Wyrok KIO 2688/18 z 22 stycznia 2019

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Świdwinie unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego - wykonawcy H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78300 Świdwin oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin i:
3. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwin tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego - Gmina Świdwin, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78300 Świdwin na rzecz wykonawcy – H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinkwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz reprezentacji przed Izbą.
4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący

……………………

do wyroku z dnia 22 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2699/18 Zamawiający – Gmina Świdwin, Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Kościuszki 15 78-300 Świdwin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." (znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 22.11.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 651988-N-2018.

W dniu 20.12.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31.12.2018 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Pana H. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bar Samoobsługowy „Smakosz"' H. D., Plac Lotników 1, 78-300 Świdwinzarzucając Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez podjęcie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki wykluczenia tj. rzekomego nienależytego wykonania umowy na rzecz zamawiającego, przy jednoczesnym braku wskazania na stosowanie powyższej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak wskazał następnie Odwołujący powyższe czynności stanowią naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 24 ust.

1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z niedochowaniem ustawowego wymogu, o którym mowa w art. 24 ust. 6 ustawy.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania ofert, a wobec braku wykazania innych przesłanek wykluczenia odwołującego, wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy, polegającą na braku udzielenia odwołującemu zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu, zważywszy na fakt, że oferta odwołującego uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert.

Następnie Odwołujący wskazał, że wiadomość o przyczynach i okolicznościach stanowiących uzasadnioną podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 20 grudnia 2018 roku. Zatem ustawowy termin wniesienia odwołania wynikający z przepisu art. 182 ust 1 pkt. 2 ustawy został zachowany.

Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu w dniu 24.12.2018 roku tj. z zachowaniem terminu o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 ustawy.

Uzasadnienie odwołania

Odwołujący, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nr 651988-N-2018 z dnia 22 listopada 2018 roku – (treść w załączeniu odwołania), złożył zamawiającemu ofertę na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 r." prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 30 000 euro, znak sprawy: GOPS.K.271.4.2018. Oferta została złożona zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 22 listopada 2018 r.

Jak następnie wskazano w treści uzasadnienia odwołania postępowanie prowadzone jest w „procedurze odwróconej", o której mowa w przepisie art. 24aa ust. 1 ustawy, stąd odwołujący wnioskuje, że skoro nastąpiło badanie ofert (na co wskazuje zawiadomienie o wykluczeniu}, to jego oferta została oceniona najwyżej.

W dniu 20 grudnia 2018 roku odwołujący otrzymał zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania - pismo w załączeniu. Z treści dokumentu wynikało, że zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, tj. uznając, że odwołujący wykonał nienależycie wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do jej rozwiązania. Zamawiający, w przedmiotowym zawiadomieniu z dnia 20 grudnia 2018 roku nie wskazał, ze odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu czy nie wykazał braku podstaw do wykluczenia.

Zamawiający w ogóle nie przywołał art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy jako podstawy prawnej wykluczania. Z enigmatycznych wyjaśnień zawartych w zawiadomieniu, zamawiający wskazuje, że domniemywa, iż odwołujący mógł poświadczać nieprawdziwe informacje w przeszłości i w obecnie prowadzonym postępowaniu, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Podane w zawiadomieniu informacje nie odnoszą się wprost do przywołanej podstawy prawnej tj. do art. 24 ust 5 pkt. 4 ustawy.

W tych okolicznościach, po pierwsze odwołujący jednoznacznie oświadcza, że nie zgadza się z podniesionym przez zamawiającego nieprawdziwym argumentem rzekomego nienależytego wykonania poprzednio zawartej z nim umowy.

Natomiast, po drugie, co istotne z punktu widzenia zasadności odwołania zauważa i podnosi jako zarzut, że możliwość wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy nie została w ogóle przez zamawiającego przewidziana w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To oznacza, że nie może być skutecznie zastosowana w związku z kategorycznym brzmieniem przepisu art. 24 ust. 6 ustawy.

Jak wskazał Odwołujący z przepisu tego bowiem wynika, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Stwierdzić zatem należy, że w przedmiotowej sprawie wymóg wynikający z art. 24 ust. 6 ustawy nie został przez zamawiającego spełniony, gdyż zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu skutecznie tej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z której następnie skorzystał wykluczając odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadność odwołania i racje odwołującego potwierdzają również zapadłe już wyroki KIO na kanwie identycznych lub bardzo podobnych stanów faktycznych.

