Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 426/22 WYROK z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 karę finansową w wysokości 47 000 zł 00 gr(słownie: czterdzieści siedem tysięcy złotych zero groszy) 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 na rzecz odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. Ze złożonego odwołania wynika. 1. Przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany. Odwołujący informację o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. po otrzymaniu od Zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. 2. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 16 lutego 2022 r. 3. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie przelewu załączono do odwołania. 4. Odwołujący zgodnie z treścią art.514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r. 5. Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania Odwołującego. 6. Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Odwołanie Odwołujący składając odwołanie powołał się na art.505 ust. 1, art.513 pkt 3, art.514 ust. 1, art.515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2021 poz. 1129), zwaną w dalszej treści ustawą p.z.p., wnosząc odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp mimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany i udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą to jest na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Jako okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania podano: Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający po raz kolejny udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym Odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Tym samym uznać należy, że Odwołujący ma interes w wniesieniu odwołania. Gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący świadczący usługi objęte zamówieniem miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący wnosząc odwołanie oparł je na następującym stanie faktycznym. W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części - zadania: nr 1- Rejon I — Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 - Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł- zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł- zadanie nr 3, 8 422 879,82 zł- zadanie nr 4. 4. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia jakim jest zadanie: Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3. Pomimo to Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podano, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał ponadto, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 PL Następnie Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia- Zadanie 3. Dowód: 1. Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, 2. Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., 3. Formularz oferty, 4. Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., 5. Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadniając wybór trybu postępowania Zamawiający ponownie wskazał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, na mocy którego uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego- Gminę Bytom — Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu kary finansowe w łącznej wysokości 18 000,00 zł. Dowód: Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21 W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. Zamawiający zawierał z M. K. aneksy do umowy nr DNP. 261.52.4.2020.PN.U. na mocy których Zamawiający powierzał temu wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zielni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w Rejonie 3- północ. Dowód: 1. Umowa z dnia 1 października 2021 r., DNP.261.52.4.2020.PN.U. 2. Aneks nr 2, 3. Aneks nr 3, 4. Aneks nr 4, 5. Aneks nr 5, 6. Notatka z dnia 28 grudnia 2021 r. Następnie w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą w celu udzielenia zamówienia w trybie negocjacji pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 31 stycznia 2022 r.zadanie nr 3. Dowód: 1. Protokół z negocjacji, 2. Protokół z postępowania, 3. Zaproszenie do negocjacji, 4. Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał §8 ust. 4 pkt 2a Regulaminu udzielania zamówień publicznych wprowadzonego Zarządzeniem nr 4/2021 r. Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu z dnia 8 lutego 2021 r. w sprawie ustalenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych oraz art. 30 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”. Z protokołu z dnia 18 stycznia 2022 r. dot. postępowania udzielenia zamówienia publicznego, o wartości w przedziale powyżej 10 000,00 zł netto i poniżej 130 000,00 zł netto, wynika, że łączną szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 17 stycznia 2022 r. na kwotę 114 417,73 zł netto, a wartość zamówienia objętego niniejszym postępowaniem wynosi 128 390,57 zł netto. W wyniku przeprowadzonych negocjacji Zamawiający zawarł w dniu 18 stycznia 2022 r. umowę z M. K. na mocy, której powierzył temu wykonawcy wykonanie zadania pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone na kwotę 138 661,82 zł brutto. Do zawarcia kolejnej umowy z M. K. przez Zamawiającego doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. Na mocy ww. umowy Zamawiający powierzył ww. wykonawcy wykonanie zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. Dowód: 1. Umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., 2. Pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., 3. Zaproszenie do negocjacji, Tym razem jako podstawę udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi. Dowód: Protokół z negocjacji z dnia 26 stycznia 2022 r. W związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025” rozpatrywane były przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wnoszone przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W dniu 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 3, wezwanie wykonawcy DROMAR do uzupełnienia 'Wykazu doświadczenia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego okresu zimowego, wezwanie wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez odwołującego w odwołaniu, niezwłoczne przekazanie odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami, ponowne badanie i ocenę ofert. Dowód: 1. Wyrok KIO z dnia 21 października 2021 r. W dniu 18 stycznia 2022 r. w przedmiotowej sprawie ponownie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, na mocy którego KIO uwzględniło odwołanie Odwołującego w zakresie naruszenia art.8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazało zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K. zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że zgodnie z sentencją wyroku ujawnienie winno nastąpić nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Zamawiającego, tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku izby. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i udzielenie w dniu 26 stycznia 2022 r. zamówienia bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. II. Zamawiający udzielił wykonawcy M. K.prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą „ZUDiK DROMAR M. K.” (zwany dalej Wykonawca DROMAR) zamówienia publicznego o łącznej wartości 476183,97 zł brutto, bez zastosowanie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający wskazał art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych. Zgodnie z treścią ww. przepisu do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Przesłankami zastosowaniaart.6a ustawy o COVID-19 są: 1) niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-ł9 oraz 2) wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Stosownie natomiast do art. 2 ust. 2 ustawy o covid-19 „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Dowód: Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r. Ponadto w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 u.COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a u.COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z przeciwdziałanie COVID-19. Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą DROMAR obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków, komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przyjezdnych, Opróżnianie koszy. Opisane powyżej czynności stanowią standardowe usługi świadczone w związku z utrzymanie czystości i porządku w gminie i w żaden sposób nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Jak wynika z przytoczonego powyżej stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, zamówieniami związanymi z przeciwdziałaniem COVID-19, są zamówienia na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, preparatów do dezynfekcji, dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Nie sposób zatem uznać, aby przedmiot udzielonego zamówienia był niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Podkreślić należy, że w związku z ogłoszeniem stanu epidemii, Zamawiający nie nałożył na wykonawców świadczących usługi w zakresie oczyszczania miasta żadnych dodatkowych wymogów związanych np. z stosowaniem środków dezynfekujących. Czynności objęte zamówieniem nie polegają chociażby np. na dezynfekcji wiat przystankowych czy poręczy publicznych, w przypadku których to czynności można by było wykazać związek z przeciwdziałaniem COVID-19. Usługi świadczone przez Wykonawcę DROMAR obejmują czynności polegające na czyszczeniu powierzchni płaskich tj. ulic i chodników. Nie są to powierzchnie za pośrednictwem których dochodzi do kontaktu między ludzkiego poprzez który rozpowszechnia się COVID-19. Usługi składające się na przedmiot udzielonego przez Zamawiającego zamówienia polegają w głównej mierze na likwidacji śliskości na drogach oraz chodnikach, a także oczyszczanie trawników. Wskazane powyżej usługi nie są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Usługi objęte udzielonym przez Zamawiającego zamówieniem wchodzą w skład organizowanego przez Zmawiającego przetargu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. Z samej analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego wynika, że usługi objęte udzielonym zamówieniem nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Gdyby bowiem tak było, to Zamawiający już w kwietniu 2021 r. udzieliłby zamówienia w oparciu o art. 6a specustawy. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w oparciu o przedmiotowy przepis dopiero w styczniu 2022 r., czyli w momencie, kiedy wyczerpał inne możliwości przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych pozwalające mu na udzielanie zamówieniu wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy, a także po tym jak Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała możliwość udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki. Bezsprzecznie uznać należy, że Zamawiający udzielił zamówienia objętego niniejszym odwołaniem tylko i wyłącznie, dlatego na postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w dalszym ciągu nie zostało rozstrzygnięte. W okolicznościach niniejszej sprawy znamiennym jest jednak, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za przedłużające się postępowanie przetargowe. Jak zostało bowiem powyżej wskazane, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 października 2022 r. (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21) wskazała, że Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3, KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Także, w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że zamawiający w sposób opieszały udostępnia dokumentację dot. prowadzonego postępowania tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku Izby. Należy również wziąć pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza już dwukrotnie unieważniły dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej, stwierdzając, że przy ocenie ofert złożonych przez wykonawców, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W analizowanej sprawie nie zachodzi również drugi warunek konieczny do zastosowanie art.6a specustawy tj. wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozpowszechniania się choroby COVID-19 lub konieczność ochrony zdrowia publicznego. III. Zamawiający z naruszeniem art.6a ust. 2 specustawy zaniechał umieszczenia w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia Wykonawcy DROMAR informacji o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 6a specustawy, która powinna obejmować m.in. opis przedmiotu umowy, cenę, a także wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Powyższy obowiązek wprost wynika z art.6a ust. 2 specustawy i obliguje Zamawiającego do zamieszczenia stosownego ogłoszenia co pozwala innym wykonawcą występującym na rynku na powzięcie informacji o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp oraz przyczynach udzielenia takiego zamówienia. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawionej powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. Odpowiedź zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. Zamawiający wniósł o: 1) umorzenie postępowania, ewentualnie o 2) odrzucenie odwołania, ewentualnie o 3) oddalenie odwołania w całości, 4) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając wniosek o umorzenie postępowania zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Umowa została w całości wykonana - a co za tym zbędne staje się rozpoznanie odwołania. Zamawiający wskazuje, że fakt wykonania umowy stanowi nieusuwalną przeszkodę w zakresie rozpoznania środków ochrony prawnej, co wynika wprost z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 73/05): Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt. I CSK 19/16, Sąd Najwyższy wskazał, że po zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., pogląd przyjmujący, że wykonanie umowy zawartej w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, czyniłoby bezprzedmiotową kontrolę postępowania przetargowego przez sąd okręgowy zachował aktualność. Stanowisko takie potwierdzone jest w orzecznictwie sądów okręgowych - tytułem przykładu wskazać można niedawne postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2021r. (sygn. akt. XXIII Zs 70/21): Sąd okręgowy nie mógł merytorycznie rozpoznać skargi, to jest albo ją uwzględnić, zmieniając jednocześnie zaskarżone orzeczenie i wyrokiem orzec co do istoty sprawy albo też oddalić skargę uznając ją za, za całkowicie bezzasadną. Kwestia powyższa przesądzona została w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r., sygn. akt III Czp 73/05, zgodnie z którą zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tej uchwały kontrola prawidłowości postępowania prowadzącego do zawarcia umowy staje się bezprzedmiotowa w razie gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie wszczęte skargą podlega umorzeniu. Stanowisko powyższe mimo zmiany przepisów w szczególności zmiany ustawy prawo zamówień publicznych posiada nadal walor aktualności tym bardziej, że treść przepisu art. 588 ust. 3 prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującego jest taka sama jak treść przepisu art. 198 f ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w komentarzu Pawła Graneckiego do art. 588 opublikowane w Legalisie, wyd. 1, który wskazał, że w razie stwierdzenia wykonania umowy Sąd okręgowy umarza postępowanie skargowe. Utrwalone stanowisko prezentowane przez sądy powszechne odnośnie postępowania sądowego znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza z mocy art. 568 pkt 2 ustawy PZP powinna umorzyć postępowanie odwoławcze, bowiem wobec wykonania w całości Umowy, postępowanie to stało się zbędne. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazuję, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 528 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast zgodnie z przepisem art. 6a ust 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o Covid-19) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Pojęcie „niezbędne do przeciwdziałania” należy rozumieć jak w art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19: Art. 2. 1. Przepisy ustawy stosuje się do zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2, zwanej dalej, "COVID-19". 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Urząd Zamówień Publicznych, po wejściu w życie ustawy z dnia 2 marca 2020r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, opublikował Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID-19 , w którym wskazano m.in.: Zgodnie z treścią art. 6 ustawy o COVID-19, do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (zob. art. 2 ust. 1 ustawy o COVID-19), nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Powyższy przepis upoważnia zatem zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: ustawa Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane. (...) Decyzja o zastosowaniu wyłączenia, o którym mowa w 6 ustawy o COVID-19 powinna być każdorazowo poprzedzona dokonaniem przez zamawiającego analizy konkretnego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy towar lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID19. Analizując pojęcie niezbędności w celu przeciwdziałania COVID - 19, należy odwołać się do dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19, który stanowi, że przez przeciwdziałanie COVID-19 na gruncie ustawy o COVID19 rozumie się wszelkie czynności związane ze: 1.zwalczaniem zakażenia, 2.zapobieganiem rozprzestrzenianiusię,3.profilaktyką, 4.zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2. O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach faktycznych obie przesłanki będą występowały łącznie. Ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Ponadto w Komunikacie wskazano, że: Artykuł 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. (.) W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że obecnie, w związku z zaistniałą sytuacją epidemiologiczną w kraju, pracodawcy (w tym podmioty publiczne) na podstawie art. 3 ustawy o COVID-19 polecają swoim pracownikom wykonywanie pracy poza miejscem jej stałego wykonywania (polecenie wykonywania pracy zdalnej). W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest "automatyczne" - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Przywołany Komunikat UZP zachowuje swoją aktualność, z tym zastrzeżeniem, że obecnie podstawą wyłączenia stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest art. 6a ustawy o COVID-19. Co ważne, UZP wprost wskazał, że nie tylko zakup sprzętu medycznego może być uznany za spełniający warunki o których mowa w ustawie COVID-19, lecz także inne zamówienia mogą być uznane za spełniające wskazane w ustawie warunki. Każdorazowo należy zatem badać, czy dane zamówienie udzielane jest w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, w rozumieniu art. 2 ust 2 ustawy COVID-19, czyli jest związane ze: -zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, -profilaktyką, -zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych. Urząd Zamówień publicznych udzielił także w dniu 25 lipca 2021 r. , odpowiedzi na pytanie: Czy art. 6 ust. 1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, rozprzestrzenianiem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) dotyczy również dostaw cyklicznych - w odpowiedzi tej wskazano m.in.: Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15.04.2021 r., wystąpienie stanu epidemii ma charakter zjawiska ekstraordynaryjnego, a odpowiednie regulacje prawne pozwalają zamawiającym na zapewnienie sprawnego funkcjonowania, przy wystąpieniu wyjątkowych okoliczności. Przepisy szczególne umożliwiają procedowanie w sposób szybki, ograniczając do minimum formalności związane z udzielaniem zamówień (sygn. akt KIO 604/21). Dla zastosowania wyłączenia stosowania ustawy p.z.p. znaczenie ma cel dostaw i usług, a nie ich charakter. Zdaniem KIO celu umowy należy upatrywać w kwestii m.in. zapewnienia ciągłości wykonywania określonych świadczeń, zwłaszcza w czasie występowania stanu epidemii. Jeśli wiec u zamawiającego pojawia się konieczność udzielenia zamówienia na dostawy sukcesywne (np. odczynniki do badań laboratoryjnych, związane z wykonywaniem testów), i dostawy te mieszczą się w dyspozycji art. 6a u.COVID19, to zamawiający jest zwolniony ze stosowania ustawy p.z.p. przy takim zamówieniu. Z uwagi na krótki czas obowiązywania wskazanych przepisów brak jest orzecznictwa lub literatury szerzej omawiającej przesłanki stosowania art. 6 a (lub wcześniej obowiązującego art. 6) ustawy COVID-19. Pojawiły się jednak orzeczenia analizujące w części przepis art. 2 ust 2 ustawy, jednak w odniesieniu do stosowania art. 12, który zawierał szczególne regulacje w zakresie projektowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, zwalniające ze stosowania m.in. przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Niżej przytoczone orzeczenia trzeba zatem analizować z uwzględnieniem stanu faktycznego sprawy, jakiej dotyczyły, oraz uwzględniając przyjęte przez sądy stanowisko, iż regulacja wyłączająca stosowanie powszechnie obowiązujących reguł procesu budowlanego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 powinna być traktowana jako regulacja szczególna, wyjątkowa i doraźna (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. II SA/Bk 253/21). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2021r. (VII SA/Wa 2265/20) wyjaśnia tak: Z kolei definicja zawarta w art. 2 ust. 2 ustawy o zwalczaniu COVID19 wskazuje, że ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społecznogospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Nie jest potrzebna głęboka ani wyrafinowana analiza prawna wskazanych przepisów by dojść do wniosku, że zawierają one klasyczne zwroty niedookreślone, w praktyce stanowiące najczęstsze źródło sporów. Przepisy ustawy należy zatem wykładać z uwzględnieniem funkcjonalnej i celowościowej wykładni, dokonując oceny, czy dane działanie/zamówienie/inwestycja rzeczywiście mieści się w ramach związku z przeciwdziałaniem COVID-19; Sąd w przywołanym wyżej wyroku stwierdził, że w zamyśle ustawodawcy chodziło o tego rodzaju inwestycje, które niemal natychmiast będą w stanie realnie pomagać w zwalczaniu COVID-19, a jednocześnie niedopuszczalne jest powoływanie się na przepisy szczególne wyłącznie w celu obejścia przepisów prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30 czerwca 2021 r. (sygn. akt II SA/Kr 547/21) stwierdza: Literalna wykładnia definicji przeciwdziałania COVID-19 niewątpliwie naprowadza na bardzo szerokie rozumienie tego pojęcia. Jak należy przypuszczać, takie szerokie sformułowanie było uzasadnione tym, że epidemia - co jest faktem notoryjnym - stanowi zjawisko zmienne, którego przejawy, skala, czas trwania, skutki są trudne do przewidzenia. Wobec tego przeciwdziałanie epidemii wymaga często podejmowania działań doraźnych, nakierowanych na wywołanie skutków widocznych w krótkim okresie czasu, jeśli nie natychmiastowo. Szerokie rozumienie przeciwdziałania COVID-19 jest związane również z tym, że nie zostało ono ograniczone podmiotowo, np. tylko do działań organów władzy publicznej. W literaturze wskazano jednak zasadnie, że: "W silnie zdeterminowanym aksjologicznie i politycznie prawie administracyjnym nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w procesach rozumowań prawniczych, w tym w wykładni definicji legalnych i posługiwaniu się domniemaniami prawnymi, nie stosować metod służących odczytywaniu ich treści w jak najpełniejszym stopniu, a zwłaszcza poprzestawać wyłącznie na poziomie wykładni językowej. Interpretator tekstu prawnego nigdy nie powinien rezygnować z postawy refleksyjnej, tym bardziej tylko z tego powodu, że prawodawca zdecydował się wybrać i zastosować - lepiej lub gorzej - określoną technikę legislacyjną" (W. Jakimowicz, O definicjach i domniemaniach prawnych w prawie administracyjnym - studium przypadku, Przegląd Prawa Publicznego, nr 7-8/2020, s. 48). Sąd powyższe stanowisko w pełni podziela i uznaje, że specyfika definicji legalnych nie może prowadzić do odczytywania ich np. niezgodnie z Konstytucją RP, deklarowanym systemem wartości, a także z celem określonej regulacji. I tak też w przypadku analizowanych przepisów, dla rekonstrukcji odnośnej normy prawnej konieczne jest posłużenie się wykładnią systemowo aksjologiczną, jak i celowościową. Jak wskazano powyżej, epidemia jest zjawiskiem zmiennym, dynamicznym, wymagającym dla ochrony zdrowia i życia ludzi podejmowania działań doraźnych, adekwatnych w danym momencie jej trwania niezbędnych dla skutecznego zwalczania jej przejawów i skutków. Działania takie mogą wiązać się także z koniecznością pilnego wykonania określonych czynności - wydaje się jednak, że konieczność pilnego wykonania może wynikać z faktu nagłego pojawienia się określonej potrzeby, ale również z faktu, iż jakaś znana wcześniej potrzeba, niezbędna dla przeciwdziałania COVID-19, nie została w normalnym trybie zaspokojona. Można zatem przyjąć taką wykładnię art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19, zgodnie z którą dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na poza ustawą PZP, o ile przedmiot zamówienia służy bezpośrednio, a nie tylko ewentualnie przeciwdziałaniu COVID-19, a więc związany są ściśle z zapewnieniem funkcjonowania obiektów przeznaczonych np. na potrzeby służby zdrowia, takich jak szpital, przychodnia, poczekalnia, punkt szczepień, jak i zakładów produkujących środki lecznicze, higieniczne itp. Uwzględniając okoliczności istniejące w chwili zawierania Umowy, tj. przełomu miesiąca stycznia i lutego 2022r.: 1)gwałtowny przyrost zachorowań na COVID-19 w skali najwyższej od początku marca 2020r., czyli od początku pandemii (nazywany „piątą falą”), 2)długoterminowe prognozy pogody, wskazujące na utrzymywanie się w dłuższym czasie minusowych temperatur oraz prognozowane znaczne opady śniegu, 3)wprowadzony Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2022r., poz. 149) i wchodzący w życie z dniem 24 stycznia 2022 r. obowiązek wprowadzenia pracy zdalnej w urzędach administracji publicznej lub jednostkach organizacyjnych wykonujących zadania o charakterze publicznym, 4)brak rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie Miasta Bytom w części 2 i 3, ogłoszonych w grudniu 2020r., a prowadzonych przez tak długi czas m.in. z powodu skarżenia przez wykonawców każdej czynności Zamawiającego, konieczności oczekiwania na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej (również wydłużone, ponieważ KIO w czasie pandemii również pracuje z dużymi opóźnieniami) oraz braku zgody KIO na zawarcie umowy przed terminem rozstrzygnięcia odwołania, 5) orzeczenia KIO, które uznają udzielanie zamówień z wolnej ręki za działanie wbrew przepisom ustawy, 6)wyczerpanie możliwości powierzenia wykonawcom realizacji zadań w Rejonie 2 i 3 w drodze aneksów do umów, uznać można, że udzielenie zamówienia na zimowe utrzymanie w Rejonie nr 2 i 3 możliwe jest poza ustawą PZP, na podstawie art. 6a ustawy o COVID-19. Przede wszystkim uwzględnić należy fakt, iż w Szpitalu Specjalistycznym nr 1 w Bytomiu zgodnie z decyzją wojewody od 8 listopada 2021r. na Oddziale Obserwacyjno-Zakaźnym i Hepatologii przy al. Legionów 49 działa oddział covidowy. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości swobodnego dojazdu karetek ze szpitala do pacjentów oraz dojazdu pacjentów do szpitala, czy to transportem medycznym czy też transportem własnym. Zapewnienie możliwości sprawnego transportu na oddział covidowy jest absolutnym priorytetem, od szybkości udzielenia pomocy medycznej zależy bowiem życie i zdrowie chorych. Należy zaznaczyć, iż z uwagi na układ drogowy miasta, charakteryzujący się rozbudowaną siecią dróg, ale także położeniem w centrum metropolii, w bezpośrednim sąsiedztwie innych śląskich miast, niezbędne jest utrzymanie zimowej przejezdności na wszystkich ulicach miasta. W ogólnym interesie społecznym leży także zapewnienie odśnieżania dróg i chodników - ich prawidłowy stan pozwala na zminimalizowanie ryzyka wypadków, a mniejsza liczba osób rannych lub poszkodowanych pozwala na odciążenie służby zdrowia, która angażować się może wówczas na leczeniu pacjentów chorych na COVID. Zmniejszenie ilości osób hospitalizowanych z przyczyn innych niż COVID, a także leczonych ambulatoryjnie, bezpośrednio wpływa na zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z powyższym zawarcie Umowy na zimowe utrzymanie miasta było możliwe na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o COVID-19, bowiem spełnione są przesłanki wskazane w art. 2 ust. 2 ustawy, a należyte utrzymanie dróg i chodników powinno być kwalifikowane jako „przeciwdziałanie Covid19", w szczególności poprzez zapobieganie rozprzestrzenianiu się choroby oraz zwalczanie jej skutków, w tym społeczno-gospodarczych - zimowe utrzymanie miasta powinno być uznane za pozostające w bezpośrednim, realnym i istotnym związku przyczynowym z tym przeciwdziałaniem. Zamawiający zawarł Umowę bez zastosowania przepisów ustawy PZP, a zatem konieczne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy PZP. W literaturze (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021) wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Należy przez to rozumieć brak zastosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Kolejną przesłanką odrzucenia odwołania jest art. 528 pkt 2 ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 ust 1 środki ochrony prawnej określone przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2021 r. (KIO 1571/21) jednoznacznie wskazała: Analiza przepisu art. 505 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowoskutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości KIO w przywołanym orzeczeniu wskazała: Jak wynikało z ww. orzeczeń, pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono odwołanie. Trybunał wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać w sytuacji, w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać się na interes w uzyskaniu zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. (...) Trybunał wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. TSUE nigdy nie twierdził także, że można powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony odwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w uzyskaniu "danego" zamówienia. Słowo "danego" odnosi się do tego konkretnego zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, nadto z całą pewnością interesu takiego nie ma - Umowa została zrealizowana, a ponieważ jej przedmiot dotyczył usług świadczonych w określonym, minionym już czasie, to nie ma możliwości udzielenia tego zamówienia Odwołującemu. Oczywisty jest zatem brak adekwatnego związku przyczynowoskutkowego pomiędzy szkodą, o której pisze Odwołujący, a naruszeniami prawa zarzucanymi w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w literaturze, gdzie wskazano, że podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania będzie podmiot nieposiadający na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statusu określonego w art. 505 ust. 1 i 2 p.z.p. Mamy więc do czynienia z brakiem legitymacji czynnej wnoszącego odwołanie (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021). Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W literaturze (A. GawrońskaBaran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2021) wskazuje się: Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na przesłanki uwzględnienia odwołania. Izba uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy zarzucane przez odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik. A contrario zatem Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania odwoławczego, a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać. Podobnie stwierdza J. Jerzykowski (w: Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Jeżeli odwołanie jest zasadne, czyli podniesione w nim zarzuty znajdują oparcie w zgromadzonym w trakcie postępowania odwoławczego materiale dowodowym, to skład orzekający uwzględnia odwołanie. Żeby jednakże ograniczyć wnoszenie odwołania w sprawach błahych, art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, iż KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną odwołania - aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego bądź przez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało mieć istotny wpływ lub też mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Regulacja ta kontynuuje rozwiązania przyjęte na gruncie ustawy z 2004 r. Jak wskazywano w uzasadnieniu projektu nowelizacji tej ustawy z 2.12.2009 r.: „Uwzględnieniu podlegać będzie wyłącznie odwołanie, w związku z rozpoznaniem którego stwierdzone zostanie przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zaproponowana redakcja przepisu ma na celu umożliwienie uwzględnienia odwołania także w sytuacji uprawdopodobnienia, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaproponowane rozwiązanie - funkcjonujące na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych od nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. ogranicza wnoszenie środków ochrony prawnej do przypadków dotyczących naruszeń ustawy mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym wyklucza kwestionowanie przez wykonawców mało istotnych błędów popełnianych przez zamawiających” (VI kadencja, druk sejmowy nr 2310). (...) Z kolei naruszenia mające miejsce przy badaniu i ocenie ofert, które mają wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, powinny co do zasady być traktowane jako mające istotny wpływ na wynik postępowania. Wykładnia taka, ukształtowana jednolicie w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych, powinna być również kontynuowana pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy. Wedle niej, jak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4.03.2013 r. (V Ca 3270/12, LEX nr 1715001): „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z tym poglądem kluczowe znaczenie dla oceny istotności wpływu na wynik postępowania ma fakt, czy dane działanie lub zaniechanie po stronie zamawiającego doprowadziło lub z dużym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do wyboru innej oferty, jako oferty korzystniejszej od tej, którą wybrano. Z tego też względu omawiana przesłanka wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu, czy w przypadku uwzględnienia odwołania nastąpiłby wybór innej oferty. Z tego też powodu nie każda wada oceny ofert będzie skutkowała uwzględnieniem odwołania. Tak też W. Dzierżanowski (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Uwzględnienie odwołania jest konieczne, gdy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia lub innej procedury, w której miały miejsce czynności lub zaniechania zamawiającego będące przedmiotem odwołania. Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które wywiera lub grozi powstaniem jedynie skutku nieistotnego dla wyniku postępowania, nie może być przyczyną uwzględnienia odwołania. Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy zgłoszonych zarzutów pod kątem możliwości ich wpływu na wynik postępowania, poza stwierdzeniem, że „gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, Odwołujący (.) miałby możliwość uzyskania zamówienia” (str. 3 odwołania) oraz wskazanie, że „Odwołujący na podstawie art. 554 ust 3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy (.) w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawione powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia” (str. 9 odwołania). Umowa była realizowana w dniach 27 stycznia - 28 lutego 2022r. - zarzuty odwołania nie mają zatem żadnego wpływu na treść Umowy, sposób jej realizowania, ani też wynik postępowania, o jakim mowa w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Nie dość, że w niniejszej sprawie Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy PZP, bowiem przepisy te nie były podstawą zawarcia Umowy, to jeszcze brak jest możliwości stwierdzenia jakiegokolwiek wpływu na „wynik postępowania o udzielenie zamówienia”, czyli w tym przypadku na wybór wykonawcy zaproszonego do negocjacji oraz treść zawartej i wykonanej już w całości Umowy. Zarzut naruszenia art. 2 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 6 ust 1 ustawy o Covid19. Zwolnienie Zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 6a ust 1 w zw. z art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19 zostało szczegółowo przedstawione przez Zamawiającego w części niniejszego pisma dotyczącej uzasadnienia wniosku o odrzucenie odwołania - w związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 6 ust 2 ustawy o Covid-19. Po pierwsze - Odwołujący raczej powinien był zarzucić naruszenie art. 6a ust 2 ustawy o Covid-19. Po drugie - Zamawiający opublikował stosowne ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2022r. (w załączeniu ogłoszenie nr 2022/BZP 00074196/01 z dnia 2022-03-03). Fakt zawarcia przez Odwołującego umów z Zamawiającym na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19 zwarł z Zamawiającym następujące umowy: -umowa z dnia 25.01.2022r. nr 6.DZO.2621.U.2022, umowa z dnia 08.02.2022r. nr 8.DZO.2621.U.2022, -umowa z dnia 22.02.2022r. nr 9.DZO.2621.U.2022, - umowa z dnia 28.02.2022r. nr 10.DZO.2621.U.2022. Fakt wniesienia odwołania oraz sposób jego uzasadnienia w ocenie Zamawiającego powinien podlegać ocenie z uwzględnieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; a także bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 41 k.p.c., zgodnie z którym z uprawnienia przewidzianego w przepisach postępowania stronom i uczestnikom postępowania nie wolno czynić użytku niezgodnego z celem, dla którego je ustanowiono (nadużycie prawa procesowego). Odwołujący z jednej bowiem strony zarzuca Zamawiającemu zawarcie Umowy niezgodnie z przepisami prawa, a z drugiej strony sam zawiera umowy na wskazanej podstawie prawnej i wówczas nie zgłasza żadnych wątpliwości w zakresie ich ważności. W świetle wszystkich podniesionych zarzutów i twierdzeń oraz wskazanych okoliczności Odwołanie uznać należy za pozbawione podstaw, a zatem wniosek o umorzenie postępowania względnie o odrzucenie odwołania, oraz zgłaszany z ostrożności wniosek o jego oddalenie, pozostaje konieczny i w pełni uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadzając postępowanie dowodowe z dokumentów załączonych do odwołania, jak i z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła, że potwierdził się następujący stan sprawy opisany w odwołaniu. Odwołanie zostało złożone w związku z okolicznością, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, przywołując jako podstawę prawną art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Przy czym jest to postępowanie wpadkowe w związku z prowadzonym i nie rozstrzygniętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny udziela z wolnej ręki zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie pominął tryb konkurencyjny i udzielił zamówienia z wolnej ręki. W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp. Należy w tym miejscu również zaznaczyć, że w związku z prowadzonym postępowaniem na zawarcie umowy do 30 kwietnia 2025r, które zostało ogłoszone w grudniu 2020r. (Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zakład Dróg i Mostów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025 - zadanie nr 3”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420), przed Izbą rozstrzygane były sprawy oznaczone następującymi Sygn. akt KIO 2685/21; KIO 2689/21 Sygn. akt: KIO 2832/21, KIO 2840/21, Sygn. akt KIO 3740/21, KIO 3760/21 i dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty jak i nałożeniem kary finansowej na zamawiającego. Odwołujący informację o udzieleniu przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. to jest po otrzymaniu od zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia termin do wniesienia odwołania wynosił 5 dni (art.515 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp) i upływał w dniu 16 lutego 2022 roku. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony i potwierdzenie przelewu załączył do odwołania. Odwołujący zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r.(załącznik do odwołania - dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu). Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba oceniając złożone odwołanie, nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia w myśl art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3 marca 2022r. odpowiedź na odwołanie (pismo cytowane powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, jako bezprzedmiotowego z uwagi na wykonanie umowy, a co powoduje brak kognicji Izby co do orzekania w sprawie, powołując się na art. 568 pkt2) ustawy Pzp (Izba umarza postępowanie, gdy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne). Izba nie znajduje podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z powodu jego zbędności, czy też niedopuszczalności, ponieważ Izba nie orzeka co do unieważnienia umowy, z powodu jej wykonania na dzień rozstrzygania odwołania (upłynął termin umowy wyznaczony do dnia 28 lutego 22r.), uznając w tym zakresie kognicję sądu powszechnego. Natomiast Izba zgodnie z zarzutami odwołania [przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych, których wartość jest równa lub przekracza kwotę130 000,00 złotych, przez zamawiających publicznych (art.2 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych (art.4 pkt 1) ustawy Pzp.)], jak i żądaniami orzeka o zasadności nałożenia kary finansowej (art.554 ust.3 pkt 2) lit. c) w zależności od stwierdzenia którejkolwiek przesłanki z art.457 ust.1 w tym przypadku pkt 1 (z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia) w zw. z zarzutem naruszenia art.2ust.1 pkt 1 w zw z art.4 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując Izba rozstrzyga nie co do unieważnienia umowy, tylko co do zasadności zarzutu udzielenia zamówienia z wolnej ręki to jest wbrew obowiązkowi stosowania ustawy Pzp przy udzieleniu zamówienia, w związku powołaniem się przez zamawiającego jako podstawy jego udzielenia art.6 a aktualnie art.6a ustawy COVID -19. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego co do umorzenia postępowania odwoławczego z racji, że jego prowadzenie stało się zbędne z innej przyczyny lub niedopuszczalne (art.568 pkt 2)ustawy Pzp). Drugi formalny wniosek zamawiającego, w związku z jego pismem z dnia 3 marca 22r. (cytowane pismo powyżej w uzasadnieniu), odnosi się do przesłanek odrzucenia odwołania w trybie art.528 w szczególności jego pkt 1) i pkt 2), czyli zamawiający powołuje się na okoliczności nie obowiązywania ustawy Pzp czyli stosowania ustawy przy rozstrzyganiu sprawyoraz, że odwolnie wniósł podmiot nieuprawniony. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do podstaw odrzucenia odwołania z przesłanki opisanej w art.528 pkt 1 i 2) ustawy Pzp. Procedura przewidziana w art.528ustawy Pzp ma charakter formalny i brana jest pod uwagę przez Izbę z urzędu, co nie oznacza prawa strony do wnioskowania o odrzucenie odwołania. W pierwszym przypadku dotyczy stosowania, bądź nie stosowania ustawy Pzp i tutaj jest rozpatrywana co do zasady w kontekście uregulowań zawartych w samej ustawie Pzp to jest w Oddziale 2 wyłączenia stosowania przepisów ustawy Dział I przepisy ogólne. Natomiast zamawiający przywołuje ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą COVID-19”. W ocenie Izby w tym przypadku to jest co do ustawy COVID-19 odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ orzekanie wymaga rozpatrzenia szeregu aspektów faktycznych i prawnych co do ziszczenia się przesłanek pozwalających na odstąpienie od reżimu ustawy Pzp w danym postępowaniu zamówieniowym. Z kolei co do podmiotu nieuprawnionego to odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, które prowadzi zamawiający o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025r. - zadanie nr 3” (ogłoszenie o zamówieniu z 22 grudnia 2020r w Dz. Urz. UE). Natomiast odwołujący zaskarża procedurę w prowadzonym postępowaniu tzw. wpadkowym (w związku z brakiem rozstrzygnięcia zamówienia do 30.04.2025r.)gdzie zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z tym, odwołujący jest podmiotem uprawnionym jako wykonawca, który złożył ofertę na zamówienie do 30 kwietnia 2025r., do złożenia odwołania na procedurę z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID-19. na umowę w tymże przedmiocie na okres od 29 stycznia do 28 lutego 2022roku. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.528 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a przez to prawa do złożenia odwołania (art.505 ust.1 ustawy Pzp) Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny, udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy w trybie z wolnej ręki, powołując jako podstawę ustawę COVID-19, co uniemożliwia pozostałym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym na okres do dnia 30.04.2025roku. Tym samym odwołujący powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to na prawo wniesienia odwołania, ponieważ stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z ustawy COVID-19 w miejsce stosowania trybu konkurencyjnego pozbawia odwołującego szansy uzyskania zamówienia. Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdza istnienie po stronie Odwołującego prawa do złożenia środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w zw. z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp to jest z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania na podstawie ustawy Pzp mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany. W dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części zadania: nr 1- Rejon I - Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł - zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł - zadanie nr 3, 4. 8 422 879,82 zł - zadanie nr 4. Według Informacji z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Również potwierdziła się okoliczność, że do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia (Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3). Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował pierwsze ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki do końca miesiąca sierpnia 2021r. na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podał, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy (Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 - PL) Również potwierdziła się okoliczność, że Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W tej sytuacji Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia - Zadanie 3 (Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., Formularz oferty, Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki). Ponownie Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania (tryb zamówienia z wolnej ręki)podał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W tym stanie rzeczy w związku z wniesionym odwołaniem, stanowiącym protest przeciwko poza konkurencyjnym działaniom zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, w dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego karę finansową w łącznej wysokości 18 000,00 złotych (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. o Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21). W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3 Izba wskazała, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony zamawiającego jest zadanie nr 3, gdzie zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Pomimo rozstrzygnięcia Izby, co do braku podstaw powierzania zadań w trybie z wolnej ręki, zamawiający w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. zawierał kolejne aneksy do umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U., na mocy których powierzał wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w rejonie 3 Północ(Umowa z dnia 1 października 2021 r. DNP.261.52.4.2020.PN.U., aneks nr 2, aneks nr 3, aneks nr 4, aneks nr 5,notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.). Do zawarcia kolejnej umowy zamawiającego z wykonawcą doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. na mocy której wykonawcy powierzono zadanie pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami tej umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r.,(umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., zaproszenie do negocjacji). W związku z powyższymi ustaleniami Izby co do przebiegu udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID -19 w postępowaniu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.) Izba zważyła jak poniżej. Zamawiający odstępując od prowadzonej procedury udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przewidzianego na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2025 roku, udzielając zamówień krótkookresowych z wolnej ręki to jest do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, powołał się na art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art.6a do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Słusznie odwołujący wyartykułował przesłanki zastosowania 6a ustawy o COVID-19 następująco: 1. niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-9 oraz 2. wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Z kolei rozumienie pojęcia „przeciwdziałanie COVID-9” definiuje art. 2 ust. 2 tejże ustawy następująco „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARSCoV-2”. Odwołujący powołał się na interpretację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19 (Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r.). W ocenie Izby, z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, należy przede wszystkim wywieść, że ustawa nie reguluje jakiego rodzaju dostawy są objęte zwolnieniem z ustawy Pzp, ponieważ może to być zarówno „zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji”, jak i „zakup laptopów, telefonów do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej”, ale o wyłączeniu decyduje spełnienie przesłanek wymienionych w art.6 a ustawy COVID-19 czyli też „do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19”. W związku z tym o zwolnieniu spod działania ustawy Pzp decyduje każdorazowa ocena pod względem, czy przedmiot dostawy, usługi będzie zapobiegał COVID-19 (jego niezbędność do przeciwdziałania). Niemniej dokonując każdorazowej oceny sytuacji należy mieć na uwadze bezpośredni związek przedmiotu dostawy, czy rodzaju usługi z jego przeznaczeniem w konkretnej sytuacji zapobiegania, zagrożenia czy też likwidacji skutków COVID-19. Zaistniały problem należy ocenić w kontekście przedmiotu zamówienia czyli utrzymania czystości ulic i konserwacji terenów zielonych przy ulicach (zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia). Izba dokonując oceny przedmiotu sporu nie stwierdza aby przedmiot zamówienia jakim jest czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ akurat na zapobieganie, zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidacji skutków COVID-19. Parafrazując, idąc za tokiem rozumowania zamawiającego, to wszelka aktywność zamówień publicznych ma pośredni wpływ na unikanie wszelkiego rodzaju epidemii, ale takie rozumowanie w ocenie Izby stanowiłoby naruszenia dyspozycji art.6a ustawy COVID-19 o niestosowaniu ustawy Pzp. Bowiem ogólność sformułowań w ustawie COVID-19 nie upoważnia potencjalnych adresatów do nadużycia czy też do obejścia prawa, ponieważ należy mieć na względzie cel jakiemu dane prawo ma służyć, w tym wypadku zapobieganiu, przeciwdziałaniu i zwalczaniu skutków epidemii COVID-19 oraz niezbędność tych dostaw czy też usług. Powszechnym obowiązkiem podmiotów dysponujących środkami publicznymi jest ich dysponowanie w reżimie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czyli powszechnej dostępności do zamówień. Odwołujący powołał się także na doktrynę cytując „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a ustawy COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). W ocenie Izby z powyżej cytowanej doktryny należy wywieść formułę związku przyczynowo - skutkowego, czy istnieje zagrożenie lub występuje epidemia w danym miejscu i czasie, więc mam obowiązek podejmowania niezbędnych i natychmiastowych czynności w postaci stosownych zakupów, czy usług które zapobiegają, przeciwdziałają lub usuwają skutki zagrożenia COVID-19, z pominięciem systemu zamówień publicznych W powyższym kontekście, słusznie odwołujący stwierdza w odwołaniu „Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z niezbędnym przeciwdziałaniem COVID-19.Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przejezdnych, Opróżnianie koszy”. Reasumując nie są to niezbędne usługi do przeciwdziałania COVID-19. Są to usługi, które wykonywane być muszą, bez względu, czy mamy do czynienia ze stanem epidemii, czy też. Obowiązkiem zamawiającego jest utrzymanie dróg i chodników w takim stanie, by możliwe było bezproblemowe korzystanie z tej infrastruktury, zwłaszcza w okresie zimowym. Zamawiający jest do tego zobowiązany w każdym roku, na tożsamych zasadach, bez względu również, czy w obrębie utrzymywanej struktury zlokalizowane są obiekty wrażliwe, np. szkoły czy szpitale. Wystąpienie czynnika dodatkowego, jakim jest stan epidemii, ani nie zwalnia zamawiającego z powyższych obowiązków, ani nie wprowadza dla zamawiającego dodatkowych standardów wykonywania usług. Zadania, które nakładają na zamawiającego przepisy innych ustaw w przypadku przedmiotu zamówienia mają stały charakter. Tak więc należy mieć również na uwadze, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem dotyczą Letniego i zimowego utrzymanie czystości ulic i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.(kilkuletni czas trwania usługi, a nie krótki tylko na czas przeciwdziałania czy też zwalczania skutków COVID-19). W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2 b ustawy Pzp wniósł o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Izba na podstawie dokonanych powyżej ustaleń co do stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia oraz oceny stanu prawnego wynikającego z ustawy COVID-19 nie stwierdza przesłanek warunkujących zastosowanie do przedmiotowych usług wyłączenia ich (utrzymanie czystości ulic i utrzymanie pasa zieleni przyulicznej) spod działania ustawy Pzp uznając, że usługi te nie mają charakteru niezbędnego do zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19. Izba przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021r. o Sygn. akt S.O. w W-wie XXIII Zs 65/21 do KIO 604/21.„Zgodnie z art. 46c ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Omawiany przepis został dodany ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374) i wszedł w życie 8 marca 2020 r. Prawidłowa wykładnia normy prawnej zawartej w przepisie art. 46c ust. 1 cyt. ustawy powinna uwzględnić fakt, że ma ona charakter wyjątku od reguły ustanowionej w art. 4 p.z.p, na mocy której jednostki sektora finansów publicznych, a więc i zamawiający, są zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Skoro omawiana norma ma charakter szczególny wobec zasad ogólnych, należy interpretować ją ściśle, zgodnie z paremią exceptiones non suntextendendae. (...) „Sąd Okręgowy podziela wyrażony w doktrynie pogląd, przywołany przez skarżącego, że warunkiem pominięcia p.z.p. na podstawie art. 46c cyt. ustawy jest okoliczność, że wspomniane usługi, dostawy i roboty budowlane przeznaczone są do zadań publicznych związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, a ponadto, że z wyłączenia przewidzianego w art. 46c korzystać mogą wyłącznie te usługi, dostawy i roboty budowlane, które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że dana usługa, dostawa, czy dane roboty budowlane będą wykorzystane w czynnościach przeciwdziałających epidemii - taki związek będzie istniał np. w przypadku zamówienia odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek i przyłbic ochronnych, czy remontu oddziału zakaźnego”. Bezpośrednie odniesienie do przedmiotowej sprawy ma następujący cytat powyższego uzasadnienia Sadu Okręgowego w Warszawie. „Wątpliwe byłoby natomiast zamawianie z pominięciem p.z.p. usług, dostaw i robót związanych jedynie pośrednio z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, np. sprzętu komputerowego wykorzystywanego do pracy przez pracowników ministerstwa zdrowia; biurek, szaf, foteli i innych mebli biurowych na potrzeby personelu medycznego (patrz J. Roszkiewicz [w:] L. Bosek [red.] Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, 2021, Legalis).W tym kontekście jako racjonalny jawi się argument skarżącego, że o braku związku zamówienia będącego przedmiotem umowy Nr 233/2021 świadczy okoliczność, że usługi te miały charakter rutynowy, niezależny od wystąpienia stanu epidemii. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba świadczenia usług utrzymania czystości w szpitalu i pozostałych wyspecyfikowanych w umowie jest immanentnie związana z prawidłowym funkcjonowaniem placówki zdrowotnej i wykonywaniem przez nią działalności leczniczej. Jako taka zaś - jak słusznie stwierdziła KIO - nie mogła powstać więc w związku z pojawieniem się epidemii, albowiem istniała przez cały okres działania szpitala. Fakt, że w niniejszej sprawie usługi te zostały zlecone w okresie obowiązywania stanu epidemii, nie zmienia ich charakteru i celu. W ocenie Sądu Okręgowego świadczy to niezbicie o tym, że przedmiotowe zamówienie nie zostało udzielone przez zamawiającego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem epidemii (postępowanie przetargowe zostałoby bowiem przeprowadzone i w normalnych okolicznościach), a co za tym idzie, nie spełniało przesłanek z art. 46c ust. 1 cyt. Ustawy”. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku. Izba uwzględniając odwołanie w całości stwierdza, że naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów w tym bezpodstawne zastosowanieart.6a ustawy COVID-19 z pominięciem ustawy Pzp co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, miało istotny wpływ na wynik postępowania, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 26 stycznia 2022r. na okres od 27 stycznia do 28lutego 2022roku, a przez co ziściła się przesłanka z art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania to jest 8 marca 2022r. umowa została wykonana. Orzeczona kara finansowa nałożona na zamawiającego została wyznaczona na poziomie do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, w myśl art.563 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .......................................................... 39 …

