postępowaniu: 2.1. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, tj. doświadczenie przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. wartość wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r., na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie systemu klasy ERP nie przekraczała 2 mln zł; 2.1.2. liczba użytkowników wdrożonego przez Konsorcjum C w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki systemu klasy ERP nie przekraczała 200; 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie, tj. doświadczenie przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto, bowiem w rzeczywistości: 2.1.1. Wykonawca O nie wykonał wskazanej w pkt nr 6) tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. e-usługi w obszarze nauki i współpracy - „składanie wniosków o zatrudnienie”, a więc wykonał tylko cztery z wymaganych pięciu, wskazanych w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r., e-usług; 2.1.2. wartość e-usług wskazanych przez Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O nie przekroczyła 1.000.000,00 zł; 2.1.3. e-usługi wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2019 r., które miał wdrożyć Wykonawca O, nie posiadały 4 stopnia dojrzałości, z ostrożności procesowej: 2.2. warunek określony w Rozdziale IX pkt 1.2.2. SIWZ, tj. wykazania się środkami na rachunku bankowym lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł, nie przedstawiając Zamawiającemu informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, 3. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy nie wykazało, że każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum nie podlega wykluczeniu na podstawie: 3.1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 z późn. zm.), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 3.2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 6 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że wobec żadnego członka konsorcjum nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 3.3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, z uwagi na nieprzedstawienie przez Konsorcjum C odpowiedniego oświadczenia, o którym mowa w treści § 5 pkt 9 Rozporządzania, z którego wynikałoby, że każdy z członków konsorcjum nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4. art, 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum C do: 4.1. ponownego złożenia Wykazu usług, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum C warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w: 4.1.1.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci: a) wykonania w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. wdrożenia systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki, oraz b) wykonania w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. wdrożenia systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie, nie potwierdza spełniania ww. warunku 4.1.2.Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, pomimo że wskazane w pierwotnie złożonym Wykazie usług przez Konsorcjum C doświadczenie w postaci wdrożenia w okresie 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r. e-usług na rzecz Politechniki Rzeszowskiej nie potwierdza spełniania ww. warunku; 4.2. ponownego złożenia oświadczeń, o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, w celu potwierdzenia, że żaden z jego członków nie podlega wykluczeniu na podstawie: art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, ponieważ ze złożonego przez Konsorcjum C oświadczenia nie wynika, że: 4.2.1. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie wydano prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.2.2. wobec żadnego z członków Konsorcjum C nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; 4.2.3. żaden z członków Konsorcjum C nie naruszył obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 5. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum C w sytuacji, gdy Zamawiający niesłusznie przyznał Konsorcjum C punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, określonego w SIWZ w Rozdziale XVII, bowiem doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia na stanowiska specjalista ds. systemu obsługi procesu kształcenia oraz architekt systemów zostało nabyte w okresie dłuższym niż 5 lat wstecz, mimo, że Zamawiający w treści SIWZ uregulował, że ocenie podlegało będzie jedynie doświadczenie zdobyte w ostatnich 5 latach przed terminem składania ofert; 6. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 j.t.), zwanej dalej „Znk”, przez utajnienie w całości, a w konsekwencji i odmowę udostępnienia Odwołującemu, Wykazu osób złożonego przez Konsorcjum C w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu, a także przedstawionego przez Konsorcjum C uzasadnienia utajnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykazu osób, w sytuacji, gdy: 6.1. tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum C stanowić mogłyby jedynie dane osobowe osób skierowanych do wykonania zamówienia, a nie same informacje o projektach przez nie realizowanych; sama informacja o doświadczeniu osoby, którą dysponuje Konsorcjum C, bez wskazania jej danych osobowych nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i w tym zakresie Zamawiający, powinien odtajnić Wykaz osób i udostępnić do Odwołującemu; 6.2. samo uzasadnienie zastrzeżenia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić wspomnianej tajemnicy i powinno zostać udostępnione Odwołującemu w celu zapewnienia mu możliwości weryfikacji tego zastrzeżenia; 7. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ lub poinformowania, że Konsorcjum C informacji takiej nie złożyło. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej; 2. wykluczenia Konsorcjum C z Postępowania; 3. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Konsorcjum C podlega wykluczeniu; z ostrożności procesowej: 4. wezwania Konsorcjum C do złożenia Wykazu usług potwierdzającego spełnienie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ, złożenia oświadczeń o których mowa w § 5 pkt 5, 6 i 9 Rozporządzenia dotyczących każdego z członków Konsorcjum C, oraz złożenia informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ; 5. ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że doświadczenie osób skierowanych do wykonania zamówienia nabyte przed upływem 5 lat wstecz nie powinno być punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”, o którym mowa w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4 SIWZ; 6. odtajnienia złożonego przez Konsorcjum C, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykazu osób w zakresie projektów realizowanych przez osoby skierowane przez Konsorcjum C do realizacji Zamówienia oraz uzasadnienia utajnienia Wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 7. udostępnienia Odwołującemu złożonej przez Konsorcjum C informacji z banku lub SKOK, o której mowa w rozdz. XI.C. pkt 7.111 SIWZ. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przytoczył następujące okoliczności. 24 maja 2019 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, a 14 sierpnia 2019 r. dokonał otwarcia ofert. Oferty w postępowaniu złożyły 3 podmioty: Odwołujący, Konsorcjum C oraz wykonawca Arcus Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej „Wykonawca A”). W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że Postępowanie, na podstawie art. 24aa Pzp, prowadzone będzie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej i wobec faktu, że oferta Konsorcjum C oceniona została jako najkorzystniejsza, w dniu 22 sierpnia 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia tzw. dokumentów podmiotowych w celu weryfikacji spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz zbadania braku podstaw wykluczenia. Konsorcjum C złożyło dokumenty podmiotowe dniu 2 września 2019 r. Po zbadaniu wspomnianych dokumentów Zamawiający wezwał Konsorcjum C, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia Wykazu osób, a na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do wyjaśnienia treści Wykazu usług. Konsorcjum C złożyło wymagany wykaz i wyjaśnienia w dniu 5 września 2019 r. Zamawiający, w dniu 6 września 2019 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, przyznając jej łącznie 97,16 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Wykonawcy A, której przyznano 92,08 pkt, a na trzecim, oferta Odwołującego z 64,97 pkt. [uzasadnienie zarzutu nr 1 - podstawa prawna] Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jak z kolei stanowi, art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. W art. 24 ust. 1 Pzp ustawodawca uregulował podstawy wykluczenia z postępowania, gdzie: 1. w pkt 16 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 2. w pkt 17 określił, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Do zastosowania kwalifikowanej podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacja podana przez wykonawcę okazała się obiektywnie nieprawdziwa, przy czym wystarczające jest samo przedstawienie informacji wprowadzających w błąd, (2) wykonawca świadomie i celowo przedstawił fałszywą informację (zamierzone działanie) lub gdy wykonawca nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość (rażące niedbalstwo), (3) fałszywa informacja ma określony przedmiot, m.in. dotyczy nieprawidłowego potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o podstawę wykluczenia, o której mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to dla jej zastosowania niezbędne jest stwierdzenie, że: (1) informacje podane przez wykonawcę nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości (podobnie jak w formie kwalifikowanej), (2) wykonawca miał świadomość, że może podawać nieprawdziwe informacje, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie (lekkomyślność) lub podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy, naruszając tym samym przepisane mu jako profesjonaliście reguły należytej staranności (niedbalstwo), (3) podanie informacji fałszywych potencjalnie mogło mieć wypływ na decyzje Zamawiającego (np. na stwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że obowiązkiem zamawiającego, w wypadku stwierdzenia, że wykonawca wprowadził go w błąd w sposób o którym mowa w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, jest wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, a naruszenie tego obowiązku równa się naruszeniu przepisów ustawy. Co więcej, w takiej sytuacji, wykluczonym powinno być przyjęcie możliwości dokonania wyboru oferty takiego wykonawcy jako najkorzystniejszej i również taka czynność (obok samego zaniechania wykluczenia), w sposób rażący narusza prawo zamówień publicznych. [uzasadnienie zarzutu nr 1.1] Zamawiający postawił warunek zdolności technicznej i zawodowej, uregulowany w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ, zgodnie z którym, wykonawcy ubiegający się o zamówienie powinni wykazać się doświadczeniem przy wykonaniu minimum jednej usługi o wartości nie mniejszej niż 2.000.000 zł brutto, polegającej na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w ramach ww. warunku wymagał wdrożenia konkretnej klasy zintegrowanego systemu informatycznego, a mianowicie wyłącznie systemu klasy ERP o określonej wartości tej usługi oraz określonej liczbie wykorzystujących ten system użytkowników. Na potwierdzenie przytoczonego warunku Konsorcjum C, w złożonym przez siebie Wykazie osób oświadczyło, że posiada następujące doświadczenie: 1. wykonaną w okresie od 18 lutego 2013 r. do 28 listopada 2014 r. na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling o wartości 2.565.158,25 zł brutto - usługę wykonać miał wykonawca Comarch Polska S.A. („Wykonawca CP”); 2. wykonaną w okresie od 31 lipca 2013 r. do 2 marca 2015 r. na rzecz Akademii Wojsk Lądowych im. gen. T. Kościuszki usługę polegającą na wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, wykorzystywanego przez nie mniej niż 200 użytkowników, zawierającego minimum 3 moduły: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Controling, o wartości 3.418.170,00 zł brutto - usługę wykonać miał Wykonawca CP. Do złożonego wykazu osób, Konsorcjum załączyło następujące referencje: 1. wydane przez Akademię im. Jana Długosza w Częstochowie (poprzednika prawnego Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie) zgodnie z którymi, Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii zamówienie na „Dostawę oraz wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzenie jakością wraz z elektronicznym obiegiem dokumentów i systemem monitorowania kariery zawodowej absolwentów Akademii im. Jana Długosza w Częstochowie”; w referencjach wskazano też, że wartość zamówienia wynosiła 2.565,158,25 zł; 2. wydane przez Akademię Wojsk Lądowych, zgodnie z którymi Wykonawca CP zrealizował na rzecz Akademii umowę, której przedmiotem było „Zaprojektowanie, dostawa oraz uruchomienie Zintegrowanego Systemu Informatycznego wraz z infrastruktura sprzętową, przeprowadzenie szkoleń oraz świadczenie usługi gwarancyjnej”; w referencjach wskazano też, że liczba udzielonych licencji na jednoczesny dostęp do Zintegrowanego Systemu Informatycznego wynosiła łącznie 250. Zamawiający nabrał wątpliwości w zakresie spełniania przez wskazane przez Konsorcjum C doświadczenie postawionego warunku udziału w postępowaniu i w dniu 3 września 2019 r. wezwał Konsorcjum C do złożenia wyjaśnień wskazując, m. in. że: 1. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie był zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP; 2. nie jest w stanie stwierdzić, czy system wdrożony na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wykorzystywany jest przez nie mniej niż 200 użytkowników. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum C złożyło wyjaśnienia z dnia 5 września 2019 r., w których: 1. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie wskazało, że w pojęciu Zintegrowanego Systemu Informatycznego należy rozumieć system klasy ERP oraz że to właśnie system klasy ERP został wdrożony na rzecz tego Uniwersytetu; 2. odnośnie pytania o wdrożenie systemu na rzecz Akademii Wojsk Lądowych wskazało, że system ten wykorzystywany jest przez więcej niż 200 użytkowników i powołując się na treść referencji wskazało, że udzielono 250 licencji. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając ww. informacje, zgodnie z którymi doświadczenie przy wdrożeniu systemów na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych spełniało wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze SIWZ. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z treścią tego warunku, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczaniem przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP, o wartości min. 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników. Odwołujący wyjaśnił, że o ile system klasy ERP może stanowić zintegrowany system informatyczny, to nie każdy zintegrowany system informatyczny jest systemem klasy ERP lub też systemem składającym się wyłącznie z systemu klasy ERP, na co błędnie wskazywało Konsorcjum C w swoich wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. Istnieją bowiem takie zintegrowane systemy informatyczne, które zawierają w sobie np. system do obsługi toku studiów (tzw. system dziekanatowy), czy platformę Elektronicznego Obiegu Dokumentów (EOD), co nie oznacza bynajmniej, że system tego typu, jako całość, jest zintegrowanym systemem informatycznym klasy ERP, nawet pomimo tego, że w jego ramach, obok wspomnianego systemu dziekanatowego czy platformy EOD, wdrożono również system klasy ERP. Wracając więc do treści ustanowionego warunku udziału w Postępowaniu, skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł, wykorzystywanego przez co najmniej 200 użytkowników, to referencyjny zintegrowany system informatyczny powinien bądź to składać się wyłącznie z systemu klasy ERP o wspomnianej wartości i liczbie użytkujących go osób, lub też składać się niewyłącznie z systemu klasy ERP, ale system ten, jako element całości (a nie całość w postaci zintegrowanego systemu informatycznego) wart być powinien 2.000.000,00 zł i być użytkowanym przez co najmniej 200 osób. Wprowadzenie Zamawiającego przez Konsorcjum C w błąd polegało na tym, że usługi zrealizowane na rzecz Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie oraz Akademii Wojsk Lądowych na które powołuje się Konsorcjum C nie polegały jedynie na wdrożeniu zintegrowanych systemów informatycznych klasy ERP, a wobec tego wartość tych usług oraz liczba użytkowników systemów wdrożonych na rzecz tych jednostek podane przez Konsorcjum C nie odnosiły się, jak tego wymaga warunek, wyłącznie do systemu klasy ERP, a do całych usług. Odwołujący zakwestionował w konsekwencji, że wartość oraz liczby użytkowników wdrożonych przez Konsorcjum C systemów klasy ERP na rzecz wspomnianych jednostek spełniały wymagania Zamawiającego i stwierdził, że Konsorcjum C świadomie, nie tylko na etapie składania Wykazu osób, ale też na etapie jego wyjaśniania, podało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odwołujący dodał, że zamówienie Uniwersytetu Humanistyczno-Przyrodniczego w Częstochowie (dawniej Akademii im. Jana Długosza) opiewało na zintegrowany system informatyczny, który miał zawierać w sobie, oprócz systemu klasy ERP, także system elektronicznego obiegu dokumentów (EOD) oraz system monitorowania kariery zawodowej absolwentów (MKZA), a dodatkowo polegało na dostawie platformy sprzętowej oraz licencji bazodanowej. Całe to zamówienie, którego jedyne częścią był system klasy ERP (jako element zamawianego zintegrowanego systemu informatycznego), a co wynika chociażby z referencji złożonych przez Konsorcjum C, miało wartość łączą 2.565.158,25 zł. Wynika z tego, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd podając, jakoby wdrożony w wyniku realizacji tego zamówienia system klasy ERP miał wartość 2.565.158,25 zł. W przekonaniu Odwołującego podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zamówienia dla Akademii Wojsk Lądowych, które dotyczyło wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego, składającego się, oprócz systemu klasy ERP, również z systemu dziekanatowego. Konsorcjum C w wyjaśnieniach z dnia 5 września 2019 r. podało, że liczba udzielonych w ramach realizacji tego zamówienia licencji wynosiła 250. Liczba ta jest jednak liczbą licencji udzielonych dla całego dostarczonego zintegrowanego systemu informatycznego, a nie wyłącznie dla systemu klasy ERP, która to jest zdecydowanie niższą. Również i w tym wypadku, Zamawiający został wprowadzony w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 1.2] Odwołujący wskazał, że w treści Rozdziału IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret drugie SIWZ, Zamawiający ustanowił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazać się powinien doświadczeniem przy wykonaniu pięciu e-usług, każda co najmniej na 4 poziomie dojrzałości, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto W treści Wykazu usług Konsorcjum C oświadczyło, że posiada doświadczenie we wdrożeniu, w okresie od 29 sierpnia 2014 r. do 15 sierpnia 2015 r., na rzecz Politechniki Rzeszowskiej minimum pięciu e-usług co najmniej na 4 poziomie dojrzałości w ramach jednego zamówienia o wartości 2.279.910,78 zł - doświadczenie to miał nabyć Wykonawca O. Konsorcjum C złożyło też wydane przez Politechnikę Rzeszowską referencje, z których wynikało, że Wykonawca O w ramach realizowanego projektu pod nazwą „Dostawa i wdrożenie w Politechnice Rzeszowskiej systemu dla otwartej platformy e-usług zintegrowanej z systemem informatycznym generacji (ePR) wraz wyposażeniem sprzętowym”, jako podwykonawca, zrealizował prace związane m.in. z dostawą sprzętu, oprogramowania, elektronicznego obiegu dokumentów, centralnego systemu kopii zapasowych i archiwizacji, elektronicznego systemu autoryzowanego dostępu oraz infrastruktury klucza publicznego, oprogramowania wspomagającego system zapewnienia jakości kształcenia, oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy. W wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 3 września 2019 r. Zamawiający nabrał wątpliwości co do podanych wartości 5 wdrożonych e-usług i powołując się na treść referencji wydanych przez Politechnikę Rzeszowską wskazał, że wynika z nich jakoby Wykonawca O wykonać miał 10 e-usług o wartości 7.544.803,78 zł brutto i wobec tego wezwał Konsorcjum C do wyjaśnień, czy wskazana wartość 2.279.910,78 zł jest wartością wymaganych 5 e-usług oraz wezwał do wskazania wartości poszczególnych e-usług ujętych w Wykazie usług. W odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 5 września 2019 r. Konsorcjum C wskazało, że kwota wartość brutto e-usług to wartość 10 e-usług objętych referencją. Jednocześnie, w tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, Konsorcjum C podało 5 wdrożonych na rzecz Politechniki Rzeszowskiej e-usług, tj. 1. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłoszenie wniosku o podjęcie prac nad projektem; 2. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Współpraca badawcza; 3. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów - Zgłaszanie projektów; 4. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach systemu zapewniania jakości kształcenia - Składnie podań; 5. e-usługa na co najmniej 4 poziomie dojrzałości w ramach oprogramowania e-usług w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie. Jednocześnie Konsorcjum C podało wartości wspomnianych 5 e-usług, jednak zastrzegło te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący skonstatował, że również i w zakresie spełniania ww. warunku Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd. W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że e-usługa w obszarze nauki i współpracy - Składnie wniosków o zatrudnienie nigdy nie została wykonana w ramach zamówienia na które powołuje się Konsorcjum C i które wskazane zostało w referencjach przez nie złożonych. Wobec tego niemożliwym jest, aby na prawdzie polegała informacja przedstawiona Zamawiającemu, że Konsorcjum C wdrożyło tę usługę. Co więcej, ogólna wartość ww. 5 e-usług nie przekraczała 1.000.000,00 zł. O ile więc Konsorcjum C wskazało, że wartość tych 5 e-usług przekracza 1.000.000,00 zł (czego Odwołujący nie może jednoznacznie wskazać z uwagi na utajnienie tych danych), bez wątpienia wprowadziło Zamawiającego w błąd. Jak też wskazano w petitum, podane przez Konsorcjum 5 e-usług nie posiada 4 stopnia dojrzałości. Zamawiający w następujący sposób zdefiniował 4 stopień dojrzałości e-usług: Usługa on-line o stopniu dojrzałości 4 (transakcja) - usługa umożliwiająca pełne załatwienie danej sprawy drogą elektroniczną, łącznie z ewentualną płatnością. Jest to możliwe dzięki zintegrowaniu danych z różnych źródeł. Połączenie danych umożliwia przejście przez cały proces załatwiania danej sprawy zdalnie i elektronicznie. Odbiorca uzyskuje informacje, uzupełnia dane w formularzach, przesyła je, wnosi opłaty i uzyskuje decyzje (zaświadczenia, dyplomy, certyfikaty itp.) elektronicznie. Wskazane przez Konsorcjum C w treści wyjaśnień 5 e-usług, co do których oświadczył, że posiadają 4 stopień dojrzałości, nie posiadają cech podanych w przytoczonej definicji - również i w tym więc zakresie, Zamawiający został wprowadzony przez Konsorcjum C w błąd. [uzasadnienie zarzutu nr 2 oraz 4.1] Odwołujący przypomniał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Korelacja tych przepisów prowadzi do wniosku, że wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest wadliwy i stanowi naruszenie przepisów Pzp. Odwołujący powtórzył, że Konsorcjum C wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 1 ppkt 1.2.3. lit. a) tiret pierwsze i drugie SIWZ. Równa się to więc i temu, że Konsorcjum C nie wykazało spełnienia wspomnianych warunków udziału w Postępowaniu. Z tego względu, wykluczonym powinno być dokonanie wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej i to naruszenie Pzp jest przedmiotem zarzutu określonego w zarzucie nr 2 petitum, z którym Odwołujący wiąże wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzut podniesiony w pkt 4.1 petitum (kierowany z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) należy wskazać, że potwierdzeniem spełniania przez wykonawców warunków udziału w Postępowaniu o których mowa powyżej był Wykaz usług, którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Skoro więc doświadczenie Konsorcjum C podane w pierwotnie złożonym Wykazie osób nie potwierdza spełnienia tych warunków, Zamawiający powinien, mając na względzie treść art. 26 ust. 3 Pzp, wezwać Konsorcjum C do złożenia nowego Wykazu osób, którego dane potwierdzą spełnianie ww. warunków. Skoro Zamawiający zaniechał tego wezwania, to tym samym naruszył również treść art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec tego, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum C do złożenia odpowiedniego Wykazu osób. [uzasadnienie zarzutu nr 3 i 4.2] Zgodnie z podnoszonym w pkt 3 petitum zarzutem odwołania, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty Konsorcjum C jako najkorzystniejszej, gdyż nie wykazało, że każdy z jego członków nie podlega wykluczeniu. Jak bowiem stanowi art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Ustawodawca uregulował m.in. następujące podstawy wykluczenia z postępowania: 1. art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; zgodnie z § 5 pkt 5 Rozporządzenia, dokumentem wykazującym brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 2. art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp, zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; zgodnie z § 5 pkt 6 Rozporządzenia, dokumentem wykazujący brak tej podstawy wykluczenia jest oświadczenie własne wykonawcy; 3. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (którą, jako przesłankę fakultatywną, Zamawiający ustanowił w SIWZ), zgodnie z którą z postępowania wyklucza się wykonawcę który…