I tak wyłącznie dla przykładu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18 w którym stwierdzono, że: możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust.

5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z. Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.

W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: brak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał również na brak możliwości wskazania dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w tak zwanej „procedurze naprawczej", o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy, bowiem odwołujący nie miał wiedzy (poprzez brak wskazania przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy w ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia), że może być wobec niego zastosowana przesłanka wykluczenia w związku z brakiem należytego wykonania poprzednich umów.

Nie mniej jednak również z ostrożności Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, kumulatywnie muszą być spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj.:

1. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,
2. stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny
3. niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Odwołujący wskazał ponadto, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018 r. KIO 54/18:

„Brak wykazania choćby jednej z tych powyższych przesłanek wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (...)". W przedmiotowej sprawie żadna z powyższych przesłanek nie została w sposób rzetelny i obiektywny odwołującemu udowodniona. Twierdzenia zamawiającego są wyłącznie jego przypuszczeniami a nie faktami, które mogłyby odnieść skutki prawne. Ponadto zarzucany bezpodstawnie stopień nienależytego wykonania umowy absolutnie nie miałby istotnego charakteru.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z

podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

W ramach podsumowania odwołania zostało wskazane, że w świetle powyższych faktów, a przede wszystkim nie budzącego żadnych wątpliwości twierdzenia, iż możliwości wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie sprawia, że niniejsze odwołanie z punktu widzenia prawnego jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2019 r. wskazał, że: „W odpowiedzi na pismo z dnia 03.01.2019 r. - w tym samym dniu otrzymane w sprawie o sygn. KIO 2688/18 dot. postępowania u udzielenie zamówienia publicznego na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin numer referencyjny: GOPS.K.271.4.2018., poniżej wyjaśniam co następuje.

1. Szacowana przez Zamawiającego wartość ww. wynosi netto: 141 508,80 PLN, a więc w przeliczeniu na euro netto wynosi: 32 819,72 euro. Średni kurs złotego w stosunku do euro stanowiący podstawę przeliczania wartości zamówienia publicznego przyjęty został zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego W stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych i wynosi 4,3117 PLN.
2. Czynność kwestionowana przez Wykonawcę, o której mowa w odwołaniu, dotyczy wykluczenia Wykonawcy zawartego w oświadczeniu sporządzonym na piśmie, datowanym na dzień 20.12.2018 r., doręczonego Wykonawcy w jego siedzibie w tym samym dniu przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie - w załączeniu rzeczone oświadczenie wraz z potwierdzeniem jego odbioru przez Wykonawcę.
3. Jak już zostało wskazane powyżej oświadczenie o wykluczeniu Wykonawcy zostało mu doręczone w jego siedzibie przez pracownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Świdwinie, za zwrotnym potwierdzeniem odbioru.
4. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2019 r. przekazał innemu Wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania, a nie uczynił tego we wcześniejszym terminie z przyczyn następujących. Otóż kopia odwołania bez załączników została doręczona Zamawiającemu przez Wykonawcę osobiście oraz drogą elektroniczną w dniu 24.12.2018 r. Następnie Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. ustalił telefonicznie w KIO, że odwołanie, które zostało mu doręczone przez Wykonawcę do KIO nie wpłynęło, a o tym, że Wykonawca finalnie złożył odwołanie do Prezesa KIO Zamawiający dowiedział się dopiero w dniu 03.01.2019 r. otrzymując pismo w sprawie, o której mowa na wstępie tj. już po terminie na zawiadomienie o tym fakcie Zamawiającego. Wykonawca po złożeniu kopii odwołania u Zamawiającego, a następnie złożenia go w późniejszym terminie do Prezesa KIO tj. dopiero w dniu 31.12.2018 r., nie poinformował Zamawiającego odrębnym pismem o tym fakcie do chwili obecnej. Tym samym doszło do naruszenia przez Wykonawcę art. 180 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2005 r. prawo zamówień publicznych (dalej pzp), a co za tym idzie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp złożone w przedmiotowej sprawie odwołanie powinno podlegać odrzuceniu.