…Sygn. akt: KIO 355/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk, orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 355/22 Zamawiający - Gmina Ełk - wszczął w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00022576/01, a następnie zmienione ogłoszeniem z 31 stycznia 2022 r., opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00042285/01. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 10 lutego 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez: a) dokonanie zmiany ogłoszenia w ten sposób, że uzasadnienie prawne i faktyczne zastosowanego trybu zamówienia publicznego zamieszczono w piśmie procesowym do KIO - odpowiedź na odwołanie; b) nienależyte uzasadnienie faktyczne i prawne spełnienia przez spółkę, której zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp w szczególności polegające na : - braku potwierdzenia w dokumentach zamówienia, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o. o. uzyskał średnioroczny przychód z działalności za ostatnie 3 lata w ponad 90% pochodzący z zadań powierzonych przez zamawiającego, - włączeniu do dokumentacji zamówienia zestawienia przychodu za 2019-2021 pochodzące od Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o. o., które jest nierzetelne i nie zostało zweryfikowane przez Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonując czynności polegającej na zmianie ogłoszenia w ten sposób, że brakującą argumentację w zakresie przesłanek udzielenia zamówienia in house zawarł w odpowiedzi na odwołanie, dopuścił się naruszenia art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zawarł uzasadnienie poza ogłoszeniem - w piśmie procesowym. Stwierdził, że przywołany wyżej przepis nie przewiduje tego rodzaju uzupełnienia treści ogłoszenia, jak to zrobił Zamawiający, a dodatkowo Zamawiający w taki sposób utrudnia dostęp do informacji o uzasadnieniu wyboru trybu z wolnej ręki. Odwołujący podniósł również, że nawet jeśli dopuścić tego rodzaju uzupełnienie treści ogłoszenia, które zastosował zamawiający, to analiza pisma „odpowiedź na odwołanie” wskazuje, że: 1) Zestawienie przychodów ZUG (stanowiące załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie) jest dokumentem nie pochodzącym od Zamawiającego, którego Zamawiający nawet nie zweryfikował. Gmina Ełk poprzestała na zapewnieniach własnej spółki, że ta wymagany poziom przychodów posiada. ZUG nie podał Zamawiającemu pełnych danych wynikających z własnej dokumentacji księgowej, które następnie Zamawiający mógłby ocenić zgodnie z wytycznymi płynącymi z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. W to miejsce zaś ZUG podał tylko te przychody, które zdaniem ZUG należy wliczać do przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, samodzielnie pomijając pewne grupy przychodów kapitałowych i operacyjnych jednocześnie samodzielnie decydując, które przychody pochodzą z zdań powierzonych przez Gminę, a które z zadań „komercyjnych”. 2) Przyjęto do ustalenia przychód za lata 2019-2021 r., mimo że nie powstało jeszcze sprawozdanie finansowe za 2021 r. (nawet w niezatwierdzonej wersji). Zgodnie zaś opinią UZP (Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych), procent działalności określa się w oparciu o dane finansowe z ostatnich 3 lat poprzedzających zamówienie, co należy rozumieć jako dane o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. 3) Pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, co uniemożliwia ich weryfikację. 4) Weryfikację danych utrudnia podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata. 5) Zestawienie, w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2017-2020, jest nierzetelne. 6) Pomimo starań Odwołującego w pozyskaniu danych pozwalających podjąć próbę weryfikacji zestawienie przychodów, nie było to możliwe, bo Zamawiający i ZUG utrudniają dostęp do tych danych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 17 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00022576/01 ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Jako tryb udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał tryb z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Ponadto, w dniu 24 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr 2022/S 016-039064) ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W obu powyższych ogłoszeniach Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1) Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust. 1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2) Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3) Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W dniu 24 stycznia 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439), poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a ustawy Pzp, poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego. Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł, że Zamawiający ograniczył się do przywołania ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in house, bez ich szerszego uzasadnienia oraz wykazania. Stwierdził, że niczym niepoparte jest twierdzenie, jakoby 90% działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczyło zadań powierzonych przez Gminę Ełk. Podniósł również, że ustawa precyzuje w art. 214 ust. 5, że do obliczania procentu działalności, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, co w tej sprawie nie zostało wykazane. Odwołujący podniósł, że spółka, której zamierza powierzyć realizację zamówienia, nie spełnia przesłanek, określonych w art.. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp. W szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z działalności zleconej przez gminę na poziomie niższym niż 90%. Odwołujący powołał się na zawarte w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informacje: 1) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się jednakowo brzmiąca informacja, że: „Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe: - usługi na rzecz budżetu gminy, - usługi na rzecz innych podmiotów gospodarczych, - usługi na rzecz odbiorców indywidualnych. Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz inne podmioty gospodarcze. 2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów: a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł .pozos. zlecone WOD-KAN” oraz „dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%, b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3 mln) stanowi ponad 9,7% c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7 mln) stanowi ponad 15%, co wskazuje, że nie został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu z zamówień zleconych przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pismem z 24 stycznia 2022 r. wystąpił do Zamawiającego o przedstawienie m.in. dokumentów, na podstawie których Zamawiający doszedł do przekonania, że ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk, a także o przekazanie informacji, jaki okres Zamawiający przyjął do powyższych ustaleń. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na powyższe odwołanie, w której wskazał, że odnosząc się do zarzutów i biorąc pod uwagę uzasadnienie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 (sygn. akt. KIO 3666/21 r.), uzupełnił dane w zakresie uzasadnienia w ogłoszeniu BZP w terminie umożliwiającym odwołującemu na zapoznanie się i analizą nowej treści ogłoszenia wraz z jego uzasadnieniem. Treść zmienionego ogłoszenia załączył do odpowiedzi na odwołanie. Ponadto Zamawiający podniósł m.in.: Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust. 11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk za lata 2018-2020). natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 do obliczania procentu działalności, o której mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzaiace udzielenie zamówienia.” W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CI T). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw tub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp Zestawienia tabelaryczne na potwierdzenie spełnienie warunku z art. 214 ust. 1 pkt. lit. b wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie. /załącznik nr 1/. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. (...) Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p.) w związku z kwalifikowaniem się go do grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych — art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. — Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. jest spółką komunalną, powstałą na podstawie uchwały Rady Gminy Ełk Nr LII/ 366/2017 z dnia 29 września 2017 r. W Spółce 100% udziałów posiada Gmina Ełk. Jak wskazuje się w doktrynie „Gminy niewątpliwie mają znaczny wpływ na określenie kierunków działalności spółki (np. statut, regulamin organizacyjny itd.), mogą też kontrolować jej poczynania (np. poprzez Radę Nadzorczą, uchwały Zgromadzenia Wspólników), pomimo to jednak spółka zachowuje autonomię, m.in. może podejmować działania o charakterze komercyjnym II (.) W analizowanym stanie faktycznym takich rozwiązań limitujących nie ma (ani ustawowych ani korporacyjnych). W konsekwencji zasadne jest przyjęcie, że Gmina Ełk sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę analogiczną. Należy podkreślić również, że umocnienie kontroli analogicznej Gminy nad Spółką wynika również z więzi korporacyjnych które w umowie spółki nie zostały w żaden sposób ograniczone, m.in. z tego, że Gmina jest jedynym podmiotem uprawnionym m.in. do: wyboru i odwołania członków rady nadzorczej, tworzenia funduszy w spółce, określania zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu i członków rady nadzorczej, nabycia i zbycia nieruchomości, użytkowania wieczystego lub udziału w nieruchomości lub użytkowaniu wieczystym. Gmina powołała również w akcie założycielskim obecny Zarząd Spółki. W Zakładzie Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. (.) Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720 00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami.(...) W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zmienionym w dniu 31 stycznia 2022 r. 9nr 2022/BZP 00042285/01) Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie wyboru trybu z wolnej ręki: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214ust. 1pkt.11ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214ust.1 pkt. 11ppkt a-c ustawy Pzp:1) Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art.4 i art5 ust.1 pkt.1 Pzp, osobie prawnej Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.)2)Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3)Ponad90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4)W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego dostępna jest w treści dokumentu "Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie" pod adresem: . Wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 181/22) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie z dnia 24 stycznia 2022 r., stwierdzając tym samym, że niezasadne są zarzuty dotyczące: niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia, a także - w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Norma przywołanego wyżej przepisu ustawy nakazuje odrzucić odwołanie wniesione w tym samym postępowaniu przez tego samego wykonawcę, jeżeli okoliczności podnoszone w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji zaistnienia w obrocie prawnym dwóch orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności. Zmiana oceny prawnej tego samego stanu faktycznego możliwa jest bowiem wyłącznie w drodze kontroli instancyjnej. W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynności, których prawidłowość była przedmiotem oceny Izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 10 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Uprawnienie do ponownego zakwestionowania czynności Zamawiającego w powyższym zakresie nie może być wywodzone z faktu, że Zamawiający w dniu 31 stycznia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, uzupełniając uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Na marginesie Izba jedynie zauważa, że wskazana wyżej zmiana została dokonana przed rozprawą w sprawie KIO 181/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na tej rozprawie. Jak wynika z protokołu rozprawy, Odwołujący podnosił w jej toku, że zmieniając ogłoszenie Zamawiający nie dodał wielu nowych informacji w stosunku do ogłoszenia pierwotnego, a powołał się na odpowiedź na odwołanie. Zamawiający natomiast polemizował z tym stanowiskiem, przedstawiając argumentację przeciwną. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie były objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2017-2020 - jest nierzetelne. Odwołujący podniósł również, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia tej przesłanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji dokonywanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji byłoby niedopuszczalne. Odwołanie podlega odrzuceniu również w zakresie, w jakim dotyczy technicznej strony zmiany ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, tj. zmiany ogłoszenia w ten sposób, że w uzasadnieniu prawnym i faktycznym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczono link odsyłający do odpowiedzi na odwołanie wniesione 24 stycznia 2022 r. Jak już wyżej wskazano, zmiana ogłoszenia została dokonana przed rozprawą w sprawie KIO 181/22 i była przedmiotem argumentacji przedstawianej na tej rozprawie. Jak wynika z protokołu rozprawy, kwestia ta była przedmiotem polemiki stron w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w toku rozprawy podawał w wątpliwość, czy pismo procesowe może zmieniać treść ogłoszenia, a jeżeli nawet można tak przyjąć, to podnosił, że i tak odpowiedź na odwołanie nie zawiera oczekiwanych przez Odwołującego informacji i dokumentów, na podstawie których mógłby dokonać rzetelnej weryfikacji czy ZUG posiada przychód na wymaganym poziomie. Zamawiający natomiast podnosił, że opierał się w tym zakresie na innych działaniach zamawiających oraz na wyroku KIO 3621/21. Odnosząc się do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, że nawet jeśli ww. zmiana ogłoszenia nie została przez Izbę wzięta pod uwagę w postępowaniu o sygn. akt KIO 181/22, a Izba oparłaby się wyłącznie na pierwotnym brzmieniu ogłoszenia, to i tak dopuszczalność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki należałoby uznać za przesądzoną przez Izbę. Zatem ewentualna nieskuteczność dokonanej zmiany nie mogłaby prowadzić - jak tego chce Odwołujący - do unieważnienia postępowania, gdyż jego prawidłowość została już zweryfikowana w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Innymi słowy, jeśli uzasadnienie wyboru trybu przed jego uzupełnieniem zostało przez Izbę uznane za wystarczające i wykazujące istnienie ustawowych przesłanek udzielenia zamówienia in-house, to ocena ta nie mogłaby być odmienna w wyniku uznania zmiany ogłoszenia za nieskuteczną. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należało uznać za zmierzające do uzyskania odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do tych samych kwestii, które były już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołanie takie jest z mocy ustawy niedopuszczalne. Jeśli Odwołujący nie podziela oceny dokonanej przez Izbę, powinien skorzystać z prawa wniesienia skargi na wyrok w sprawie KIO 181/22, nie może natomiast dążyć do zmiany tej oceny w drodze nowego odwołania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. Przewodniczący: ........................ 14 …

…Sygn. akt: KIO 3666/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Kuszel - Kowalczyk PrzewodniczącyEmil Kuriata Jolanta Markowska Członkowie: Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu dot. naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.,) w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.). 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Ełk unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.). 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Ełk i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Ełk na rzecz Odwołującego - wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku kwotę 18 998 zł 40 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 3666/21 Zamawiający - Gmina Ełk [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm., dalej „ustawa Pzp”]. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224. W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia; zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające w szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej a także w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 9c ust. 1 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.). zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., która nie posiada uprawnień niezbędnych do realizacji zamówienia tj. nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że: Zamawiający w dniu 10.12.2021 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Zamawiający w Ogłoszeniu nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 w sekcji IV Tryb Udzielenia Zamówienia wskazał, że: „4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn. sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności Spółki jest wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie wskazanym przez Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu dróg.” Dalej uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia w trybie inhouse na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 ustawy Pzp). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia inhouse w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. G.-B.[w:] E. W., A. W., P. W., A. G.-B., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.). Odwołujący przywołał wyrok Izby z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zamawiający realizując opisane wyżej obowiązki ogłoszeniowe powinien wykazać istnienie w/w przesłanek, a właściwym miejscem ku temu jest treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dla której minimalne informacje zostały ustalone Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W ust. 4 pkt 2 w/w załącznika określono, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinno znaleźć się: „4. Tryb udzielenia zamówienia: (...) 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki;” Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2. Ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 przystępując do uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu (z określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP) dokonał następującego wprowadzenia do wyliczenia „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art.4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: (...)” jednakże dalej wymienił okoliczności nie odnoszące się do żadnej z w/w trzech przesłanek (które muszą wystąpić łącznie) pozwalających na udzielenie zamówienia in house. Z powyższego Odwołujący wywiódł wniosek, że Gmina Ełk nie sprostała określonemu wyżej obowiązkowi ogłoszeniowemu co czyni wadliwym całe postępowanie. Odwołujący podniósł także, że pomimo niedochowania przez zamawiającego przywołanego powyżej obowiązku ogłoszeniowego, spółka której zamierza powierzyć realizację zamówienia nie spełnia przesłanek, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z działalności zleconej przez gminę na poziomie niższym niż 90%. Pomimo braku jakiegokolwiek uzasadnienia gminy przy wyborze trybu udzielenia zamówienia, Odwołujący dostrzegł w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informację, że: 1) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się jednakowo brzmiąca informacja, że: „Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe: - usługi na rzecz budżetu gminy - usługi na rzecz innych podmiotów gospodarczych 5 - usługi na rzecz odbiorców indywidualnych. Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz inne podmioty gospodarcze. 2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł.pozos.zlecone WOD-KAN” oraz „dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%, b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3 mln) stanowi ponad 9,7% c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7 mln) stanowi ponad 15% a to wskazuje (wnioskując z samego opisu rodzaju usługi), że nie został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu z zamówień zleconych przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP. W kwestii zaś przesłanki sprawowania kontroli nad osobą prawną której zamawiający zamierza powierzyć realizacje zamówienia Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że dla spełnienia w/w przesłanki nie jest wystarczająca przywołana w uzasadnieniu ogłoszenia informacja, że Zamawiający posiada 100% udziałów w tejże spółce. Dodatkowo Odwołujący podniósł także, że w/w spółka nie może realizować zmówienia, które zamawiający zamierza jej powierzyć ponieważ nie posiada wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.) przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie przedstawił swoje stanowisko i wnosił o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania tj. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Ełk od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-MAZURY” Sp. z o. o. z siedzibą w Siedliskach 77, 19 -300 Ełk, w sposób zapewniający bieżący i nieprzerwany odbiór odpadów komunalnych. Przedmiot zamówienia realizowany będzie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności: ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa warmińsko -mazurskiego na lata 2016 - 2022 oraz przepisów prawa miejscowego. Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych z: 2.1. nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy nw. frakcji odpadów komunalnych: 1) segregowanych (gromadzonych w sposób selektywny) podanych poniżej rodzajów odpadów komunalnych (niezależnie od ich ilości): a) szkła, b) papieru, c) tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych, d) ulegających biodegradacji ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, e) popiołu paleniskowego oraz żużlu, f) wielkogabarytowych, w tym mebli i innych przedmiotów użytkowych wystawionych przez mieszkańców, g) zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, h) zużytych opon, 1) odpadów resztkowych pozostałych po segregowaniu zgromadzonych w workach, pojemnikach lub kontenerach usytuowanych przy zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej niezależnie od ich ilości, 2) niesegregowanych Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11września2019 r. Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn. sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności Spółki jest wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie wskazanym przez Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drog.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wi osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1) i 2) petitum odwołania. Na wstępie wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt 5). Z przedstawionego powyżej stanu prawnego należy wywieść, iż na zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe 10 uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww. sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in - house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby. Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne, wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji podanych w poszczególnych polach. Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w świetle uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazał jedynie, iż posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. siedzibą w Ełku oraz określił przedmiot działalności Spółki. Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał w zamieszczonym Ogłoszeniu, iż: sprawuje nad proponowanym wykonawcą kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o., przez co przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp nie została spełniona, oraz że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Zamawiający nie przedstawił żadnych danych szczegółowych uzasadniających stwierdzenie, że przesłanki zostały spełnione, nie powołał się również na żadne analizy, wyliczenia czy inne dokumenty które mogłyby potwierdzać spełnienie ww. przesłanek. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że argumentacja Zamawiającego przedstawiana w toku rozprawy i odnosząca się do sposobu sprawowania kontroli, czy też poziomu przychodów ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. w żaden sposób nie znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, tj. przesłanek kontroli oraz procentu działalności wykonywanej przez ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający uchybił obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że braku wykazania przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki i niepełnego uzasadnienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie mogą zastępować przedstawione przez Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego dowody. W konsekwencji powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 12 Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3296/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z. art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.). 