…Sygn. akt KIO 82/16 WYROK z dnia 5 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: (i) J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting”; oraz (ii) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie: 1.1. unieważnienie czynności zaproszenie wykonawców: Arcus S.A., z siedzibą w Warszawie, Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting”, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do udziału w aukcji elektronicznej; 1 1.2. wykluczenia z postępowania wykonawcy J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KC Consulting” z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.3. wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia konsorcjum firm: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.4. wezwanie wykonawcy Arcus S.A. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) dokumentów potwierdzających brak karalności p. M. Ł.; (b) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (c) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe; 1.5. wezwanie wykonawcy Ediko sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: (a) wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 oraz §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówieni; (b) złożenia zaświadczeń o których mowa w §4 ust. 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla podmiotów, które będą świadczyć usługi serwisowe. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Przewozy Regionalne sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: (i) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; (ii) zasądza od zamawiającego Przewozów Regionalnych sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Xerox Polska sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy 2 sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ………………………………………. 3 Sygn. akt: KIO 82/16 UZASADNIENIE W dniu 22 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Xerox Polska sp. z o.o.(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Przewozom Regionalnym sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”) następujące naruszenia ustawy Pzp: 1. W zakresie oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus”), Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z 24 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla urzędującego członka zarządu, mimo iż dokumenty załączone do oferty nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia wykonawcy na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich dokumentów wymaganych w celu skutecznego wykazania spełniania przedmiotowego warunku; (d) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4 2. W zakresie oferty złożonej przez Ediko sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Ediko”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ, mimo iż wykonawca ten nie załączył do oferty wszystkich wymaganych dokumentów i nie wykazał skutecznie spełniania przedmiotowego warunku; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Ediko do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 3. W zakresie oferty złożonej przez J. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. W. „KC Consulting” (dalej: „KC Consulting”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia; (b) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia KC Consulting z postępowania, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, o którym mowa w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b SIWZ; (c) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KC Consulting do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych usług serwisowych z wymaganiami SIWZ, mimo iż załączony do oferty dokument nie potwierdza spełniania przez oferowane usługi wymagań 5 Zamawiającego, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4. W zakresie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Konica”) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: (a) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Konica do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, mimo iż załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają skutecznie spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert; (b) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Konica z postępowania, mimo iż wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; (c) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy i zaniechanie podjęcia stosownych czynności wobec ofert złożonych przez Arcus, KC Consulting, Ediko i Konsorcjum Konica. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności zaproszenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do udziału w aukcji elektronicznej; (ii) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert złożonych przez Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iii) wykluczenia z postępowania wykonawców KC Consulting i Konsorcjum Konica; (iv) wezwania wykonawców Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w sposób niepotwierdzający spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert lub niepotwierdzający zgodności oferowanych usług z wymaganiami Zamawiającego wykluczenia Arcus, Ediko, KC Consulting i Konsorcjum Konica z postępowania i odrzucenia złożonych przez nich ofert; (v) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji 6 przed rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego: (vi) nakazanie unieważnienia aukcji przeprowadzonej z udziałem wykonawców, których oferty podlegają odrzuceniu i jej powtórzenia bez udziału tych wykonawców po powtórnym dokonaniu czynności badania i oceny ofert lub dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostaną złożone więcej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje: I. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH ARCUS. 1. Nie wykazanie braku podstaw do wykluczenia - zaświadczenie o niekaralności członka zarządu W ocenie Odwołującego wykonawca, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, zobowiązany był do przedstawienia aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla każdego z urzędujących członków organu zarządzającego. W ofercie Arcus przedstawiono zaświadczenie z KRK dotyczące wyłącznie pana M. C. - Prezesa zarządu, podczas gdy, na dzień składania ofert, zarząd spółki był dwuosobowy. Zgodnie z odpisem pełnym KRS spółki Arcus (Załącznik nr 3 do odwołania), w dniu 18 grudnia 2015 r. dokonano wpisu (wpis nr 32) jako wiceprezesa zarządu p. M. Ł. i wpisu tego nie wykreślono do daty pobrania odpisu KRS. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, składając ofertę w dniu 30 grudnia 2015 r., Arcus zobowiązany był załączyć do niej właściwy dokument potwierdzający brak prawomocnego skazania również dla drugiego urzędującego członka zarządu. Nie ma przy tym znaczenia, iż w ofercie Arcus zamieszczono odpis KRS z daty 31 sierpnia 2015 r., w którym figuruje wyłącznie jeden członek zarządu - art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp odnosi się bowiem do stanu faktycznego i obowiązującego w dacie składania ofert składu organu zarządzającego osoby prawnej, a nie do stanu wynikającego z odpisu KRS załączonego do oferty. Brak w ofercie zaświadczenia o niekaralności dla p. Ł. powoduje obowiązek wystosowania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przy czym, uzupełniany dokument musi potwierdzać brak karalności tej osoby w dacie nie późniejszej niż 30 grudnia 2015 r. i nie wcześniejszej niż 30 czerwca 2015 r. 2. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że wykonawca Arcus w złożonej ofercie nie przedstawił dokumentów, które skutecznie potwierdzałyby spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, a zatem — Zamawiający dopuścił się uchybienia polegającego na zaniechaniu wezwania Arcus do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upływał termin składania ofert. Odwołujący wskazał, że w poz. 1 Wykazu, wykonawca Arcus wskazał zamówienie wykonane na rzecz Medenit S.A., opisując iż obejmowało ono dostawę urządzeń wraz z „oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem druku”. Opis przedmiotu umowy zawarty w wykazie nie potwierdza więc jednoznacznie, czy umowa obejmowała wdrożenie systemu, które mogłoby potwierdzić spełnianie warunku z lit. b. Nawet jeśli, uznać, że wykonawca Arcus usiłuje za pomocą umowy opisanej w poz. 1 wykazać spełnianie warunku również w zakresie objętym lit. b, to w ofercie brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umowy w takim zakresie. List referencyjny załączony do oferty na stronie 26, który odnosi się do tej umowy (potwierdza stan na dzień 20 listopada 2015 r., dotyczy 2 240 sztuk urządzeń) - nie zawiera w sobie potwierdzenia należytego wykonania zadania polegającego na wdrożeniu systemu zarządzania środowiskiem wydruku i odnosi się wyłącznie do dostawy i serwisu urządzeń - umowa wskazana w poz. 1 Wykazu nie potwierdza zatem spełniania warunku w zakresie lit. b. Dalej Odwołujący wskazał, że w zakresie poz. 3 i 4 Wykazu - zgodnie z §1 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231; dalej: ”rozporządzenie o dokumentach”), wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody potwierdzające, czy wskazywane w wykazie usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodem takim może być, w uzasadnionych przypadkach, oświadczenie 8 wykonawcy (tej okoliczności Odwołujący nie kwestionuje). Na stronach 29-30 oraz 31-33 oferty, Arcus załączył dokumenty, z których jednak żaden nie stanowi oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie przedmiotowej umowy. Dokumenty te zawierają jedynie szereg informacji dotyczących projektów dla Banku Millenium i Grupy Danone, ale w żadnych z nich wykonawca nie deklaruje należytego wykonania umowy odpowiadającej warunkom określonym w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Arcus, nie przedstawił zatem wymaganego rozporządzeniem o dokumentach oświadczenia wykonawcy potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanych w Wykazie umów. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca Arcus w złożonej ofercie wykazał co najwyżej realizację jednej umowy spełniającej warunki z §6 ust. 2 pkt 2) lit. a i b SIWZ oraz jednej umowy spełniającej warunku określone w §6 ust. 2 pkt 2) lit. a SIWZ, podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się należytym wykonaniem 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. a oraz 3 umów odpowiadających warunkom określonym w lit. b §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wezwać Arcus do uzupełnienia Wykazu i brakujących dokumentów, a w przypadku braku ich uzupełnienia lub uzupełnienia ich w sposób niepotwierdzający spełniania warunku na dzień składania ofert - Zamawiający powinien dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji 9 niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego, wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że w ofercie Arcus, poza wykazem na str. 35 oferty i pisemnymi zobowiązaniami podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby w zakresie punktów serwisowych wskazanych w poz. 8-16 Wykazu zaplecze techniczne, nie przedstawiono ani dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących dokumenty na str. 36-44 oferty do reprezentowania podmiotów trzecich udostępniających Arcus swoje zasoby. Ani też, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności 10 dysponowania przez Wykonawcę udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Arcus załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Arcus do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. II. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH EDIKO. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 11 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunku udziału w postępowaniu, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Komputronik Biznes sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dot. poz. 5 i 6 Wykazu). Jednakże załączone do oferty dokumenty (na str. 13 i 44-45 oferty) nie potwierdzają realności dokonanego udostępnienia w zakresie, w jakim ma ono potwierdzać spełnianie przez Ediko warunków udziału w postępowaniu. Komputronik Biznes sp. z o.o. oświadczył, że udostępnia Ediko zasoby takie jak „wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu”. Tymczasem, warunkiem postawionym przez Zamawiającego było wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu umów dzierżawy urządzeń i wdrożenia systemów zarządzania środowiskiem wydruku. To wiedza i doświadczenie w zakresie należytego wykonania przedmiotowych umów jest istotna dla Zamawiającego i wymagana w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Wiedza i doświadczenie w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu, choć może być przydatna dla samego Wykonawcy, jest irrelewantna z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie gwarantuje, że Ediko będzie dysponować potencjałem wymaganym dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Z oferty nie wynika zatem, iż Ediko dysponuje wymaganym potencjałem w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś zawarte w Wykazie doświadczenie własne Wykonawcy jest niewystarczające w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 12 Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Do oferty Ediko nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej w imieniu podmiotu trzeciego oświadczenie o udostępnieniu zasobów na rzecz Wykonawcy. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Z kolei, korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: …. zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga - w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 13 było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Ponadto, w ocenie Odwołującego wykazanie realności i skuteczności udostępnienia wymaga przedstawienia wraz z dokumentem pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego, dokumentów (pełnomocnictw, odpisów KRS) potwierdzających, iż zobowiązanie zostało złożone (podpisane) zgodnie z zasadami reprezentacji podmiotu trzeciego i stanowi wiążące oświadczenie woli tego podmiotu. Obowiązek ten znajduje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie KIO, a obecnie jest tym bardziej aktualny, ze względu na fakt ponoszenia przez podmiot udostępniający zasoby solidarnej odpowiedzialności z Wykonawcą za szkodę Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (art. 26 ust. 2e Pzp). Odwołujący wskazał, że wykonawca Ediko, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do Oświadczenia zawartego na str. 18 oferty nie dołączono, ani dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej do składania oświadczeń woli w imieniu Lexmark International Polska sp. z o.o. z siedziba w Warszawie, jak również, nie załączono dodatkowych dokumentów pozwalających na ocenę realności dysponowania przez Ediko udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. W ocenie Odwołującego wykonawca Ediko nie wykazał spełniania tego warunku również ze względu na fakt, iż z Wykazu na str. 19-20 oferty wynika, że podmiotami, które faktycznie dysponują (Jak właściciel” - zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zawartym we wzorze Wykazu stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ) zawartymi w Wykazie punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1-3, 5, 6, 8-15 - Wąsko S.A., a w zakresie poz. 4 - Perceptus sp. z o.o. W ocenie Odwołującego w celu wykazania się ich dysponowaniem, wykonawca Ediko nie powołał się na zasoby udostępnione przez te podmioty, ale przez producenta urządzeń. W 14 oświadczeniu na str. 18, producent urządzeń drukujących Lexmark zobowiązuje się oddać do dyspozycji Ediko wiedzę i doświadczenie w realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz „potencjał techniczny - serwis gwarancyjny Sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski w tym, co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa”. W ocenie Odwołującego brak potwierdzenia, że Lexmark International Polska sp. z o.o. posiada tytuł do oddania do dyspozycji Ediko zapiecz technicznych wskazanych w Wykazie w poz. 1-6 i 8-15. W szczególności, brak wymaganego powiązania między treścią zobowiązania (oświadczenia woli) Lexmark International Polska sp. z o.o., a treścią Wykazu punktów serwisowych, którymi dysponowanie deklaruje Ediko w ofercie. Ponadto, w ocenie Odwołującego oświadczenia Lexmark International Polska sp. z o.o. również z tego względu nie można uznać zatem za realne i skutecznie wykazujące dysponowanie przez Ediko zasobami wymaganymi dla realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że zarówno Wykaz zapiecz technicznych, jak i Oświadczenie na str. 18 oferty nie są wystarczające dla skutecznego wykazania przez Ediko spełniania warunków udziału w postępowaniu, konieczne było wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie. Ponadto, Odwołujący wskazał, że w Wykazie zapiecz technicznych nie wskazano punktu serwisowego w województwie opolskim. Zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ udzielonymi w dniu 9 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 27: Zamawiający dopuści rozwiązanie gdzie punkty autoryzowanego serwisu są na terenie całej Polski (wszystkich województw) oprócz województwa opolskiego serwis realizowany jest w tym województwie przez techników zatrudnionych na stałe na terenie województwa opolskiego, a zarządzani są z Katowic i Wrocławia. Zamawiający dopuścił zatem inny sposób realizacji serwisu niż dysponowanie zapleczem technicznym w województwie opolskim (technicy zatrudnieni na stałe w województwie opolskim a zarządzani z województw sąsiednich), jednakże nie oznacza, to że zrezygnował z warunku zapewnienia realizacji autoryzowanego serwisu producenta na terenie tego województwa. W ocenie Odwołującego nie wskazanie w Wykazie punktu serwisowego na terenie woj. opolskiego, jak również brak jakiejkolwiek deklaracji Wykonawcy, co do zapewnienia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego serwisu Sprzętu na terenie tego 15 województwa, nie pozwala na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, budzi wątpliwości, co do oferowanego przez Ediko zakresu świadczenia. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, zasadne jest wezwanie Ediko do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, które potwierdziłyby, że Wykonawca spełnia warunek polegający na dysponowaniu serwisem gwarancyjnym Sprzętu wymaganiom odpowiadającym Zamawiającego określonym w SIWZ i udzielonych wyjaśnieniach. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty Ediko załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie Ediko do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu. III. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KC CONSULTING. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń 16 wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że ponieważ zawarty w ofercie wykonawcy KC Consulting Wykaz umów nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 stycznia 2015 r., KC Consulting przedstawił uzupełniony wykaz zrealizowanych umów wraz z referencją dotyczącą umowy z poz. 4 uzupełnionego Wykazu. W przedstawionym Wykazie, zamówienie wskazane w poz. 1, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu (ani w zakresie lit. a ani lit. b tego warunku), gdyż obejmowało ono następujący zakres: „dostawa i wdrożenie oprogramowania do kontroli zarządzania wydrukami oraz dostawa 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych”. Zgodnie z warunkiem, wymagane było przedstawienie umów, w których zarówno dzierżawa, jak i wdrożenie systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmowało co najmniej 80 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych. Ani opis przedmiotu umowy w poz. 1 ani załączony do oferty dokument referencji nie potwierdzają spełniania przez wskazane zamówienie wszystkich elementów warunku. Odwołujący wskazał również, iż w poz. 4 Wykazu nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie przedstawiono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie pełnego zakresu zamówienia. W Wykazie wskazano, iż zamówienie polegające na dostawie i dzierżawie urządzeń oraz na wdrożeniu systemu zakończyło się 24 czerwca 2015 r., tymczasem, dołączona do Wykazu referencja wystawiona przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Koninie z datą 13 lutego 2015 r. potwierdza należyte wykonanie całości zamówienia. Z oczywistych względów, załączony dokument potwierdza należytą realizację wyłącznie zamówienia, które zakończyło się najpóźniej w dniu wystawienia referencji, a zatem - przed zakończeniem okresu realizacji, który Wykonawca wykazuje w Wykazie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zakres realizacji, który KC Consulting wykazuje w celu potwierdzenia spełniania warunku jest szerszy niż zakres zamówienia, dla którego Wykonawca ten legitymuje się potwierdzeniem należytego wykonania - nie można uznać, iż KC Consulting skutecznie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 17 W związku z tym, iż powyższe zarzuty dotyczą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie jest możliwe - zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem - powtórne skierowanie do Wykonawcy wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zatem, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, gdyż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Odwołujący wskazał, że stosownie do §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ, Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi znajdować się na terenie każdego województwa, wypełniając w tym celu wykaz punktów serwisowych (zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 8 do SIWZ). Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r., KC Consulting przedstawiło uzupełniony, poprawiony Wykaz zaplecz technicznych, w którym wskazano, iż wszystkie punktu serwisowe (za wyjątkiem poz. 5) zostały udostępnione przez Arcus S.A., na podstawie załączonego do oferty zobowiązania. W ocenie Odwołującego przedstawiony w wyniku uzupełnienia Wykaz nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie wskazuje adresu punktów serwisowych w każdym województwie - zgodnie z Wykazem, wszystkie (poza poz. 5) punkty serwisowe zlokalizowane są w Warszawie pod adresem Kolejowa 5/7. Tymczasem, warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie punktem autoryzowanego serwisu na terenie każdego z województw. Ponadto, Odwołujący wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby - Arcus S.A. złożył w przedmiotowym postępowaniu własną ofertę, w której nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, ale powołuje się w stosunku do części województw na punkty serwisowe stanowiące zasób udostępniony przez podmioty trzecie. Tym samym, nie sposób uznać, aby Wykaz zapiecz technicznych przedstawiony przez KC Consulting wykazywał skutecznie spełnianie przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym, iż zarzut dotyczy dokumentu uzupełnionego, 18 „poprawionego”, zgodnie z deklaracją Wykonawcy zawartą w piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r., zaś dokumenty załączone do oferty nie pozwalały na potwierdzenie spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, zasadne jest wykluczenie KC Consulting z postępowania, bez ponownego wzywania do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, że korzystając z zasobów udostępnionych w trybie art. 26 ust. 2b Pzp, Wykonawcy zobowiązani byli do wykazania dysponowania niezbędnymi zasobami zgodnie ze sposobem wskazanym w §7 ust. 8 SIWZ. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, niewystarczające dla powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu było przedstawienie samego dokumentu zobowiązania. Oprócz tego, Zamawiający wymagał przedstawienia dokumentów, które udowadniałyby stopień dysponowania udostępnianymi zasobami i łączący Wykonawcę i podmiot udostępniający stosunek, w szczególności w zakresie: sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Przy czym z brzmienia wyżej cytowanego postanowienia SIWZ wynika, że dokumenty te powinny być przedstawione „ponad” samo pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów, a więc - dodatkowe i odrębne od samej deklaracji podmiotu w postaci samego zobowiązania „do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”. Odwołujący wskazał, że KC Consulting, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego powołało się (w zakresie wszystkich oprócz jednego punktów serwisowych zawartych w Wykazie zapiecz technicznych) na zasoby udostępnione przez Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie. Jednakże do dokumentu zobowiązania zawartego w ofercie nie dołączono dodatkowych dokumentów pozwalających 19 na ocenę realności dysponowania przez KC Consulting udostępnionymi zasobami, o których mowa w 7 ust. 8 SIWZ. Stąd, w przypadku nie potwierdzenia się innych podstaw dla wykluczenia Wykonawcy z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, zasadne jest wezwanie KC Consulting do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wykazanie spełniania przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w §4 ust. 3 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Wymóg ten zawarto w paragrafie SIWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, nie budzi zatem wątpliwości, iż dokument ten miał potwierdzać zgodność oferowanego rozwiązania - usług serwisowych - z wymaganiem Zamawiającego, a zatem stanowi dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skoro zatem, wymaganie dotyczące spełniania normy jakości dotyczy usług serwisowych, jakie będą świadczone w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, to przedstawiony dokument powinien dotyczyć tych podmiotów, które w rzeczywistości świadczyć będą usługi serwisowe na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że do oferty KC Consulting załączono zaświadczenie potwierdzające jakość usług serwisowych z wymaganą normą ISO, dotyczące samego Wykonawcy, w sytuacji, gdy z oferty wynika, że w zakresie dysponowania serwisem gwarancyjnym Sprzętu (warunek określony w §6 ust. 2 pkt 3) lit. b) SIWZ), Wykonawca korzystać będzie z potencjału udostępnionego przez osoby trzecie. W związku z tym, w celu weryfikacji zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiem SIWZ i prawidłowości potwierdzenia tego faktu przez załączone do oferty dokumenty, konieczne jest wezwanie KC Consulting do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentu w przedmiotowym zakresie. IV. W ZAKRESIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH KONSORCJUM KONICA. Nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z §6 ust. 2 pkt 2) SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania się wiedzą i doświadczeniem w realizacji: a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem 20 wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. Odwołujący wskazał, że Wykaz i poświadczenia (Odwołującemu udostępniono wgląd do poz. 1 i 3 Wykazu oraz dokumentów do nich załączonych) zawarte w ofercie Konsorcjum Konica nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu jednoznacznego wykazania spełniania określonych w SIWZ warunków. Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 1 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Tymczasem, załączona referencja PKP PLK (str. 45 oferty) potwierdza wyłącznie należyte wykonanie dostawy z instalacjami i obsługą serwisową urządzeń. Poza tym, potwierdzenie należytego wykonania umowy dotyczy wyłącznie zakresu wskazanego w dokumencie, a zrealizowanego na przełomie grudnia 2014 r. i lutego 2015 r. Wykonawca nie potwierdził zatem należytego wykonania umowy, co najmniej w zakresie wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem druku. Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Konica wykazuje, iż zamówienie w poz. 3 Wykazu obejmowało zarówno wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, jak i systemu zarządzania środowiskiem druku. Załączona na stronie 47 oferty referencja odnosi się wyłącznie do przeprowadzenia audytu środowiska wydruku i wdrożenia Centralnego Systemu Druku. Tym samym. Wykonawca nie wykazał należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku określonego w §6 ust. 2 pkt 2 lit, a SIWZ - dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych. Nie wniesienie wadium do upływu terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Odwołujący wskazał, że gwarancja wadialna nr 1500/2015/FIN, która została złożona wraz z ofertą Konsorcjum Konica nie spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania 21 mogą powodować powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z przedstawionego przez Konsorcjum Konica dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie obejmuje natomiast drugiego z podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum, czyli RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W ocenie Odwołującego z treści gwarancji wadialnej nie wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w treści gwarancji oznaczone jako „ Wykonawca”) bierze lub może brać udział w przetargu wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można natomiast, zobowiązania zaciągniętego przez gwaranta interpretować rozszerzająco, zwłaszcza w kontekście charakteru tego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że uprawnienie do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp aktualizuje się na skutek niezłożenia dokumentów tylko przez wskazanego w niej Wykonawcę (Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie). Tak samo w przypadku przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp, w odniesieniu do których w treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków Konsorcjum - Wykonawcę. W przypadku, gdy RCS IT Advisor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), nie złoży dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w stosunku do tej spółki Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium. W ocenie Odwołującego jest to tym bardziej istotne, że podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta ma treść gwarancji, a nie treść stosunku podstawowego łączącego beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Zobowiązanie wynikające z gwarancji bankowej ma, bowiem charakter abstrakcyjny tzn. gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem (w tym przypadku Wykonawcy z Zamawiającym), a treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej. Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. z dnia 13 stycznia 2015 r., Dz.U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.) gwarancja bankowa jest jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego 22 banku. Nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej znajduje również wyraz w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo bankowe, który stanowi, że roszczenie z tytułu gwarancji jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Fakt, że gwarancja jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, występującym niezależnie od stosunku podstawowego nie budzi wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Za reprezentatywną w powyższym zakresie należy uznać uchwałę Sądu Najwyższego 7 sędziów (zasada prawna) z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, OSNC 1993/10/166 w której wskazano ,jBank udzielający gwarancji opatrzonej klauzulami "nieodwołalnie i bezwarunkowo" oraz "na pierwsze żądanie" nie może skutecznie powołać się - w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku, z którym gwarancja została wystawiona. ” Tak również w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 września 2010 r. KIO/KU 63/10 oraz w doktrynie: Izabela Heropolitańska Prawne zabezpieczenie wierzytelności, Warszawa 2005, str. 207-208; Paweł Banasik Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX; Stefan Babiarz Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Lex Polonica. Z abstrakcyjnego charakteru gwarancji wynikają następujące zasady: • Treść gwarancji ubezpieczeniowej powinna być precyzyjna (formalizm i rygoryzm gwarancji) - formalizm gwarancji powoduje brak możliwości szerszej interpretacji gwarancji niż to wynika z jej literalnego brzmienia. Stanowisko to znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.01.1997 r. I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 13.11.2009 r. XII Ga 350/09, LEX nr 564638; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.07.2011 r. KIO 1525/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2010 r. KIO 2273/10) jak też w doktrynie (np. Katarzyna Młodecka, Gwarancja ubezpieczeniowa jako forma wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 130766, LEX; Paweł Banasik, Definicja i formy wadium w zamówieniach publicznych, ABC nr 104780, LEX). • Oświadczenia woli stron gwarancji należy interpretować zawężająco (ścieśniajaco); • Zakazuje się wykładni liberalnej i elastycznej (tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2006r., sygn. akt I ACa 761/05 - Opubl: Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych rok 2007, Nr 5, poz. 16, str. 71). Uwzględniając powyższe zasady nie może budzić wątpliwości, że aby gwarancja wadialna w pełni zabezpieczała interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony, gdy w gwarancji wadialnej przedłożonej przez Konsorcjum Konica został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Aby wadium wniesione w postaci gwarancji bankowej zabezpieczało należycie interesy Zamawiającego, z treści 23 gwarancji musi wynikać, w jakich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium. Możliwość zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie przedłożonej gwarancji, wystąpiłaby wyłącznie w sytuacji gdyby pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia istniała solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy (art. 369 kc). Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia wyłącznie w zakresie wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 141 ustawy). W zakresie podpisania umowy, taka solidarność nie występuje, co wynika wprost z art. 23 ustawy, w którym ustawodawca żąda, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Gdyby solidarna odpowiedzialność za podpisanie umowy wynikała z przepisów ustawy, niepotrzebnym byłoby żądanie ustanawiania pełnomocnika do podpisania umowy, gdyż umowę taką mógłby podpisać dowolny członek konsorcjum ze skutkiem dla pozostałych. Na gruncie niniejszej sprawy treść gwarancji bankowej i wskazane w niej okoliczności zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę. Wniesione wadium nie zabezpiecza, zatem wniesionej oferty, ponieważ oferta nie była składana przez jednego z wykonawców, a przez dwóch wykonawców występujących łącznie. Za reprezentatywne w powyższym zakresie należy uznać następujące wyroki Sądu Okręgowego i Krajowej Izby Odwoławczej: • wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15: „Reasumując przeprowadzone rozważania, skonstatować należy, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia spowoduje, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców.. ” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14: „ Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań spółki Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania zobowiązanego, którym jest spółka Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A. Z żadnego 24 postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani nie wskazuje drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego zapewnia Zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy Pzp materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy Pzp i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca z ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant). (...). Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym, zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). (...) Jak już wyżej 25 wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związanych ze złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. (...) Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. (...) Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. ’’ Odwołujący powołał się na wyroki KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14, z dnia 4 lutego 2013 r., sygn. KIO 149/13. Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia wadium, w tym uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium w jednej z form określonych w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wymóg ten dotyczy również dokumentów wyjaśniających jak i uzupełniających jej treść. Tym samym, jakiekolwiek dokumenty modyfikujące treść gwarancji czy też oświadczenia gwaranta - banku, jeżeli zostały sporządzone przed upływem terminu składania ofert, powinny zostać przedstawione Zamawiającemu wraz z treścią samej gwarancji. Dzielą one, bowiem los dokumentu gwarancji. Z kolei, jakiekolwiek dokumenty zmieniające treść gwarancji lub zawierające oświadczenie banku wystawione po dniu składania ofert, nie powinny być brane pod uwagę, gdyż możliwość skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji powinna w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikać z jej treści, a nie z odrębnych od gwarancji następczych zapewnień gwaranta - banku. Odwołujący wskazał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15. 26 Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 220 – 401769, z dnia 13 listopada 2015 r., wraz ze zmianami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Arcus, EDIKO, Konsorcjum Konica, KC Consulting na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iv) wezwanie Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2016 r. do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę KC Consulting oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 8 stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) umowę konsorcjum z dnia 7.12.2015 r. na okoliczność ustalenia jej treści. Zgodnie z §4 pkt 1 przedmiotem zamówienia jest, dzierżawa, wdrożenie, zaprogramowanie i uruchomienie Systemu Wydruków składających się z 177 sztuk urządzeń drukujących wyprodukowanych nie wcześniej niż w okresie 12 miesięcy od momentu ich wdrożenia, 16 fabrycznie nowych serwerów do obsługi systemu oraz 2000 szt. kart Unique 125 kHz (HID), dostarczenie i instalacja we wszystkich urządzeniach oprogramowania autoryzującego wraz z modułem raportowym do urządzeń oraz oprogramowania do zdalnej konfiguracji, diagnostyki i zarządzenia flotą urządzeń, zapewnienie przez wykonawcę szkolenia dla wskazanych przez Zamawiającego administratorów oraz przygotowanie materiałów, zapewnienie pełnej obsługi serwisowej urządzeń oraz systemu. W §4 pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. W §6 SIWZ Zamawiający określił warunku udziału w postępowaniu. W pkt 2 ppkt 2 określił warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, iż wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał przynajmniej a) 3 umowy dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych, przy czym: i. przynajmniej jedna z umów obejmowała co najmniej 10 lokalizacji, ii. liczba uruchomionych urządzeń wielofunkcyjnych wynosi nie mniej niż 80 sztuk w ramach jednej umowy, b) 3 umowy wdrożenia systemu zarządzania środowiskiem wydruku obejmującego minimum 80 drukujących urządzeń wielofunkcyjnych w ramach jednej umowy. Zamawiający dopuszczał wykazanie się 27 umowami potwierdzającymi jednocześnie spełnienie warunku z lit. a i lit. b, pod warunkiem, że obejmowały one jednocześnie dzierżawę urządzeń i wdrożenie systemu. W § 6 pkt 3 Zamawiający określił wymagania co do potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia. W pkt b) Zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia serwisem gwarancyjnym Sprzętu, realizowanym przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu. Sieć punktów serwisowych musi obejmować teren całej Polski (producenta lub autoryzowanego partnera), w tym co najmniej jeden punkt serwisowy musi się znajdować na terenie każdego województwa. W § 6 pkt 4 Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani byli m.in. do uzupełnienia Załącznika nr 6 – wykazu dostaw i usług. W załączniku nr 10 Zamawiający zawarł Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”). Izba ustaliła, że Konsorcjum Konica wraz z ofertą przedłożył gwarancję wadialną wystawiona na zlecenie spółki Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. Wykonawca załączył wykaz dostaw wskazując na 2 umowy, niezastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: (1) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 728 szt. i systemu zarządzenia środowiskiem druk Smart Print w min. 100 lokalizacjach w Polsce z serwerem na rzez PKP 28 PLK, w okresie od 23.10.2014 – 22.10.2018 r. oraz (2) wdrożenie dzierżawy drukujących urządzeń wielofunkcyjnych 97 szt. Konica Minolta i systemu zarządzania środowiskiem druku Smart Print w ponad 30 lokalizacjach z serwerami na rzecz PKP IC w okresie od 19.06.2013 – 18.06.2017. Konsorcjum Konica przedłożyło również referencje wystawione przez PKP IC z dnia 26 czerwca 2015 r. oraz przez PKP PLK z dnia 14 sierpnia 2015 r. W wykazie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zostało zamieszczonych 8 umów. Izba ustaliła, że wykonawca EDIKO powołał się w Wykazie dostaw (załącznik nr 6) na realizację 6 umów wraz z 6 referencjami. Wykonawca złączył również oświadczenie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. o oddaniu niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie oceny ryzyka rentowności kontraktu. Wykonawca przedłożył również umowę zwartą z Komputronik Biznes sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2015 r. Wykonawca załączył również oświadczenie 28 grudnia 2015 r. firmy Lexmark International Polska sp. z o.o. o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji serwisu urządzeń drukujących oraz potencjału technicznego – serwis gwarancyjny sprzętu realizowany przez producenta lub autoryzowanych partnerów serwisowych producenta sprzętu w sieci punktów serwisowych obejmujących teren całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Wykonawca Ediko załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. W zakresie oferty wykonawcy Arcus Izba ustaliła, że do oferty wykonawca ten załączył informację z KRK dla p. M. C. –Prezesa Zarządu. Wykonawca złożył Wykaz wykonanych dostaw i usług (załącznik nr 6) wskazując w pkt 1 na wykonanie zamówienia na rzecz spółki Medenit S.A. Wykonawca wskazał, że usługa obejmowała dostawę urządzeń wraz z oprogramowaniem do zarządzania środowiskiem do ponadto 300 lokalizacji z odpłatnością za wykonanie kopie na okres 46 miesięcy. Wykonawca załączył również referencje wystawione przez spółkę Medenit S.A. z dnia 16 grudnia 2015 r. Wykonawca wskazał również na umowę wykonaną na rzecz spółki Bank Millenium S.A. Złożył raport bieżący o podpisaniu umowy z dni 26 czerwca 2014 r. Nie przedłożył referencji wskazując na restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia. Podobnie również w przypadku zamówienia wykonanego na rzecz spółki Danone sp. z o.o. wykonawca nie przedstawił referencji powołując się restrykcyjną umowę o zachowaniu poufności. Wykonawca załączył opis własny wykonanego zamówienia oraz wydruk informacji o zamówieniu. 29 W zakresie usług serwisowych wykonawca dla 9 województw zaoferował usługi serwisowe podmiotów trzecich, które zobowiązały się do udostępnienia swoich zasobów, składając oświadczenia o zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia tj. punktów serwisowych w określonych województwach. Wykonawca Arcus przedłożył wraz z ofertą Certyfikat Rejestracji ISOQAR na potwierdzenie zgodności z normą ISO 9001:2008. W zakresie oferty KC Consulting Izba ustaliła, że wykonawca w Wykazie dostaw i usług powołując się na realizację 4 umów. W zakresie umowy wykonanej na rzecz Przewozów Regionalnych sp. z o.o. Oddział Wielkopolski wykonawca oświadczył, iż wykonał dostawę i wdrożenie oprogramowania do kontroli i zarządzania wydrukiem oraz dostawę 16 szt. fabrycznie nowych urządzeń wielofunkcyjnych wraz z usługą konserwacyjno – serwisową. Wykonawca załączył również zobowiązanie spółki Arcus S.A. z dnia 28 grudnia 2015 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – tj. sieci punktów serwisowych (dystrybutora urządzeń lub autoryzowanego partnera) na terenie całej Polski, w tym co najmniej jeden punkt serwisowy znajduje się na terenie każdego województwa. Z załącznika nr 8 złożonego przez wykonawcę KC Consulting wynika, że dysponuje on własnym punktem serwisowym wyłącznie w jednym województwie. Pozostałe punkty należą do spółki Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że wykaz złożony wraz z ofertą w celu spełnienia warunków, o których mowa w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ nie potwierdza ww. warunku. Zamawiający wezwał również do złożenia wyjaśnień, które punkty serwisowe objęte są zobowiązaniem spółki Arcus S.A. Zamawiający wskazał, że w przypadku, gdy zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy tylko części punktów, to działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do uzupełnienia pisemnych zobowiązań, o których mowa w §7 ust. 8 SIWZ w odniesieniu do pozycji w Wykazie Zaplecz Technicznych, w których zostały wskazane inne zaplecza serwisowe niż Arcus S.A. lub serwis własny. Wykonawca KC Consulting załączył do oferty zaświadczenia ISO 9001. Pismem z dnia 8 stycznia 2015 r. wykonawca złożył wyjaśnienia, składając uzupełniony wykaz. W uzupełnionym wykazie wykonawca wskazał dodatkową umowę wykonaną na rzecz Sądu Rejonowego w Koninie w okresie od dnia 25.06.2012 do dnia 24.06.2015. 30 Wykonawca załączył również referencję z dnia 13 lutego 2015 r., oświadczając, że całość zamówienia została wykonana. Wyjaśnił również, że zobowiązanie spółki Arcus S.A. dotyczy wszystkich punktów serwisowych, poza pkt 5 wykazu, oznaczonym jako serwis własny. W dniu 2 lutego 2016 r. Zamawiający podczas posiedzenia w udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony Izba postanowiła skierować je do rozpoznania na rozprawie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołującemu zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę i otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Uwzględnianie zarzutów odwołania zwiększy szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia, gdyż może spowodować zmniejszenie liczby podmiotów biorących udział w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Arcus 1) Brak przedstawienia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia zaświadczenia o niekaralności dla p. M. Ł.. ‘ 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ 31 W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 3) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że dyspozycja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego „udowodnił” dostępność zasobów na które się powołuje poprzez złożenie stosownych dowodów. Dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego. Wskazać należy, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww. przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”. Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego 32 zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia.”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, z dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów (tak np. w wyroku KIO 791/15, 814/15, KIO 715/14 oraz KIO 2292/13). Należy jednocześnie podkreślić, że ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność doboru środków dowodowych w celu wykazania dostępności zasobów podmiotu trzeciego. To na wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których zamawiający będzie mógł ustalić w sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. Wykonawca zatem powołujący się na art. 26 ust. 2b Pzp musi dokonać niezbędnej analizy dokumentów jakie zamierza złożyć na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego mając świadomość faktu, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wysoce sformalizowany i możliwość przedkładania dodatkowych dokumentów czy też składania wyjaśnień co do treści przedłożonych zamawiającemu dokumentów na potwierdzenie określonych faktów jest ściśle regulowana przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza środków dowodowych wykonawcy do 33 przedstawienia „pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego”. Ustawodawca wskazuje jedynie przykładowo na „pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania …”. I nie chodzi w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp o „dokument w formie pisemnej” wystawiony przez podmiot trzeci, ale o „zobowiązanie” podmiotu trzeciego wyrażone w formie pisemnej. Zobowiązanie jest zaś rodzajem stosunku cywilnoprawnego, który powstaje w następstwie ziszczenia się określonych zdarzeń, czynności prawnych. Chodzi tu przede wszystkim o umowy, w ograniczonym zakresie o jednostronnie czynności prawne, ze względu na zasadę zamkniętego katalogu jednostronnych czynności kreujących zobowiązanie. W konsekwencji, wykonawca przedstawiając dowody na dostępność zasobów podmiotu trzeciego ma obowiązek i prawo przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających istnienie skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego względem wykonawcy do udostępnienia określonych zasobów. Należy jednocześnie zauważyć, że w kontekście udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego kluczowe znaczenie ma oznaczenie świadczenia, do którego zobowiązuje się podmiot trzeci. Bez takiego określenia świadczenia nie można określić bowiem uprawnień wykonawcy i obowiązków podmiotu trzeciego, a konsekwencji nie jest zapewniony rzeczywisty dostęp do zasobów. W świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp świadczeniem podmiotu trzeciego jest oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia zasobów. Oznacza to, że podmiot trzeci zobowiązuje do działania tj. „oddania do dyspozycji”, a przedmiotem świadczenia określonym przez ustawodawcę są „niezbędne zasoby”. Z treści oświadczenia winno więc wynikać zasady oddania zasobów do dyspozycji oraz precyzyjne określenie takich zasobów. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w SIWZ wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca nie dysponuje własnym zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, może zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączącego go z nimi stosunków, z zastrzeżeniem §7 ust. 8. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca: ... zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga — w zakresie warunków w określonych w § 6 ust. 2 pkt 2 i 34 3 - złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby nie jest zasadna argumentacja Odwołującego, że wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą dodatkowe dokumenty na wykazanie 1) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia; 2) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby dla oceny realności dostępu do zasobów podmiotu trzeciego nie ma znaczenia liczba złożonych dokumentów, ale ich treść. Jeśli więc z treści samego zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający ma możliwość ustalenia zakresu świadczenia podmiotu trzeciego oraz wszystkich elementów wynikających z SIWZ, to za zbyteczne uznać należy konieczność przedkładania dodatkowych dokumentów. To wykonawca bowiem powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego decyduje, jakie dokumenty będą wystarczające do wykazania realności dostępu do zasobów. Okoliczność, iż w treści SIWZ Zamawiający posłużył się w §7 ust. 8 SIWZ pojęciem „dokumentów”, ponad treść zobowiązania nie obligowała automatycznie wykonawców do składania takich dokumentów. Chodzi tu bowiem wyłącznie o aspekt formy przekazania informacji. Nadrzędną zaś zasadą wyrażoną w pierwszej części przywołanego zapisu SIWZ jest wykazanie przez wykonawcę, że będzie on dysponował zasobami w trackie realizacji zamówienia, co obejmuje, w ocenie Izby, również konieczność określenia sposobu wykorzystania zasobów jak i zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Forma zaś przekazania tych informacji – jednej dokument vs. kilka dokumentów – nie ma merytorycznego znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutu. Wskazać dalej należy, że istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do twierdzenie, iż z przedstawionych przez wykonawcę Arcus zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika realność udostępnienia ich zasobów, gdyż wykonawca Arcus nie przedstawił dokumentów zawierających informację co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Tym samym uznać należy, że Odwołujący przyjął, iż informacje te nie zostały zamieszczone w treści zobowiązań podmiotów trzecich złożonych przez wykonawcę Arcus. Należało więc rozstrzygnąć czy informacje co do sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę przy realizacji zamówienia oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywania zamówienia zostały zamieszczone w treści złożonych zobowiązań. W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania do udostępnienia 35 potencjału technicznego nie określają w wystarczającym stopniu sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę Arcus. Oświadczenia te bowiem posługują się generalnym stwierdzeniem „wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego realizacji”, bez sprecyzowania o jakiego rodzaju czynności chodzi. Ponadto w treści zobowiązania brak jest jednoznacznego oświadczenia podmiotu udostępniającego o zobowiązaniu się do wykonywania na żądanie Zamawiającego wymaganych usług serwisowych. W ocenie Izby z treści zobowiązania wynika wyłącznie, że wykonawca odda do dyspozycji jakiś bliżej nieokreślony punkt serwisowy do wykonywania czynności związanych z realizacją zamówienia. Z treści jednak zobowiązania nie wynika jaki podmiot te czynności będzie wykonywał i na jakich zasadach. Obowiązkiem wykonawcy wynikającym z §6 ust. 3 pkt b) SIWZ jest zapewnienie Zamawiającego serwisu gwarancyjnego czyli możliwość wykonywania usług gwarancyjnych w zakresie dostarczonego sprzętu. W drugiej części przywołanego zapisu SIWZ Zamawiający określił sposób wykonywania usług serwisowych. Złożone przez wykonawcę Arcus zobowiązania dotyczą, w ocenie Izby, drugiego aspektu zapisu §6 ust. 3 pkt b) SIWZ, a mianowicie oddania do dyspozycji punktu serwisowego. Nie ma natomiast w treści zobowiązania oświadczenia podmiotu udostępniającego, iż będzie on wykonywał usługi serwisowe na zasadach określonych przez Zamawiającego, ten zaś aspekt zobowiązania dotyczy sposobu wykorzystania zasobu i winien być uwzględniony w treści oświadczeń podmiotów trzecich. Z treści zobowiązania można wywieść, iż podmiot trzeci udostępnia bliżej nieokreślony punkt serwisowy, w którym bliżej nieokreślony podmiot wykonywać będzie na rzecz Zamawiającego usługi serwisowe. Czy podmiotem wykonującym usługi serwisowe będą pracownicy podmiotu udostępniającego zasób czy sam wykonawca składający ofertę nie zostało sprecyzowane w treści zobowiązania. Ponadto wskazać należy, że powierzenie wykonania określonej części zamówienia (tj. wykonywanie serwisu gwarancyjnego sprzętu) związane jest podwykonawstwem. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 9b ustawy Pzp oraz art. 36a za podwykonawcę uważa się podmiot, któremu powierzono realizację części zamówienia. Czynnikiem decydującym o tym czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie wykonawcy wobec zamawiającego. Nie ma żadnych wątpliwości, w ocenie Izby, że usługa serwisu gwarancyjnego stanowi część świadczenia składające się na zamówienie. W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy winno być sprecyzowanie sposobu wykorzystania potencjału technicznego tj. czy nastąpi ono w formie podwykonawstwa czy w innej formie. W ocenie Izby treść zobowiązań do udostępnienia zasobów złożonych przez wykonawcę 36 Arcus winna być uzupełniona o ww. elementy. Zobowiązania winny określać dokładną lokalizację punktu serwisowego oraz precyzować sposób wykorzystania zasobu tj. precyzować, iż podmiot udostępniający zobowiązuje się do wykonywania serwisu gwarancyjnego na zasadach określonych przez strony, które winny być opisane w treści zobowiązania tak, aby Zmawiający mógł zweryfikować czy w sposób rzeczywisty i realny będzie miał możliwość skorzystania z potencjału podmiotów trzecich tj. usług serwisowych podmiotów trzecich w sytuacji konieczności skorzystania z takich usług w trakcie obowiązywania umowy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Arcus w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia treści zobowiązań udostępniających potencjał techniczny. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie braku realności i skuteczności udostępnienia zasobów z powodu nieprzedłożenia przez wykonawcę Arcus dokumentów potwierdzających, iż zobowiązania zostały podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji. Podkreślić należy, że wymóg złożenia pełnomocnictw czy odpisów z KRS nie wynika z żadnego przepisu prawa. W przypadku jednak, gdy wykonawca kwestionuje prawidłowość umocowania osób podpisujących zobowiązania w celu wykazania braku skutecznego ich udostępnienia, to winien okoliczność tą przynajmniej uprawdopodobnić. Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do ogólnych stwierdzeń o braku umocowań, nie podważając i nie przedstawiając żadnej argumentacji i dowodów na wykazanie, iż osoby podpisane w imieniu podmiotów udostępniających nie były do tego umocowanie. Przeprowadzenie dowodu w tej kwestii nie jest skomplikowane, Odwołujący zaś dowodu tego nie przeprowadził. Z tych względów Izba uznała w zarzut w powyższym zakresie za niezasadny. 4) Brak wykazania spełnienia przez oferowane usługi serwisowe wymagań Zamawiającego - §4 ust. 3 SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Zgodnie z §4 ust. 3 SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Spór pomiędzy stronami dotyczył ustalenia zakresu podmiotowego objętego obowiązkiem złożenia powyższego zaświadczenia. Izba przychyla się w tej kwestii do stanowiska Odwołującego. Nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, że zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości miało dotyczyć oferowanych usług serwisowych. 37 W przypadku usług serwisowych oferowanych przez wykonawcę Arcus podmiot ten oświadczył, iż będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich, które w ramach podjętej z wykonawcą współpracy będą świadczyć wymagane przez Zamawiającego usługi serwisowe. Tym samym podmioty te winny legitymować się określonym zaświadczeniem potwierdzającym, iż oferowane usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Przyjęcie odmiennej interpretacji nie wynika z treści SIWZ, zaś ograniczenie obowiązku legitymowania się odpowiednim zaświadczeniem wyłącznie do wykonawcy składającego ofertę, w przypadku, gdy nie będzie on świadczył usług serwisowych stanowiłoby zagrożenie dla interesów Zamawiającego. Treść przywołanej regulacji SIWZ odnosi się do usług serwisowych, nie zaś do wykonawcy. Gdyby Zamawiający określił wprost, iż wykonawca składający ofertę ma legitymować się odpowiednim zaświadczeniem ISO, to wówczas możliwe byłoby przyjęcie interpretacji, iż zakresem podmiotowym powyższego obowiązku jest objęty wyłącznie wykonawca. Jednakże w omawianym stanie faktycznym, zaświadczenie odnosi się do oferowanych usług serwisowych. Skoro zaś wykonawca Arcus korzysta z potencjału podmiotów trzecich, to obowiązek posiadania odpowiedniego zaświadczenia ceduje się na te podmioty. W ocenie Izby udział podmiotów trzecich w realizacji zamówienia nie zwalniał w żaden sposób wykonawcy od wykazania, iż podmioty te posiadają odpowiednie zaświadczenia potwierdzające jakość oferowanych usług. Skoro wykonawca sam nie posiada odpowiedniego zaplecza technicznego i decyduje się na udział osób trzecich, to oczywistym, w ocenie Izby, jest to, że osoby te winny być traktowane na takich samych zasadach jak wykonawca i posiadać odpowiednie zaświadczenia. Odmienne stanowisko nie wynika ani z literalnej ani celowościowej wykładni zapisów SIWZ. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający winien wezwać wykonawcę Arcus do złożenia odpowiedniego zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że oferowane przez te podmiotu usługi serwisowe odpowiadają normie ISO 9001. Zarzuty dotyczące oferty EDIKO 1) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie – zobowiązanie spółki Komputronik Biznes sp. z o.o. W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnił powyższy zarzut. Tym samym Zamawiający przyznał i potwierdził zasadność okoliczności faktycznych wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania oraz naruszeń przepisów ustawy Pzp. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił Izbie potwierdzenia dokonania jakichkolwiek 38 czynności będących konsekwencją uwzględnienia podniesionego przez Odwołującego zarzutu, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania wskazanego w §6 ust. 2 pkt 2 SIWZ. 2) Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego - §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Rozważania Izby dotyczące art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przedstawione w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Arcus pozostaje aktualne w stosunku do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Ediko. Wskazać dalej należy, że w przypadku oferty wykonawcy Ediko, podmiot ten w celu spełnienia warunku wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. W złożonym zaś wykazanie zaplecz technicznych (załącznik nr 8) wykonawca wskazał, że punktami serwisowymi są: w zakresie poz. 1 – 3, 5, 6, 8 – 15 – spółka Wasko S.A., w zakresie poz. 4 – Perceptus sp. z o.o. Do oferty nie zostały złożone żadne oświadczenia powyższych podmiotów. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał Zamawiającemu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że w złożonym przez wykonawcę Ediko wykazie punktów serwisowych żaden z nich nie należy do spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. Oznacza to więc, iż podmiot ten nie będzie świadczył usług serwisowych, a tym samym przedstawione przez niego zobowiązanie w zakresie udostępnienia zasobów w postaci potencjału technicznego tj. serwisu gwarancyjnego sprzętu realizowanego przez producenta pozostaje bez znaczenia dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Dalej wskazać należy, że spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. oraz spółki Wasko S.A. i Perceptus sp. z o.o. to niezależne podmioty gospodarcze. Okoliczność, iż spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi przedstawicielami spółki Lexmark International Polska sp. z o.o. nie może stanowić wyłącznej podstawy do przyjęcia, iż spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. ma swobodne prawo decydowania o udostępnieniu potencjału innych spółek i może w ich imieniu decydować o świadczeniu usług serwisowych. 39 Ani bowiem z treści zobowiązania ani z jakichkolwiek innych dokumentów złożonych przez wykonawcę Ediko wraz z ofertą nie wynika, aby spółka Lexmark International Polska sp. z o.o. posiadała jakiejkolwiek umocowanie do działania i zaciągania zobowiązań w imieniu spółek Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. Co więcej z treści zobowiązania nie wynika nawet, że spółka Wasko S.A. oraz Perceptus sp. z o.o. są autoryzowanymi partnerami serwisowymi spółki Lexmark International Polska sp. z o.o., ponieważ do treści zobowiązania nie został dołączony żaden wykaz autoryzowanych punktów serwisowych na terenie całego kraju. W ocenie Izby realne udostępnienie potencjału technicznego w postaci serwisu gwarancyjnego w przypadku, gdy usługi te nie będą świadczone przez producenta, ale przez autoryzowany punkt serwisowy wymaga przedłożenia zobowiązania podmiotu, który usługi te faktyczne będzie świadczył albo wykazania przez wykonawcę, że producent ma uprawnienie do zaciągania zobowiązań w imieniu autoryzowanego punktu, czego w ocenie Izby wykonawca Ediko nie uczynił. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ediko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w §6 ust. 2 pkt 3 lit. b) SIWZ. Wykonawca Ediko winien sprecyzować jaki podmiot będzie świadczył usługi serwisowe, przy czym w treści zobowiązania winna być wskazana co najmniej lokalizacja punktów serwisowych, informacja o posiadaniu odpowiedniej autoryzacji producenta, sposób udostępnienia zasobu, w tym m.in. zobowiązanie do wykonywania usług serwisowych Sprzętu na zasadach ustalonych przez strony oraz okres oddania zasobów do dyspozycji. Wykonawca Ediko winien mieć na uwadze zapisy §7 ust. 8 SIWZ. W przypadku zaś, gdy wykonawca Ediko posiada niezbędne dokumenty na wykazanie, że produ…

…Sygn. akt: KIO 2416/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2018 r. przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05220 Zielonka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Stekop – Ochrona sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/18 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź na rzecz Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2416/18 Uzasadnie nie Zamawiający: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony terenu, obiektów i mienia w Wojskowym Instytucie Technicznym Uzbrojenia oraz wybranych obiektach Centralnego Wojskowego Ośrodka Metrologii - postępowanie nr sprawy ZP/45/18/F1/KO. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 180-408807 z dnia 19 września 2018 r. Odwołujący: „ATOS” sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „Stekop – Ochrona” sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22 listopada 2018r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)badaniu i ocenie ofert, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 3)zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą; 4)zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), zwanej dalej ustawą Pzp, dotyczących wyliczenia ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2.art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia brakujących informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 3.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego było realizowane zamówienie wskazane przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków postępowania przez Konsorcjum w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, 5.z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum , pomimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6.art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 3.dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 6.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 7.dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej Odwołującego, 8. zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIW Z oferent był zobowiązany do wykazania, że„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres usług ochrony osób i mienia musi spełniać jeden z dwóch następujących warunków: a)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego; lub b)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających, (nie mogą być to te same obiekty jak w lit. a). oraz Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, przez minimum 12 kolejnych miesięcy, wykonał co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie dwa następujące warunki: a)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; i b)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych (mogą to być te same konwoje jak w lita)”. Zauważył, że w przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nadto, zaznaczył, że oferent nie mógł polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia kluczowych części zamówienia. Wyjaśnił, że Przystępujący przedstawił w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej trzy usługi. Pierwsza usługa dotyczyła całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański i została wykonana przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. Wskazana usługa była wykonywana w ramach konsorcjum „STEKOP” S.A. oraz „Stekop – Ochrona” sp. z o.o. Ponadto więcej usług referencyjnych przez „STEKOP” S.A. nie wykazano. Z tych względów – zdaniem Odwołującego - nie można uznać przedstawionej usługi za spełniającą wymóg, gdyż nie spełnia ona wymogu samodzielności oraz nie zawiera ona drugiego wymogu Zamawiającego w zakresie wykazania wykonania co najmniej 60 konwojów. Dodatkowo, wskazał, że na skutek wezwań Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dwie usługi wykonane przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o. o., które obejmowały wykonanie co najmniej 60 konwojów na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie. Jednakże, w ocenie Odwołującego - członek Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. nie wykonywał wskazanych usług samodzielnie, lecz w konsorcjum, bowiem usługa wykonywana na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych była wykonywana przez Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. oraz „STEKOP” S.A. Tym samym powołana usługa nie spełnia wymogu samodzielności, gdyż w rzeczywistości została wykonana przez dwóch członków Konsorcjum, zaś usługa na rzecz JW. 2305 w Warszawie była wykonywana przez Konsorcjum firm: Lidera - Solid Security sp. z o.o. oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o., więc także nie spełnia wymogu samodzielności. Zaznaczył, że realizacja usługi ochrony osób i mienia podlega weryfikacji poprzez spełnienie wymogu w zakresie ilości broni na jednym obiekcie, w tym wypadku 10 jednostek broni na jednej zmianie, i w ostateczności zweryfikowana jest poprzez przypisanie jednostek broni (numerów) konkretnemu przedsiębiorcy oraz przypisanie (odbioru) magazynu broni również konkretnej spółce. Weryfikacja jest możliwa także poprzez analizę zapisów w książkach wydania przyjęcia broni i amunicji. Weryfikacja ta jest identyczna w przypadku usługi konwojowania. Wskazał przy tym, iż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 387/14 z dnia 4 maja 2017 roku oraz orzecznictwa przytoczonego w ww. Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, wykonawcom jest przyznane prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której byt on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie zdolności oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Nie bez znaczenia jest także specyfikacja przedmiotu konkretnego zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zastrzegł, że nie można polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ze względu na zastrzeżenie osobistego wykonania zamówień kluczowych. Z tych względów wymóg samodzielności spełnienia warunków w zakresie doświadczenia należy – w opinii Odwołującego - rozumieć jako wykonanie referencyjnych usług faktycznie w całości bez żadnego udziału podmiotów trzecich, a zatem nie spełnia wymagania samodzielności usługa referencyjna, która była wykonania łącznie z innym członkiem konsorcjum. Nadto, zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się ani ilością wykonanych przez niego konwojów w ramach realizacji zamówienia wspólnie z „STEKOP” S.A. dla Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych ani wartości zamówienia w części przez niego faktycznie wykonywanej. Wywodził, że również w stosunku do wykonywania usługi ochrony fizycznej osób i mienia w ramach zamówienia realizowanego na rzecz JW. 2305 w Warszawie wspólnie z Solid Security sp. z o.o. nie wykazano ani ilości osób biorących udział w realizacji usługi ze strony Basma Security sp. z o.o. ani wartości zamówienia części przez niego faktycznie wykonywanej. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że nie można uznać spełniania przez Przystępującego wymagania SIW Z w zakresie doświadczenia. Podkreślił, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Ponadto, zauważył, iż Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych, który wydał list referencyjny, jest instytutem badawczym podległym Ministrowi Obrony Narodowej, a zgodnie z zarządzeniem Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 czerwca 2016 roku w sprawie organizacji archiwów wyodrębnionych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych oraz zakresu ich działania (Dz.U. MON z 2016 r. poz. 118 ze zm.) Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych jest objęty nadzorem archiwalnym przez Centralne Archiwum Wojskowe. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 14 lipca 1983 roku o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. 2018 r. poz. 217 ze zm.) w jednostkach organizacyjnych podległych i nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej należy przygotować instrukcję kancelaryjną wraz z jednolitym rzeczowym wykazem akt, a w przypadku jednostek posiadających archiwa wyodrębnione również instrukcję w sprawie organizacji i zakresu działania archiwum. Instrukcja kancelaryjna określa szczegółowe zasady i tryb wykonywania czynności kancelaryjnych oraz reguluje postępowanie w tym zakresie z wszelką dokumentacją. Pisma wychodzące od Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych powinny określać datę wysyłki wraz z numerem wychodzącym i zostać wprowadzone do rejestru przesyłek wychodzących. W związku z tym stanął na stanowisku, że przekazany przez Konsorcjum List Referencyjny Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych nie zawiera pieczęci wychodzącej Instytutu, numeru wychodzącego oraz został podpisany przez osoby niewskazane w KRS Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych do jego reprezentacji. Zwrócił uwagę, że celem przedstawienia referencji jest wykazanie przez oferenta potwierdzenia należytego wykonania usługi, lecz nie oznacza to, że nie istnieje prawo do ich weryfikacji. W ocenie Odwołującego - powyższe naruszenia zasad powinny co najmniej spowodować wątpliwości po stronie Zamawiającego co do przedstawionych referencji, a w konsekwencji wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum do złożenia wyjaśnień bądź zwrócenie się z zapytaniem do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w przedmiocie wystawionego Listu Referencyjnego. Odnosząc się do wskazanej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. usługi referencyjnej obejmującej całodobową ochronę fizyczną osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie podniósł, iż wskazano okres usługi od 1 stycznia 2014 roku do 30 listopada 2015 r., podczas gdy zgodnie z ogłoszonym przetargiem przez JW. 2305 w Warszawie czas trwania usługi obejmował okres od 1 stycznia 2014 roku do 1 stycznia 2017 roku. Zdaniem Odwołującego - dla swej ważności referencje muszą obejmować cały czas trwania umowy, do której się odnoszą i nie mogą zostać zaakceptowane referencje obejmujące część umowy, bowiem tylko całość umowy stanowi podstawę do wykazania się odpowiednią wiedzą oraz doświadczeniem i zrealizowaniem wszystkich postanowień umownych może świadczyć o prawidłowym wykonaniu umowy. Wskazał, iż Przystępujący w ofercie oraz złożonych dokumentach przedstawił dwie usługi referencyjne jako swoje i wykonywane samodzielnie i ukrył fakt, że zadania referencyjne były realizowane przez grupę wykonawców. Ponadto, zarzucił, że Przystępujący przedstawił takie referencje, co do których istnieją wątpliwości oraz nie obejmują całego okresu realizacji zamówienia. Takie działanie stanowi o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Według Odwołującego - przedstawione przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze ofert oraz ogłoszenie o przetargu, na zadania wskazane przez Przystępującego jako referencyjne, wykazują odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie przez Wykonawcę. Zarzucił, że działanie Wykonawcy jest celowe lub też wynika z niedbalstwa przy przekazaniu informacji Zamawiającemu i to niezależnie od tego czy doszło do świadomego czy też nie działania po stronie Przystępującego, to wprowadzało ono Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia i informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaznaczył, że informacje te miały wykazać posiadaną przez Wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślił, iż od Przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, wymaga się podwyższonej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 k.c., która obejmuje swym zakresem także czynności przez niego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przekonaniu Odwołującego - działaniom tym należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Powyższe dowodzi – według zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIW Z, a ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp i naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie doświadczenia były sformułowane w sposób jednoznaczny. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum składając ofertę przedstawiło w wykazie jedną usługę wykonaną przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. w zakresie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański oraz jedną usługę wykonaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. w zakresie wykonania co najmniej 60 konwojów. W przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał, że Zamawiający pismem Nr 3449/F1/18 z dnia 19 października 2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie czy wskazana usługa przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. obejmowała także usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych i była realizowana przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego lub była realizowana na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających. Odwołujący podniósł, iż art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie w przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez Konsorcjum wykazu, a tym samym, nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Argumentował, że to Konsorcjum było zobowiązane do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego przy pomocy żądanych przez Zamawiającego dokumentów oraz miało wykazać się należytą staranność przy wykazaniu Zamawiającemu spełniania wymagania doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy, a w takim celu Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. W celu uzupełnienia brakujących informacji ma zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający pismem Nr 3465/F1/18 z dnia 22 października 2018 roku wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług wykonywanych wraz z załączeniem dowodów określających ich należyte wykonanie, gdzie na skutek wezwania Konsorcjum uzupełniło wykaz o usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie wykonywaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. oraz dołączono zaświadczenie. Według Zamawiającego złożone przez Konsorcjum dokumenty były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego - istnieje możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu. Przystępujący miał możliwość tylko jednokrotnego skorygowania swojego błędu. W sytuacji, gdy tryb uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, a złożone dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku to taki wykonawca – w opinii Odwołującego - powinien zostać wykluczony z postępowania, a zamiast tego Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do JW. 2305 w Warszawie o dodatkowe informacje w tym zakresie. W związku z tym zarzucił, że kierowanie do JW. 2305 w Warszawie zapytania o należyte wykonanie usługi przez członka Konsorcjum stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników postępowania. Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.1. SIW Z Zamawiający wymagał od oferentów wykazania, „żeposiada aktualna koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie, z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.)”. Zauważył, że warunek ten miał być spełniony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bowiem zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (t.j.: Dz. U. 2018 poz. 2142 ze zm., dalej: „Ustawa”) przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłaszania w terminie 14 dni zmian danych w postaci imion i nazwisk wspólników lub członków zarządu, prokurentów oraz pełnomocników w razie ich ustanowienia, ze wskazaniem osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Wyjaśnił, że w przedstawionej koncesji przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. figurują osoby w zarządzie, których obecnie, zgodnie z wypisem KRS, nie ma w zarządzie. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do przedstawienia decyzji uwzględniającej zmianę stanu faktycznego, a brak takiego dokumentu powoduje, iż nie można uznać, że przedstawił on aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia. Zamawiający winien weryfikować skład organów zarządzających przedsiębiorców koncesjonowanych oraz prokurentów ujawnionych w KRS i konfrontować go ze składem wskazanym w treści koncesji, a w przypadku ujawnienia różnic wzywać takiego przedsiębiorcę do wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia koncesji o dowody na to, że w wyznaczonym terminie powiadomił organ koncesyjny o zmianie stanu faktycznego lub prawnego. Stwierdził, że bezsporne w sprawie jest, że skład ujawniony w koncesji różni się od składu ujawnionego w KRS Basma Security sp. z o.o. Z tych względów nie można uznać – w ocenie Odwołującego, iż Przystępujący spełnił wymóg Zamawiającego w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, gdyż nie można uznać przedstawionej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. koncesji za aktualną. Mając na uwadze powyższe Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIWZ, a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z. Niespełnienie tych wymogów stanowi podstawę wykluczenia. Konsorcjum musiało wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane i wyartykułowane w dokumentacji postępowania. Niespełnienie stawianych przez Zamawiającego warunków, określonych w sposób jednoznaczny w SIW Z powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczność wykluczenia Przystępującego uzależniona – według Odwołującego - jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Zaznaczył, ze konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Ponadto, wskazał, że ustawodawca nie przewidział, w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaning. Wystąpienie okoliczności niespełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu prowadzi automatycznie do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. W części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł go z ostrożności. Wyjaśnił, że w przypadku nakazania odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący po zapoznaniu się z nimi będzie w stanie samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia te można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, a zatem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyznał, że Przystępujący przedstawił wyjaśnienia i zastrzegł je w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa. Argumentował, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne, że zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Przystępującego mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, przy czym ciężar wykazania, że oferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny spoczywa na nim, co wynika wprost z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia nie mogą być jakiekolwiek, lecz mają być odpowiednio umotywowane oraz przekonujące, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie mogą zostać zaakceptowane i uznane za wystarczające takie wyjaśnienia, w których wykonawca ograniczył się do ogólnikowego powołania się na różne okoliczności, jednak bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości czynniki te przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Dalej, wywodził, że niewystarczające będą wyjaśnienia, w których czynniki wskazane przez wykonawcę opisane zostały zdawkowo bądź hasłowo, bez podania żadnych szczegółów. Niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, bez wskazania, w jaki konkretnie sposób czynniki te wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Ponadto, przedstawił stanowisko, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień wraz z poparciem ich dowodami. Mając na uwadze powyższe, jeżeli okazałoby się, iż Konsorcjum przedłożyło ogólnikowe wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami, to należałoby uznać, że Konsorcjum żądanych wyjaśnień nie złożyło i tym samym nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się również ma okoliczność, że Odwołujący już w piśmie L.dz./Z/474/2018 z dnia 19 października 2018 roku wyrażał wątpliwość w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wskazał przy tym, iż w zakresie usług ochrony kalkulacja ceny opiera się na sumie wynagrodzenia dla pracowników, dodatków dla dowódców zmian, wynagrodzenia dla osoby nadzorującej, kosztów nabycia sprzętu do realizacji danego zamówienia, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, kosztów związanych z obsługą kadrowopłacowa i administracyjną oraz zysku. Zdaniem Odwołującego - suma powyższych kosztów w niniejszym zamówieniu publicznym w odniesieniu do wysokości ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, a zaoferowana cena jest niewiarygodna oraz oderwana od realiów rynkowych. Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 listopada 2018r. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami, pisma Jednostki Wojskowej nr 2305 z dnia 6 listopada 2018r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 listopada 2018r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 października i 3 listopada 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17, art.26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp oraz przepisów § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w tym postępowaniu, a także czy mógł Zamawiający odrzucić ofertę Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności, w zakresie niezbędnym do rozpoznania spawy, Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2.1.3. SIW Z ustanowiłw zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujące wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego : Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę (minimum jedno zamówienie, rozumiane jako jedno zobowiązanie - jako jedna umowa), której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podporządkowanych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto i trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres tych usług musi spełniać łącznie następujące warunki: -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie dla jednego Zamawiającego, uzbrojonych w broń obiektową; -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów, uzbrojonych w broń obiektową (nie mogą być to te same obiekty jak w pierwszym tiret); -wykonanych co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie kryteria: ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający uzna usługę wykonywaną, jeżeli była wykonywana przez okres minimum kolejnych 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert na warunkach określonych powyżej. - z wykorzystaniem wzoru - Załącznik Nr 5 do SIWZ. Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 3 SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 23 ustawy Pzp. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 3.1.warunek określony w pkt. 2.1.1, winien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie, 3.2.warunki określone w punktach 2.1.2. i 2.1.3 – zostaną spełnione, jeżeli spełnia je samodzielnie, chociaż jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23). Izba stwierdziła również, że Zamawiający w rozdziale VII dokonał opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: 1.Etap I Ocena wstępna, której poddawani są wszyscy Wykonawcy odbędzie się na p​ odstawie informacji zawartych w „Oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału i nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” zwanego dalej Oświadczeniem ​ ałącznik nr 3 do SIWZ. Z 2.Etap II Ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie dokumentów to potwierdzających. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za n​ ajwyżej ocenioną spośród tych, które nie zostaną odrzucone po analizie ​ świadczeń. O Jeżeli Wykonawca nie złożył Oświadczeń, lub innych dokumentów niezbędnych d​ o przeprowadzenia postępowania lub złożone Oświadczenie lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego ​ ątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w ​ terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta w ​ ykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W Izba ustaliła również, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 9.1.1. określił wymagania dotyczące wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania w ten sposób, że odnośnie dokumentów składanych wraz z ofertą Zamawiający wymaga załączenia do oferty na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert: - wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1.3. – Załącznik Nr 5 do SIW Z oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert wzór Załącznik nr 5A do SIWZ. W oparciu o ustalony, w oparciu o powyższe postanowienia SIW Z, a także o korespondencję pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym (wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami) stan faktyczny, Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. W ocenie Izby – przedstawione w załączonym przez Przystępującego wykazie wykonanych usług informacje mają charakter prawdziwy i nie zawierają treści wprowadzających Zamawiającego w błąd. Stosownie do przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił wystąpienia którejkolwiek z powyższych przesłanek ustawowych. Jeżeli chodzi o wykazywane przez Przystępującego w załączonym wykazie dwie sporne usługi z załączonego wykazu – usługi konwojowania na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz JW.2305 w Warszawie, to należało przyjąć, że obydwie były wykonywane przez jednego z konsorcjantów Przystępującego. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że usługi te były wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, w sposób niesamodzielny pod kierunkiem drugiego z konsorcjantów, a zatem trudno jest uznać, że nie został spełniony określony w rozdziale VI pkt 3.2 SIWZ wymóg samodzielności. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w SIW Z formularzu nr 5 – wykaz wykonanych usług określił rubrykę pod nazwą przedmiot zamówienia, nie ustalając w tej mierze żądanej treści ani minimalnej, ani maksymalnej. W związku z tym oczekiwanie przez Odwołującego obowiązku podania przez Przystępującego w tym formularzu składu osobowego wykonawcy i zakresu poszczególnych prac nie znajduje uzasadnienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że zamówienie jest realizowane w uproszczonym trybie, o którym mowa w art.138g ustawy Pzp (usługa społeczna). Poza tym, zdaniem Izby – wewnętrzne uregulowania korespondencji Zamawiających wystawiających referencje dla Przystępującego nie mają wpływu na ich ocenę w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie – według Izby – nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących wykazania doświadczenia w realizacji usług ochrony osób i mienia, wystawienie referencji przez osobę, która nie ma prawa do reprezentacji wystawcy referencji. Należy zauważyć, że oświadczenie składane przez taki podmiot jest jedynie oświadczeniem wiedzy, a nie woli. Co terminu realizacji umowy usługi na rzecz JW. 2305 w Warszawie w dniach od 1 stycznia 2014r. do 30 listopada 2015r., Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego o nieprawdziwym podaniu tego terminu przyjmując za wiarygodne oświadczenie wiedzy tej jednostki zawarte w zaświadczeniu z dnia 8 grudnia 2018r. Natomiast oświadczenie o wypowiedzeniu z dnia 29 września 2015r., na które powołuje się Odwołujący, może świadczyć jedynie o tym, że zostało złożone, lecz nie przesądza o faktycznym terminie realizacji umowy o świadczenie usług. Gdyby Przystępujący wskazał termin zakończenia umowy na dzień 31 grudnia 2018r. mógłby się narazić na zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W tym stanie rzeczy - Izba nie stwierdziła, że Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego bezpodstawnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowania i żądania uzupełnienia wykazu, Izba uznała, że Zamawiający, zastrzegając sobie powyższe prawo w SIWZ, mógł je w pełni realizować. Jeżeli Odwołujący podważa obecnie to uprawnienie, to musi być świadomy tego, że upłynął już termin na zaskarżenie treści SIWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie był związany treścią przepisu art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z art.138m ustawy Pzp, który nie przewiduje odpowiedniego zastosowania tych przepisów, a zatem Przystępujący nie mógł ich naruszyć. Tym bardziej nie mógł on naruszyć postanowień § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, zgodnie z którym, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Odnośnie zarzutu skierowanego przeciwko załączonej koncesji, to – według zapatrywania Izby – zmiana składu osobowego nie powoduje nieważności decyzji administracyjnej, lecz oznacza jedynie jej zmianę. Powyższe nie jest równoznaczne z utratą aktualności tej koncesji. Należy wskazać, że stosownie do postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają ​ arunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z w odrębnych przepisów. Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.). Z zebranego przez Izbę materiału dokumentacyjnego wynika, że wniosek o zmianę decyzji wpłynął w dniu 30 października 2018r., a w dniu 8 listopada 2018r. została wydana decyzja zmieniająca, z wpisem nowego członka zarządu spółki Basma Security sp. z o.o. Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia. Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W związku z tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, a także wystąpiły powyższe przesłanki ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci szczegółowej kalkulacji cenowej potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższa kalkulacja, obok kosztów osobowych zawierała również takie elementy, które zakwestionował Odwołujący, to jest między innymi koszty wyposażenia pracowników, broni, szkoleń, pojazdów, badań lekarskich, nadzoru, monitoringu, grup interwencyjnych, noclegów, wyżywienia zgodnie z treścią SIWZ. Izba uznała kalkulację Polskiej Izby Ochrony jedynie za materiał rekomendacyjny, poglądowy, nie mający związku z realnie zaoferowaną ceną z rynku. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3118/20 KIO 3119/20 WYROK z dnia 17 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Magdalena Rams Ewa Sikorska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 27 listopada 2020 r. przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja) – sygn. akt KIO 3118/20; B.w dniu 27 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja) – sygn. akt KIO 3119/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy)zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3118/20 i KIO 3119/20 po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 3119/20 po stronie zamawiającego, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3118/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazuje zamawiającemu skierowanie do tych wykonawców wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górno-Śląsko-Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3118/20, 3.Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3119/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny skuteczności zastrzeżenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) oraz treści „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej wraz z dowodem potwierdzającym opłacenie składki OC” z uwzględnieniem wskazań zawartych w uzasadnieniu, nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) oraz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja) do wyjaśnienia ich udziału w dialogu technicznym w celu zapewnienia tym wykonawcom możliwości udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, nakazuje zamawiającemu wezwanie tych wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez tych wykonawców w pkt. 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej (Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) ) oraz w pkt. 6.1.3., 6.1.4. i 6.2.4. tabeli cenowej (Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja)), nakazuje zamawiającemu skierowanie do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego przez nich wykazu dostaw wraz ze złożoną referencją Górno-Śląsko-Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. V.2.3) lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 4.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 3119/20, 5.Kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3118/20 i KIO 3119/20 obciąża Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku i: 5.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja) tytułem wpisów od odwołań; 5.2.zasądza od zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja)kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 5.3.zasądza od zamawiającego Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja) kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Gdańsku. Przewodniczący:……………………………. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt:KIO 3118/20 KIO 3119/20 Uzasadnie nie Zamawiający: Innobaltica sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji pasażerskiej”, nr ZP/PN/03/19. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2019 r. pod nr 2019/S 248-612852. KIO 3118/20 Zamawiający przesłał Odwołującemu: Conduent Business Solutions (France) SAS, 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data System S.A. i AEP Ticketing Solutions s.r.l. (zwanych dalej łącznie „Asseco”) w postępowaniu oraz opublikował ją na swojej stronie internetowej w dniu 17 listopada 2020 r. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 listopada 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie: ZARZUT#1a. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, Pzp lub PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia w składzie: (i) Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni - lider (dalej jako:„ADS”); (ii) AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) (dalej łącznie jako: „Konsorcjum ASSECO”), pomimo tego,że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ; ZARZUT#2b. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzezzaniechanie wykluczenia Konsorcjum ASSECO z postępowania,pomimo tego, że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ; ewentualnie ZARZUT#3 c. art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego przez Konsorcjum ASSECO w pkt 3 W „ ykazu dostać na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z,pomimo tego, że na podstawie przedłożonego „Wykazu dostaw oraz referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię Zamawiający dochowując należytej staranności powinien co najmniej powziąć wątpliwość co do zakresu prac wykonanych przez ADS, co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie; ZARZUT#4 d. art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”)poprzez zaniechanie odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum ASSECO w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP w postaci: •„Wykazu osób”, •„Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy”, •„Dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek” pomimo tego, że powyższe dokumenty i oświadczenia nie spełniają przesłanek, od spełnienia których zależy możliwość ich skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa; ZARZUT#5e . art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Konsorcjum ASSECO jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo teoo. że zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Odwołującego. Stawiając powyższe zarzuty, wnosił o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”) niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: a.unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, b.przeprowadzenie ponowne] oceny i badania ofert w postępowaniu, c.wykluczenie Konsorcjum ASSECO z postępowania, ewentualnie zwrócenie się do Konsorcjum ASSECO o złożenie wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego przez Konsorcjum ASSECO w pkt 3 „Wykazu dostaw”, d.odtajnienie „Wykazu osób”, „Informacji z banki”, „Polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek”, zastrzeżonych przez Konsorcjum ASSECO jako tajemnica przedsiębiorstwa, e.wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania; 1.o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W zakresie zarzutu#4 dotyczącego zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum ASSECO jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że w dniu 18 listopada 2020 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum ASSECO w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Tego samego dnia (tj. 18 listopada 2020 r.) Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumenty i oświadczenia złożone przez Konsorcjum ASSECO za wyjątkiem„Wykazu osób”, „Informacji z banku”, „Polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek”. Zwrócił uwagę, że w związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 20 listopada 2020 r. - załącznik#7 ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wskazanych powyżej, brakujących oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi na ponowny wniosek Odwołującego, Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. poinformował, że te oświadczenia i dokumenty zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostaną udostępnione Odwołującemu. Odwołujący wyjaśnił, że w tym samym piśmie Zamawiający oświadczył także, że przeprowadził badanie zasadności zastrzeżenia wskazanych powyżej, brakujących dokumentów i oświadczeń jako tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie badania i oceny ofert tj. do 8 lipca 2020 r., pomimo tego, że powyższe dokumenty i oświadczenia zostały złożone przez Konsorcjum ASSECO dopiero 9 listopada 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 1 PZP. W opinii Odwołującego - termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu#4 rozpoczął więc swój bieg z dniem 18 listopada 2020 r., kiedy to Odwołujący dowiedział się, że „ Wykaz osób”, „Informacja z banku” oraz „Polisa OC wraz z dowodem opłacenia składek” nie zostaną mu udostępnione. Za całkowicie bezzasadne Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym Zamawiający mógł uznać te dokumenty i oświadczenia za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zanim jeszcze je otrzymał, tj. przed 9 listopada 2020 r., bowiem decyzja Zamawiającego o utrzymaniu określonych dokumentów i oświadczeń w tajemnicy każdorazowo musi być poprzedzona badaniem i oceną ich treści oraz skonfrontowaniem jej z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionym przez wykonawcę. Tym samym za niedopuszczalne należy uznać przeprowadzenie takiego badania i oceny in abstracto, jedynie w oparciu o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy i bez odniesienia do zawartości konkretnego dokumentu lub oświadczenia. Odwołujący zauważył, że w dniu 8 lipca 2020 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty Konsorcjum THALES jako najkorzystniejszej. Z uwagi na prowadzenie Postępowania w tzw. procedurze odwróconej, Zamawiający zweryfikował dokumenty podmiotowe tylko tego wykonawcy. Wyjaśnił, że na skutek odwołań wniesionych do KIO przez Odwołującego oraz Konsorcjum ASSECO (sprawy o sygn. akt KIO 1688/20 oraz KIO 1660/20) Izba nakazała unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Konsorcjum THALES. Następnie wskazał, że w związku z powyższym wyrokiem KIO, Zamawiający w dniu 19 października 2020 r. unieważnił czynność badania i oceny ofert, po czym w dniu 30 października 2020 r. wezwał Konsorcjum ASSECO do przedłożenia aktualnych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie przez Konsorcjum ASSECO warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Ostatecznie, zaznaczył, że po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. poinformował o wyborze oferty Konsorcjum ASSECO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum THALES. Z kolei oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W odniesieniu do zarzutu#1 - zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASSECO ze względu na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej referował, że Zamawiający w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z sformułował warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie z nim o udzielenie Zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: „W okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej: •System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego. •Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami. •Billing - system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny. •Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie). •Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów. Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc. •Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą nośników NFC lub EMV. •Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym lub Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) realizująca funkcjonalności z obszaru dynamicznej informacji pasażerskiej i planera podróży dla publicznego transportu zbiorowego, •Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe infrastruktury PTZ. •Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży. Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna, etc.) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym przez Wykonawcę. Wykonawca, aby móc wykazać się, że spełnia warunek udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu Projektu Podobnego posługując się referencjami innego podmiotu, musi złożyć zobowiązanie o udostępnieniu według wzoru załącznika nr 9 do SIWZ.”. Dalej, wskazał, że celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą winien przedłożyć odpowiednie oświadczenia i dokumenty. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 5 ppkt 1 SIW Z, są nimi: Wykaz „ dostaw - według wzoru załącznika nr 12 do SIW Z - wykonanych łub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty.”. Zdaniem Odwołującego - z zestawienia powyższego warunku udziału w postępowaniu oraz postanowienia określającego oświadczenia i dokumenty, które winien przedłożyć wykonawca w celu wykazania spełnienia tego warunku wynika kilka istotnych wniosków, które mają kluczowe znaczenie dla dalszej części wywodu Odwołującego oraz dla stawianego zarzutu#1: a.Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji Projektu Podobnego do tego, który jest przedmiotem Zamówienia, a więc doświadczenia polegającego na dostawie systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej, b.Na dostawę systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej stanowiącego Projekt Podobny składa się kilka elementów, w tym m.in. budowa i wdrożenie kontocentrycznego systemu informatycznego, dostawa i instalacja walidatorów, dostawa aplikacji mobilnej, dostawa portalu pasażera oraz dostawa systemu billingowego realizującego funkcjonalności billingowe dla co najmniej: i.300.000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie), ii.ii. 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów, c.Wykonawcy mogli wykazywać doświadczenie w realizacji Projektu Podobnego poprzez wskazanie jednego, kompleksowego projektu obejmującego wszystkie wskazane powyżej elementy lub kilka oddzielnych projektów, które łącznie obejmują te elementy, d.Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji Projektu Podobnego polegającego na dostawie wymaganych elementów, co wyklucza doświadczenie w świadczeniu usług w tym zakresie (polegających np. jedynie na utrzymywaniu czy rozwijaniu tych elementów). Według Odwołującego - z powyższych uwarunkowań musiało zdawać sobie sprawę Konsorcjum ASSECO, ponieważ w „Wykazie dostaw” przedłożonym w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawca ten łącznie wskazał 3 dostawy: a. Aplikacja mobilna, b. Portal Pasażera, c. System Poboru Opłat, o cechach poniżej: i. System kontocentryczny, rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego, ii. Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami, iii.Billing - system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny. iv.Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie). v.Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie). Zwrócił przy tym uwagę, że z treści „Wykazu dostaw” wynika również, że trzeci ze wskazanych powyżej projektów (tj. System Poboru Opłat) miał zostać wykonany 20 lutego 2020 r. dla zamawiającego - Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, bezpośrednio przez członka Konsorcjum ASSECO, tj. spółkę ADS, apotwierdzeniem tego jest również fakt, że Konsorcjum ASSECO w zakresie trzeciego projektu (tj. Systemu Poboru Opłat) nie polegało na zasobach zewnętrznych, które zostałyby mu udostępnione przez podmiot trzeci w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Co jednak istotne, zakres projektu nr 3 opisany w „Wykazie dostaw” (tj. Systemu Poboru Opłat) – w ocenie Odwołującego - istotnie odbiega od treści referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię. Stwierdził przy tym, że z porównania obu tych dokumentów oraz z informacji jakie posiada Odwołujący jednoznacznie wynika bowiem, że ADS wchodzące w skład Konsorcjum ASSECOnie dostarczyło Systemu Poboru O płat, który zawierałby wszystkie elementy wskazane w „Wykazie dostaw”, a w szczególności z treści referencji wystawionej przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię można wywnioskować, że elementy, które Konsorcjum ASSECO wskazało w„Wykazie dostaw” w ramach projektu nr 3 potencjalnie mógłby zawierać cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych. Podniósł, że przetarg na budowę tego systemu został ogłoszony w 2011 r., zaś umowa na jego wdrożenie została podpisana 9 stycznia 2012 r. z innymi wykonawcami (tj. bez udziału ADS), co w sposób oczywisty wyklucza możliwość jego wykonania przez ADS w dniu 20 lutego 2020 r. Nadto, zauważył, że z samej treści referencji oraz z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK Tychy, które polegało głównie na dostawie urządzeń wraz z ich oprogramowaniem (tj. komputery pokładowe, walidatory, kasowniki, tablety, system łączności, etc.) oraz na usłudze integracji z centralnym systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych, który został zbudowany i wdrożony dużo wcześniej, przez innych wykonawców. W opinii Odwołującego – w sposób jednoznaczny wyklucza to scenariusz, w którym ADS dostarczyło (a więc zbudowało i wdrożyło) kompleksowy system poboru opłat zawierający elementy określone przez Zamawiającego w SIW Z i powielone przez Konsorcjum ASSECO w„Wykazie dostaw”. Za taki system potencjalnie mógłby bowiem zostać uznany wyłącznie cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie jego rozszerzenie na MZK Tychy. W opinii Odwołującego - na szczególną uwagę zasługuje również sposób redakcji referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię, gdzie można odnieść wrażenie, że została ona stworzonastricte pod postępowanie prowadzone przez INNOBALTICA, o czym świadczy choćby opis funkcjonalności billingowych zamieszczony na str. 3 w pkt II (tj. 300.000 kont pasażerskich, 28.000.000 transakcji) oraz definicja „transakcji”, które powielają treść warunku udziału w postępowaniu. Zdziwienie Odwołującego wzbudził fakt, że opis ujęty na str. 3 w pkt II został wyodrębniony z pkt I referencji, dotyczącego dostawy zrealizowanej na potrzeby MZK Tychy. Z tego powodu sądził, że opis ten (w szczególności funkcjonalności billingowe realizowane dla 300.000 kont pasażerskich oraz 28.000.000 transakcji) nie dotyczy projektu zrealizowanego na potrzeby MZK Tychy, lecz innej umowy, która nie została wskazana w „Wykazie dostaw”. O powyższym – zdaniem Odwołującego - świadczą m.in. różne okresy realizacji prac opisanych w pkt I referencji (20.11.2018 - 20.02.2020) oraz w pkt II referencji (2017 r.) oraz różne podmioty, na rzecz których zostały one wykonane w pkt I referencji (MZK Tychy) oraz w pkt II referencji (konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A, dla którego ADS jest podwykonawcą). Nadto, wskazał, że prace opisane w pkt II referencji, jakie ADS ma wykonywać od 2017 r.,są usługami. co wyklucza możliwość uznania ich za dostawę w rozumieniu SIWZ oraz „Wykazu dostaw”. W ocenie Odwołującego - powyższe rozróżnienie na I i II część referencji jest szczególnie istotne, bowiem fragmenty referencji mówiące o realizacji funkcjonalności billingowych dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji, będące dokładnym odwzorowaniem dwóch elementów warunku udziału w postępowaniu, odnoszą się wyłącznie do projektu opisanego w pkt II referencji, który z przyczyn opisanych powyżej nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego w celu wykazania przez Konsorcjum ASSECO spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że parametry te i tak odnoszą się zresztą do funkcjonalności billingowych całego systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie wyłącznie do prac, które rzekomo zrealizowało ADS dla MZK Tychy. W przekonaniu Odwołującego - poprzez takie sformułowanie „Wykazu dostaw” oraz referencji, Konsorcjum ASSECO próbuje wytworzyć wrażenie, że spełnia warunek poprzez: a.rozszerzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych na MZK Tychy, polegające w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, a nie centralnego systemu informatycznego poboru opłat - pkt I referencji oraz b.bliżej nieokreślone usługi rozwojowe, serwisowe, utrzymaniowe, wsparcia eksperckiego, etc. - pkt II referencji. Według Odwołującego - Konsorcjum ASSECO zbudowało i wdrożyło cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych, bowiem tylko jako całość system ten potencjalnie mógłby posłużyć Konsorcjum ASSECO do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego Odwołujący przyjął, że Konsorcjum ASSECO nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, w związku z czym powinno zostać z niego wykluczone. W zakresie zarzutu#2 - zaniechania wykluczenia Konsorcjum ASSECO ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji o spełnieniu warunku udziału określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa tego wykonawcy, zwrócił uwagę, że jest on skorelowany z opisanym powyżej zarzutem#1. W tym kontekście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. W opinii Odwołującego - opisane w ramach zarzutu#1 działania Konsorcjum ASSECO w pierwszej kolejności mają charakter kwalifikowany, w związku z czym wypełniają hipotezę normy wyrażonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Celowe wprowadzenie w błąd, o którym mowa art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP może zaś nastąpić w szczególności poprzez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Należy sądzić – w opinii Odwołującego, że właśnie z takim działaniem Konsorcjum ASSECO mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji ujętych w „Wykazie dostaw” oraz w formularzu JEDZ Konsorcjum ASSECO, które łącznie mają potwierdzać spełnienie przez Konsorcjum ASSECO warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z. W szczególności dotyczy to informacji o rzekomym dostarczeniu przez Konsorcjum ASSECO na rzecz Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii Systemu Poboru Opłat posiadającego cechy i funkcjonalności wyspecyfikowane w pkt 3 „Wykazu dostaw”, w tym m.in. funkcjonalności billingowych dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji. Nadto, wyraził pogląd, że działanie Konsorcjum ASSECO w tym zakresie cechujewina umyślna, o czym świadczy przede wszystkim sposób redakcji referencji wystawionej przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię oraz sposób wypełnienia przez Konsorcjum ASSECO „ Wykazu dostaw”. Zwrócił uwagę, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z jest przy tym jednoznaczna, a zatem nie może być mowy o jakimkolwiek przeoczeniu ze strony Konsorcjum ASSECO. Zarzucił, że intencją Konsorcjum ASSECO było takie opisanie projektu zrealizowanego dla Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii, aby wytworzyć wrażenie, że potwierdza on spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z. Wykonawca ten jako podmiot profesjonalny, musiał także zdawać sobie sprawę z konsekwencji takiego działania. Niezależnie od powyższego wskazał, że działania Konsorcjum ASSECO wypełniają również znamiona czynu opisanego w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Odnosząc powyższe przesłanki do badanej sprawy, w pierwszej kolejności zauważył, że wprowadzenie w błąd może nastąpić w szczególności przez przekazanie informacji nieprawdziwej, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Podniósł, że Konsorcjum ASSECO w pkt 3„Wykazu dostaw” przedstawiło, bowiem nieprawdziwe informacje, polegające na tym, że dostarczyło dla Górnośląsko- Zagłębiowskiej Metropolii system poboru opłat, posiadający funkcjonalności wskazane w pkt 3 „Wykazu dostaw” (w szczególności funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji), podczas gdy już z samej treści referencji przedłożonej przez Konsorcjum ASSECO oraz z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, że nic takiego w rzeczywistości nie mogło mieć miejsca. W konsekwencji, na skutek powyższego zabiegu stwierdził, że Konsorcjum ASSECO wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIWZ. W ocenie Odwołującego - powyższe działanie Konsorcjum ASSECO musiało wynikać co najmniej z lekkomyślności lub niedbalstwa. W tym kontekście zauważył, że podmioty tworzące Konsorcjum ASSECO są podmiotami profesjonalnymi, działającymi na rynku od wielu lat. Od takich podmiotów wymagany jest podwyższony stopień staranności. Staranność ta winna obejmować w szczególności odpowiednie opisanie projektów ujętych w dokumentach i oświadczeniach przedkładanych Zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto, podanie w „Wykazie dostaw” nieprawdziwych informacji o zakresie projektu zrealizowanego przez ADS dla Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii – w ocenie Odwołującego - ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, bowiem na skutek tego zabiegu Zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie Konsorcjum ASSECO z postępowania ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum ASSECO, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdził, że Konsorcjum ASSECO winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt16 PZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17PZP. W odniesieniu do zarzutu#3 - zaniechania wezwania Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień, podniósł, że z powyższego wywodu wynika złożenie przez Konsorcjum ASSECO„Wykazu dostaw” oraz referencji wystawionych przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię, które w sposób jednoznaczny świadczą o niespełnieniu przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę - Odwołujący wskazał również, że kwestia ta powinna co najmniej wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, bowiem w takiej sytuacji art. 26 ust. 3 PZP przewiduje instytucję wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie złożonego dokumentu lub oświadczenia. Jednak pomimo oczywistych nieścisłości chociażby pomiędzy „Wykazem dostaw” i referencjami, Zamawiający takiego wezwania zaniechał. Niezależnie od powyższego podkreślił, że nawet pomimo udzielenia przez Konsorcjum ASSECO wyjaśnień, Zamawiający i tak musiałby tego wykonawcę wykluczyć z postępowania, bowiem w Wykazie dostaw została zawarta nieprawdziwa informacja dotycząca doświadczenia Konsorcjum, co wynika chociażby z treści przedstawionej referencji. W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia i tak nie mogłyby zatem wpłynąć realnie na sytuację Konsorcjum ASSECO. Niemniej jednak, według Odwołującego - wezwanie Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień co do treści „Wykazu dostaw” i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 PZP byłoby działaniem pożądanym i jednocześnie zgodnym z ustawą PZP. W opinii Odwołującego - wezwanie do wyjaśnień powinno dotyczyć w szczególności następujących kwestii: a.Czy w ramach projektu zrealizowanego przez ADS na rzecz Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii, ADS dostarczyło (tj. zbudowało i wdrożyło) System Poboru Opłat? b.W przypadku odpowiedzi twierdzącej na powyższe pytanie - czy System Poboru Opłat dostarczony przez ADS posiada wszystkie funkcjonalności wymienione w „Wykazie dostaw", w szczególności funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji? c.Jaki był zakres prac wykonywanych przez ADS na rzecz konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A, w szczególności czy w ramach tych prac ADS dostarczyło System Poboru Opłat? Zwrócił przy tym uwagę na fakt, że Konsorcjum ASSECO celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazało trzy projekty, przy czym dwa pierwsze projekty zrealizowane były przez podmioty trzecie, na których doświadczenie Konsorcjum ASSECO się powołało w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Natomiast trzeci, kwestionowany projekt (tj. System Poboru Opłat) miał być realizowanybezpośrednio przez ADS, które wchodzi w skład Konsorcjum ASSECO. W tym zakresie Konsorcjum ASSECO nie powołało się więc na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym, zdaniem Odwołującego - Konsorcjum ASSECO nie mogłoby w trybie art. 26 ust. 3 PZP uzupełnić ani poprawić „Wykazu dostaw” oraz powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie tej części warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z, którego dotyczy kwestionowany projekt, bowiem na etapie składania ofert w tym zakresie Konsorcjum ASSECO nie polegało na zasobach zewnętrznych. Przekonywał, że taka zmiana byłaby możliwa tylko w sytuacji, gdyby Konsorcjum ASSECO pierwotnie powołało się na zasoby zewnętrzne w tym zakresie, co znajduje potwierdzenie zarówno w treści artykułu 22a ust. 6 PZP. W części dotyczącej zarzutu#4 - zaniechania odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum ASSECO wskazał, że - w ocenie Odwołującego - Zamawiający nie przeprowadził badania dokumentów i oświadczeń w postaci „Wykazu osób”, „Informacji z banku”, czy „Polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek” pod kątem zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, a tym samym bezpodstawnie odmówił dostępu do tych dokumentów i oświadczeń Odwołującemu. Odwołujący zaznaczył, że z odpowiedzi Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie dokumentów uzupełnionych przez Konsorcjum ASSECO w dniu 9 listopada 2020 r. wynika, że Zamawiający „zakończył badanie zasadności zastrzeżenia wskazanych we wniosku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa już na etapie badania i oceny ofert tj. do dnia 8 lipca 2020 r., gdzie Zamawiający dokładnie przeanalizował treści załącznika nr 4 do oferty wykonawcy Asseco tj. zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem, który wykonawca Asseco złożył wraz z ofertą. W wyniku tego i zawartych tam informacji Zamawiający uznał, iż wykonawca skutecznie zastrzegł przedmiotowe dokumenty”. W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający przyznał zatem wprost, że ocenił zasadność zastrzeżenia przedmiotowych dokumentów około trzech miesięcy przed ich otrzymaniem, bez zapoznawania się z ich treścią. Takie stanowisko Zamawiającego należy ocenić jako rażące naruszenie art. 8 ust. 3 PZP. W związku z powyższym zarzucił, że Zamawiający nie tylko nie zweryfikował, czy na pewno wszystkie informacje zawarte w poszczególnych dokumentach zasługują na ochronę, ale nawet się z tymi dokumentami nie zapoznał. Nie ma natomiast możliwości uznania zastrzeżenia dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, nie mając do niego dostępu. Zwrócił uwagę, że Konsorcjum ASSECO nie przedstawiło w uzasadnieniuzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa żadnych dowodów, ograniczając się jedynie do uniwersalnych, ogólnikowych twierdzeń i orzecznictwa. To na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum temu obowiązkowi w ocenie Odwołującego nie sprostało. Odwołujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu, w wyniku odwołania Konsorcjum ASSECO, KIO nakazało Zamawiającemu odtajnić dokumenty Odwołującego, z uwagi na brak dowodów uzasadniających ich zastrzeżenie. Stosując się do zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, dokumenty zastrzeżone przez Konsorcjum ASSECO również powinny zostać odtajnione przez Zamawiającego na tej samej zasadzie. Wywodził, że uzasadnienie zastrzeżenia „Wykazu osób” sprowadziło się de facto do twierdzenia Konsorcjum ASSECO, że ryzyko ujawnienia informacji dotyczących tych osób mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której inne podmioty, konkurencyjne w stosunku do Wykonawcy pozyskałyby osoby wchodzące w skład zespołu stworzonego na potrzeby realizacji zamówienia. Przyznał, że niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy uznać, że istnieje zagrożenie podkupywania pracowników, jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane. Stwierdził, że w konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że w zastrzeżonych dokumentach znajdują się informacje zasługujące na ochronę, mogłyby to być jedynie poszczególne, wyraźnie wyodrębnione fragmenty, a nie całe dokumenty. Automatyczne, całościowe zastrzeganie dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa powinno być w tym przypadku traktowane jako nadużycie prawa do ochrony tajemnicy. Uznanie takiego zastrzeżenia za skuteczne świadczy natomiast o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są zasada jawności oraz zasada równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zarzut#5 polegający na zaniechaniu uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, co narusza art. 91 ust. 1 PZP, bowiem powyższe argumenty prowadzą do wniosku, że Konsorcjum ASSECO powinno zostać wykluczone z postępowania, zaś jego oferta odrzucona, co oznacza, że wybór oferty Konsorcjum ASSECO był nieprawidłowy. W dniu 30 listopada 2020 r. zgłosili swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS, Zone Industrielle Les Bordes, 91220 Le Plessis- Pate, (Francja), a także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems S. A. z siedzibą w Gdyni, AEP Ticketing Solutions S. R. L. z siedzibą w Signa (Włochy) po stronie Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym lub Zgłaszającym Przystąpienie. Pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie i odrzucenie, wskazując, iż zarzuty podniesione w odwołaniu, bezwzględnie mają wyłącznie walor czystych hipotez i domysłów Odwołującego, nie popartych żadnymi dowodami. Zamawiający podniósł, że zdaje sobie sprawę, że treść referencji może odbiegać od wymagań opisanych w OPZ, dlatego dla Zamawiającego istotny jest zapis w załączniku nr 12 do SIWZ. Zwrócił uwagę, że przepisy nie określają treści referencji. Jedyne, co musi z nich wynikać, to właśnie należyte wykonanie dostaw lub usług albo należyte wykonanie, zgodnie ze sztuką budowlana i prawidłowo ukończone roboty budowlane. Zamawiający również dodał, że nie ograniczał roli w Projekcie i jak najbardziej dopuszczał rolę Podwykonawcy. Przyznał również, że zdaje sobie sprawę, że tak duży system jak ŚKUP wymaga ciągłego rozwoju, znacznych nakładów na modyfikacje, utrzymanie dlatego też w żaden sposób nie ograniczył wymaganych prac do etapu inwestycji dlatego w wymaganiach użył słowa wykonywał lub wykonuje. Ponadto, Zamawiający zauważył, że w zapisie SIW Z nie było wymagania, że prace muszą mieć odwołanie w poszczególnych umowach. Zaznaczył przy tym, że Zamawiający nie czuje potrzeby znać poszczególnych prac w ramach poszczególnych umów, dlatego w wymaganiach SIW Z wskazał „wykonywał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny”, gdzie nie wymagał, aby Projekt Podobny był wykonywany tylko w ramach jednej umowy jednym Klientem. Zamawiający zaprzeczył również, że zaszła okoliczność wywołująca aktywność zamawiającego na podstawie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu 4 stwierdził, że jest on chybiony na podstawie art.182 ust.23 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie zachował terminu do zgłoszenia tego zarzutu. Poza tym, Zamawiający wyjaśnił, że zbadał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie badania i oceny ofert tj. do dnia 8 lipca 2020 r. W związku z tym Odwołujący mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. W piśmie procesowym z dnia 13 grudnia 2020 r. Przystępujący wnioskował o odrzucenie zarzutów wskazanych w piśmie procesowym lub o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez Conduent Business Solutions (France) SAS 1 Rue Claude Chappe 07500 Guilherand-Granges (Francja). Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp zaniechania wykluczenia Zgłaszającego Przystąpienie, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z; - dalej jako: „ZARZUT#1, Przystępujący oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu. Asseco podkreślił, że w celu analizy zarzutu, w pierwszej kolejności należy odwołać się do warunku udziału w postępowaniu, postawionego przez Zamawiającego. Wskazał, że wykonawca w celu wykazania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) w pkt. V.2.3) lit a), miał wykazać że: w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej: - System kontocentryczny„ rozumiany jako system informatyczny, gdzie wszystkie informacje o ruchu pasażerów o nabywaniu uprawnień do korzystania z usług transportowych są zapisywane w Systemie Centralnym w czasie zbliżonym do rzeczywistego. - Operator płatności - system, który daje możliwość dokonywania oraz otrzymywania wpłat między innymi przez Internet pomiędzy osobami lub instytucjami. - Billing — system naliczający i obsługujący naliczanie opfat za transport publiczny. - Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 300 000 kont pasażerskich nazwanych, w których miały miejsce transakcje w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie). - Realizacja funkcjonalności billingowych, dla co najmniej 28 000 000 transakcji zrealizowanych w przeciągu pełnego roku (12 miesięcy następujących po sobie) dotyczących usług transportowych, między innymi w modelu jednorazowych biletów. Za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usfugi transportowej w ramach kontroli, pobrania opfaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, zafoženie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc. Instalacja co najmniej 500 walidatorów w pojazdach lub na obiektach PTZ z obsługą nośników NFC lub EMV. - Aplikacja mobilna (na smartfony j tablety) umożliwiająca zaplanowanie i zakup usług związanych z publicznym transportem zbiorowym lub Aplikacja mobilna (na smartfony i tablety) realizująca funkcjonalności z obszaru dynamicznej informacji pasażerskiej i planera podróży dla publicznego transportu zbiorowego, - Aplikacja organizatora transportu umożliwiająca monitorowanie systemowe infrastruktury PTZ. - Portal Pasażera - portal obsługujący internetową sprzedaż biletów oraz dostęp do informacji o transakcjach i ich historii, a także informacji o planie podróży. Dodatkowo zauważył, że Zamawiający zdefiniował w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „Projektu Podobnego”: „Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna, etc.) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby wskazane w oświadczeniu „Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” złożonym przez Wykonawcę”. Wskazał, że Zamawiający nie zdefiniował natomiast pojęcia „projekt”. Zważywszy, że nie istnieje legalna definicja tego pojęcia, z tej przyczyny zdaniem Asseco, uprawnione jest odwołanie się do z definicji „projektu” zawartych w metodykach zarządzania projektami, których znajomość i stosowanie wymagane jest przez Zamawiającego w SIW Z (Prince2 albo PMBOK). Zgodnie z definicją metodyki PMBOK: „Projekt to tymczasowe przedsięwzięcie mające na celu dostarczenie unikalnych produktów, usług bądź rezultatów”. Podniósł, że wbrew autorskiej interpretacji Odwołującego treści warunku udziału w postępowaniu dokonanej w punkcie V.3.a odwołania, Zamawiający w żadnym miejscu SIW Z nie wskazał, że Wykonawca jest zobowiązany do wykazania doświadczenia polegającego na dostawie systemu poboru opłat oraz informacji pasażerskiej. Z całą stanowczością Zgłaszający Przystąpienie stwierdził, że teza Odwołującego jest nieprawdziwa. Zaznaczył, że Odwołujący dla wykazania prawdziwości powyższej tezy powołuje się na złożony przez Zgłaszającego Przystąpienie „Wykaz dostaw” wg wzoru o którym mowa w pkt.Vll.5. 1) SIWZ. W pierwszej kolejności wskazał, że wzór oświadczenia „Wykaz dostaw” został narzucony przez Zamawiającego, a rolą danego wykonawcy było wypełnienie go treścią w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Przystępującego - za nieuprawniony należy uznać wniosek, że posługując się pojęciem „dostawa” Zamawiający narzucił rozumienie realizacji warunku udziału w postępowaniu. Warunek ten w sposób wiążący dla wykonawców został, co Zgłaszający Przystąpienie wykazał powyżej, zdefiniowany jako projekt, a nie „dostawa”, czyli w sposób znacznie szerszy i wymagający większego doświadczenia niż sama dostawa produktów. Po wtóre wskazał, że należy analizować treść oświadczenia „Wykaz dostaw” złożonego przez Asseco, która to odnosząc się do warunku udziału postępowaniu, wskazywała wymagany zakres doświadczenia zawodowego wykonawcy (zdolności technicznej wykonania zamówienia). Analizie winna podlegać więc tylko treść oświadczenia wykazana (uzupełniona) przez Asseco wraz załączonymi do niego referencjami. W związku z tym wyjaśnił, że w taki sposób wypełnił przez Asseco oświadczenia wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIW Z „Wykaz dostaw”. W kolumnie nr 2, dla poszczególnych pozycji tabeli zawartej w tymże załączniku, Zgłaszający Przystąpienie wskazał, kryteria Projektu Podobnego wymienione w SIW Z pkt. V.2.3) lit a), wymagane przez Zamawiającego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym oświadczenie złożone wg Załącznika nr 12 do SIW Z musi być – zdaniem Przystępującego - rozpatrywane w oparciu o wymagania SIW Z dotyczące warunku udziału w postępowaniu. Co istotne, jak widać z definicji przytoczonej powyżej, projekt jest pojęciem znacznie szerszym i wymagającym większego doświadczenia niż sama dostawa produktów. Według Przystępującego - przedstawiony powyżej stan faktyczny wskazuje, że Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób rozbudowany, wymagając od wykonawców referencyjnego potwierdzenia zdolności realizacji Projektu Podobnego. Jednocześnie Zamawiający definiując pojęcie „Projektu Podobnego”, określił sposób wypełnienia tego warunku. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że referencyjny „Projekt Podobny” może składać się z jednego projektu lub dowolnej ilości projektów realizowanych przez danego wykonawcę lub podmiot, na którego zasobach polega dany wykonawca, które przedstawi dany wykonawca, a które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu Podobnego. Przyjmując wykładnię językową przytoczonych powyżej postanowień SIW Z - w opinii Przystępującego - wykazał listę projektów, które wykonała lub wykonuje, a które łącznie spełniają kryteria wskazane przez Zamawiającego w SIW Z pkt. V.2.3) lit a). Tak więc, zgodnie z definicją Projektu Podobnego przytoczoną powyżej, Zgłaszający Przystąpienie wskazał następujące projekty, które łącznie spełnia kryteria wymagane przez Zamawiającego: 1)w pozycji 1 — projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny podnik mesta Prešov, o funkcjonalności aplikacja mobilna 2)w pozycji 2 — projekt zrealizowany przez TransData s.r.o. dla Dopravny podnik mesta Prešov, o funkcjonalności portal pasażera 3)w pozycji 3 zgodnie z treścią załączonej referencji udzielonej przez Górnośląsko Zagłębiowską Metropolię zrealizowanych lub realizowanych kilka projektów składających się na Projekt Podobny, w tym m.in: •projekt „Rozszerzenia Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”, realizowany przez Asseco Data Systems S.A. (dalej „ADS”) •wykonywane projekty na rozwój, modyfikacje, serwis i utrzymanie oraz świadczenie usług wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych, realizowane przez ADS bezpośrednio lub jako podwykonawca Asseco Poland S.A., członka Konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A. ujmując je pod wspólną nazwą Projektu Podobnego pn. „System Poboru Opłat”,powszechnie stosowanego pojęcia dla informatycznych systemów obsługujących transport publiczny. Reasumując, stwierdził, że: •Asseco w sposób prawidłowy, zgodny z wytycznymi Zamawiającego i stanem faktycznym wypełnił oświadczenie wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIWZ; •Zamawiający nie wymaga w SIW Z przedstawienia dowodów na dostawę produktów a na wykonanie lub wykonywanie co najmniej jednego Projektu Podobnego; • Ujęcie zacytowanych wprost z SIW Z grupy kryteriów mających być podstawą do oceny zdolności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą System Poboru Opłat w pozycji 3 tabeli wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIW Z, nie stanowi deklaracji dostawy produktu o nazwie System Poboru Opłat, a opisuje tylko i wyłącznie, które kryteria są spełnione poprzez wykonywanie lub wykonanie projektów opisanych w referencji od GZM. W celu uniknięcia wątpliwości, który z projektów realizowanych bądź zrealizowanych przez Asseco Data Systems SA był lub jest wykonywany na skutek realizacji umów zawartych bezpośrednio z Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolią (dalej: „GZM”) lub jej poprzednikami prawnymi, a który był lub jest wykonywany w charakterze podwykonawcy wyjaśnił, że na projekty pozycji 3 oświadczenia wg Załącznika nr 12 do SIWZ, składają się: 1)Umowa nr „Rozszerzenia Systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy” zawarta między Miejskim Zakładem Komunikacji Tychy a ADS (prześnionej na drodze cesji do GZM); 2)Umowa nr DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta między Komunikacyjnym Związkiem Komunalnym Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego (poprzednika GZM) a ADS; 3)Umowa nr DS/1/PZ/1/DO/1/2012 z dnia 09.01.2012 na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych zawarta miedzy GZM a konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A., której wykonanie w okresie trwałości projektu, na mocy zawartej umowy podwykonawczej spółka Asseco Poland SA powierzyła ADS. Tym samym od dnia 1 lipca 2016 r. wszystkie zobowiązania Asseco Poland S.A. wynikające z ww. umowy są faktycznie realizowane przez ADS, która jako jedyny podmiot w Grupie Asseco posiada odpowiednie zasoby i kompetencje do wykonania tej umowy, dalej zwane „Projektami Referencyjnymi”. Wywodził, że taki stan faktyczny w szczególności poświadcza pismo z GZM z dnia 11.12.2020 r. (nr IN.1333.2.3.2020 RKW-4418-2020), potwierdzające kwestionowane przez Odwołującego doświadczenie zawodowe i techniczne Zgłaszającego Przystąpienie, poprzez realizację projektów, w wyniku których dostarczono rozwiązanie charakteryzujące się cechami wymaganymi w SIWZ. Jako dowody w tej mierze powołał się na następujące dokumenty: 1.List referencyjny wystawiony przez Asseco Poland SA z 05.11.2020 r. —Załącznik nr 1. 2.Oświadczenie Asseco Poland SA z dnia 20.06.2016 r. na okoliczność tezy o faktycznym przejęciu przez ADS wszystkich zobowiązań od Asseco Poland S.A., w tytułu realizacji umowy zawartej z GZM DS/1/PZ/1/DO/1/2012 na „Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Śląskiej Karty Usług Publicznych” - Załącznik nr 2. 3.Pismo GZM z 11.12.2020 r. „Potwierdzenie wykonanych prac (nr IN.1333.2.3.2020 RKW4418-2020) na okoliczność realizacji wymienionych wyżej projektów — Załącznik nr 3. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania Conduent Przystępujący stwierdził: 1) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.5 odwołania: „Z treści „ Wykazu dostaw” wynika również, że trzeci ze wskazanych powyżej projektów (tj. System Poboru Opłat) miał zostać wykonany 20 lutego 2020 r. dla zamawiającego — Górnośląsko — Zagłębiowskiej Metropolii,. bezpośrednio przez członka Konsorcjum ASSECO, tj. spółkę ADS. Potwierdzeniem tego jest również fakt, że Konsorcjum ASSECO w zakresie trzeciego projektu (tj. Systemu Poboru Opiat) nie polegało na zasobach zewnętrznych, które zostałyby mu udostępnione przez podmiot. trzeci w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu”. Odwołujący wskazał, że Zgłaszający Przystąpienie posłużył się pojęciem „System Poboru Opłat”, co nie ma żadnego wpływu na ocenę spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, bowiem Zamawiający nie wymagał wykazania się doświadczeniem na dostawę produktów, a doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednego Projektu Podobnego. Argumentował, że ujęcie zacytowanych wprost z SIWZ grupy kryteriów mających być podstawą do oceny zdolności technicznej i zawodowej pod wspólną nazwą referencyjnego Projektu Podobnego „System Poboru Opłat”, nie stanowi deklaracji dostawy produktu o nazwie „System Poboru Opłat. W konsekwencji tak sformułowany przez Odwołującego zarzut nie może być uznany za zasadny, bowiem nie wykazuje niezgodności z wymaganiami SIW Z, a także niegodności z przedstawionymi przez Zgłaszającego Przystąpienie dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie referencyjnych projektów. Dodatkowo wskazał, że data wskazana w złożonym oświadczeniu wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIW Z, jest datą zakończenia projektu „Rozszerzenia Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”. Natomiast w zakresie projektów na rozwój, modyfikacje, serwis i utrzymanie oraz świadczenie usług wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych (dalej: „System ŚKUP"), realizowanych przez Asseco Data System SA (dalej: „ADS”) w roli podwykonawcy Asseco Poland S.A., podanie daty zakończenia nie było możliwe, ponieważ projekty te są nadal realizowane. Zgłaszający Przystąpienie podkreślił, że Counduent w tym miejscu odwołania używa poprawnie pojęcia „projekt”, jako desygnatu pojęcia użytego przez Zamawiającego w opisie referencyjnego warunku udziału w postępowaniu, a nie zaś pojęcia „dostawa”, jak robi to Conduent w innych miejscach uzasadnienia do stawianych zarzutów. Powyższe wskazuje – według Przystępującego - to, że Conduent próbuje manipulować pojęciami użytymi w SIW Z w celu uprawdopodobnienia swoich zarzutów. 2)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.6 odwołania: „Co jednak istotne, zakres projektu nr 3 opisany w „ Wykazie dostaw” (tj. Systemu Poboru Opłat) istotnie odbiega od treści referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko — Zagłębiowską Metropolię”. Tu również Zgłaszający Przystąpienie wskazał, że jest to twierdzenie nieprawdziwe. W opinii Przystępującego - wskazany pogląd Odwołującego jest konsekwentną próbą manipulacji treścią dostarczonej przez Zgłaszającego Przystąpienie referencji od Górnośląsko — Zagłębiowskiej Metropolii (dalej: „GZM”). Podkreślił, że zakres projektu nr 3 opisany w „Wykazie dostaw” stanowi wskazanie cech i parametrów Projektu Podobnego, a nie zakres projektu o nazwie „System Poboru Opłat”. Niezależnie od powyższego przedmiotowa referencja od GZM - w ocenie Zgłaszającego Przystąpienie - wskazuje jednoznacznie na spełnienie kryteriów opisanych w SIW Z pkt. V.2.3) lit a). W celu potwierdzenie spełnienia warunku Zgłaszający Przystąpienie opisał Projekt Podobny (a w celu wykazania jego należytego wykonania przedłożył referencje) potwierdzający realizację wielu projektów (realizowanych wielu umów, zleceń, zamówień publicznych), których suma spełnia kryteria wskazane w pozycji 3 oświadczenia wg wzoru z Załącznika nr 12 do SIW Z. Zgłaszający Przystąpienie użył pojęcia „System Poboru Opłat” jako powszechnie stosowanego terminu (również przez Odwołującego) dla opisu informatycznych systemów obsługujących transport publiczny. 3)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.7 odwołania: „Z porównania obu tych dokumentów oraz z informacji jakie posiada Odwołujący jednoznacznie wynika bowiem, że ADS wchodzące w skład Konsorcjum ASSECO nie dostarczyło Systemu Poboru Opłat, który zawierałby wszystkie elementy wskazane w , Wykazie dostaw”. W ocenie Odwołującego - twierdzenie jest nieprawdziwie, co zostało wykazane w treści niniejszego pisma w odniesieniu do zarzutów z pkt V.5 i V.6 odwołania. 4)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.8 odwołania: „W szczególności z treści referencji wystawionej przez Górnośląsko — Zagłębiowską Metropolię można wywnioskować, że elementy, które Konsorcjum ASSECO wskazało w„Wykazie dostaw” w ramach projektu nr 3 potencjalnie mógłby zawierać cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych. Co jednak istotne przetarg na budowę tego systemu został ogłoszony w 2011 r., zaś umowa na jego wdrożenie została podpisana 9 stycznia 2012 r. z innymi wykonawcami (tj. bez udziału ADS). W sposób oczywisty wyklucza to możliwość jego wykonania przez ADS w dniu 20 lutego 2020 r.”. Zdaniem Przystępującego - twierdzenie powyższe również jest nieprawdziwe. Zgłaszający Przystąpienie wyjaśnił analizując zarzut z pkt V.5. odwołania, że wskazana w „Wykazie dostaw” data 20.02.2020 r., jest datą zakończenia projektu wykonywanego samodzielnie przez ADS o nazwie „Rozszerzenia Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”. Zapewniał, że w żadnym miejscu oświadczenia „Wykaz dostaw”, ADS nie powołuje się na wykonanie Systemu Śląskiej Karty Publicznej. Nie wynika to również z treści referencji wystawionej przez GZM. Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę na konstrukcję przywoływanego listu referencyjnego. Składa się on wyraźnie z dwóch odrębnych punktów, gdzie w punkcie I wskazano rozpoczęty i zakończony projekt wdrożeniowy (nazwa projektu, okres realizacji, jego wybrane elementy oraz osiągnięte funkcjonalności wraz z podsumowaniem i podaniem kwoty), natomiast w punkcie Il wskazano projekty wykonane lub wykonywane. Cytując dosłownie treść punktu Il przywołanej referencji: „…Il. Asseco Data Systems Od roku 2017 wykonuje z należytą starannością jako podwykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (członka konsorcjum Asseco Poland SA i mBank SA), tj. rozwija, modyfikuje, serwisuje, utrzymuje i świadczy usługi wsparcia eksperckiego dla Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych oraz Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskie), w tym w zakresie Systemu SKUP:…” Według Odwołującego - z przywołanej treści wprost wynika, że są to projekty, które ADS wykonuje (zresztą Odwołujący Conduent w żaden sposób tego nie kwestionuje). Stwierdził przy tym, że wskazano wyraźnie, że przedmiotowe projekty są realizowane od 2017 roku. Można też wprost odczytać, że są to projekty odrębne od realizacji projektu System SKUP (inni wykonawcy, inne daty). Tym samym teza jakoby ADS wskazała, że wdrożyła „cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych” nie znajduje potwierdzenia w przywołanym przez Odwołującego punkcie referencji. 5) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.9 odwołania: „Nadto, z samej treści referencji oraz z informacji, jakie posiada Odwołujący wynika, że zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK Tychy. Rozszerzenie to polegało zaś głównie na dostawie urządzeń wraz z ich oprogramowaniem (tj. komputery pokładowe, walidatory, kasowniki, tablety, system łączności, etc.) oraz na usłudze integracji z centralnym systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych, który został zbudowany i wdrożony dużo wcześniej, przez innych wykonawców”. Zdaniem Odwołującego - twierdzenie jest nieprawdziwe, bowiem sformułowane zarzuty są całkowicie niezgodne z rzeczywistością i wskazują na brak wiedzy Odwołującego o zakresie realizowanych projektów przez ADS. Wobec tego wyjaśnił, że w ramach projektu na rozbudowę Systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych poprzez wprowadzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych (ŚKUP) w komunikacji organizowanej: przez MZK Tychy wraz z obsługą karty płatniczej zostały dostarczone i wdrożone m.in. następujące produkty: - oprogramowanie urządzeń (kasowników, komputerów pokładowych, urządzeń kontrolerskich) dostarczonych w ramach projektu; - oprogramowanie centralne monitorujące infrastrukturę objętą wdrożeniem; - oprogramowanie centralne obsługujące wszystkie transakcje wykonywane przy pomocy dostarczonych urządzeń i zapisujące dane o wszystkich transakcjach w systemie centralnym, w tym transakcje wykonywane kartą SKUP oraz kartami EMV, a także naliczające i obsługujące naliczanie opłat za transport publiczny w modelu MIT; - moduł raportowy udostępniający informacje o wykonywanych transakcjach EMV w dowolnym przekroju, - szereg zmian w modułach Systemu SKUP, wynikających z wprowadzenia nowej formy płatności kartami EMV (w tym zmian na portalu klienta, module reklamacji). Jako dowody powołał się na następującego dokumenty: 1.Pismo z GZM dnia 11.12.2020 r., pkt. III, str. od 3 do 6, na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy oraz kontocentryczności systemu dla MZK Tychy (2 akapit na str. 3) — Załącznik nr 3. 2.Protokół odbioru Etapu I projektu dla MZK Tychy z dnia 06.12.2019 r., na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Załącznik nr 4. 3.Protokół odbioru Etapu Il projektu dla MZK Tychy z dnia 20.02.2020 r., na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac w projekcie dla MZK Tychy — Załącznik nr 5. Zgłaszający Przystąpienie podkreślił, że całkowicie nieprawdziwe jest twierdzenie Conduent: „zakres prac jakie wykonywało ADS w związku z systemem Śląskiej Karty Usług Publicznych był ograniczony wyłącznie do jego rozszerzenia na obszar MZK Tych. Oprócz wykazanego i opisanego wyżej projektu dla MZK Tychy, Asseco Data Systems realizując umowę na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu Śląska Karta Usług Publicznych w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A. wykonało i wykonuje wiele innych zadań związanych zarówno z rozwojem i modyfikacjami Systemu SKUP, jak i dostarczając zupełnie nowe produkty istotnie rozszerzające funkcjonalność rozwiązania używanego przez GZM. Podobnie, wykonując samodzielnie umowę DSl/5/PS/167/DO/190/2018 z dnia 22.06.2018 r., Asseco Data Systems S.A oświadczył, że zrealizował m.in. wymagania zamawiającego dotyczące kontocentryczności, czy też wymagania związane z realizacją funkcjonalności bilingowych, co potwierdzają następujące dowody: 1.Pismo GZM z dnia 11.12.2020, pkt. l, str. 1, na okoliczność wykazania rzeczywistego zakresu prac związanego z rozwojem i modyfikacjami Systemu SKUP — Załącznik nr 3. 2.Pismo GZM z dnia 11.12.2020, pkt. l, str. 2 ppkt. b., oraz pkt. I l, str. 2 oraz 3, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym obejmujące rozszerzenia dot. bilingu (pkt. l, str. 2, pierwszy akapit oraz pkt. Il, str. 2, ppkt. b ) — Załącznik nr 3. 3.Umowa DSl/5/PS/167/DO/190/2018 zawarta w dniu 22.06.2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu przez Asseco Data Systems nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 6. 4.„Wymagania dla modyfikacji” z 10.07.2018 r. - zakres funkcjonalny platformy integracyjnej zrealizowanej w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018,. na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym zapewniające kontocentryczność systemu SKUP (str. 2, akapit oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik nr 7. 5.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - Zakres integracji platformy integracyjnej z systemem SDIP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 8. 6.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 02.08.2018 r. - zakres zmian w oprogramowaniu komputera pokładowego i modułu Data Broker zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność — Załącznik nr 9. 7.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2078 r. - zakres zmian w oprogramowaniu Modułu reklamacji Systemu ŚKUP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym związane z realizacją funkcjonalności bilingowych (pkt. 1.1, str. 1 i 2, akapit oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik nr 10. 8.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. zakres oprogramowania do zdalnego zarządzania Kartą SKUP zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, — Załącznik 9.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 17.07.2018 r. - zakres oprogramowania Aplikacja Mobilna zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym w szczególności nowego oprogramowania obsługującego funkcjonalności bilingowe (str. 3, pierwszy myślnik, pierwszy tiret oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik nr 12. 10.„Wymagania dla modyfikacji” z dnia 13.07.2018 r. - zakres zmian w oprogramowaniu Portalu Klienta zrealizowany w ramach umowy DSl/5/PS/167/DO/190/2018, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUPistotnie rozszerzających jego funkcjonalność, w tym związane z realizacją funkcjonalności bilingowych (str.2 pkt. a) tiret 1 oznaczony kolorem żółtym) — Załącznik 11.Rejestr zmian istotnych w Systemie ŚKUP potwierdzonych przez GZM, o których mowa w punkcie I b. pisma GZM z dnia 11.12.2020 r., na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu ŚKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych (pozycje 4,7,8 oraz 9 tabeli) — Załącznik nr 14. 12.Rejestr zmian w Systemie SKUP potwierdzonych przez Asseco Poland SA, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu ŚKUP, w tym związanych z realizacją funkcjonalności bilingowych — Załącznik nr 15. 13.„Wymagania dla Metrobiletu i Mobilnej Aplikacji Kontrolera. Załącznik do pismaRŚ.042.16.2.31.2018.DM”, oprogramowanie zrealizowane ramach zmian istotnych SKUP, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy naDostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu SKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 16. 14.Protokół odbioru Mobilnej Aplikacji Kontrolera z dnia 06.06.2019 r, na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu SKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach. realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym źródłem operacji bilingowych — Załącznik nr 17. 15.Protokół odbioru Metrobiletu z dnia 31.05.2019 r., na okoliczność wykazania tezy o dostarczaniu nowych produktów do Systemu ŚKUP istotnie rozszerzających jego funkcjonalność w ramach realizacji Umowy na Dostawę, Wdrożenie i Utrzymanie Systemu ŚKUP, w szczególności jako nowe oprogramowanie będące nowym źródłemoperacji bilingowych — Załącznik nr 18. 6) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.10 odwołania: „W sposób jednoznaczny wyklucza to więc scenariusz, w którym ADS dostarczyło (a więc zbudowało i wdrożyło) kompleksowy system poboru oplot zawierający elementy określone przez Zamawiającego w SIW Z i powielone przez Konsorcjum ASSECO w „ Wykazie dostaw”. Za taki system potencjalnie mógłby bowiem zostać uznany wyłącznie cały system Śląskiej Karty Usług Publicznych, a nie jego rozszerzenie na MZK Tychy”. Według Przystępującego - twierdzenie nie jest prawdziwe. Zamawiający - w przekonaniu Przystępującego - przy analizie warunku udziału w postępowaniu, nie wymagał - co sugeruje Conduent — „dostarczenia (a więc budowy i wdrożenia) kompleksowego system poboru opłat zawierającego elementy określone przez Zamawiającego w SIW Z”, bowiem wymaganie dotyczyło wskazania Projektów Podobnych realizowanych lub zrealizowanych przez wykonawców, które mają spełniać wskazane w SIW Z kryteria dla tych projektów, co też Zgłaszający Przystąpienie uczynił w swojej ofercie. Przekonywał, że jest to podejście w pełni zgodne z przytoczonymi wyżej definicjami SIW Z, a także potwierdzone dodatkowo przez Zamawiającego odpowiedzią z 05.05.2020 r. udzieloną na pytanie N359 w trakcie procesu ofertowego: Nr pytania: N359 do SIWZ pkt V.2.3) lit a) Pytanie: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) Spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) Zdolności technicznej i zawodowej Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jeden Projekt Podobny, który spełnia co najmniej kryteria Projektu Podobnego wymienione poniżej(…) Projekt Podobny to projekt lub suma projektów o różnych funkcjonalnościach (biling, aplikacja mobilna etc) zrealizowanych przez Wykonawcę lub zasoby w oświadczeniu Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia złożonym Wykonawcę-Warunek został sformułowany nieprecyzyjnie. Z treści zacytowanego warunku udziału w Postępowaniu wynika, że na Projekt Podobny może składać się nawet kilka różnych projektów. Każdy z nich może spełniać pojedyncze kryteria. Ich suma musi jednak „pokrywać” wszystkie wymienione funkcjonalności. Wnoszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazywania spełnienia tego warunku w ten sposób, że Wykonawca przedstawi kilka projektów o różnych funkcjonalnościach, które łącznie będą spełniały wszystkie kryteria Projektu Podobnego. Odpowiedź: Zgodnie z zapisami przytoczonego pkt SIWZ Zamawiający potwierdza. Dodatkowo, Przystępujący sprostował twierdzenie Odwołującego, że projekt realizowany dla MZK Tychy (dalej: „Projekt Tyski”) był jedynie rozszerzeniem Systemu ŚKUP. Wyraził pogląd, że Projekt „Rozszerzenie Systemu SKUP na pojazdy MZK Tychy”, choć w nazwie jest użyty termin „rozszerzeniem Systemu ŚKUP”, w istocie polegał na budowie nowego, kontocentrycznego systemu poboru opłat, w nowej technologii, na nowych urządzeniach, którego styk z Systemem SKUP został zapewniony jedynie za pośrednictwem platformy integracyjnej API, zbudowanej w ramach realizacji projektów (o których mowa w referencji od GZM), rozbudowanej na potrzeby projektu dla Tychów. Zadaniem wykonawcy Projektu Tyskiego było zapewnienie, aby w tym nowym systemie, dostępne dla pasażerów byty również usługi ŚKUP (zapewnione poprzez integrację z tym systemem). Jako dowód przywołał pismo od GZM z dnia 11.12.2020 r. cały pkt. III, na okoliczność obalenia tezy Odwołującego Thales, że Asseco Data Systems nie dostarczyło systemu poboru opłat zawierającego kryteria określone przez Zamawiającego w SIWZ — Załącznik nr 3. 7)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.11 odwołania: „W opinii Odwołującego na szczególną uwagę zasługuje również sposób redakcji referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko — Zagłębiowską Metropolię. Można wręcz odnieść wrażenie, że została ona stworzona stricte pod postępowanie prowadzone przez Innobaltica. Świadczy o tym choćby opis funkcjonalności billingowych zamieszczony na str. 3 w pkt Il (tj. 300.000 kont pasażerskich, 28.000.000 transakcji) oraz definicja „transakcji”, które powielają treść warunku udziału w Postępowaniu”. Zgłaszający Przystąpienie potwierdził, że przedmiotowa referencja została pozyskana na potrzeby postępowania. Wyjaśnił, że Asseco Data Systems S.A. chciał w ten sposób jednoznacznie potwierdzić, że posiada doświadczenie zawodowe i techniczne zgodne z wymaganiami Zamawiającego, aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Takie działanie nie jest zabronione przez przepisy prawa, ani w żaden inny sposób nie pomniejsza wartości przedmiotowej referencji. Zarzut należy uznać za całkowicie chybiony, pozbawiony podstaw i wartości dowodowej. 8)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.12 odwołania: „W tym kontekście musi więc dziwić fakt, że opis ujęty na str. 3 w pkt Il został wyodrębniony z pkt I referencji, dotyczącego dostawy zrealizowanej na potrzeby MZK Tychy. Należy zatem sądzić, że opis ten (w szczególności funkcjonalności billingowe realizowane dla 300.000 kont pasażerskich oraz 28.000.000 transakcji) nie dotyczy projektu zrealizowanego na potrzeby MZK Tychy, lecz innej umowy, która nie została wskazana w „Wykazie dostaw”. Zgłaszający Przystąpienie zaprzeczył, że w „Wykazie Dostaw” należało wskazać umowy. Jest to twierdzenie nieprawdziwe. Zamawiający jednoznacznie określił, że w wykazie należało wskazać projekt lub projekty o określonych cechach i parametrach, które składają się na Projekt Podobny. Tak też uczynił Zgłaszający Przystąpienie. Według Przystępującego referencja wskazuje na wiele projektów, których suma wypełnia wymagane cechy i parametry Projektu Podobnego opisane w SIW Z pkt. V.2.3) lit a), w tym funkcjonalności billingowe realizowane dla 300.000 kont pasażerskich oraz 28.000.000 transakcji w okresie jednego roku (12 następujących po sobie miesiącach). Zgłaszający Przystąpienie zgodnie ze złożonym oświadczeniem potwierdził, że wskazane parametry dotyczą innych projektów wykazanych w referencji od GZM (w pkt. II), a nie dotyczą jedynie Projektu Tyskiego. 9)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.13 odwołania: „Świadczą o tym m.in. różne okresy realizacji prac opisanych w pkt I referencji (20.11.2018 - 20.02.2020) oraz w pkt Il referencji (2017 r.) oraz różne podmioty, na rzecz których zostafy one wykonane w pkt I referencji (MZK Tychy) oraz w pkt Il referencji (konsorcjum Asseco Poland S.A. oraz mBank S.A, dla którego ADS jest podwykonawcą).” Zgłaszający Przystąpienie potwierdził, zgodnie z treścią referencji od GZM, że Projekt Tyski realizowany był w okresie 20.11.2018 r. - 20.02.2020 r., i taka data została wpisana do „wykazu dostaw” jako data zakończenia tego projektu. Natomiast projekty związane z rozwojem, utrzymaniem i serwisem Systemu ŚKUP są wykonywane przez Asseco Data Systems S.A. w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A. od roku 2017 — i trwają nadal. Ponadto Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę, że takie opisanie realizowanych projektów zostało dopuszczone przez Zamawiającego przy opisie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. 10)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.14 odwołania: „Nadto, prace opisane w pkt Il referencji, jakie ADS ma wykonywać od 2017 r., są usługami, co wyklucza możliwość uznania ich za dostawę w rozumieniu SIWZ oraz „Wykazu dostaw”. Zgłaszający Przystąpienie zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wymagał jako warunku referencyjnego „wykonania dostaw”. Zamawiający wyraźnie w punkcie pkt. V.2.3) lit a) SIW Z wymagał potwierdzenia wykonania lub wykonywania projektów składających się na 4. co najmniej jeden Projekt Podobny, który zgodnie z przytoczoną wyżej definicją to tymczasowe przedsięwzięcie mające na celu dostarczenie unikalnych produktów, usług bądź rezultatów. Zarzucił, że Odwołujący wprowadził autorską — w swej istocie sprzeczną z treścią SIW Z (w tym wyjaśnieniami Zamawiającego interpretację zapisów SIW Z, sprowadzając doświadczenie zawodowe wykonawców do wykonania dostaw, co jest nieuprawione zawężenie warunku udziału w postępowaniu, które służyć ma jedynie potwierdzeniu, nieuzasadnionej dokumentacją postępowania, tezie stawianej przez Odwołującego. 11)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.15 odwołania: „Powyższe rozróżnienie na I i Il część referencji jest szczególnie istotne, bowiem fragmenty referencji mówiące o realizacji funkcjonalności billingowych dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji, będące dokładnym odwzorowaniem dwóch elementów warunku udziału w Postępowaniu, odnoszą się wyłącznie do projektu opisanego w pkt Il referencji, który z przyczyn opisanych powyżej nie może zostać uwzględniony przez Zamawiającego w celu wykazania przez Konsorcjum ASSECO spełnienia warunku udziału w Postępowaniu”. Podkreślił, że Conduent de facto potwierdza, że Asseco Data Systems S.A. wykonuje projekt opisany w pkt. Il referencji od GZM, który zgodnie z kryteriami dla Projektu Podobnego realizuje funkcjonalności billingowe dla 300.000 kont pasażerskich oraz dla 28.000.000 transakcji, co potwierdza spełnienie wymagań określonych w SIWZ. 12)Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.16 odwołania: „Parametry te i tak odnoszą się zresztą do funkcjonalności billingowych całego systemu Śląskiej Korty Usług Publicznych, a nie wyłącznie do prac, które rzekomo zrealizowało ADS dla MZK Tychy”. Wyjaśnił, że kryteria dotyczące ilości realizowanych funkcjonalności billingowych zarówno w odniesieniu do kont klientów jak i liczby transakcji, zgodnie z oświadczeniem Zgłaszającego Przystąpienie potwierdzonym referencją od GZM, są realizowane w projektach wskazanych w punkcie II tej referencji. Nie odnoszą się tylko do Projektu Tyskiego, a dotyczą również projektów realizowanych na rzecz GZM bezpośrednio przez Asseco Data Systems S.A. lub w charakterze podwykonawcy Asseco Poland S.A. A zatem, jest to w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zmawiającego dla Projektu Podobnego, którego wykonaniem lub wykonywaniem należało się wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powołał się na definicje billingu, realizacji transakcji bilingowych oraz transakcji powołanych przez Zamawiającego w SIWZ, gdyż są one bezpośrednio ze sobą związane i jedno pojęcie jest definiowane przez drugie. Zgodnie SIWZ (str. 4): - Billing — system naliczający i obsługujący naliczanie opłat za transport publiczny, - Realizacja funkcjonalności bilingowej, czyli realizacja naliczania i obsługi naliczania opiat, dla co najmniej 28 000 000 transakcji, - Transakcja - za transakcję rozumiemy wszystkie czynności realizowane przez system bilingowy niezbędne do zarejestrowanie usługi transportowej, weryfikacji uprawnień do usługi transportowej w ramach kontroli, pobrania opłaty za usługi transportowe, weryfikacji salda oraz wszystkie inne niezbędne do obsługi pasażera oraz pozostałych interesariuszy Systemu Biletowego, m.in. sprzedaż biletu, nadanie uprawnień do przejazdu, założenie konta pasażera, zarejestrowanie odbycia podróży przez pasażera etc. Argumentował, że tak rozumiana definicja billingu oznacza wielowątkowe procesy biznesowe generujące zapisy do bazy danych systemu, realizowane w ramach wielu funkcjonalności związanych z zarówno z obsługą podróży, pasażera, innych użytkowników systemu i jego interesariuszy, rozproszonych po całym systemie, dotyczących zarówno oprogramowania urządzeń jak i oprogramowania back office. Zatem każda zmiana takiego procesu np. o rozszerzenie o nowe urządzenie generujące transakcje, rozszerzenie zakresu dostępnych produktów i usług na urządzeniu, rozszerzenie o funkcjonalności dostępu do danych o wykonanych transakcjach czy też rekonfiguracja istniejących procesów w systemie ingeruje bezpośrednio w proces billingowy którego taka zmiana dotyczy. Każdy kto w sposób odpowiedzialny w ten proces ingeruje poprzez wprowadzenie zmiany do procesu istniejącego, bierze odpowiedzialność za jego poprawność. W tym sensie można mówić o wzięciu pełnej odpowiedzialności za realizację zmienionych procesów bilingowych realizowanych w systemie. Nie ulega wątpliwości dla Przystępującego, że w świetle przedstawionych poniżej dowodów, że Zgłaszający Przystąpienie wykonał lub wykonuje projekty, w wyniku których realizowane są funkcjonalności bilingowe w ilościach wymaganych w SIWZ, mając bezpośredni wpływ na procesy biznesowe, które te transakcje realizują. Zauważył, że wśród dowodów przedstawionych na str. 9 znajduje się w pozycji 14 „Rejestr zmian istotnych w systemie ŚKUP” będący wykazem opracowanych i wdrożonych zmian i rozszerzeń systemu ŚKUP zawierających nowe, istotne cechy lub funkcjonalności. Przykładowo już wprowadzona w 2017 istotna zmiana (jedna z wielu) tj. „koszyk zakupów dla urządzeń SAD i MUPOS oraz portalu klienta” (zmiana istotna nr 4 w rejestrze „Zmian Istotnych”), jest przekrojową zmianą dotykającą każdego elementu systemu, polegającą na dodaniu nowego produktu w trzech kanałach sprzedaży, a więc zmieniające istniejące procesy bilingowe począwszy od zakupu usługi, a skończywszy na jej rozliczeniu. Wyjaśnił, że podobne cechy mają zmiany istotne nr 7 oraz 8 (wdrożenie Metrobiletu w Kolejach Śląskich, jako nowego produktu w systemie SKUP wraz z dołączeniem do systemu nowego podmiotu.tj. Kolei Śląskich dla którego realizowane są funkcjonalności billingowe oraz mobilnej aplikacji kontrolera wspierającej obsługę Metrobiletu). Również wskazana w „Rejestrze zmian istotnych” zmiana nr 9, polegająca na zmianie konfiguracji Systemu ŚKUP oraz systemu Agenta Rozliczeniowego w związku z przyłączeniem do systemu ŚKUP poprzez platformę integracyjną API systemu realizowanego dla MZK Tychy jest przykładem dodania do istniejących procesów billingowych w Systemie ŚKUP nowych procesów. 13) Odnośnie tezy Conduent postawionej w pkt V.17 odwołania: „Poprzez takie sformułowanie „Wykazu dostaw” oraz referencji, Konsorcjum ASSECO próbuje wytworzyć wrażenie, że poprzez: a.rozszerzenie systemu Śląskiej Karty Usług Publicznych na MZK Tychy, polegające w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, a nie centralnego systemu informatycznego poboru opiat — pkt I referencji oraz b.bliżej nieokreślone usługi rozwojowe, serwisowe, utrzymaniowe, wsparcia eksperckiego, etc. — pkt Il referencji, Konsorcjum ASSECO zbudowało i wdrożyło cały system Śląskiej Karty Usiug Publicznych. Tylko bowiem jako całość system ten potencjalnie mógłby posłużyć Konsorcjum ASSECO do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności stwierdził, że Zgłaszający Przystąpienie nie próbuje wytworzyć żadnego wrażenia, lecz przedstawia dokumenty potwierdzające niepodważalne fakty. Zgodnie z wymaganiami postawionymi w SIW Z, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Zgłaszający Przystąpienie złożył oświadczenie wg wzorca z Załącznika nr 12, który wypełnił zgodnie z wymaganiami dotyczącymi spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Po wtóre Zgłaszający Przystąpienie zaprzeczył, że „zrealizowany Projekt Tyski polegał w głównej mierze na dostawie urządzeń oraz ich oprogramowania, bowiem zakres tego projektu był znacznie szerszy i został opisany i poparty dowodami w odpowiedzi z pkt. V.9 odwołania. Podkreślił, że zgodnie wymaganiem Zamawiającego w celu spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie zrealizowanych lub realizowanych projektów, co Zgłaszający Przystąpienie wykonał wskazując projekty wykonywane lub wykonane na rzecz GZM. Przekonywał, że nie są to, wbrew twierdzeniom Condunet bliżej nieokreślone prace rozwojowe, a konkretne, istotne modyfikacje i rozszerzenia, na które dowody przedstawiono w odpowiedzi na zarzut w punkt V.9 odwołania, poświadczające zawodowe i techniczne doświadczenie Zgłaszającego Przystąpienie w zakresie wymaganym przez SIWZ. Przyznał, że Zgłaszający Przystąpienie w swoim oświadczeniu „Wykaz dostaw”, nie twierdził, że zbudował i wdrożył cały System SKUP (nie wskazuje również na to referencja od GZM). System SKUP zbudowało i wdrożyło konsorcjum Asseco Poland S.A. i mBank S.A. Zgłaszający Przystąpienie powołał się natomiast na projekty realizowane przez ADS na rzecz GZM wskazane w oświadczeniu i referencji (pkt Il), obejmujące swoim zakresem cały System ŚKUP. Zdaniem Przystępującego - wskazane powyżej fakty i okoliczności w pełni potwierdzają, że Zgłaszający Przystąpienie składając oświadczenie zgodne z wzorcem z Załącznika nr 12 do SIW Z, wypełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Stwierdził, że cały zarzut Odwołującego opiera się na przyjęciu autorskiej, zawężającej wykładni przedmiotowego warunku, a takie działanie nie jest uprawnione i należy pamiętać, że zgodnie z przyjętą w orzecznictwie regułą, w przypadku wątpliwości, należy przyjąć interpretację korzystną dla wykonawcy, co oznacza, że nie jest dozwolone, w tym przypadku przy interpretacji warunku udziału w postępowaniu, stosowanie wykładani zawężającej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wykluczenia Asseco, pomimo tego, że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z - dalej jako: „ZARZUT#2", oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu. Teza o wprowadzeniu przez Zgłaszającego Przystąpienie w błąd Zamawiającego zasadzona jest na nieuprawnionej, zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej przez Odwołującego i opiera się ona na stwierdzeniu, że Asseco nie spełniła warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Zgłaszającego Przystąpienie - staranie i jednoznacznie wyjaśnił w pkt Il niniejszego pisma w jaki sposób został opisany przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oraz w jaki sposób warunek ten został przez Asseco spełniony. Zaznaczył przy tym, że podmioty ubiegające się wspólnie o zamówienie, które są profesjonalnymi podmiotami, które wielokrotnie brały udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i składając ofertę ze szczególną uwagą zbadały treść warunków udziału w postępowaniu oraz kwestię ich spełniania. Ze wskazanych powyżej powodów stwierdził, że skoro Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że Zgłaszający Przystąpienie nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, nie może być skutecznie podnoszony zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ASSECO do wyjaśnień w zakresie projektu wskazanego przez ASSECO w pkt 3 „Wykazu dostaw” na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3 lit. a) SIW Z, pomimo tego, że na podstawie przedłożonego „Wykazu dostaw” oraz referencji wystawionej na rzecz ADS przez Górnośląsko - Zagłębiowską Metropolię, Zamawiający dochowując należytej staranności powinien co najmniej powziąć wątpliwość co do zakresu prac wykonanych przez ADS, co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie dalej jako: „ZARZUT#3”, oświadczył, że zarzut jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu. Zdaniem Zgłaszającego Przystąpienie - nie zachodzą przesłanki do tego, aby Zamawiający był zobligowany do zwrócenia się do Zgłaszającego Przystąpienie o udzielenie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia oświadczeń i dokumentów złożonych przez Asseco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP w postaci: 1)„Wykazu osób”, 2)„Informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy", 3)„Dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej - polisy OC wraz z dowodem opłacenia składek”, pomimo tego, że powyższe dokumenty i oświadczenia nie spełniają przesłanek, od spełnienia których zależy możliwość ich skutecznego zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa - dalej jako: „ZARZUT#4", oświadczył, że zarzut winien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 PZP jako złożony po upływie terminu przewidzianego przepisami prawa. Asseco wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza winna odrzucić odwołanie (lub zarzut odwołania) jeśli stwierdzi, że odwołanie lub zarzut zostały wniesione po upływie terminu określonego w przepisach prawa. Terminy na wnoszenie odwołań, uzależnione są od wartości zamówienia, a także czynności bądź zaniechania której dotyczą i zostały określone w art. 182 PZP. Zważywszy na wartość zamówienia w przedmiotowej sprawie winna mieć zastosowanie norma określona w art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP, zgodnie z którą wobec czynności lub zaniechania, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W związku z tym Przystępujący przedstawił następujący stan faktyczny: 1)W dniu 1 czerwca 2020 r. nastąpiło otwarcie ofert. Zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP Asseco wraz z ofertą złożyła zastrzeżenie, że część jej oferty, w tym wskazane przez Odwołującego dokumenty i oświadczenia, nie mogą być udostępniane innym podmiotom oraz wykazała, iż informacje zawarte w tych dokumentach i oświadczeniach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zgłaszającego Przystąpienie. 2)W dniu 13 lipca 2020 roku Asseco złożyła odwołanie na czynność zaniechania odtajnienia przez Odwołującego oraz Thales Polska Sp. z o. o. — lider; Revenue Collection System (dalej: „Thales”) części zastrzeżonych dokumentów i oświadczeń przez Odwołującego i Thales. W efekcie złożonego odwołania Zamawiający uznał część zarzutów, a w pozostałym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie za zasadne i nakazała odtajnienie ofert Odwołującego i Thales (syg. akt KIO 1615/20). W trakcie rozprawy, która odbywała się w dniu 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował, a Odwołujący w czasie rozprawy potwierdził, że w dniu 20 sierpnia 2020 r. otrzymał od Zamawiającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty Asseco. 3)Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że w dniu 01 czerwca 2020 roku Odwołujący powziął lub mógł informację o fakcie zastrzeżenia jawności części oferty przez Asseco, bowiem zgodnie z treścią art. 86 ust. 1 PZP od tego dnia uczestnicy postępowania odwoławczego uzyskują uprawnienie do zapoznania się treścią ofert. W dniu 20 sierpnia 2020 roku Odwołujący otrzymał uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Ze względu na treść przepisów art. 189 ust. 3 pkt 1 PZP oraz art. 182 PZP podniósł, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w celu ochrony swojego interesu prawnego. Wobec nieprzekazania przez Zamawiającego część zastrzeżonej oferty Asseco, Odwołujący winien złożyć odwołanie, którego przedmiotem winno być nakazanie Zamawiającemu zdjęcia klauzuli „zastrzeżone” z oferty Asseco, najpóźniej w dniu 31 sierpnia 2020 r., kiedy upływał termin wskazany w art. 182 ust. 3 pkt PZP. Tymczasem Odwołujący wnosi odpowiedni zarzut dopiero w dniu 27 listopada 2020 r., a więc daleko po terminie w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Zauważył, że Odwołujący usiłując przywrócić sobie termin na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, kwestionuje prawidłowość badania dokonanego przez Zamawiającego, wskazując, że było to badanie i ocena in abstracto, jedynie w oparciu o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy i bez odniesienia do zawartości konkretnego dokumentu lub oświadczenia. Wskazał, że zarzut Odwołującego jest zupełnie chybiony, albowiem prawidłowe jest działanie Zamawiającego polegające na badaniu przesłanek do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o treść pisma zawierającego takie uzasadnienie bezpośrednio po jego otrzymaniu od wykonawcy. Według Przystępującego - przesłanki zastrzeżenia nie zaistniały dopiero w momencie przedłożenia odpowiednio wykazu osób, polisy OC wraz z dowodem jego opłacenia, czy też informacji z banku, ale w momencie ich przedłożenia Zamawiającemu. Dokumenty takie jak wykaz osób, polisa OC wraz z dowodem jej opłacenia, czy też informacja z banku co do zasady mają przewidywalną treść (co do istoty sprawy), zatem prawidłowość ich zastrzeżenia można i należy badać właśnie mając na uwadze wykazanie przesłanek zastrzeżenia. Żaden z przedłożonych przez Zgłaszającego Przystąpienie dokumentów i oświadczeń nie „zaskoczył” Zamawiającego, treść żadnego z dokumentów nie zawierała treści innych niż zastrzeżone pismem złożonym wraz z ofertą. Zwrócił uwagę, że argumenty podniesione przez Odwołującego w związku z przedmiotowym zarzutem oprócz rzekomego badania i oceny in abstracto, o czym była mowa powyżej, odnoszą się wprost do treści zastrzeżenia (argumenty dotyczące rzekomego braku udowodnienia przesłanek, braku możliwości zastrzeżenia treści dokumentów w całości, braku udowodnienia próby „podkupywania” pracowników), z którym to zastrzeżeniem i przesłankami Odwołujący zapoznał się już 20 sierpnia 2020 r., zatem niewątpliwie termin na podniesienie przedmiotowego zarzutu upłynął. Zgłaszający Przystąpienie wskazał, że tylko on złożył odwołanie w dniu 13 lipca 2020 roku, którego przedmiotem było zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty innych uczestników postępowania o zamówienie publiczne w tym Odwołującego (sygn. akt KIO 1615/20). Wówczas Odwołujący, próbował (nieskutecznie) podnieść zarzut przekroczenia terminu na wzniesienie odwołania przez Asseco, co oznacza, że Odwołujący miał świadomość, że zaniechanie wniesienia odwołania skutkować będzie odrzuceniem odwołania lub w tym przypadku zarzutu. Dlatego też celem uniknięcia odrzucenia odwołania, Odwołujący winien liczyć termin do złożenia odwołania od możliwie najwcześniejszego terminu, nawet jeśli działanie takie wiązałoby się z ryzykiem oddalenia odwołania jako przedwczesnego. Uchybienie terminowi na wniesienie odwołania spowoduje brak możliwości ochrony interesów Odwołującego, natomiast uzyskanie wyroku oddalającego odwołanie z powodu jego przedwczesności, nie zamyka drogi do ponownego zaskarżenia wadliwej czynności lub zaniechania Zamawiającego w terminie późniejszym. Z przyczyn wskazanych powyżej wnosił o odrzucenie „ZARZUTU#4”. W przypadku, gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarzut winien podlegać rozpoznaniu, oświadczył, że „ZARZUT#4" jest niezasadny i winien podlegać oddaleniu. Zgłaszający Przystąpienie wskazał, że przepis art. 8 ust. 3 PZP stanowi, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4…