Zamawiający zajmując takie stanowisko kierował się wykładnią przepisów ustawy pzp zaprezentowaną przez KIO w postanowieniu z dnia 15 lipca 2014 roku w sprawie o sygn. KIO 1359/14 tezowanego "Doręczenie odwołania zamawiającemu przed wniesieniem odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie rodzi skutków doręczenia kopii odwołania w przypadku braku powiadomienia o faktycznym wniesieniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej." Dalej w uzasadnieniu powołanego postanowienia wskazane zostało, że "Różnica pomiędzy zawiadomieniem o tym, że odwołanie zostanie wniesione od zawiadomienia, że odwołanie zostało wniesione jest na tyle istotna, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający po pierwsze ma obowiązek w ciągu dwóch dni przesłać je pozostałym wykonawcom z wezwaniem do przystąpienia do odwołania (art. 185 ZamPublU) a przede wszystkim nie ma prawa zawierać umowy o realizację zamówienia (art. 183 ust. IZamPublU). Z kolei w sytuacji gdy potencjalny odwołujący informuje, że zostanie wniesione odwołanie, to po stronie zamawiającego nie powstaje obowiązek ani przesłania tego odwołania pozostałym oferentom z jednoczesnym wezwaniem ich do przystąpienia do odwołania, ani nie powstaje zakaz zawarcia umowy.” i ” W praktyce orzeczniczej KIO zdarzają się przypadki, że zamawiający dowiadują się o wniesionych odwołaniach, które nigdy nie wpłynęły do KIO a tylko wpłynęły do zamawiającego. Dlatego też ustawa ZamPubIU chroni zamawiających przed odwołującymi, którzy wnoszą odwołania tylko do zamawiających.”

Następnie Zamawiający wskazał, że „Skoro zatem Wykonawca w dacie przesłania Zamawiającemu kopii odwołania bez załączników jednocześnie nie złożył tego odwołania u Prezesa KIO, co wynika z informacji ustalonej przez Zamawiającego telefonicznie oraz nie poinformował Zamawiającego o faktycznej dacie złożenia tego odwołania tzn. że dopuścił się wspomnianego już naruszenia art. 180 ust. 5 pzp.”

Załącznikami do ww. pisma Zamawiającego były oświadczenie o wykluczeniu z dnia 20.12.2018 r. wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru oraz kopia odwołania doręczona przez Wykonawcę Zamawiającemu w dniu 24.12.2018 r.

W ramach ustaleń stanu faktycznego związanych z rozpoznawanym wnioskiem o odrzucenie odwołania Izba za konieczne uznała wskazanie następujących okoliczności. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego pismo powyższe zostało wręczone Odwołującemu osobiście w siedzibie Zamawiającego. Okoliczność ta stanowiła podstawę do przyjęcia, że w niniejszej sprawie w dniu 21.12.2018 r. rozpoczął swój bieg 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W dniu 24.12.2018 r. Odwołujący doręczył kopię odwołania bezpośrednio do siedziby Zamawiającego oraz w tym samym dniu przesłał ją pocztą

elektroniczną. Według ustaleń Izby odwołanie zostało nadane w dniu 27.12.2018 r. przesyłką kurierską i wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2018 r.

Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o treść art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp uznając, że odwołanie spełnia warunki formalne – a więc zasługuje na merytoryczne rozpoznanie. Izba nie zgadza się z argumentacją wyrażoną w przywołanym przez Zamawiającego postanowieniu uznając wyrażony tam pogląd za odosobniony w orzecznictwie. Otóż sam fakt poinformowania Zamawiającego o treści wniesionego środka ochrony prawnej przed jego wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie skutkuje uznaniem, że nie doszło do skutecznego przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Po pierwsze z literalnej analizy treści normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp nie wynika, aby przedmiotem informacji skierowanej do podmiotu zamawiającego była kopia „wniesionego odwołania”. Powyższe nie wynika nie tylko z literalnej treści tego przepisu, lecz także z jego wykładni celowościowej. Ratio legis powyższej normy obejmowało okoliczność przekazania kopii środka ochrony prawnej tak aby podmiot zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią jeszcze przed upływem terminu na jego wniesienie, tj. aby mógł poznać zarzuty oraz żądania, w tym powołane na ich okoliczność uzasadnienie prawne i faktyczne. Te informacje mają umożliwić podmiotowi zamawiającemu podjęcie decyzji o ewentualnym uwzględnieniu odwołania lub przygotowanie się do obrony przez podniesionymi zarzutami. Oczywiście rolą tej czynności o charakterze technicznym jest również umożliwienie podmiotowi zamawiającemu wezwania innych wykonawców zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednakże o fakcie wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podmiot zamawiający uzyskuje informacje nie tylko od odwołującego, lecz również jest o tym fakcie informowany przez Prezesa Izby w ramach wystąpienia o informacje o prowadzonym postępowaniu wraz z wnioskiem o przesłanie dokumentacji tegoż postępowania. Nadto, jeżeli podmiot zamawiający ma wątpliwości, czy odwołanie zostało faktycznie wniesione może sam wystąpić z wnioskiem do Prezesa Izby, co Zamawiający czynił przynajmniej dwukrotnie w ramach niniejszego postępowania. Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołanie może nie zostać wniesione do Prezesa Izby pomimo przekazania jego kopii zamawiającemu. Wówczas jednakże o tym fakcie podmiot zamawiający uzyskuje stosowną informację na kolejnych etapach postępowania odwoławczego. W tym ostatnim przypadku taki stan rzeczy spowoduje, że zgłoszone przystąpienia będą bezskuteczne i jednocześnie nie dojdzie do realizacji instytucji zakazu zawarcia umowy (klauzula standstill). Dodatkowo, gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego za słuszną, Odwołujący w niniejszym postępowaniu mógłby zostać pozbawiony możliwości terminowego przekazania kopii odwołania. Odwołujący bowiem nadał odwołanie przesyłką kurierską w dniu 27.12.2018 r. biorąc na siebie ryzyko jego nieterminowego dostarczenia. Odwołanie jednakże wpłynęło w ustawowym terminie (ostatniego dnia terminu, tj.

1. 12.2018 r.), co mogłoby uniemożliwić Odwołującemu przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana z zachowaniem ustawowego terminu, tj. Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią przez upływem terminu na wniesienie odwołania – stosownie do treści art. 180 ust. 5 zdanie pierwsze ustawy Pzp.

Wniosek Zamawiającego nie zasługiwał również na uwzględnienie w kontekście zarzutu, że Odwołujący nie przekazał załączników do odwołania. Otóż załącznikami wniesionego środka ochrony prawnej wg. jego spisu znajdującego się pod treścią uzasadnienia było ogłoszenie o zamówieniu oraz pismo Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. informujące o wykluczeniu Odwołującego – a więc informacje i korespondencja sporządzone przez Zamawiającego i znajdujące się w jego posiadaniu (akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiającemu nie została przekazana kopia odwołania umożliwiająca zapoznanie się z jego treścią Wobec powyższego Izba postanowiła skierować odwołanie do rozpoznania merytorycznego na rozprawie.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania, którą to czynność zakwestionował we wniesionym środku ochrony prawnej. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również i poddała ocenie znajdujące się w aktach postępowania notatki służbowe (z dnia 11 i 13 grudnia 2018 r.), protokół postępowania (druk ZP-PN) oraz pismo Zamawiającego z dnia 14.12.2018 r. zawierające wypowiedzenie umowy Nr 01/11/2017 z dnia 13.11.2017 r.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) zatytułowanej "PODSTAW Y W YKLUCZENIA" w pkt 2.1) zatytułowanym Podstawy wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp w ppkt 2.2) wskazał, że Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: Tak (podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp)”.

W rozdziale 10 SIW Z zatytułowanym "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" wskazał m.in., że

1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.

24 ust. 5 Ustawy Pzp.

Dodatkowo Zamawiający w treści SIW Z wskazał w Rozdziale 11 zatytułowany „Przesłanki do wykluczenia Wykonawców” wskazał, że:

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę w stosunku do którego zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp oraz Wykonawcę który nie spełnia warunków określonych w art. 22 ust. 1b Pzp.
2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. — Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2017r. poz. 1508 ze zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku, w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 ze zm.); 3.Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 24 ust. 7 ustawy Pzp; 4.Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 132.580,80 złotych brutto. Drugi z wykonawców złożył ofertę z ceną ofertową wynoszącą 142.178,40 złotych brutto.