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu na rzecz Odwołującego - wykonawcy CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 192 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, oraz dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3296/21 Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu [dalej „Zamawiający”] prowadzi na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Usługę na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych na bazie kuchni Zamawiającego” nr ref. 54/21. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1. art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo że nie została spełniona wskazana przez Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w trybie z wolnej ręki; 2. jeśli umowa została zawarta, to o: a. unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową; b. ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: 1. następujących dokumentów: a) umowa z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 - w celu wykazania faktu związania Odwołującego i Zamawiającego umową na realizację dostaw posiłków do dnia 31 października 2021 roku oraz posiadania przez Odwołującego zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie dostarczania posiłków do Zamawiającego; b) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14.07.2021 r. nr 2021/S 134-356625 - w celu wykazania faktu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego; c) informacja z dnia 07.09.2021 roku - w celu wykazania faktu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z powodu przekroczenia kwoty przeznaczonej oraz niewzięcia udziału w postępowaniu przez wykonawcę P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM; d) zaproszenie z dnia 24 września 2021 r. - w celu wykazania faktu zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych; e) informacja z dnia 05 października 2021 r. o zakończeniu wstępnych konsultacji rynkowych - w celu wykazania faktu, że wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM nie wziął udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych, oraz posiadania przez Odwołującego oraz innych wykonawców zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie dostarczania posiłków do Zamawiającego; f) oferty pracy z Centralnej Bazy Ofert Pracy. (2 egz.) - w celu wykazania faktu, że wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM już w dniu 21 października prowadził rekrutację do pracy w szpitalnej kuchni przy ul. Poznańskiej 79; g) wniosek z dnia 03.11.2021 roku o udzielenie informacji publicznej - w celu wykazania faktu wystąpienia przez Odwołującego o udostępnienie umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 2. zeznań stron - za Odwołującego Prezes Zarządu Ł. M. - w celu wykazania faktu odbycia spotkania w dniu 21 października 2021 roku, ustalenia warunków przedłużenia umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku, odmowy przedłużenia umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku z uwagi na niewszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy przez Zamawiającego z wykonawcą P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM o wartości wyższej niż oferowana przez Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2021 roku Zamawiający ogłosił o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na „Usługę na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych na bazie kuchni Zamawiającego”, o wartości zamówienia poniżej progu unijnego. Odwołujący poinformował, że działając w konsorcjum firm wraz z Jol-Mark sp. z o.o. oraz Vendi Cleaning sp. z o.o., zawarł w dniu 15 kwietnia 2021 roku z Zamawiającym umowę w zakresie dostarczania posiłków do Zamawiającego. Umowa została zawarta na okres od dnia 16 kwietnia 2021 roku do dnia 31 października 2021 roku. Dalej Odwołujący podał, że w dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na analogiczną usługę, która miała być realizowana od dnia 1 listopada 2021 roku. W dniu 7 września 2021 roku Zamawiający unieważnił postępowanie, z uwagi na fakt, że wartość złożonych ofert przekraczała kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W dniu 24 września 2021 roku Zamawiający zaprosił Odwołującego do wstępnych konsultacji rynkowych. W dniu 5 października 2021 roku opublikował informację o zakończeniu wstępnych konsultacji rynkowych. Odwołujący podkreślił, że do chwili obecnej Zamawiający nie wszczął nowego postępowania. W dniu 21 października 2021 roku odbyło się spotkanie przedstawiciela konsorcjum Catermed Sp. z o.o. oraz Jol-mark Sp. z o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. Pana Ł. M. (Prezesa Jol-Mark Sp. z o.o. oraz Catermed Sp. z. o.o.), na którym ustalono, że strony zawrą aneks do umowy nr 01/EZ/DN/21 z dnia 15 kwietnia 2021 roku, w celu przedłużenia tej umowy do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zamawiający nie zgodził się na wzrost wynagrodzenia wykonawcy, dlatego ustalono, że w tym zakresie umowa się nie zmieni. Odwołujący podał, że Konsorcjum zgodziło się na zawarcie takiego aneksu pod warunkiem, że Zamawiający bezzwłocznie ogłosi nowe postępowanie o udzieleniu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Również w dniu 21 października 2021 roku wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM zamieścił na OLX ogłoszenia o zatrudnieniu 4 kucharzy i 4 pomocy kuchennych do kuchni tego wykonawcy w Kaliszu przy ul. Poznańskiej 79 (obiekt Zamawiającego). Odwołujący wywodził, że świadczy to o prowadzeniu przez Zamawiającego zaawansowanych rozmów z firmą P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM w celu zawarcia umowy z ominięciem procedury przetargowej i zleceniem usługi z wolnej ręki. Odwołujący zaznaczył, że firma ta nie brała udziału, ani w postępowaniu przetargowym znak sprawy 26/21 na okres 48 miesięcy, gdzie należało spełnić wszystkie formalne warunki udziału w postępowaniu oraz posiadać stosowne doświadczenie, jak również w konsultacjach rynkowych firma nie przedstawiła możliwości rozwiązania i propozycji realizacji usług żywienia dla tego Szpitala. Odwołujący podał, że od dnia 25 października 2021 roku zaczęły pojawiać się osoby z CV do pracy, które przynoszono do kantyny jeszcze obsługiwanej przez konsorcjum. Ponadto Odwołujący podał, ze w kolejnych dniach odbywały się spotkania pracowników konsorcjum z firmą zewnętrzną w celu „podkupienia” pracowników do realizacji przygotowania posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, zaczęto także realizować usługi porządkowe na nowym obiekcie kuchni, a od dnia 03.11.2021 rozpoczęły się szkolenia z użytkowania sprzętu już na kuchni Zamawiającego zgodnie z przekazanymi informacjami od naszych pracowników biorących udział w rekrutacjach. Odwołujący podał również, że w dniu 27 października 2021 roku przesłano do konsorcjum Catermed Sp. z o.o. oraz Jol-mark Sp. z o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. zgodnie z prowadzonymi rozmowami Aneksy umożliwiające realizację zamówienia do dnia 31.12.2021 (data podpisania aneksu 26.10.2021 r.). Konsorcjum ponownie potwierdziło chęć realizacji pod warunkiem zamieszczenia ogłoszenia o nowym zamówieniu publicznym. W związku odmową i nieogłoszeniem nowego postępowania konsorcjum odmówiło podpisania Aneksu do dnia 31 grudnia 2021 roku. Odwołujący oświadczył, że w dniu 29.10.2021 Zamawiający przesłał Aneks przedłużający umowę z dnia 15 kwietnia 2021 r. tylko do dnia 6 listopada 2021 r. W dniu 03.11.2021 r., tj. w dniu, w którym opublikowane zostało ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wniósł o udzielenie przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci udostępnienia umowy z nowym wykonawcą. Do dnia odwołania Zamawiający nie wykonał wniosku. Odwołujący wskazał, że z informacji uzyskanych drogą nieformalną wynika, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM opiewającą na wynagrodzenie wyższe niż wynikające z umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 oraz wyższe niż oferowane przez Odwołującego podczas spotkania w dniu 12 września 2021 roku. Odwołujący ocenił, że powyższe okoliczności ewidentnie świadczą o działaniu Zamawiającego zmierzającym do unikania stosowania przepisów ustawy Pzp. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze tylko P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM jest zdolny do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że on również był gotów do wykonania zamówienia, świadczy o tym fakt, że Zamawiający oferował przedłużenie umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zarówno w unieważnionym postępowaniu, jak i w konsultacjach rynkowych brało udział kilku wykonawców, tym samym należy uznać, że więcej niż jeden podmiot miał zdolność do wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dążył jednak do tego, aby Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący za niedopuszczalne uznał dążenie Zamawiającego do zawarcia umowy w trybach pozakonkurencyjnych. W okresie od dnia 7 września 2021 roku do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie wszczął postępowania. Również po zakończeniu wstępnych konsultacji rynkowych Zamawiający nie wszczął postępowania. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie wykazał, że tylko wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze posiadał zdolność do wykonywania zamówienia. Nie zrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt wykonywania przez wykonawcę P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM usługi rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, że tylko ten podmiot był zdolny do wykonania usługi rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. W ocenie Odwołującego powierzenie usługi rozruchu kuchni szpitalnej służyło obejściu przepisów ustawy. Ponadto Odwołujący podkreślił, że art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp można zastosować jedynie w przypadku, gdy nie istnieje rozsądne rozwiązania alternatywne lub rozwiązania zastępcze. W przedmiotowym przypadku istnieje rozwiązanie alternatywne - usługa przygotowywania posiłków nie musi być realizowana w oparciu o kuchnię szpitalną. Odwołujący wraz z konsorcjum firm: JOL-MARK sp. z o.o. oraz Vendi Cleaning sp. z o.o. realizował usługę dostarczania posiłków w formie cateringu. Postępowanie Zamawiającego w sposób oczywisty godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem w sposób oczywisty dążyło do wyboru wykonawcy P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według dołączonej do niniejszej odpowiedzi na odwołanie faktury. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w tym także dokumenty stanowiące załączniki do odpowiedzi na odwołanie, oraz dokumenty przedłożone przez Odwołującego za składanymi pismami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołanie z załącznikami. Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań stron uznając, że został on powołany jedynie dla zwłoki, a jego przeprowadzenie nie jest konieczne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985 [dalej Ogłoszenie], Zamawiający na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamierza udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiot zamówienia składa się z jednego niepodzielnego zadnia na: świadczenie usługi przygotowania posiłków w zakresie żywienia dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Wykonawca robót budowlanych w dn. 31.08 br. oddał do użytkowania w pełni wyposażoną kuchnię będącą własnością Zamawiającego, na bazie której mają być wykonywane usługi żywienia. W związku z powyższym Zamawiający w lipcu br. ogłosił postępowanie pn. Usługa na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego, które zakończyło się jego unieważnieniem z przyczyn określonych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp - cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w chwili obecnej korzysta z usług żywienia pacjentów Szpitala (ok. 480 pacjentów dziennie) wykonywanych przez Konsorcjum Firm: Catermed Sp. z o.o. , Jol-Mark Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o. Usługa ta jest wykonywana na podstawie umowy, której wartość nie została wykorzystana, a wykonawca wyraził zgodę na jej kontynuowanie po niezmiennych cenach jednostkowych za posiłki (możliwość takiej zmiany została zawarta w umowie pierwotnej). Jednak wykonawca poinformował zamawiającego w dniu 29.10 br., że usługę tę może wykonywać jedynie do dnia 06.11. br. - choć zapewniał że gotowy jest wykonywać usługę do rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia o którym mowa wyżej, ale nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby leczonym pacjentom nie podano posiłków w trakcie ich hospitalizacji. Uznał więc, że zachodzi przesłanka udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ usługi mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Charakter zamówienia jest złożony i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod uwagę termin, w jakim trzeba udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego. Złożoność świadczenia usługi polega m.in. na: a) Uzupełnieniu rozruchu technologicznego kuchni b) przygotowanie posiłków w Kuchni Szpitalnej i wydanie ich do dystrybucji na oddziały - do drzwi oddziałów; Liczba dziennie żywionych pacjentów wyniesie około 480 osób, w tym około 25 dzieci i młodzieży do lat 18 c) w szpitalu stosuje się 33 różne diety. Wykonawca musi przygotować 3 pełne posiłki dla dorosłych oraz dodatkowo drugie śniadanie i podwieczorek dla dzieci i młodzieży do 18 r.ż. oraz dla osób będących na diecie bogatobiałkowej i kobiet ciężarnych po 20 tygodniu ciąży, a także oprócz tych 5 posiłków - drugą kolację dla osób będących na diecie z ograniczeniem łatwo przyswajalnych węglowodanów, uwzględniając podstawowe składniki i produkty spożywcze wysokiej jakości, stosowane w żywieniu dietetycznym zgodnie ze zgłoszoną dietą, zachowując wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie higieny osobistej personelu Wykonawcy, warunków przygotowywania posiłków i ich transportu. d) wykonawca zobowiązany jest do dostarczanie posiłków na ul. Toruńską, e) przyjęcie naczyń wraz z resztkami pokonsumpcyjnymi i sztućców po skończonej konsumpcji, f) przyjęcie zużytych zestawów i sztućców oraz resztek pokarmowych z Oddziału Chorób Zakaźnych oraz z innych wskazanych przez personel Zamawiającego, jeśli hospitalizowany pacjent był chory zakaźnie i ich utylizację kosztem i staraniem własnym, z zapewnieniem odpowiednich warunków sanitarnych. Rodzaje stosowanych diet w Szpitalu: Wykonawca jest zobowiązany przygotowywać całodzienne wyżywienie z uwzględnieniem następujących diet leczniczych i specjalnych: 1) Podstawowa 2) Bogatoresztkowa 3) Łatwostrawna 4) Bezmleczna 5) Łatwostrawna bez mleka 6) Z ograniczeniem tłuszczu/trzustkowa 7) Żołądkowa/wątrobowa 8) Papkowata/rozdrobniona 9) Papkowata bezmleczna/zmiksowana 10) Płynna 11) Płynna wzmocniona 12) Płynna wzmocniona do żywienia przez zgłębnik 13) Płynna bez mleka 14) Kleikowa 15) Cukrzyca/ubogoenergetyczna 1000-1500 kcal 16) Cukrzycowa insulinowa 17) Cukrzyca oszczędzająca 18) Bogatobiałkowa/wysokokaloryczna 19) Niskobiałkowa 20) Bezglutenowa 21) Ubogoresztkowa 22) Wegetariańska 23) Ubogopurynowa 24) Ubogopotasowa 25) Biegunkowa 26) Położnicza 27) Dzieci 1-3 28) Dzieci podstawa 29) Dzieci łatwostrawna 30) Dzieci cukrzycowa 31) Onkologiczna 32) Onkologiczna cukrzycowa 33) Specjalna Jednocześnie zamawiający wskazuje, że jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może udzielić zamówienia jest RESTAURACJA POD DZWONEM P. P. z siedzibą w Krotoszynie, w chwili obecnej wykonuje usługę rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. Aby w pełni wdrożyć usługę produkcji posiłków na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. (niedziela) zasadne jest zaproszenie do negocjacji w/w wykonawcy.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM z siedzibą w Krotoszynie. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki poprzez zaproszenie ww. wykonawcy do negocjacji w dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje w dniu 4 listopada 2021 r. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego w związku z wniesieniem odwołania do chwili obecnej nie zawarł umowy. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 306 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt 5) obejmujących m.in. dane wykonawcy z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę. Z powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający i poddawanych ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Dalej należało zważyć, iż przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych (vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał powyższemu obowiązkowi, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych było lakoniczne i nie potwierdzało zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym ocena legalności zastosowanego przez Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia dokonana została przez Izbę na podstawie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985. Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (z okoliczności wskazanych w Ogłoszeniu wywodzić należy iż Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp, dlatego tez na tej przesłance koncentrują się rozważania Izby). Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Dla oceny spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp konieczne jest ustalenie czy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy obiektywnie usługę może świadczyć tylko jeden wykonawca. Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie orzeczenie TSUE [dawniej Trybunał Sprawiedliwości] z 10 marca 1987 r. C-199//85 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, w którym Trybunał dając swoistą wykładnię tej przesłanki stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Należy bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. „Przyczyny techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Przyczyny techniczne to względy nie tylko techniczno-technologiczne, lecz także techniczno-organizacyjne, które sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko jednemu wykonawcy.” Zamawiający w Ogłoszeniu oraz odpowiedzi na odwołanie wiązał przyczyny techniczne z koniecznością dokonania przez wykonawcę zamówienia rozruchu technologicznego kuchni Zamawiającego. Przy czym podkreślić należy, iż w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, iż np. Odwołujący potrzebowałby czasu na wdrożenie swoich pracowników do wykonania rozruchu kuchni i dopiero po upływie co najmniej jednego tygodnia mógł skutecznie wykonywać tak zawartą umowę, podczas gdy na rozprawie wskazywał, że rozruch kuchni jest czynnością długotrwałą. Podczas gdy w Ogłoszeniu, Zamawiający podnosił, iż jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może udzielić zamówienia jest wykonawca P. P. i wynika to z faktu uprzedniego wykonywania przez tego wykonawcę usługi rozruchu technologicznego kuchni Zamawiającego (której to świadczenie zakończyło się w dniu 4 listopada 2021 r.), jest jedynym podmiotem, który może wdrożyć produkcję posiłków na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. Dostrzec należy, iż wobec wniesienia odwołania, argumentacja ta częściowo straciła na znaczeniu, faktem jest, iż aktualnie wykonawca ten w dalszym ciągu świadczy usługi przygotowywania posiłków na rzecz Zamawiającego lecz terminy zakładane przez Zamawiającego uległy dezaktualizacji. W ocenie Zamawiającego wyrażonej, w odpowiedzi na odwołanie świadczy to o wystąpieniu w niniejszym postępowaniu przyczyny „technologiczno - organizacyjnej” o obiektywnym charakterze. Wobec przytoczenia ww. wyroku TSUE, niezrozumiała jest argumentacja Zamawiającego. Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu nie pozwalają na obiektywne ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez Zamawiającego może wykonać zamówienie. Jak twierdził Odwołujący i z czym Izba się zgadza, rozruch technologiczny kuchni nie jest dla wykonawców realizujących usługi przygotowywania posiłków z wykorzystaniem kuchni Zamawiającego okolicznością nadzwyczajną i niespotykaną w prowadzonej działalności. Każdy wykonawca rozpoczynając świadczenie tego typu usługi dla kontrahenta musi przejść przez ten proces. Jak sam Zamawiający przyznał, podczas rozprawy, prowadził uprzednio postępowanie konkurencyjne obejmujące swym zakresem m.in. rozruch kuchni i przygotowywanie posiłków. Oferty w tym postępowaniu złożyło 3 wykonawców i każdy z ich oferował przeprowadzenie rozruchu kuchni. Fakt ten również potwierdza, iż obiektywnie oceniając istnieją na rynku wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia. A jeśli w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi wybór wykonawcy powinien nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych ustawą Pzp. Dostrzec również należy, iż Zamawiający niejako sam „wykreował monopol” wykonawcy P. P. udzielając mu zamówienia na przeprowadzenie rozruchu technologicznego kuchni poza ustawą Pzp. Jak wskazał Trybunał „przyczyny techniczne” muszą mieć taki charakter, by w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Na gruncie ustawy Pzp mowa jest o rozsądnych rozwiązaniach alternatywnych lub rozwiązaniach zastępczych. Ustawodawca do art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wprowadził także zastrzeżenie, że brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego, którą Izba podziela, stwierdzić należy, iż Zamawiający mając na uwadze termin w jakim „trzeba udzielić zamówienia” oraz okoliczności technologiczne związane z rozpoczęciem świadczenia usług przez nowego wykonawcę w kuchni Zamawiającego mógł na pewien okres dopuścić rozwiązania alternatywne czy też zastępcze. Rozwiązaniem takim jest np. umożliwienie dostarczania przez wykonawcę gotowych posiłków przez okres dokonywania rozruchu kuchni (jak wskazał Zamawiający może to być okres 1 tygodnia) lub zamówienie tylko gotowych posiłków z dostawą do Zamawiającego tak jak odbywało się to do tej pory. Izba zwraca uwagę, iż koszty posiłków dostarczanych dotychczas przez Odwołującego od kosztów posiłków przygotowywanych w kuchni Zamawiającego zaoferowanych przez wykonawcę w toku negocjacji umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki (protokół negocjacyjny z 4 listopada 2021 r.), są zbliżone. Zamawiający literalnie w Ogłoszeniu nie powoływał się na wystąpienie innej przesłanki umożliwiającej mu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jednakże w toku rozprawy wskazywał na ujawnioną w Ogłoszeniu pilną potrzebę realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie przywoływał sformułowanie ”charakter zamówienia jest złożony i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod uwagę termin, w jakim trzeba udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego”. Ustawa Pzp w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewiduje, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby, ze względu na harmonogram działań Zamawiającego zmierzający do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (7 września 2021 r. - unieważnienie postępowania, zakończenie konsultacji rynkowych w dniu 5 października 2021 r., określenie planowanej daty wszczęcia kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym na początek grudnia) i wynikającą z niego pewną opieszałość zamawiającego we wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, budzi wątpliwości spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szczególne w kontekście nieprzyczynienia się Zamawiającego do niemożliwości dochowania terminów dla innych konkurencyjnych trybów przewidzianych w ustawie Pzp. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych usług dla działalności zamawiającego i hospitalizacji pacjentów, chociaż nie umyka Izbie, nie może wpływać na treść rozstrzygnięcia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp nie odnoszą się do tego typu okoliczności. Izba zważyła zatem, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie wybrany przez Zamawiającego, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Przewodnicząca: ................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 3096/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, przy udziale: A. Wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B., Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Mirosławcu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy ENERIS Surowce S.A., z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. wykonawcy Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą w Raszkowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, E. wykonawcy Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o., z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F. wykonawcy JARPER sp. z o.o., z siedzibą w Kolonii Warszawskiej, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, G. wykonawcy PARTNER Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, H. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, I. wykonawcy M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., Kraków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, J. wykonawcy REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o., z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, K. wykonawcy M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M., Łomża, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, L. wykonawcy ZGK Groneko sp. z o.o., z siedzibą w Mikorzynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, M. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., z siedziba w Kaliszu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Miasta Kalisz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 3096/21 UZASADNIENIE W dniu 18 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Miastu Kalisz (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sposób niezgodny z przewidzianymi w Pzp warunkami udzielenia takiego zamówienia, tj. w sytuacji niespełnienia przez ten podmiot wymogu ponad 90% działalności wykonywanej na rzecz Zamawiającego jako zadań powierzonych, a co najmniej w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b); 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. dotyczy (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) zadań powierzonych temu Wykonawcy przez Zamawiającego, sprawującego kontrolę nad Wykonawcą - Miasto Kalisz, w szczególności, czy wynosi on ponad 90%. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia przez umowy z PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z terenu nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi i wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z zamieszczonym w dniu 7 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 orientacyjna wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 1 945 000,00 zł. Dowód: Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2021 Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego: Zamawiający sprawuje nad PWIK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy, • w latach 2018-2020 95,40% działalności PWIK dotyczyło działalności powierzonej przez Zamawiającego. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. zł na rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. zł na rok, • • w PWIK nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, Wykonawca posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza, jak również posiada bazę magazynowo- transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych, • • PWIK gwarantuje ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług, • Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWIK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający, posiadając pełną kontrolę nad PWIK, doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stoi na stanowisku, że PWIK jest w stanie należycie realizować zamówienie. Dowód: Informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) W Informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający wskazał także, że na swojej stronie internetowej zamieścił szczegółową metodologię wyliczeń, jak uzasadniać ma spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Dowód: Metodologia wyliczeń i obliczenia Brak spełnienia formalnych przesłanek dla udzielenia zamówienia in-house Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli są łącznie spełnione następujące warunki, tj. jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1 Pzp, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do PWIK, nie są spełnione łącznie wszystkie wyżej wymienione przesłanki. W szczególności, nie jest spełniona przesłanka, że ponad 90% działalności Wykonawcy dotyczy zadań powierzonych mu przez Zamawiającego, a co najmniej nie zostało to wykazane przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości. Odwołujący wskazał, że celem uporządkowania terminologii używanej zarówno w niniejszym odwołaniu należy wskazać, że sam Zamawiający utożsamia pojęcie przychodu z działalności powierzonej z przychodem z działalności podstawowej. PWIK w swoich sprawozdaniach finansowych również posługuje się pojęciem „sprzedaży produkcji podstawowej”. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że przychodem z działalności komercyjnej, będą więc wszystkie inne przychody niż te, generowane z zadań powierzonych PWIK przez Miasto Kalisz. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWiK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. W myśl § 5 wyżej wymienionej uchwały: Przedmiotem działania Spółki jest: • produkcja, dostawa i sprzedaż wody na zaopatrzenie ludności i innych odbiorców, • odbiór i oczyszczanie ścieków, • budowa, konserwacja i naprawa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, • prowadzenie inwestycji w zakresie wodociągów i kanalizacji, • wykonywanie prac projektowych i wydawanie warunków podłączeń do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, • realizacja zadań obronnych zgodnie z obowiązującymi ustawami w tym zakresie Dowód: uchwała nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z informacją ze strony internetowej Wykonawcy: Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją Nr WIMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 roku oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza przyjęty Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka działa na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej oraz poza jej granicami. Działalność Spółki oparta jest na samodzielnie sporządzanym rocznym Planie techniczno ekonomicznym uchwalanym przez Zarząd. Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie Miasta Kalisza. Zgodnie z treścią art. 40 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2019r. poz. 1500 ze zm.) przedmiotem działalności Spółki według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) jest: a) odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (PKD 37.00.Z), b) pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (PKD 36.00.Z), c) roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (PKD 42.21.Z), d) pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), e) wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11.Z), f) pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), g) wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), h) działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), i) pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), j) transport drogowy towarów (PKD 49.41.Z) Pozostałe przedmioty działalności zostały wymienione w § 8 Umowy Spółki. Dowód: Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy z 2021 r.: w latach 2018 - 2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zborowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN/ rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniósł 47.152,93 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy: 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy wPLN 49.275,70 tys. 50.118,30 tys. 48.864,00 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154,00 tys. 47.721,20 tys. 46.583,60 tys. Kalisz w PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że informacja o zamiarze zawarcia umowy przygotowana jest nierzetelnie, a sam Zamawiający (ale także PWIK) nie jest spójny w zakresie prezentowanych danych liczbowych. Co więcej, dane te nie znajdują nawet odzwierciedlenia w sprawozdaniach finansowych (do których odwołuje się Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy, jako źródło danych), co czyni wyliczenia Zamawiającego jeszcze mniej wiarygodnymi. W informacji o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający odwołuje się do „przychodu z działalności podstawowej” i odwołuje się do danych zawartych w dokumentach finansowych Wykonawcy. Tymczasem: 1) Rok 2020: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 46.583,60 tys. zł, • wg informacji z Metodologii wyliczeń, średni przychód ze sprzedaży z działalności powierzonej wyniósł: 46.583,70 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2020 wyniosła: 45.228,30 tys. zł; • 2) Rok 2019: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.721,20 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2019 wyniosła: 46.159,80 tys. zł; • 3) Rok 2018: wg informacji o zamiarze zawarcia umowy, średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł: 47.154,00 tys. zł, • wg informacji wynikającej ze Sprawozdania finansowego (na podstawie, którego dokonywane miały być wyliczenia) sprzedaż produkcji podstawowej wyniosła w roku 2018 wyniosła: 45.207,50 tys. zł. • Zdaniem Odwołującego na tym etapie widać, że dane liczbowe opublikowane przez Zamawiającego nie są wiernym odzwierciedleniem danych zawartych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, a Zamawiający „luźno” podchodzi do ich respektowania, dokonując raczej ich własnej interpretacji, co wskazuje na próbę zawyżania parytetu procentowego (90% do 10%) celem udzielenia Wykonawcy przedmiotowego zamówienia w trybie „z wolnej ręki”. W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, że w zaistniałych okolicznościach faktycznych są spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Jak bowiem wskazuje się w orzecznictwie (wydanym co prawda na tle poprzednio obowiązującej ustawy, ale zachowującym aktualność): „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis, mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 950/20, LEX nr 3043794). W ocenie Odwołującego, temu obowiązkowi Zamawiający nie sprostał w odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, a opublikowane przez Zamawiającego dane liczbowe budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności. Klasyfikacja przychodów z działalności komercyjnej Odwołujący zwrócił uwagę, że na przestrzeni niespełna jednego roku sam Zamawiający zmienił podejście do klasyfikacji przychodów, jakie PWIK osiąga z działalności komercyjnej. Szczegółowa analiza dokumentów, w których wskazywany jest procentowy udział przychodów z działalności powierzonej przez Zamawiającego spółce PWIK, pozwala zauważyć, że procent ten zwiększa się wraz z upływem czasu, przy czym wzrost ten wiąże się między innymi ze zmianą metodologii liczenia i klasyfikacji przez Zamawiającego poszczególnej grupy przychodów (raz do działalności powierzonej, raz do działalności komercyjnej). Na podstawie dostępnych danych źródłowych (informacji o zamiarze zawarcia umowy z grudnia 2020 r. i października 2021 r.), Odwołujący wskazał, że: • w latach 2017-2019 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił 94,4%, • w latach 2018-2020 średnioroczny przychód z działalności powierzonej wynosił już 95,40%. Np. w informacji o zamiarze zawarcia umowy z 2020 r. Zamawiający szacował ten udział w 2019 r. na 94,4%, gdy tymczasem z informacji pochodzących od Zamawiającego z roku 2021 r. wynika już, że szacuje ten udział w 2019 r. na 95,7 %, a w 2020 na 95,4%. Dowód: - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2021) - informacja o zamiarze zawarcia umowy (2020) W obu przypadkach dane te nie pokrywają się z danymi widniejącymi w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy. Przyczyną zarówno różnic pomiędzy danymi zawartymi w dokumentach finansowych PWIK, jak i rzekomego wzrostu zakresu działalności powierzonej przez Zamawiającego PWIK, jest odmienna klasyfikacja tych samych przychodów: raz do działalności komercyjnej, innym razem do działalności powierzonej. Sytuacja ta dotyczy przychodów z: opłat za utrzymanie fontanny, sprzedaży usługi kanalizacji deszczowej, opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji. Co istotne, w kolejnych sprawozdaniach zarządu Wykonawcy wyżej wymienione rodzaje przychodów są przez zarząd PWIK konsekwentnie klasyfikowane jako przychód z działalności komercyjnej (tzw. sprzedaż pozostała). Na przykładzie sprawozdania z działalności zarządu za rok 2020 r. (vide: str. 15) możemy zobaczyć, jakie rodzaje przychodów Wykonawca zalicza do przychodów z działalności komercyjnej (w sprawozdaniach: sprzedaż pozostała, na którą składają się dalsze grupy przychodów): Sprzedaż wody dla gmin ościennych 1.056.7 919.2 1.023.6 96.9 111.4 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych 468.6 349.3 576.5 123.0 165.0 Sprzedaż ushig kanalizacji 670.7 670.7 670.7 100.0 100.0 deszczowej Sprzedaż usług pozostałych 1.636.1 1.600.0 1.305.6 79.8 81.6 Sprzedaż materiałów 126.4 90.0 59.2 46.8 65.8 Razem sprzedaż pozostała 3.958.5 3.629.2 3.635,6 91.8 100.2 Sprzedaż ogółem 50.118,3 49.734,8 48.863,9 97,5% 98,2% Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych (w tys. zł) Sprzedaż usług komercyjnych Sprzedaż usług eksploatacji kolektora przerzut. Sprzedaż usług laboratorium Opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer Sybiraków Wykonanie Wykonanie 2019 rok 2020 rok 398,8 343,0 63,9 63,9 282,7 214,1 888,0 679,9 2,7 1.636,1 4,7 1.305,6 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 Dalej Odwołujący wskazał, że w przypadku opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków do kanalizacji Zamawiający wskazuje przy tym, że: opłata dodatkowa określona jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Dowód: metodologia wyliczeń i obliczenia W ocenie Odwołującego, stanowisko to nie jest jednak spójne z dokumentami finansowymi PWIK, gdzie wpływy z opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych Wykonawca kwalifikuje jako przychód z działalności komercyjnej, pomniejszając o tę wartość przychód z działalności powierzonej. W ocenie Odwołującego, podejście prezentowane w dokumentach finansowych spółki, które podlegają badaniom, jest działaniem prawidłowym bowiem, ustalając koszt jednostkowy sprzedaży wody i usługi odbioru ścieków, PWIK opiera się na koszcie świadczenia tych dwóch usług. W koszcie tym została uwzględniona wartość opłat za korzystanie ze środowiska. Ponieważ ceny w taryfie ustalane są na poziomie kosztu jednostkowego, zatem ich wysokość pokrywa i tę kategorię kosztów. Tym samym przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych, stanowią pewną „nadwyżkę” w stosunku do przychodów pokrywających koszty świadczenia usług. Z tego powodu w dokumentach finansowych Wykonawcy nie są ujmowane jako przychody z działalności powierzonej, a właśnie jako przychód z działalności komercyjnej. Poza tym, opłaty takie stanowią rodzaj sankcji (kary) z tytułu przekroczenia warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń, co tym bardziej przemawia za ich kwalifikacją do przychodu z działalności komercyjnej. W przypadku wpływów z tytułu opłat za utrzymanie fontanny i przychodów ze sprzedaży usług kanalizacji deszczowej, Zamawiający w ogóle nie wypowiada się na temat przyczyn zakwalifikowania tej grupy przychodów do przychodów z działalności powierzonej. Jest to tym bardziej zastanawiające, że w dokumentach finansowych Wykonawcy przychody te są wyraźnie kwalifikowane jako przychody z działalności komercyjnej. Ponadto, jeszcze w ubiegłym roku sam Zamawiający kwalifikował je jako przychód z działalności komercyjnej i na przestrzeni jednego roku zmienia stanowisko w tym zakresie, jednocześnie deklarując, że PWIK osiąga jeszcze wyższy procent działalności z działalności powierzonej, co nie polega na prawdzie. Brak jednoznacznej i konsekwentnie stosowanej kwalifikacji przychodów do przychodów z działalności powierzonej lub przychodów z działalności komercyjnej podważa wiarygodność danych prezentowanych przez Zamawiającego i utrudnia ocenę faktycznej sytuacji finansowej Spółki. Fakt, iż udział przychodów z działalności powierzonej zmienia się w czasie, przyjmując coraz korzystniejsze dla PWIK wartości, zmniejsza wiarygodność tych szacunków i uniemożliwia przyjęcie, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania spełnienia zaistnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w szczególności przesłanki z lit. b). Zawyżanie przychodu z działalności powierzonej (kwestia wód opadowych lub roztopowych) Odwołujący zwrócił uwagę na niewiarygodność danych dotyczących przychodu ze sprzedaży usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza, które stanowią przeszło 60% przychodów Wykonawcy. W kontekście przychodu z działalności powierzonej dane te są znacznie zawyżone, bowiem Zamawiający wlicza w tę pozycję zarówno przychód z tytułu odbioru ścieków bytowych i przemysłowych, jak i z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych, których odbiór nie jest objęty zakresem powierzenia. Tym samym przychód z tego tytułu nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. PWIK dysponuje własną siecią kanalizacji ogólnospławnej i sanitarnej, którą eksploatuje i konserwuje, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Natomiast sieć kanalizacji deszczowej nie jest wystarczająca i znaczna ilość wód opadowych i roztopowych trafia do kanalizacji ogólnospławnej, a czasem też do kanalizacji sanitarnej (nielegalnie) i jest odprowadzana łącznie ze ściekami bytowymi i przemysłowymi do oczyszczalni w Kucharach (spółka Prosna). Przychody z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej, a mogą stanowić wyłącznie przychód z działalności komercyjnej PWIK. Zgodnie z treścią uchwały nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 3 grudnia 1991 r. w sprawie przekształcenia Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Kaliszu w jednoosobową Spółkę Miasta z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Zgodnie z art. 16 pkt 61 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne, wody opadowe lub roztopowe nie stanowią ścieków. Pod pojęciem tym należy natomiast rozumieć: wprowadzane do wód lub do ziemi: a) wody zużyte na cele bytowe lub gospodarcze, b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w przepisach działu III rozdziału 4 oraz w przepisach ustawy z dnia 10 lipca 2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. z 2021 r. poz. 76), c) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania, prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne, d) wody pochodzące z obiegów chłodzących elektrowni lub elektrociepłowni, e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie, z wyłączeniem niezanieczyszczonych wód pochodzących z odwodnienia zakładów górniczych, f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb w obiektach przepływowych, charakteryzujących się poborem zwrotnym, o ile ilość i rodzaj substancji zawartych w tych wodach przekracza wartości ustalone w warunkach wprowadzania ścieków do wód określonych w pozwoleniu wodnoprawnym, g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb albo innych organizmów wodnych w stawach o wodzie stojącej, o ile produkcja tych ryb lub organizmów rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w poszczególnych latach cyklu produkcyjnego przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu. W wyżej wymienionej legalnej definicji pojęcia „ścieki” brak jest odwołana się do „wód opadowych lub roztopowych”. Ustawodawca, w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r., wyłączył z definicji pojęcia „ścieki” wody opadowe i roztopowe, które wchodziły w zakres tego pojęcia w okresie poprzednio obowiązującej ustawy, tj. ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, gdzie w art. 9 ust. 1 pkt 14 lit. c ustawodawca wskazywał wprost, że wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne, pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz transportowych oraz dróg i parkingów stanowią ścieki. Skoro PWIK powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza, a wody opadowe i roztopowe (w świetle aktualnych przepisów prawa) ściekami nie są, to przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie może być uznany za przychód z działalności powierzonej. Co więcej, zdaniem Odwołującego, w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się już, że w zakresie zadań własnych gminy nie mieści się odprowadzanie wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami, co oznacza, że Miasto Kalisz nie mogłoby nawet powierzyć PWIK realizacji takiego zadania. Potwierdza to wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., gdzie wskazano, że: „zadania własne gminy - obejmujące odprowadzanie jedynie ścieków - nie obejmują odprowadzania wód opadowych i roztopowych niebędących ściekami. Nawet jeśli wody te są odbierane przy pomocy kanalizacji ogólnospławnej w sytuacji braku na danym terenie oddzielnej kanalizacji deszczowej, to nie czyni tych wód ściekami i nie powoduje po stronie Gminy powstania obowiązku ich odbioru w ramach zadań własnych. Tym samym przedsiębiorstwo wodne nie ma obowiązku ujęcia w taryfie regulującej opłaty za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków opłat za odbiór wód deszczowych. W takim zaś wypadku, Rada Gminy nie ma obowiązku ich zatwierdzenia.” (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2021 r., sygn. akt: III SAB/Gl 45/21). Zdaniem Odwołującego, powyższe twierdzenia są też w pełni kompatybilne z treścią aktualnie obowiązującej taryfy dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres 3 lat obowiązującej na terenie miasta Kalisza, z uwzględnieniem której Zamawiający miał dokonywać wyliczeń, jaki procent działalności PWIK dotyczy zadań powierzonych. W pkt 4.2. „Taryfa dla zbiorowego odprowadzania ścieków” (vide: str. 15 taryfy) wyjaśnione zostało, że: w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków podobnie jak dotychczas utrzymano jedną grupę odbiorców usług dla ścieków socjalno- bytowych i przemysłowych. Są to dostawcy ścieków z gospodarstw domowych: właściciele oraz zarządcy budynków jedno i wielorodzinnych, lokali mieszkaniowych i podobnych oraz osoby posiadające tytuł prawny do nieruchomości, jak i dostawcy ścieków przemysłowych tj. wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych, z zakładów przemysłowych, zakładów opieki zdrowotnej oraz obiektów użyteczności publicznym. Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków na okres 3 lat obowiązująca na terenie miasta Kalisza W taryfie mowa jest więc wyłącznie o ściekach bytowych i przemysłowych. Pod tymi pojęciami, zgodnie z art. 16 Prawa wodnego, rozumie się: 62) ścieki bytowe - rozumie się przez to ścieki z budynków mieszkalnych, zamieszkania zbiorowego oraz użyteczności publicznej powstające w wyniku ludzkiego metabolizmu lub funkcjonowania gospodarstw domowych oraz ścieki o zbliżonym składzie pochodzące z tych budynków; 64) ścieki przemysłowe - rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. W zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków wyłoniono jedną podstawową grupę odbiorców, do której należą wszyscy dostawcy ścieków z gospodarstw domowych oraz z zakładów przemysłowych i produkcyjnych, co mogłoby wskazywać na to, że cena zawarta w taryfie nie obejmuje odbioru wód opadowych i roztopowych. Dokładna analiza dokumentów finansowych prowadzi jednak do zgoła odmiennego wniosku, tzn. cena za odbiór ścieków (a więc i przychody z tego tytułu) zawiera w sobie także koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych i roztopowych. Tymczasem, skoro zadaniem powierzonym PWIK nie jest odbiór wód opadowych lub roztopowych, to przychody, jakie z tego tytułu osiąga PWIK nie mogą być uznane za przychód z działalności powierzonej. W takiej sytuacji Zamawiający, niezależnie wewnętrznej polityki PWIK, przychód osiągany przez Wykonawcę z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych powinien wyłączyć z przychodu z działalności powierzonej, dokonując weryfikacji danych prezentowanych przez samego Wykonawcę, czego nie uczynił. To z kolei prowadzi do zaburzeń poziomu procentowanego przychodu generowanego z działalności powierzonej i czyni wyliczenia prezentowane przez Zamawiającego całkowicie niewiarygodnymi. Odwołujący wskazał przy tym, że w najnowszych sprawozdaniach finansowych spółki (lata 2019 i 2020) nie są publikowane szczegółowe dane na temat ilości ścieków, jakie przepompowywane są przez PWIK do oczyszczani ścieków spółki Prosna w Kucharach. Ścieki do oczyszczalni spółki Prosna w Kucharach dostarczane są przez Wykonawcę za pośrednictwem kolektora tłocznego wychodzącego z Pompowni Głównej przy ul. Złotej. Ilości przyjętych ścieków przez oczyszczalnię są odczytywane przez PWIK z licznika pomiarowego zlokalizowanego w Pompowni Głównej przy ul. Złotej i przekazywane spółce Prosna. Ilości te są większe niż ilości ścieków odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych. ś cieki -oczys zcza lnia w Kucha ra ch 2017 2018 2019 2020 iloś ć ś cieków za fa kturowa nych [tys .m3] 5264,2 4386,2 4912,7 5068,2 iloś ć ś cieków rzeczywiś cie przepompowa nych do 5506,4 5247,4 b.d b.d. oczys zcza lni iloś ć ś cieków odebra nych z m. Ka lis za i gmin oś ciennych (pods ta wa do okreś lenia przychodu) 4300,7 4386,2 4297,2 4245,9 Dowód: sprawozdania zarządu PWIK za lata 2017 - 2020 W kontekście podnoszonego przez Odwołującego zarzutu co do braku wiarygodności danych publikowanych przez Zamawiającego i PWIK i w kontekście zgłaszanego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazać należy, że informacja o ilości ścieków rzeczywiście przepompowanych do oczyszczani ścieków w Kucharach nie jest ujawniana w najnowszych sprawozdaniach finansowych PWIK, co powinno budzić wątpliwość zwłaszcza, że dane te znajdują się w dokumentach finansowych Wykonawcy za lata 2017 - 2018 r. W 2017 r. (brak danych z roku 2019 i 2020) do oczyszczalni trafiło o 19,8% więcej ścieków od ilości odebranych od odbiorców usług PWIK i zafakturowanych, co pokazuje skalę zjawiska. To z kolei przekłada się na wyliczenia przychodu z działalności powierzonej, bowiem przychód z tytułu odbioru wód opadowych lub roztopowych nie powinien być wliczony do przychodu z działalności powierzonej, tylko do przychodu z działalności komercyjnej. Pomimo tego, że jednoznaczne dane liczbowe wskazują na to, że PWIK czerpie przychody ze świadczenia usługi odbioru i odprowadzenia wód opadowych i roztopowych, w żadnym z dostępnych dokumentów finansowych Wykonawcy nie został bezpośrednio ujawniony koszt tej usługi, co potwierdza stawiane przez Odwołującego zarzuty dotyczące nieprzejrzystości i niewiarygodności prezentowanych danych. Odwołujący podnosi, że można go jednak oszacować na podstawie innych informacji z dokumentów finansowych. W Sprawozdaniach finansowych ujawniany jest koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych. Jest on podstawą do określenia cen za te usługi, płaconych przez odbiorców. Zatwierdzone ceny trafiają następnie do taryfy i stają się podstawą przychodu Spółki za świadczenie usług kanalizacyjnych. W sprawozdaniu ujawniono przyjęty sposób wyliczenia tego kosztu jednostkowego, który jest następujący: Koszt jednostkowy usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza= Ilość ścieków odebranych od odbiorców usług kanalizacyjnych Miasta Kalisza/ całkowity koszt usług kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza Ekonomiczna zasada zapłaty za zakupione dobro lub usługę, wskazuje, że odbiorca powinien zapłacić tylko za to, co otrzymał, nabył. W tym wypadku zatem koszt jednostkowy, a więc i cena za świadczone usługi kanalizacyjne powinna obejmować koszty odbioru, odprowadzania i oczyszczania ścieków odebranych od odbiorców bez kosztów odbioru i odprowadzania wód opadowych lub roztopowych. Tymczasem PWIK ujmuje koszty odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych w cenie za odbiór i oczyszczanie ścieków od odbiorców i obciąża odbiorców kosztami usługi, której nie zakupili, co jest działaniem nieprawidłowym. Taka sytuacja prowadzi także do zaburzenia prawidłowych danych odnośnie procentowego zakresu przychodów PWIK z działalności powierzonej. Wyłączenie przychodu z usługi odbioru, odprowadzania i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych z przychodów z działalności powierzonej i uwzględnienie go w przychodach z działalności pozostałej, zmienia te wartości w drastyczny sposób. Odwołujący raz jeszcze wskazuje, że do przychodów z działalności powierzonej powinny być zaliczone przychody ze sprzedaży usług wodno- kanalizacyjnych dla Miasta Kalisza pomniejszone o przychód ze sprzedaży usług odprowadzania wody opadowej lub roztopowej oraz opłaty za przekroczenie. Natomiast dotychczasowe przychody z działalności komercyjnej (pozostałej) należy powiększyć o wartość przychodów z usługi odbioru i oczyszczania wód opadowych lub roztopowych. Prawidłowe określenie tej grupy przychodów PWIK powoduje z kolei obniżenie udziału przychodu z działalności powierzonej, do poziomu 82,92%, w roku 2019, i 83,83%. w 2020 r. Powyższe oznaczać z kolei będzie, że udział działalności komercyjnej wynosi w roku 2019 17,51%, a w 2020 - 17,41%. Zaklasyfikowanie usługi odbioru wód opadowych lub roztopowych jako działalności komercyjnej, a nie działalności powierzonej powoduje znaczące obniżenie udziału działalności powierzonej, do 84,8%. Powyższe oznacza, że w rzeczywistości, wbrew deklaracjom Zamawiającego, nie jest spełniona przesłanka udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP zakładająca, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Powyższe tym bardziej potwierdza zasadność zgłoszonego przez Odwołującego wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, który zweryfikuje prawidłowość danych publikowanych przez Zamawiającego i Wykonawcę, w kontekście przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp. Co więcej, według danych, którymi dysponuje Odwołujący rzeczywiste ilości ścieków odebranych przez oczyszczalnie ścieków w Kucharach różnią się od tych, wskazanych w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy, co jest kolejnym potwierdzeniem stawianego przez Odwołującego zarzutu, że publikowane przez Zamawiającego i Wykonawcę dane są niewiarygodne. Zamiar udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki” w kontekście zasady jakości i efektywności Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Powyższą zasadę, w kontekście planowanego przez Zamawiającego udzielenia zamówienia PWIK w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej” ręki, należy łączyć z obligatoryjną w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych”, analizą potrzeb Zamawiającego, której wymóg przeprowadzenia, cel i zakres określa przepis art. 83 Pzp. Zgodnie z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp: 1. Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. 