Oferta Odwołującego w ramach czynności oceny ofert otrzymała łącznie 100 pkt, zaś druga w kolejności oferta w rankingu ofert otrzymała łącznie 95,9 punktu.

Odwołujący w toku postepowania w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w piśmie z dnia 11.12.2018 r. złożył oświadczenie o następującej treści: „Oświadczam że osoby wytypowane w przygotowaniu, wydawaniu i sprzątaniu po posiłkach w: Dożywianiu uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 roku są zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Natomiast osoby pomagające na stołówkach szkolnych zostały wytypowane przez Dyrektorów danych szkół do pomocy w zadaniu”.

W aktach postepowania znajduje się pismo z dnia 14.12.2018 r. zatytułowane „Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy” w którym zostało wskazane, co następuje.

„Działając na podstawie § 10 umowy z dnia 01/11/2017 z dnia 13 listopada 2017 r. wypowiadam rzeczoną umowę z zachowaniem tygodniowego okresu wypowiedzenia, który upłynie w dniu 21 grudnia 2018 r. Jako przyczynę wskazuje fakt, iż jak wynika z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywa się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmują się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę”.

Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. wskazał, że: „Działając na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) informuję, że został Pan wykluczony z przetargu pn. „Dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2019 roku". Jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazuje fakt, że została z Panem rozwiązana umowa na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r., z przyczyn leżących po Pana stronie, Przyczyną rzeczonego rozwiązania był fakt, iż jak wynikało z informacji uzyskanych od placówek, w których odbywało się dożywianie, wydawaniem i sprzątaniem po posiłkach zajmowali się pracownicy tych placówek, a nie zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 20 SIW Z, w zakresie którego składał Pan oświadczenia pod groźbą odpowiedzialności karnej, osoby zatrudnione przez Pana w oparciu o umowę o pracę. Tożsamego oświadczenia Zamawiający wymaga w toku postępowania na dożywianie w 2019 roku, z którego zostaje Pan wykluczony, w związku z jego nieprawdziwym złożeniem w przeszłości, bowiem ma uzasadnione podejrzenia, że również tym razem nie polega ono na prawdzie, Konkludując rozwiązanie z Panem umowy na dożywianie uczniów na terenie gminy Świdwin w 2018 r. miało miejsce z przyczyn leżących po Pana stronie”.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podstawą działania Zamawiającego w postaci czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania była tzw. „fakultatywna” podstawa wykluczenia uregulowana w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, której stosowanie jest uzależnione od faktu wskazania stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia w treści ogłoszenia o zamówienie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Powyższe wynika wprost z treści art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, gdzie Ustawodawca posłużył się zwrotem „(…) zamawiający może wykluczyć wykonawcę”, które to rozwiązanie językowe nie zostało zastosowane w treści art. 24 ust. 1 ustawy Pzp regulującym tzw. obligatoryjne podstawy wykluczenia. Nadto taka korelacja pomiędzy obowiązkiem poinformowania o stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia a możliwością jej dokonania w ramach postępowania wynika wprost z treści art. 24 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.”

Oznacza to wprost, że bez wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia dokonanie takiej czynności w postępowaniu jest niedopuszczalne. Brak informacji jest przeszkodą formalną stosowania dodatkowych podstaw wykluczenia. Stąd tez Izba nie poddała badaniu okoliczności faktycznych jakie legły u podstaw czynności wykluczenia, tj. nie badała kwestii skuteczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego jak również samych przesłanek wykluczenia ujętych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp uznając, że to przyczyny formalne uniemożliwiały Zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie ww. przepisu.