2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje: 1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 lit. b; 2) możliwość podziału zamówienia na części; 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. Odwołujący wskazał, że Rada Zamówień Publicznych w uzgodnieniu z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych opublikowała „Wskazówki dla zamawiających publicznych do opracowania analizy potrzeb i wymagań” https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/wskazowki-dla): Po zidentyfikowaniu konkretnej potrzeby zamawiający bada możliwość jej zaspokojenia z wykorzystaniem zasobów własnych, poprzez rozeznanie rynku poszukuje możliwości zastosowania alternatywnych w stosunku do zamówienia środków jej zaspokojenia, a także bada możliwe warianty realizacji zamówienia w celu jej zaspokojenia. Po dokonaniu analizy zamawiający podejmuje decyzję, jakimi środkami zaspokoi zidentyfikowaną konkretną potrzebę - poprzez udzielenie zamówienia, realizację zasobami własnymi lub alternatywnym środkiem w stosunku do zamówienia. (...) Należy również podkreślić, że pomimo konieczności uwzględnienia w ramach analiz potrzeb i wymagań możliwości zaspokojenia potrzeby przy pomocy zasobów własnych, nie ma podstaw do przyjęcia, że zaspokojenie takich potrzeb zasobami własnymi zamawiającego ma prymat nad udzieleniem zamówienia. Wręcz przeciwnie, wybranie sposobu zaspokojenia potrzeby powinno być jednym z wyników analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający, opierając się na zobiektywizowanej ocenie, może bowiem stwierdzić, jaki model - zasobami własnymi, powierzenie wykonawcy czy częściowo przy pomocy zasobów własnych (np. rzeczowych), a częściowo poprzez powierzenie wykonawcy - może najefektywniej zaspokoić potrzebę. (.) Orientacyjna wartość analizowanego wariantu to wartość oszacowana przez zamawiającego w przybliżeniu, np. na podstawie rozeznania rynku. Dla określenia orientacyjnej wartości zamówienia w każdym z wariantów można posłużyć się danymi pozyskanymi w wyniku: • analizy ogólnodostępnych informacji, cenników, wydruków ze stron internetowych, • analizy ofert z poprzednich postępowań (z uwzględnieniem zmian warunków oraz zmian rynkowych), • kontaktów z innymi zamawiającymi, • analizy wyników postępowań o udzielenie zamówień publicznych z TED/BZP (z uwzględnieniem różnorodności uwarunkowań), • analizy ofert orientacyjnych przesłanych w ramach rozeznania rynku. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: Zgodnie z wymogiem komentowanego przepisu rozeznanie rynku winno odbyć się w dwóch wymiarach: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia. Może bowiem się okazać, w wyniku przeprowadzonego rozeznania rynku, że przyjęty przez zamawiającego środek zaspokojenia jego potrzeb nie jest jedynym środkiem, a tym samym niekoniecznie właściwym. Rozeznanie rynku przeprowadza się również pod kątem możliwych wariantów realizacji zamówienia, chyba że jest tylko jeden wariant wówczas należy to wskazać w analizie. (red. Marzena Jaworska, Dorota GrześkowiakStojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2021). W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym, dokonanie takiej analizy będzie rzutowało bezpośrednio na wszystkie kolejne etapy procesu zakupowego. Co więcej, jak wskazuje projekt ustawy Pzp sama analiza ma służyć zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych. Zwiększenie roli planowania w zamówieniach publicznych, poprzez wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, wskazano w projekcie jako regulację o kluczowym znaczeniu wychodzącą naprzeciw oczekiwaniom podmiotów publicznych jak i wykonawców (Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, VIII kadencja, druk sejm. nr 3624; T. Krzyżanowski, Analiza potrzeb i wymagań, Legalis 2021). Celem analizy przedwdrożeniowej jest rozpoznanie możliwości zarówno różnego określenia szeroko rozumianego przedmiotu zamówienia, jak i ukształtowania samego procesu zakupowego poprzez jak najlepsze przygotowanie zamówienia od strony organizacyjnej i gospodarczej (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 83). Co więcej, zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp, Zamawiający, co prawda nie ma obowiązku przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia, jednakże fakultatywność tego działania nie wyklucza możliwości jego przeprowadzenia (M. Stepaniuk, Nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Praktyczna analiza zmian. Wyd. 2, Warszawa 2021). Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien był takie wstępne konsultacje rynkowe przeprowadzić w celu orientacji co do wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, jak i możliwości technologicznych pojazdów i urządzeń wyposażonych w nowoczesne, ekologiczne rozwiązania technologiczne. Rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności”. (...) Analiza potrzeb i wymagań powinna zawierać informacje o możliwości zaspokojenia potrzeby przez np. zakład budżetowy lub spółkę prawa handlowego, jeżeli takie zamawiający publiczny posiada wraz z oszacowaniem kosztów i terminów realizacji konkretnych usług, dostaw lub robót budowlanych przez te jednostki. W ramach rozeznania rynku zamawiający powinien też rozważyć, czy powyższa praktyka jest ekonomicznie uzasadniona i czy jednak nie jest korzystniejsze powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający ma obowiązek określić czym będzie się kierował dokonując tego wyboru, tzn. czy będą to kryteria ekonomiczne, cena lub koszt, termin wykonania, czy inne kryteria. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, dokument Zamawiającego pn. „Analiza potrzeb i wymagań” z dnia 7 października 2021 r. (dalej jako: Analiza) nie spełnia powyższych wymagań, ponieważ stanowi jedynie pozorne (formalne) spełnienie obowiązku wynikającego z art. 83 Pzp, jednak w swej treści nie zawiera obligatoryjnych elementów merytorycznych. Co więcej, analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że napisany od został niejako pod tezę (udzielenie zamówienia PWIK spowoduje obniżenie kosztów systemu gospodarki systemu), choć za tą tezą nie stoją obiektywne dane liczbowe i fakty. Dowód: Analiza potrzeb i wymagań z dnia 7 października 2021 r. Z treści Analizy należy wnioskować, że Zamawiający dąży obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych, przy czym Zamawiający nie przeprowadza już obiektywnej analizy co do tego, jakie czynniki powodują obniżenie bądź podwyższenie kosztów systemu, a przywoływane przez Zamawiającego dane liczbowe (które mają uwiarygodnić tezę, że realizacja przedmiotowego zamówienia przez PWIK obniży koszty systemu ze względu na niższe stawki ofertowane przez Wykonawcę w stosunku do ofert składanych przez wykonawców działających na rynku lokalnym) są nieporównywalne z uwagi na odmienne warunki, w jakich kształtowana była cena przez PWIK i pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3 Analizy skupia się na analizie prawnych przesłanek wykorzystania zasobów własnych i Zamawiający konkluduje, że ma możliwość zlecenia realizacji zamówienia PWiK w trybie z wolnej ręki. W pkt 4 i 5 Analizy Zamawiający stwierdził z kolei, że: cena netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów przez PWiK Kalisz (tryb zamówienia In-House) wynosi średnio: 890,00 PLN. Ceny netto za odbiór i transport odpadów 1 Mg odpadów składane przez wykonawców zewnętrznych (w trybie konkurencyjnym ustawy Prawo zamówień publicznych) wynoszą średnio 1360,00 PLN). (...) Orientacyjna wartość zamówienia dla tego wariantu wynosi 1.945.917,25 PLN netto (InHouse), co oznacza, że orientacyjna wartość zamówienia dla trybu konkurencyjnego (przetarg nieograniczony) może wynieść nawet 2.972.960,00 PLN netto. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił powyższe kwoty, czy są oparte o wyliczenia finansowe PWIK, czy przeprowadził jakąkolwiek analizę rynku, czy kwoty są aktualne, a wreszcie czy są porównywalne, tj. czy obie stawki zostały ustalone w porównywalnych warunkach realizacji zamówienia. Odwołujący przyjmuje, że wzięte zostały pod uwagę następujące wartości: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 z dnia 13 stycznia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWIK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza, gdzie ustalono cenę za odbiór i transport jednego Mg odpadów dla odpadów wielkogabarytowych na poziomie 890 zł netto. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/10/WGOŚ/2021 W Analizie wskazywane są ceny, które mają wykazać, że ceny oferowane na rynku komercyjnym są zdecydowanie wyższe niż te, oferowane przez PWIK, gdy tymczasem ceny te były kształtowane przy zupełnie odmiennych warunkach, jakie wykonawcom narzucił Zamawiający, o czym Zamawiający nie wspomina już w sporządzonej przez siebie Analizie. Odwołujący zwraca uwagę na następujące różnice co do warunków obu umów: Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów wielkoga ba rytowych Poja zdy (§3 us t. 1 pkt 3) Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia dwóch os ób bezrobotnych Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowotra ns portowej (§ 1 us t. 4) Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK Norma emis ji s pa lin min. EURO 5 Norma emis ji s pa lin min. EURO 4 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Nie dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy Odwołujący pos ia da s tos owną decyzję Dopus zcza s ię w s ytua cji, gdy PWIK nie pozwolenie na zbiera nie i ma ga zynowa nie pos ia da s tos owej decyzji - pozwolenia odpa dów ora z jes t wła ś cicielem s ta cji na zbiera nie i ma ga zynowa nie odpa dów przeła dunkowej, która w zna cznym s topniu obniża kos zty tra ns portu Obowiązek przeka zywa nia dziennych ra portów i wa żenia odpa dów przy użyciu Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł 1000 zł Bra k regula cji 1000 zł 500 zł 1000 zł 500 zł lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w terminie wynika jącym z ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 dot. s przętu i ba zy ma ga zynowotra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy Ka ra za ka żdy przypa dek na rus zenia poufnoś ci da nych os obowych pozys ka nych przez Wykona wcę § 9 us t 1 pkt 6 4.000,- niewyma ga ne na okres 20 dni Bra k regula cji Ka ra za bra k s pełnienia wymogów , o których mowa w § 12 us t 5 (§ 9 us t. 1 pkt 8) Ka ra za niezłożenie dowodów , o których mowa w § 12 us t 6 (§ 9 us t 1 pkt 9) Dos tępnoś ć koordyna tora 2.000,- 1.000,- 2.000,- 1.000,- Poniedzia łek - s obota od 8-19 Poniedzia łek - piątek od 8-19 W ocenie Odwołującego, oczywistym jest przy tym, że każde kolejne ryzyko kontaktowe, które Zamawiający nakłada na wykonawcę znajduje swoje odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Analiza wyżej wymienionych umów prowadzi do wniosku, że Zamawiający formułuje preferencyjne zapisy umowne dla spółki, nad którą sprawuje kontrolne i to nie tylko w odniesieniu do ewentualnych zabezpieczeń na wypadek nienależytego wykonania umowy, ale też z uwagi na warunki, w jakich świadczona ma być usługa. Tymczasem każdy kolejny obowiązek, wymóg zatrudnienia dodatkowych osób czy częstszego świadczenia danej usługi musi skutkować zwiększeniem ceny w ofercie. Odwołujący porównuje też następujące dwie umowy: 1) Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 z dnia 16 kwietnia 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum Odwołującego i Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A. w Kaliszu w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali wielorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie brutto w wysokości 1 468,80 zł za 1 Mg, co daje 1360 zł netto za 1 Mg. 2) Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 z dnia 19 lipca 2021 r. zawarta pomiędzy Zamawiającym a PWiK w przedmiocie odbioru i transportu odpadów wielkogabarytowych z lokali jednorodzinnych, gdzie ustalono wynagrodzenie całkowite brutto w wysokości 347 740,67 zł, a więc przy ilości 369,096 Mg odpadów, co daje 988,20 zł brutto za 1 Mg, a więc 915 zł netto za 1 Mg. Dowód: - Umowa nr UA/108/WGOŚ/2021 - Umowa nr UA/315/WGOŚ/2021 Lp. Wa runki rea liza cji odbioru odpa dów Umowa z Odwołującym i PUK Umowa z PWIK wielkoga ba rytowych Odpa dy z nieruchomoś ci wieloloka lowych odbiera ne s ą co 2 tygodnie, bez dokła dnych informa cji o loka liza cji odpa dów. Koniecznoś ć dokła dnego obja zdu ws zys tkich 1. Częs totliwoś ć odbioru odpa dów 2. Wyma ga na polis a OC Obowiązek za trudnienia 3. dwóch os ób bezrobotnych Odpa dy odbiera ne s ą po uprzednim zgłos zeniu przez wła ś ciciela pos es ji minimum na 2 dni przed pla nowa nym terminem odbioru wynika jącym z punktów zbiórki odpa dów na os iedla ch ha rmonogra mu. PWiK nie robi „tra s o za budowie wielorodzinnej (ze ws pólnot mies zka niowych odbiera ne po obja zdowych” lecz odbiera odpa dy z zgłos zeniu, a s półdzielnie obs ługiwa ne konkretnych pos es ji os zczędza jąc na kos zta ch robocizny ora z na kos zta ch s ą z podzia łem na pos zczególne a dminis tra cje. tra ns portu 1 000 000 zł 200 000 zł Na łożono (kryteria oceny ofert) Bra k Cza s owe ma ga zynowa nie odpa dów 4. Nie dopus zcza s ię Dopus zcza s ię Rocznie Kwa rta lnie 6. od 8:00 do 19:00 (pon-s b) od 8:00 do 17:00 (pon-pt) umowy (§ 4 us t. 4) Udzia ł podwykona wcy (§ 5 7. us t. 7-11) Obowiązek przeka zywa nia Szczegółowe wa runki za wiera nia umów Bra k regula cji z podwykona wca mi wielkoga ba rytowych na ba zie ma ga zynowo- tra ns portowej (§ us t. 4) m odbioru Ha1rmonogra 5. odpa dów (§ 1 us t. 5 pkt 4) Dos tępnoś ć koordyna tora dziennych ra portów i wa żenia 8. Na łożono Bra k regula cji 300 zł 100 zł ha rmonogra mu (§ 9 us t. 1 pkt 2) Ka ra umowna za ka żdy dzień 10. a wa rii s ys temu GPS (§ 9 us t. 1 1000 zł pkt 3) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieozna kowa nia 11. 1000 zł 300 zł odpa dów przy użyciu lega lizowa nej wa gi na ja zdowej (§ 7 us t. 10-11) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nieodebra nia odpa dów w 9. terminie wynika jącym z 500 zł poja zdu (§ 9 us t. 1 pkt 4) Ka ra umowna za ka żdy przypa dek nies pełnienia wymogu z (§ 3 us t. 1 pkt 3 12. 1000 zł 500 zł wyma ga ne w kwocie 14 599,87 zł niewyma ga ne dot. s przętu i ba zy ma ga zynowo- tra ns portowej (§ 9 us t. 1 pkt 4) Za bezpieczenie na leżytego 13. wykona nia umowy (§ 10 us t. 1) Pods ta wa do ods tąpienia od 14. umowy - przerwa nie na okres 3 dni wykonywa nia umowy na okres 30 dni Ponadto, Odwołujący wskazał, że w okresie 11 października - 15 grudnia 2021 r. w instalacji ZUOK „Orli Staw”, do której obaj wykonawcy przekazują odpady, trwa przerwa technologiczna uniemożlwiająca przyjmowanie m.in. odpadów komunalnych wielkogabarytowych. Wobec powyższego, konieczne stało się wywożenie odpadów do oddalonej o 50 km dalej instalacji. Konsorcjum wykonawców prywatnych realizujących umowę prowadzi nieprzerwanie odbiór i transport odpadów, natomiast PWIK do momentu wniesienia niniejszego odwołania nie odbiera odpadów komunalnych wielkogabarytowych za zgodą Zamawiającego. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PWIK (): „Informujemy, że ze względu na przerwę technologiczną Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych „Orli Staw” odbiór odpadów wielkogabarytowych z nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi zaplanowany na IV kwartał br. realizowany będzie do 8 października 2021 r. Odbiór odpadów wielkogabarytowych zostanie wznowiony po ponownym uruchomieniu zakładu - po 15 grudnia 2021 r. zgodnie z harmonogramami opublikowanymi na stronie Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.” Odwołujący na podstawie doświadczenia gospodarczego zakłada, że PWiK nie wykonuje odbioru odpadów ponieważ nie dysponuje odpowiednimi środkami transportu odpadów. Dla porównania Odwołujący i PUK na zestaw kontenerowy zabierają ok. 12Mg odpadów wielkogabarytowych, a PWiK ca od 0,5 do 1,00 Mg odpadów wielkogabarytowych. Co więcej, podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowo- transportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. Baza ta powinna jednak spełniać wymogi określone wyżej wymienionym rozporządzeniem. Oznacza to, że wykonawczym w zakresie wyposażenia bazy transportowo-magazynowej należy zapewnić m.in., aby: 1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 2) teren bazy magazynowo - transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; 3) baza magazynowo - transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów: 4) na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się także: a) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, b) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowo - transportowej. Poza bazą magazynowo- transportową, przedsiębiorca musi także posiadać niezbędne wyposażenie umożliwiające odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy zapewnić, aby: 1) w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej; 2) pojazdy były trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości; 3) na terenie bazy magazynowo- transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. W związku z tym, że przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na etapie ubiegania się o wpis do rejestru składa właściwemu organowi (tu: Prezydentowi Miasta Kalisza) jedynie oświadczenie, że owe warunki spełnia i na tej podstawie uzyskuje wpis do rejestru. W ocenie Odwołującego, oświadczenie złożone przez PWIK w celu uzyskania wpisu nie oddaje jego rzeczywistej zdolności do świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, tym bardziej zastanawiający jest zamiar Zamawiającego powierzenia w trybie bezprzetargowym realizacji przedmiotowego zamówienia właśnie Wykonawcy, którego zdolności do realizacji zamówienia budzą wątpliwości, a na rynku funkcjonują przedsiębiorcy (także inni niż Odwołujący), którzy warunki te bezsprzecznie spełniają. Odwołujący wskazał, że PWIK nie ma też wymaganego pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska. Powyższe przeczy deklaracjom Zamawiającego zawartym w analizie co do dobrej jakości i systematyczności wykonywania usługi przez PWIK, skoro usługa ta faktycznie nie jest realizowana. Co więcej, sam fakt, braku naliczenia kar umownych nie jest tutaj żadnym wyznacznikiem jakości świadczonych usług, skoro o naliczeniu bądź braku podstaw naliczenia kar umownych decyduje Zamawiający. W ocenie Odwołującego powyższe różnice przesądzają, że nie można w prosty sposób porównać dwóch kwot w umowach o zupełnie odmiennych warunkach. Jeśli Zamawiający rzeczywiście dąży do realizacji zadania w sposób oszczędny i rzetelny, powinien zorganizować przetarg, w którym ofertę złoży też PWIK, a jeśli jego oferta będzie najkorzystniejsza, zostanie wybrana. Tylko taka ocena stanowi równe traktowanie wykonawców, tj. ocena ich ofert złożonych w równych warunkach. Odwołujący wskazał przy tym, że jego wcześniejsze doświadczenia wskazują na to, że PWIK konkurując z wykonawcami na rynku wcale nie oferuje niższych cen niż te, oferowane przez wykonawców z rynku konkurencyjnego. Wręcz przeciwnie, jego oferty są cenowo mniej korzystne niż oferty innych wykonawców, przy czym inni wykonawcy oferują świadczenie tej samej usługi nie tylko za mniejszą cenę, ale także w np. nowszymi, bardziej ekologicznymi pojazdami, co stanowi wartość dodaną ich oferty. Na marginesie Odwołujący wskazał, że zastanawiającym jest unikanie podania w Analizie, ani w jakimkolwiek innym dokumencie tego zamówienia okresu, na jaki ma być zawarta umowa z PWIK, co również rodzi wątpliwości, choćby w odniesieniu do wiarygodności danych co do szacowanych kosztów świadczenia usługi przez PWIK oraz przez wykonawcę wyłonionego w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia. Nie jest bowiem pewne, jaką cenę PWIK za odbiór 1Mg odpadów Zamawiający zakłada. Udzielenie zamówienia PWIK w trybie „z wolnej ręki” ani nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego ani nie pozwala na osiągnięcie najlepszej jakości tej usługi. Skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości udzielenia zamówienia w tym trybie nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów PZP ani ustawy o finansach publicznych. Zdaniem Odwołującego, mając powyższe na uwadze za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewnia najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację i nie zapewnia uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych, w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych na wyższym poziomie niż ten, który można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego. Ochrona konkurencji i równe traktowanie wykonawców Odwołujący wskazał, że godnie z. art. 16 pkt 1 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ogólnej zasady, nakładającej na zamawiających obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w żaden sposób nie wyłącza ani nie modyfikuje przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, odnoszący się do zamówień in-house. Zgodnie z art. 129 Pzp: 1. Zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący wskazał, że nie wyklucza przy tym a priori, że zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego, w tym także udzielanie zamówień typu in-house, jest niemożliwe. Na taką możliwość wskazują wprost zarówno przepisy krajowej ustawy Pzp, jak i Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa 2014/14/WE”). Jednak zastosowanie niekonkurencyjnych trybów udzielania zamówienia publicznego powinno mieć charakter wyjątkowy, znajdować oparcie w przepisach i nie może odbywać się kosztem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego, samo formalne spełnienie przesłanek wynikających z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp (które w tym Postępowaniu nie są nawet spełnione) nie jest wystarczające dla potwierdzenia możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. W naukach metodologicznych i naukach zajmujących się logiką wyraźnie rozróżnia się bowiem tzw. warunki konieczne od warunków wystarczających. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 i przesłanki w nim zawarte stanowią właśnie warunki konieczne udzielenia zamówienia in-house. Oznacza to, że przepis ten zawiera minimalny katalog okoliczności, które muszą zostać spełnione i wykazane przez zamawiającego, aby w ogóle możliwe było rozważanie udzielenia zamówienia publicznego w tym trybie. Ale nie są to warunki wystarczające dla udzielenia zamówienia w tym sensie, że samo ich spełnienie to zbyt mało, zwłaszcza w kontekście wprowadzonego przez ustawodawcę obowiązku sporządzania Analizy potrzeb Zamawiającego (art. 83 Pzp) i zasady efektywności (art. 17 Pzp). Zastosowanie takiej procedury wymaga bowiem szerszego spojrzenia na całokształt okoliczności faktycznych - w tym kontekście dotychczasowe orzecznictwo Izby w tym zakresie straciło na aktualności i od nowa trzeba zbadać, jaki wpływ na realizację zasady konkurencyjności w postępowaniach ma wprowadzenie zasady efektywności oraz obowiązku dokonywania analizy potrzeb. Dopiero na gruncie nowej ustawy widać, że zasada konkurencji ma wyraźne przełożenie na czynności Zamawiającego w każdym postępowaniu, w tym w trybie z wolnej ręki. Ponadto Odwołujący wskazał, że poza obowiązkiem stosowania przepisu art. 83 Pzp i art. 17 Pzp zamawiający jest zobowiązany, podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, do stosowania między innymi przepisu art. 16 pkt 1 Pzp, ale w konsekwencji podlega także przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamiar udzielenia przez Zamawiającego przedmiotowego zamówienia PWIK musi być więc oceniany także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku (w tym zakresie Odwołujący odwołuje się również do wywodu wskazanego we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania). Wadliwość czynności Zamawiającego w tym zakresie została wykazana powyżej. Takich rozważań Zamawiający nie przeprowadził, co świadczy o naruszeniu pozycji dominującej w Postępowaniu. Jak wskazuje doktryna: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także biorąc pod uwagę wyniki zrealizowanej rzetelnie analizy potrzeb - w kontekście zasady efektywności. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Ustawodawca nie nałożył tych obowiązków po to, by zostały spełnione jedynie pozornie. Zamawiający ma obowiązek efektywnego stosowania przepisu art. 83 Pzp, tj. nie tylko ma analizę potrzeb przeprowadzić, ale w sposób, który rzeczywiście pozwala na ocenę wariantu najkorzystniejszego z punktu widzenia mieszkańca. W konsekwencji należy przyjąć, że wynikiem swojej analizy jest Zamawiający związany, w innym bowiem wypadku przepisy te zostałyby pozbawione sensu. Istotą art. 16 pkt 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Tymczasem, jak Odwołujący wykazał, we wcześniejszym punkcie niniejszego odwołania, Zamawiający byłby w stanie uzyskać lepszą jakość i lepsze efekty świadczenia przedmiotowej usługi, gdyby przeprowadził konkurencyjny sposób wyboru wykonawcy tej usługi. Jeżeli zaniechuje takiego działania, to nie tylko narusza zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 Pzp, ale godzi w zasady runku i w sposób nieuprawniony preferuje konkretnego wykonawcę ponad innymi, co narusza też art. 16 Pzp i stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. W ocenie Odwołującego, zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. W ocenie Odwołującego, powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00, "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalności na określonym rynku właściwym, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o udzieleniu PWIK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy, czego najlepszym potwierdzeniem jest wadliwie przeprowadzana Analiza potrzeb Zamawiającego, która jest dokumentem ogólnikowym, nierzetelnym, napisanym stricte pod z góry przyjętą tezę. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu nie tylko poprzez wszczęcie Postępowania pomimo wcześniejszego wszczęcia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także poprzez uniemożliwienie innym wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 16 pkt 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta musi być przy tym czytana łącznie z wyrażoną w art. 17 Pzp zasadą efektywności i łączona z analizą potrzeb zamawiającego. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego w przeciwieństwie do PWIK. Gdyby Zamawiający zastosował jeden z konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia publicznego (przede wszystkim przetarg ograniczony lub nieograniczony), nie nadużyłby swojej dominującej pozycji, choćby efektem udzielenia zamówienia była niemożność świadczenia tej samej usługi przez innych przedsiębiorców. Ważne jest jednak umożliwienie wykonawcom ubiegania się o udzielenie zamówienie w konkurencyjnych warunkach, a nie pozbawienie ich, w drodze arbitralnej i niezrozumiałej decyzji, takiej możliwości jeszcze zanim złożą swoje oferty. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, należy uznać, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o zamiarze udzielenia PWIK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiając ubieganie się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom, którzy posiadają niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 Pzp w zw. z art. 83 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 8 października 2021 r. Zamawiający opublikował Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy pn.: "Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych odebranych z nieruchomości zamieszkałych zabudowanych budynkami jednorodzinnymi I wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza" (dalej „Ogłoszenie”). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: Planowane jest udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., w Kaliszu w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych - Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.— z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: Z uwagi na brak możliwości technicznych ciąg dalszy na stronie: w zakładce: "Ogłoszenia” pod-zakładce: Zamówienia publiczne - zapytanie ocenę, zamówienie z wolnej ręki itp.” gdzie zamieszczono szczegółową metodologię wyliczeń uzasadniającą spełnianie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Dokumenty, na podstawie których dokonano stosownych wyliczeń są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: https:Aekrs.ms.gov.pl. Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK'". „Wykonawca” lub „Spółka”), ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 213 ust. 