W ramach niniejszego postępowania Zamawiający w stosownych miejscach ogłoszenia o zamówieniu (sekcja III.2) oraz treści SIW Z (Rozdział 10 i 11) wskazał tylko jedną dodatkową przesłankę wykluczenia w postaci art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (brak otwarcia likwidacji). Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że wpisując w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2 słowo „TAK” odniósł się do wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że Zamawiający zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIW Z wymienił jedynie przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp poprzedzając w ogłoszeniu o zamówieniu wskazanie tej podstawy zwrotem „Tak Zamawiający przewiduje następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: (…)”. Analogicznie sprawa przedstawia się w treści SIW Z, gdzie Zamawiający wprost referuje do

procesu likwidacji podmiotowej wykonawcy przywołując przepisy ustawy Prawo restrukturyzacyjne oraz ustawy Prawo upadłościowe. Nadto wśród żądanych dokumentów związanych ze wskazaną fakultatywną przesłanką wykluczenia w Rozdziale 10 SIW Z żądał złożenia przez wykonawców jedynie odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej – a więc dokumentów pozwalających na weryfikację okoliczności, czy wobec wykonawcy nie została wszczęta procedura likwidacyjna.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający nie miał prawnych podstaw do zastosowania, poza przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, żadnej inne fakultatywnej przesłanki wykluczenia, w tym przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – która stała się podstawą działań Zamawiającego (czynność z dnia 20.12.2018 r.).

Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że działania Zamawiającego było pozbawione podstaw prawnych, gdyż wykraczało poza katalog przesłanek wskazanych w dokumentacji postępowania.

Izba w niniejszym składzie zgadza się również z przywołanymi przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania tezami z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.

W pierwszym z przywołanych orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zdnia 22 maja 2018 r. KIO 899/18) zostało wskazane, że: „(…) możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 24 ust 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) uzależniona jest od wskazania tej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu eh negocjacji (art 24 ust. 6 Prawa zamówień publicznych). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust. 5 pkt 8 Prawa zamówień publicznych jest zatem przesłanką fakultatywną wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może, lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w s.i.w.z.

Niemniej jednak, w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.”

W innym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2018 r. KIO 434/18 stwierdzono wprost że: b„ rak wykazania chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w art 24 ust 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Sam fakt rozwiązania umowy (rozwiązanie umowy obejmuje wypowiedzenie lub odstąpienie, na podstawie postanowień umownych, lub z przyczyn ustawowych) należy uznać za niewystarczający. Przy badaniu ww. przesłanki wykluczenia należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też nie oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne.”

Przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65). W tym przepisie pomiędzy jego fakultatywną części uregulowaną w ust. 4 a częścią obligatoryjną uregulowaną w ust. 1 zachodzą analogiczne różnice jak w ustawie Prawo zamówień publicznych. W art. 57 ust. 1 ww. Dyrektywy prawodawca Unijny posługuje się zwrotem „Instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą (…)” zaś w ust. 4 powyższego przepisu posłużono się zwrotem „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:”

Z tej możliwości skorzystał Ustawodawca krajowy wprowadzając dodatkowy mechanizm polegający na informowaniu wykonawców o stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia, który to obowiązek jest warunkiem sine qua non stosowania przesłanek fakultatywnych w ramach danego postępowania. Powyższy obowiązek stanowi bowiem emanację zasady jawności, a więc transparentności i przejrzystości postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców.

Każda z przesłanek uregulowanych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp ma zaś charakter samodzielny i podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosowania wszystkich. Stąd też podmiot zamawiający chcąc stosować kilka lub wszystkie przesłanki powinien to jasno i jednoznacznie określić żądając jednocześnie od wykonawców dokumentów związanych z tymi przesłankami. W ramach niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie przewidział stosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, która następnie stała się podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Z tych tez względów dokonana przez Zamawiającego czynność była wadliwa i naruszała wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp – a zatem musiała zostać wyeliminowana z obrotu prawnego.

Stąd też Izba w sentencji orzeczenia nakazała Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Co do podniesionego w odwołania zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wskazać należy, że jego postawienie jest wynikiem rozbieżności pomiędzy podstawą prawną czynności Zamawiającego z dnia 20.12.2018 r. a uzasadnieniem tej czynności, w ramach którego Zamawiający podważa prawdziwość oświadczeń złożonych przez Odwołującego w ramach prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też Izba, niezależnie od intencji Zamawiającego, uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, gdyż dokonana czynność wykluczenia z postępowania Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący

……………………