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych- Dz. U. z 202 Ir. poz. 1 129 z późn. zm. — (dalej „ustawy” lub „ustawy PZP") z uwagi na łączne spełnienie poniższych przestanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający„ o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, sprawuje nad PWiK kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w Spółce i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników, a jego prawo do glosowania nie jest w jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Spółką i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Miasto Kalisz sprawuje nad Spółką analogiczną kontrolę do sprawowanej nad własnymi służbami. W umowie spółki w żaden sposób nie ograniczono możliwości nieograniczonego sprawowania kontroli nad Spółką przez Miasto Kalisz. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a tj. w latach 2018-2020 95,40% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2018-2020) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 49.419,30 tys. PLN / rok, a średni przychód z. działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 47.152.93 tys. PLN / rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco (dokumenty źródłowe są jawne i ogólnodostępne w przeglądarce dokumentów finansowych na stronie: po wpisaniu numeru KRS Wykonawcy - 0000010157): 2018 2019 2020 Średni przychód Wykonawcy 49.275,70 tys. 50,1 18,30 tys. 48.864,00 tys. w PLN Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto 47.154.00 tys. 47.721,20 tys. 46.583460 tys. Kalisz w PLN Sprawozdania finansowe Spółki podlegają corocznym badaniom przez niezależnych biegłych rewidentów kończących się wystawieniem opinii. Spółka uzyskuje opinie pozytywne potwierdzające prawidłowość sporządzonych sprawozdań finansowych oraz ich zgodność z prawidłowo prowadzonymi księgami rachunkowymi. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; Zgodnie z postanowieniami 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione w aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. d) kontrolowana osoba prawna posiada wpis do BDO nadany przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego i rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Posiada bazę magazynowo — transportową w Kaliszu i zapewnia pojazdy przystosowane do transportu odpadów komunalnych. e) dotychczasowe zadania z zakresu odbioru odpadów komunalnych kontrolowana osoba prawna realizuje od stycznia 2021 r. zgodnie z zapisem umów Zamawiający potwierdza, że PWiK należycie (bez uwag, bez naliczania kar umownych) K wota Data Lp. Numer umowy Przedmiot umów podpisania Czas realizacji zamówienia Umowy PLN umowy brutto Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/ I O/WGOŚ/2021 odebranych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza 13.01 202 od dniu zawarcia Ir. umowy do 15.04.2021. 140.215,20 Transport kontenerów z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) położonego w Kaliszu przy ul. Piwonieckiej 6 do Zakładu od dnia zawarcia Ol ()3.202 UA/74/WGOŚ/2021 Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych umowy do 4.318.00 Ir. 30.04.2021 r "Orli Staw'” Orli Staw 2. 62-834 Ceków Ustawienie pojemników na odpady Oli1Z odbiór i transport odpadów komunalnych z Cmentarza Komunalnego przy ul. 3 IJA/8/BC'K/2021 09.02.2021 Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 r. w 1,03.2021 31.12.2021r 179.267.69 Kalisz Odbiór i transport odpadów komunalnych wielkogabarytowych U A/3 odebranych z nieruchomości 4 15/WGOŚ/2021 zabudowanych budynkami od dnia zawarcia 19.07.202 umowy do 364.740.67 Ir. 31.12,2021 r. jednorodzinnymi położonymi na terenie miasta Kalisza Mając na uwadze powyższe nie ma żadnej realnej groźby nienależytego wykonywania zadań przez PWiK. Wykonawca gwarantuje: ciągłość, dobrą jakość i systematyczność wykonywania usług. Zamawiający na bieżąco nadzoruje realizację ww. umów. f) Zamawiający dokonał wstępnej oceny zdolności PWiK do wykonania zamówienia i wypadła ona pozytywnie. Zamawiający posiadając pełną kontrolę nad PWiK doskonale zna sytuację finansową, kadrową i techniczną Wykonawcy i stwierdza, że Wykonawca jest w stanie należycie realizować zamówienie. Należy zauważyć, że Spółka posiada doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia: • posiada bazę magazynowo - transportową w Kaliszu przy ul. Piwonickiej 6, która pod względem wyposażenia i usytuowania spełnia wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, • Spółka posiada do celów realizacji zamówienia odpowiednie środki transportu (2 samochody ciężarowe hakowce — FUSO i MAN spełniające wymogi normy EURO VI i IVECO skrzyniowy spełniający wymogi normy EURO V), które utrzymywane są we właściwym stanie sanitarnym zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 1 1.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (pojazdy posiadają aktualne badania techniczne, wyposażone są w system monitoringu umożliwiający trwałe zapisywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postoju), Spółka posiada stosowne ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z odbiorem odpadów, • Spółka posiada odpowiednio przeszkoloną i doświadczoną kadrę pracowników, przygotowaną do odbioru odpadów komunalnych, w tym • wielkogabarytowych. g) Zgodnie z obecną linią orzeczniczą: wykreowany ustawami samorządowymi oraz ustawą o gospodarce komunalnej system tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się tym. że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierunkowanego na osiągnięcie określonego celu (Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 17.07.2017 r., sygn.. akt. V Ga 95/ 17). Gmina ma swobodę w podjęciu decyzji czy będzie wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami lub czy powierza je wykonawcom pod warunkiem przy założeniu, że cele publiczne będą realizowane w sposób odpowiedni. Izba ustaliła, że Zamawiający na potrzeby wykazania spełnienia przesłanek zastosowania trybu z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp przygotował dokument pn.: Metodologia Wyliczeń i Obliczenia (dalej „Metodologia”). W dokumencie tym Zamawiający wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, w tym określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo Zamówień Publicznych: "zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1—3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób; b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Zgodnie z art. 214 ust. 14 pkt 5 Prawo Zamówień Publicznych: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b) pkt 14 lit. b i pkt 15 lit c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zgodnie z tym przedłożono stosowane dane. Zestawienia dokonano dla lat: 2018, 2019 i 2020. TABELA 1 Przychody / w tys. zł/ z wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego Przychody ze sprzedaży z Lp. działalności powierzonej przez Zamawiającego 1 1. Sprzedaż wody dla miasta Kalisza rok lata 2018-2020 2018 2019 2020 suma średnia 2 3 4 5 6 15 175,00 15 949,40 15 542,50 46 666,90 15 555,63 Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2 miasta Kalisza 30 032,50 30 210,40 29 685,80 89 928,70 29 976,23 Opłaty za przekroczenie warunków 3, wprowadzania ścieków do kanalizacji 1 336,70 888,00 679,90 2 904,60 968,20 Sprzedaż usług eksploatacji kanalizacji 4. deszczowej 609,80 670,70 670,70 1 951,20 650,40 Opłaty za utrzymanie fontanny Skwer 5. Sybiraków 0,00 2,70 4,70 7,40 2,47 Razem 47 154,00 47 721,20 46 583,70 141 458,80 47 152,93 Wyjaśnienia wymaga kwestia opłat za przekroczenie warunków wprowadzenia ścieków do kanalizacji. Świadczone przez przedsiębiorstwo usługi w zakresie zbiorowego odprowadzania ścieków mają charakter usług złożonych. Łączą w sobie usługę sensu stricte, czyli usługę odbioru ścieków, za którą płatność odbywa się zgodnie z zatwierdzoną przez Wody Polskie taryfą oraz przyporządkowaną do nich usługą odbioru ścieków o przekroczonych parametrach określonych w umowie wiążącej strony, a wynikających z uregulowań prawnych. Opłata dodatkowa określana jest w taryfie zatwierdzanej przez Wody Polskie i reguluje jedynie wysokość wynagrodzenia za przyjęcie przez przedsiębiorstwo ścieków przekraczających te ustalone normy. Na podstawie zawartej umowy przedsiębiorstwo zobowiązane jest do przyjęcia od dostawcy ścieków podwyższonego ładunku, przy czym jeżeli ścieki przekraczają dopuszczalne stężenie to przyjmuje je za dodatkową opłatą. Wysokość opłaty dodatkowej jest tak kalkulowana przez przedsiębiorstwo, aby zrekompensować dodatkowe koszty, które ponosi w celu zapewnienia prawidłowej gospodarki ściekowej miasta. W związku z powyższym opłaty za przekroczenie zostały zakwalifikowane, tak jak inne opłaty naliczane na podstawie taryfy, do przychodów z wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Źródło danych dla TABELI 1 rok 2018: Kolumna 1 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 3 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „Tiret 4 kolumna 4” Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Tabela pod nazwą „ Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych „Tiret 7” kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 „ Tiret 8 kolumna 4 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str,16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 7 kolumna 3 Kolumna 3 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 8 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 1 rok 2020: Kolumna 4 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 3 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str,14.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020” Tiret 4 kolumna 4 Kolumna 1 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 4 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2019 i do planu roku 2020”, Tiret 8 kolumna 4 Kolumna 4 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2020r. str.15. Tabela pod nazwą „Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług pozostałych”, Tiret 6 kolumna 3 TABELA 2 •.1 rok 2019 2018 20ZQ / * t! i? \ 1 1. Sprzedaż wody dla gmin ościennych Sprzedaż usług kanalizacyjnych dla 2. gmin ościennych 3. Sprzedaż materiałów 4. Opłaty za przełącza wodociągowe 5. Opłaty za przyłącza kanalizacyjne Sprzedaż usług eksploatacji 2 6. kolektora spółki PROSNA 7. Usługi laboratoryjne na zlecenie lata 2018-2020 | suma i ■ średnia v 3 969,90 1 056,70 4 1 023,60 5 3 050,20 6 1 016,73 331,50 43,40 4,10 4,20 468,60 126,40 0,00 0,00 576,50 59,20 1 376,60 229,00 0,00 4, 10 0,00 4,20 458,87 76,33 1,37 1,40 97 229,90 63,90 282,70 63,90 214,10 225,30 726,70 75,10 242,23 398,80 343,00 1 183,00 Usługi projektowe, czyszczenie kanalizacji na zlecenie ( nazwane 8. sprzedaż usług komercyjnych) 441,20 2,121, 2 397,10 2 280,30 | 394,33 6 799 2 266,36 70 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2018: Kolumna 2 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r, str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 2 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.15.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2017 i do planu roku 2018 —Tiret 10 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 4 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 3 kolumna Kolumna 2 wiersz 5 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 4 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 5 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 7 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str. 16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 6 kolumna 3 Kolumna 2 wiersz 8 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2018r. str.16. Wyszczególnienie przychodów ze sprzedaży usług komercyjnych”, Tiret 2 kolumna 3 Źródło danych dla TABELI 2 rok 2019: Kolumna 3 wiersz 1 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym" Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 6 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 2 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r, str,16 pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 7 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 3 Sprawozdanie Zarządu z działalności Spółki za 2019r. str.16.pkt 4 pod nazwą „Sprzedaż w ujęciu wartościowym” Tabela pod nazwą „Struktura sprzedaży w porównaniu do roku 2018 i do planu roku 2019”, Tiret 10 kolumna 4 Kolumna 3 wiersz 6 Sprawozdanie Zarządu z działalno…

…Sygn. akt: KIO 2685/21 Sygn. akt: KIO 2689/21 WYROK z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez wykonawcę: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 2685/21), A. J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (sygn. akt KIO 2689/21) B. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie zamawiającego orzeka: A. 1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2685/21 w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 12 000 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy złotych zero groszy), 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 pkt 2 Pzp; B. 1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2689/21 w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego: art. 305 pkt 1 w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także art. 17 ust. 2 Pzp i nakłada na zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 6 000 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy złotych zero groszy), 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 83 ust. 1 Pzp a także art. 16 pkt 2 Pzp; II. kosztami postępowania w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) obciąża zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu w części 2/3 w każdej ze spraw oraz odwołującego wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w części 1/3 w każdej ze spraw i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego w obu sprawach (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21): kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od odwołań; koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). 2. zasądza od zamawiającego Gminy Bytom - Miejskiego Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu w zakresie spraw (sygn. akt KIO 2685/21 i sygn. akt KIO 2689/21) kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2685/21 Sygn. akt: KIO 2689/21 Uza s a d ni e ni e KIO 2685/21 Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 2 od dnia zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak nie dłużej niż do dnia 31 października 2021 r.” DNP.260.39.2021.WR.U. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Wspólnot Europejskich w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470774. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzyskanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego, 3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, 4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”), 5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania objętego zamówieniem przez wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso- wej, - dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich celowych działań postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym. Jego zdaniem okoliczność złożenia przez uczestników postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której z Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Co więcej, z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie można uznać czasu trwania postępowania odwoławczego oraz unieważnienia poprzednio prowadzonych postępowa o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ czy odwołania w toku postępowania przetargowego. Zamawiający powinien się również liczyć z zaistnieniem konieczności unieważnienia jednego postępowania i ogłoszenia nowego. Są to bowiem sytuacje, które często występują w przypadku zamówień udzielanych w oparciu o przepisy Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwracał uwagę na terminy w jakich Zamawiający podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. W jego ocenie Zamawiający w sposób opieszały podejmował czynności w toku postępowa prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący następnie stwierdził, że świadczenie usług w zakresie letniego utrzymania czystości i konserwacji zieleni nie musi następować w sposób ciągły. Przedmiotem zamówień, które udzielane były przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki były m.in. takie usługi jak koszenie trawników, czy formowanie żywopłotów. Zdaniem ZUKZT nie powinno budzić wątpliwości, że są to prace, które nie wymagają natychmiastowego wykonania. Zaś usługa koszenia trawników czy formułowania żywopłotów nie miała być wykonywana w sposób ciągły, a jedynie na zlecenie Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia udzielanego w trybie z wolnej ręki były również, usługi oczyszczania nawierzchni jezdni ulic, które również nie były świadczone w sposób ciągły, a jedynie kilka razy w tygodniu lub miesiącu w zależności od danego rejonu. W opinii ZUKZT nie miały one zatem charakteru ciągłego. Kolejno wykonawca stwierdził, że okolicznością, która dobitnie wskazuje, że usługi objęte zamówienie z wolnej ręki nie wymagały natychmiastowego wykonania jest fakt, że negocjacje z wykonawcą podjęto w dniu 13 sierpnia 2021 r. Umowa z wykonawcą zawarta została dopiero w dniu 27 sierpnia 2021 r., a usługi wykonawca zaczął świadczyć od 1 września 2021 r. Skoro Zamawiający z trzy tygodniowym wyprzedzeniem udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki to nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania. Tym samym nie zaktualizowała się przesłanka do udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Kolejno Odwołujący podkreślał, że nie wszystkie zamówienia, które nawet gdyby uznać, że wymagają pilnego wykonania wiążą się z koniecznością ich natychmiastowego podjęcia i udzielenia w związku z tym zamówień w trybie z wolnej ręki. Do udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb - negocjacje bez ogłoszenia. Zdaniem Odwołującego z sytuacją opisaną w art. 255 pkt 3 Pzp mamy do czynienia w tej sprawie, ponieważ Zamawiający unieważnił wcześniej prowadzone postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z uwagi na okoliczność, że cena zaproponowana przez jedynego wykonawcę, który złożył ofertę na realizację zadania nr 2 przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zadania nr 2. ZUKZT podkreślał, że wiedzę o przesłankach do unieważnienia postępowania na realizację zadania nr 2, Zamawiający posiadał już od 23 czerwca 2021 r. W opinii Odwołującego oznacza to, że Zamawiający uznając, że nie ma wystarczającego czasu na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego miał czas, aby zastosować procedurę przewidzianą w art. 153 Pzp, a w toku prowadzonego postępowania mógł nawet skorzystać z możliwości skrócenia terminów na złożenie ofert wstępnych przez wykonawców. Zamawiający z powyższych możliwości nie skorzystał, a po raz kolejny udzielił w trybie niekonkurencyjnym zamówienia na kolejne dwa miesiące. Odwołujący podkreślał, że nie ma żadnej pewności, że postępowanie przetargowe zakończy się do dnia 31 października 2021 r., tym bardziej, że z oświadczeń Zamawiającego wynika, że w jego ocenie okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert złożonych przez wykonawców. Ponadto wykonawca ZUKZT stwierdził, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. MZDiM ma zasoby techniczne zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki. Reasumując Odwołujący wskazywał, że przedmiotem zamówień udzielanych w trybie niekonkurencyjnym były usługi nie mające charakteru ciągłego, w stosunku, do których nie zachodziła potrzeba ich natychmiastowego wykonania. Ponadto Zamawiający w ramach własnych możliwości mógł wykonać usługi objęte udzielanymi zamówieniami, w zakresie w jakim wymagałyby one natychmiastowego wykonania. Istniały więc różne realne, alternatywne rozwiązania problemu, który wystąpił w wyniku złej oceny czasu trwania postępowania przetargowego przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę terminy i przebieg spraw istniała też możliwość zastosowania innych trybów niż zamówienie z wolnej ręki. W opinii Odwołującego na uwadze należy mieć, także okres na jaki Zamawiający udzielił zamówień w trybie z wolnej ręki, który wynosi łącznie aż sześć miesięcy. Oceniając zasadność zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należy wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamó- wień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp; - zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 miesięcy, a następnie na okres kolejnych dwóch miesięcy, - przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wyko- nania, - Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w try- bie przetargu nieograniczonego, - Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytua- cji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie, - Zamawiający nie skorzystał z innych trybów udzielania zamówienia publiczne- go, które pozwoliłby na zachowanie konkurencji. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywą nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione powyżej okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Prowadzenie postępowań przetargowych przez okres ponad ośmiu miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez Zamawiającego podmiotom. Zdaniem ZUKZT zachowanie Zamawiającego, niewątpliwie wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni w sposób nierówny traktowani. Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. W opinii wykonawcy ZUKZT powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie. W okolicznościach sprawy w opinii Odwołującego nie można mówić o tym, aby działanie Zamawiającego miało charakter doraźny i związane były z jego nagłymi potrzebami. Wręcz przeciwnie czynności podejmowane przez Zamawiającego wskazują, że regularnie udziela on zamówień w trybie niekonkurencyjnym z naruszeniem przepisów Pzp. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wyjaśniał, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku” zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „Pzp2004” - które zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony). Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia 2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia 2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ (odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3 częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch odwołań. Ponadto Zamawiający wskazuje, że oba przetargi prowadził w czasie utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2); organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4. Zamawiający stwierdził, że utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. MZDiM podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, ponieważ Odwołujący pomija bowiem treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. KIO 2689/21 Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający” lub „MZDiM”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3 od dnia zawarcia umowy (przy czym nie wcześniej niż od 1.09.2021 r.) do czasu wyboru wykonawcy i podpisania umowy w prowadzonym w trybie konkurencyjnym, jednak 11 nie dłużej niż do dnia 30 września 2021 r.” DNP.260.49.2021.WR.U. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 września 2021 r. pod nr 2021/S 181-470776. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 10 września 2021 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) wniósł odwołanie w zakresie zastosowanego przez Zmawiającego trybu udzielania zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, 2. art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Za- mawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, 3. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości, 4. art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa nr 2014/24/UE”) przez udzielenie zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki, 5. art. 83 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia analizy potrzeb i wymaga, co doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo posiadania przez Zamawiającego możliwości realizacji zadania objętego zamówieniem poprzez wykorzystanie własnych zasobów. Odwołujący wnosi o: uwzględnienie odwołania w całości, - na podstawie art. 554 ust. 3 Pzp o nałożenie na Zamawiającego kary finanso- wej, - dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołujące- go. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał m. in., że na skutek swoich celowych działań postępowanie w trybie konkurencyjnym nie zostało rozstrzygnięte, co doprowadziło do udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki oraz pozbawiło wykonawców uzyskania zamówień w trybie konkurencyjnym. Ponadto wykonawca stwierdził, że wniesienie odwołania w postępowaniu lub unieważnienie postępowania nie są sytuacjami nadzwyczajnymi i z całą pewnością możliwymi do przewidzenia przez zamawiającego. Są to okoliczności, które zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że okoliczność złożenia przez uczestników postępowania przetargowego prowadzonego przez Zamawiającego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Również kierowanie przez wykonawców pytań dotyczących treści SIWZ nie stanowi okoliczności, której Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Do obowiązków Zamawiającego należy zaplanowanie z wyprzedzeniem przeprowadzenia postępowania przetargowego w jednym z trybów konkurencyjnych. Zamawiający powinien przewidzieć, że wykonawcy będą składać pytania dotyczące SIWZ lub odwołania w toku postępowania przetargowego. W opinii Odwołującego niezależnie od powyższego należało zwrócić uwagę na terminy w jakich Zamawiający podejmował czynności w toku postępowania przetargowego. Jego zdaniem nie sposób było uznać, aby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zaistniała wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn po stronie Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, to Zamawiający w sposób celowy nie podejmował czynności, do których był zobowiązany zgodnie z przepisami Pzp. Wykonawca ZUKZT zwracał uwagę, że Zamawiający z jednej strony podał, że z odpowiednim wyprzedzeniem zaplanował udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (4 miesiące), a z drugiej strony wskazał, że okres dwóch miesięcy to czas niezbędny na ocenienie ofert złożonych przez wykonawców pod kątem braku podstaw do ich wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający uznaje, że okres dwóch miesięcy jest czasem koniecznym do dokonania oceny ofert to na całość postępowania przetargowego powinien przewidzieć więcej niż 4 miesiące. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego w powyższym względzie jest ze sobą wewnętrznie sprzeczne. Co istotne, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej ręki, Zamawiający nawet nie wskazał, aby usługi objęte zamówieniem wymagały natychmiastowego wykonania. Zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania, że przedmiotowe usługi wchodzą w zakres jego statutowych zadań i zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości świadczonych usług. Odwołujący zwracał uwagę, że przesłanką udzielania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym jaki jest tryb z wolnej ręki jest konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Zamawiający nawet w samej treści protokołu z postępowania przetargowego nie wskazał, aby taka przyczyna miała miejsce. Odwołujący ponadto podniósł, że wykorzystując art. 83 ust 1 Pzp Zamawiający publiczny przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mógł dokonać analizy potrzeb i wymagań, która powinna w szczególności uwzględniać badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma zasoby techniczne, zatrudnia pracowników wykonawczych zajmujących się oczyszczaniem miasta, dlatego Zamawiający w pierwszej kolejności powinien ocenić czy nie jest sam w stanie wykonać usług objętych zamówieniem udzielonym w trybie z wolnej ręki. Jego zdaniem oceniając zasadność zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki należało wziąć pod uwagę następujące okoliczności: 1. Zamawiający dwukrotnie udzielił na ten sam przedmiot postępowania zamówień na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2. zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostało udzielone najpierw na okres 4 miesięcy, a następnie na okres kolejnego miesiąca, 3. przedmiotem zamówienia nie są usługi wymagające natychmiastowego wykonania, 4. Zamawiający w sposób opieszały prowadzi postępowanie przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego, 5. Zamawiający na skutek swojego zawinionego działania doprowadził do sytuacji, w której przetarg nieograniczony nie został rozstrzygnięty w terminie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoim zachowaniem doprowadził do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy nr 2014/24/UE. W jego ocenie przedstawione okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że Zamawiający swoim działaniem prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nadto prowadzenie postępowania przetargowego przez okres ponad ośmiu miesięcy powoduje, że wykonawcy występujący na rynku nie są w stanie w trybie konkurencyjnym uzyskać zamówienie, które udzielane są wybranym przez Zamawiającego podmiotom. Wziąć pod uwagę należy również sytuację w jakiej znajdują się wykonawcy, którzy złożyli oferty w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Od ponadto ośmiu miesięcy nie mogą korzystać ze środków, które wpłacili na rzecz Zamawiającego tytułem wadium. Ponadto zobowiązani są utrzymywać zasoby techniczne oraz osobowe konieczne do prawidłowego wykonania usług objętych prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem przetargowym. Z kolei inni wykonawcy wybrani przez Zamawiającego mają możliwość świadczyć przedmiotowe usługi i to za ceny wyższe aniżeli proponowane w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W ocenie ZUKZT zachowanie Zamawiającego niewątpliwie zatem wpływa na sytuację wykonawców występujących na rynku oraz powoduje, że są oni traktowani w sposób nierówny. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający udzielił w trybie z wolnej ręki zamówienia M.K. na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zielni w pasie drogowym na ternie miasta Bytomia - Zadanie 3. Cena za wykonanie usług w okresie jednego miesiąca, która ustalona zostało w toku negocjacji przeprowadzonych w dniu 27 sierpnia 2021 r. wyniosła 336 710,07 zł. Analiza formularza oferty złożonej przez M.K. po przeprowadzonych negocjacjach wskazuje, że ustalone przez Zamawiającego z ww. wykonawcą ceny w sposób istotny odbiegają od cen proponowanych przez Odwołującego oraz Konsorcjum firm PTS ALBA sp. z o.o. oraz ALBA MPGK sp. z o.o. w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Co więcej ceny, które wynegocjowane zostały w dniu 27 sierpnia 2021 r. znacząco różnią się od tych ustalonych z tym samym wykonawcą w trakcie negocjacji przeprowadzonych w dniu 23 kwietnia 2021 r. Tytułem przykładu, wskazać można, że za usługę mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania nawierzchni jezdni ulic cena w kwietniu 2021 r. wynosiła 0,0277 zł, 0,0277 zł oraz 0,0370 zł za 1m2 w zależności od częstotliwości wykonywania usługi mycia, a w sierpniu 2021 r. wyniosła już kwotę 0,377 zł, 0,0470 zł, 0,0710 zł za 1m2. Z powyższego wynika, że w toku negocjacji, które odbyły się w dniu 27 sierpnia 2021 r. M.K. zaproponował rażąco wygórowane ceny, a Zamawiający przystał na nie pomimo, że na rynku występowali wykonawcy, którzy oferowali ceny o wiele niższe. W opinii Odwołującego Zamawiający zatem z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych oraz interesu Gminy Bytom udzielił w trybie niekonkurencyjnym zamówienia wykonawcy, który proponował wygórowane ceny w stosunku do cen oferowanych przez inne podmioty funkcjonujące na rynku. Takie działanie Zamawiającego wydaje się nieracjonalnym. Odwołujący podkreślał, że nie jest to pierwszy raz, kiedy Zamawiający udziela zamówień publicznych w niekonkurencyjnym trybie z wolnej ręki. W 2019 r. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2019 r. udzielał na realizację usług dot. utrzymania czystości w gminie zamówień w trybie z wolnej ręki. W tym przypadku również postępowania przetargowe ogłoszone zostało za późno, a następnie toczyło się przez okres kilku miesięcy. Z samym wykonawcą M.K. Zamawiający w okresie od kwietnia 2019 r. do sierpnia 2021 r. zawarł sześciokrotnie umowy o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, a łączna kwota na jaką zamówienia w trybie niekonkurencyjnym zostały udzielone wyniosła 4 113 010,51 zł. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający regularnie, z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych udziela zamówień w trybie niekonkurencyjnym. Tryb z wolnej ręki, który w zamierzeniu ustawodawcy powinien być stosowany wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych sytuacjach, jest wykorzystywany przez Zamawiającego nagminnie. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający odpowiedział na złożone odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku.” (numer referencyjny: DNP.260.52.2020.PN.U) zgodnie z przepisami Pzp2004 zostało ono wszczęte w grudniu 2020 r. Przedmiotem zamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania (Rejony). Zamawiający w SIWZ przewidywał, że zamówienie będzie wykonywane od dnia zawarcia umowy (jednak nie wcześniej niż od dnia 01.05.2021 r.) do dnia 30.04.2025 r. (maksymalnie 4 lata). Prace nad przygotowaniem postępowania rozpoczęły się w okolicach marca/kwietnia 2020 r., a po dokonaniu wyliczeń, opisu przedmiotu zamówienia i innych dokumentów postępowanie ogłoszono 22.12.2020 r. Termin otwarcia ofert zmieniany był siedmiokrotnie - zmiany terminów wynikały z otrzymania przeszło 130 pytań i konieczności przygotowania odpowiedzi. Ponadto 4 stycznia 2021 r. wniesiono odwołanie do KIO (wycofane przez Odwołującego 1 dzień przed rozprawą), kolejne odwołanie wniesiono w dniu 22 lutego 2021 r. - rozprawa odbyła się w dniu 23 marca 2021 r.; wyrok z uzasadnieniem został doręczony 16 kwietnia 2021 r. Do otwarcia ofert doszło ostatecznie w dniu 23.06.2021 r. Postępowanie w części nr 2 (Rejon II - Centrum) z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty unieważniono w dniu 2 lipca 2021 r. - ogłoszono nowy przetarg, już zgodnie z przepisami nowej ustawy. W tym przetargu wpłynęły dwa odwołania na treść SWZ (odwołanie J. W. z dnia 6 sierpnia 2021 r., odwołanie ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z dnia 9 sierpnia 2021r) dopiero jednak w dniu 6 października w sprawach połączonych odbyło się posiedzenie w KIO, termin kolejnego posiedzenia to 20 października 2021 r. W dniu 17 września 2021 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w pozostałych 3 częściach (rejony I, III i IV) - umowy dotyczące części nr 1 i 4 zostały podpisane w dniu 1 października 2021 r. Wybór oferty w części nr 3 stał się przedmiotem dwóch odwołań. Ponadto Zamawiający wskazywał, że oba przetargi prowadził w czasie utrudnionej przez epidemię organizacji pracy w jednostce - praca w trybie hybrydowym nie pozwalała na sprawne prowadzenie postępowań, m.in. z uwagi na brak sprzętu, który mógł być wykorzystywany przez pracowników poza siedzibą jednostki, utrudnioną komunikację oraz braki kadrowe. W okresie prowadzenia postępowań ok 15-20% pracowników Zamawiającego przebywało na zwolnieniach lekarskich (szczegółowe dane wskazano w Tabeli nr 1). Nadto z Działu Zamówień Publicznych w ciągu kilu miesięcy zwolnili się wieloletni i doświadczeni pracownicy, a ich zastąpienie nie było możliwe z dnia na dzień (stan osobowy DZP - Tabela nr 2); organizowane przez Zamawiającego nabory pozwoliły na zapewnienie właściwej kadry, lecz stało się to dopiero na początku września 2021 r. (Tabela nr 3 - wyniki naborów do Działu Zamówień Publicznych). Zamawiający w aktualnej sytuacji związanej z koniecznością zapewnienia odpowiedniego (na najwyższym możliwym poziomie) utrzymania terenów publicznych udzielił zamówień z wolnej ręki na okres niezbędny do ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania na zadania nr 1, 3 i 4. Utrzymanie czystości na terenie miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia. Zamawiający podkreślał, co istotne dla właściwej oceny sprawy, że Zamawiający zawarł umowę z wolnej ręki jedynie doraźnie - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zarzuty i wnioski odwołania mogłyby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby Zamawiający udzielił zamówień z wolnej ręki np. na cały okres realizacji określonego w SIWZ przedmiotu zamówienia, tj. do dnia 30.04.2025 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przedłużenie czasu trwania postępowań przetargowych wynikało z opieszałości Zamawiającego, bądź też jego celowego działania, ponadto czynności zlecanych w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający nie mógł wykonać z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych, z uwagi na zaangażowanie pracowników w inne wcześniej zaplanowane czynności oraz brak odpowiedniego sprzętu. Podobnie niezasadny jest zarzut naruszenia art. 83 ust 1 ustawy, bowiem Odwołujący pomija treść przepisu art. 83 ust 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający publiczny może odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku, gdy zachodzi podstawa udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. z siedzibą w Stanicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2689/21 po stronie Zamawiającego (dalej: „Przystępujący”) złożył pisemne stanowisko (pismo z dnia 12 października 2021 r.), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska przedstawił w tym piśmie stosowną argumentację. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący w obu odwołaniach legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Przepis art. 266 Pzp stanowi, że do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14. Według art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że oba odwołania zawierają analogiczny zakres zarzutów jak również konglomerat żądań a argumentacja uzasadniająca ich postawienie o ile nie jest tożsama to jest w nich zbieżna a zatem niecelowym jest powielanie zaprezentowanej argumentacji i poglądów Izby dlatego też stanowisko Izby zostanie przedstawione wspólnie dla obu odwołań (KIO 2685/21 i KIO 2689/21). Izba dokonała wszechstronnej i wyczerpujące analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i stwierdziła, że zarzuty obu odwołań w części należy uznać za uzasadnione. W szczególności Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencją powyższego było uznanie, że Izbę, że potwierdziły się również zarzuty naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Za bezprzedmiotowe Izba uznała zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez nierozstrzygnięcie przez Zamawiającego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania przetargowego, co uniemożliwia wykonawcą występującym na rynku uzyskanie w trybie konkurencyjnym zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę w ramach tego postępowania odwoławczego są postępowania na Zadanie nr 2 i 3 prowadzone przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki a nie postępowania w tym zakresie prowadzone przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym. Z tych względów należy uznać za nieprawidłowe stawianie przez Odwołującego tego rodzaju zarzutów. Izba nie stwierdziła również uchybienia przez Zamawiającego przepisowi art. 16 pkt 2 Pzp, który stanowi o konieczności o tym, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób przejrzysty. Jeśli zaś chodzi o przepis art. 83 Pzp to w tym przypadku mamy do czynienia z postepowaniem poniżej tzw. „progów unijnych” a tym samym na podstawie art. 266 Pzp Zamawiający nie jest obowiązany do przeprowadzania takiej analizy. Przechodząc do analizy poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co następuje. Na wstępie wskazać należy, że oba prowadzone przez Zamawiającego postepowania są postępowaniami poniżej progów tym samym zastosowanie znajduje przepis art. 305 pkt 1 Pzp, który w pkt 1 odsyła do przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 714 Pzp. W tym miejscu wskazać należy, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp uprawnia Zamawiającego do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zatem zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w ustawie. Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj., że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Podkreślenia wymaga, że wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba doszła do przekonania, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że Zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że udzielenie zamówienia było następstwem wstąpienia zjawisk nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, bowiem za takie nie można uznać unieważnienie postępowania prowadzonego wcześniej w trybie konkurencyjnym lub też okoliczności związanych z przedłużającym się postępowaniem związanych z korzystaniem przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Są to okoliczności, które Zamawiający może a nawet powinien przewidzieć i zabezpieczyć odpowiedni bufor czasu niezbędnego na przeprowadzenie odpowiedniej procedury. Izba stwierdziła, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający działał opieszale na co wskazuje korelacja następujących terminów i dat. Jeśli chodzi o postępowanie dotyczące Zadania nr 2 to wskazać należy, że Zamawiający w tym zakresie wszczął postepowanie pod koniec grudnia 2020 r. Kolejno w dni 4 stycznia i 22 lutego 2021 r. zostały złożone 2 odwołania. Pierwsze z nich zostało wycofane przez wykonawcę natomiast sprawie ostatniego rozstrzygnięcie Izby zapadło w dniu 23 marca 2021 r. Natomiast zmiana przez Zamawiającego treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia została dokonana dopiero w dniu 28 maja 2021 r. a następnie 31 maja 2021 r. oraz 10 czerwca 2021 r. Nawet jeśli uznać, że Zamawiający otrzymał uzasadnienie wyroku Izby w połowie kwietnia 2021 r. jak twierdzi (16 kwietnia 2021 r.) to zwlekał z dokonaniem pierwszych zmian ponad miesiąc, natomiast ostatnie zmiany dokonane zostały po prawie 2 miesiącach. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający miał świadomość, że tego rodzaju działanie pogłębia stan opóźnienia, w którym Zamawiający już wówczas się znajdował, ponieważ w uzasadnieniu zastosowanego trybu z wolnej ręki (umowy udzielone na 4 miesiące od 1 maja 2021 r. końca sierpnia 2021 r.) podał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład Zadania 2, 3 kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r. Na Zadanie nr 2 wpłynęła jedynie jedna oferta, która przewyższała budżet Zamawiającego. Nie było spornym, że w dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Natomiast nowe postępowanie w zakresie tego zadania zostało wszczęte dopiero w ostatnich dniach lipca 2021 r. Zamawiający wiedząc, że termin umów z wykonawcami w trybie z wolnej ręki upływa za miesiąc, bo pod koniec sierpnia 2021 r. przez prawie miesiąc nie wszczął nowego postepowania co Izba ocenia jako działanie opieszałe, skutkujące przewlekłością. Jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3. Zamawiający w tym obszarze do momentu otwarcia ofert dopuścił się tych samych nieprawidłowości co przy Zadaniu nr 2 a jednocześnie przez okres ponad dwóch kolejnych miesięcy Zamawiający nie doprowadził do wyboru wykonawców w ramach tego zadnia, pomimo, iż wiedział, że termin umowy zawartej z wykonawcą z wolnej ręki upływał wraz z końcem sierpnia 2021 r. Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem w końcu sierpnia 2021 r. zawarł kolejna umowę w trybie z wolnej ręki. Skutkiem braku działania ze strony Zamawiającego jest brak rozstrzygnięcia w odpowiednim terminie. Izba dostrzega zawirowania i kłopoty Zamawiającego związane z rotacją kadry oraz nieobecnościami pracowników w dziale zamówień publicznych niemniej jednak nie może to stanowić dostatecznego usprawiedliwienia dla wskazywanej przez Odwołującego przewlekłości w prowadzeniu postępowania. Za nietrafną należy uznać również argumentację Zamawiającego, który jako powód takiego a nie innego działania z jego strony wskazywał stan pandemii, który generował znaczną ilość nieobecności ze strony pracowników. Izba zgadza się z Zamawiającym występowanie pandemii wirusa SARS CoV-2 praktycznie od marca 2020 r. jest faktem notoryjnym nie wymagającym udowadniania. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający funkcjonując już tak długi okres w pandemii powinien był się zorientować, że generuje ona częste nieobecności ze strony pracowników z uwagi na ich przebywanie na zwolnieniu lekarskim, kwarantannie lub też konieczności sprawowania opieki nad dzieckiem. Zamawiający tego rodzaju okoliczności powinien był uwzględnić przy planowaniu czasu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odpowiednio ten czas wydłużyć. Tym samym nie można uznać, że ww. okoliczności są takimi, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i ująć w swoich planach. Co istotne, Zamawiający obecnie w toku postepowania odwoławczego powołuje się na wystąpienie tych okoliczności, które były nieprzewidziane i zaskoczyły Zamawiającego, co niestety nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania prowadzonego dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki zarówno w odniesieniu do Zadania nr 2 jak i Zadania nr 3. Zamawiający w protokołach z postępowań (w pkt 5 „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania”) oraz we wnioskach w sprawie wszczęcia postępowania czy też we wnioskach dotyczących wyboru trybu postępowania nie powołał się na podane okoliczności. Przyczyny tam podane są zupełnie inne. Tym samym stwierdzić należy, że argumentację przedstawioną przez Zamawiającego należy uznać za niepokrywającą się z tą wskazaną w dokumentacji postępowań zarówno dla Zadania nr 2 jak i dla Zadania nr 3. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „Utrzymanie czystości na terenie Miasta jest oczywistą koniecznością - podobnie jak przy wywozie odpadów, usługi te świadczone są stale i nieprzerwanie (co nie oznacza, że wszystkie czynności muszą być wykonywane codziennie), a brak stałego oczyszczania Miasta na negatywny wpływ na mieszkańców, ale także może stanowić zagrożenie dla ich zdrowia, a nawet życia”. Tego rodzaju argumentacja nie została zawarta w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolej ręki, w którym w zakresie obu zdań jako powód wskazano zapewnienie ciągłości wykonywania zadań statutowych Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ramach zdań zlecone zostaną zlecone zdania polegające na jednokrotnym lub dwukrotnym „wykoszeniu, zebraniu i utylizacji traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki”. Zamawiający w uzasadnieniu odwołał się jedynie do konieczności zapewnienia ciągłości zadań statutowych nie wskazując przy tym, że przynajmniej część z tych usług musi być wykonana świadczone nieprzerwanie z wagi na zagrożenie zdrowia czy też życia mieszkańców co rodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Z tych względów stwierdzić należy, że argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana w toku rozprawi jest dodaniem przez Zamawiającego nowych okoliczności, ponad te wskazane w treści uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki i nie może być brana pod uwagę, przy ocenie prawidłowości jego zastosowania. Kolejno stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał, aby zadania zlecone wykonawcy wymagały natychmiastowości działania. W tym miejscu zwrócić uwagę należy, że tryb zamówienia z wolnej ręki znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym stwierdzić należy, że zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagane jest natychmiastowe jego wykonanie. Natomiast natychmiastowość wykonania musi bezwzględnie wynikać z okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych skutków zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający zlecił wykonanie zadań związanych z wykoszeniem, zebraniem i utylizacją traw, odbitek i samosiewów wykonywaniu mechanicznego i/lub ręcznego oczyszczania dróg, chodników, placów i parkingów zgodnie z harmonogramem, usuwaniu roślinności porastającej chodniki. Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie tych prac wymagało natychmiastowego wykonania z uwagi na konsekwencje zaniechania ich podjęcia. O ile Izba dostrzega pewne podobieństwo prac polegających na oczyszczaniu dróg, chodników, placów i parkingów do wywozu odpadów to nie znajduje go w odniesieniu chociażby do usuwaniu roślinności porastającej chodniki. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny również przesłanki związanej natychmiastowością wykonania zamówienia. Jeśli chodzi o ostatnią z przesłanek dotyczącą możliwości zachować terminów określnych dla innych trybów udzielenia zamówienia to Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp, są relatywnie krótkie, ponieważ w przypadku usług jest to 7 dni (art. 283 Pzp). Tym samym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności, które uniemożliwiłby udzielenie zamówienia na Zdaniem 2 i Zadanie 3 w trybie konkurencyjnym. W zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji Izba uznała z zasadne przywołanie poglądu wyrażonego uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 775/20, który w pełni aprobuje i podziela, w którym stwierdzono m. in.: „Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny”. W kontekście powyższego zapatrywania nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, określa zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ bezprawnie ograniczył konkurencję w prowadzonym postepowaniu a zamówienia udzielił jedynie wybranemu przez siebie wykonawcy. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy udzielając obu zamówień w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp a także przepis art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy - co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp Izba uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności, gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp). Mając na względzie, iż obie umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zawarte przez Zamawiającego w dniach 27 i 30 sierpnia 2021 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 Pzp a także 17 ust. 2 Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp. W ocenie składu orzekającego okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniały zastosowanie sankcji wskazanej w art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp. Rozstrzygając w tym przedmiocie ocenie Izby podlegał całokształt okoliczności sprawy. Izba - zgodnie z art. 552 ust. 4 - uwzględniła wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie Zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy. W szczególności Izba miała na względzie, iż w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z realizacją usług a zatem stwierdzić należy, że zwrot spełnionego świadczenia (o ile w ogóle byłby możliwy) nie byłby celowy. W szczególności, że jak zaznaczał w toku rozprawy Zamawiający część z zadań powierzonych wykonawcy związanych z oczyszczaniem dróg, chodników, placów i parkingów jest pożądana z punktu widzenia bezpieczeństwa mieszkańców co w ocenie Izby przesądza o tym, że jej utrzymanie leży w interesie publicznym. Z tych względów Izba mając na uwadze treść z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Izba zdecydowała się nie unieważniać zwartych umów a nałożyć na Zamawiającego karę finansową. Zgodnie z art. 563 Pzp kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na Zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Mając powyższe wytyczne na względzie, Izba uznała, że właściwe i proporcjonalne będzie nałożenie na Zamawiającego kary finansowej odpowiednio w wysokości 6 000 zł i 12 000 zł. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że według art. 567 ust. 1 Pzp karę finansową uiszcza się w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się orzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary finansowej, na rachunek bankowy Urzędu. Jeśli chodzi o zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 254 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp to Izba stwierdziła, że są one bezprzedmiotowe i podlegają oddaleniu. Izba w tym zakresie podzieliła argumentację Przystępującego, który zasadnie wskazywał, że postawione zarzuty odnoszą się do postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym a nie z wolnej ręki a tym nie odnoszą się one do czynności czy też zaniechań Zamawiającego w rozpoznawanych postępowaniach (z wolnej ręki). Izba dostrzega, że wskazane zaniechanie po stronie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji udzielenia zamówień z wolnej ręki na Zadanie 2 i 3 i jako takie mogą stanowić co najwyżej argumentację wspierającą zarzuty opisane powyżej. Jednak za nieprawidłowe należy uznać odrębne postawienie tego rodzaju zarzutów w ramach postępowań z wolnej ręki. Natomiast w zakresie zarzutów naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp to Izba ustaliła, że są one postępowaniami tzw. „poniżej progów” a w takiej sytuacji zgodnie z art. 266 Pzp Zamawiający jest zwolniony ze stosowania przepisu art. 83 Pzp. W związku z tym Izba uznała zgłoszone zarzuty za chybione. Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp to Izba w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasady przejrzystości prowadzenia postępowania. W związku z tym zarzut ten został przez Izbę również oddalony. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2685/21 i KIO 2689/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła Odwołującego i Zamawiającego. Izba oceniając ilość i wagę zarzutów uwzględnionych i oddalonych orzekła również o kosztach obciążając nimi w obu postępowaniach identycznie Zamawiającego w 2/3, zaś Odwołującego w 1/3. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę wpisów 15 000 zł oraz kwotę 7 200 zł uiszczone przez wykonawcę Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 22 200 zł) oraz kwotę 7 200 zł uiszczoną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W związku z tym Izba zasądza od zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12 400,00 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 WYROK z dnia 22 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez: A.wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21), B.wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa, przy udziale: A.wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicyzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po stronie Odwołującego, B.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Chojnie Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Chojnie zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 oraz KIO 747/21 po stronie Zamawiających, C.wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, D.wykonawcy M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, E.wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Kaliszu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, F.wykonawcy W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2.petitum odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającym – Gminie Chojna oraz Gminie Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.). 2.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiających - Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) oraz Odwołującego – wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) tytułem wpisu od odwołań, 3.2. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: KIO 731/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3.3. zasądza od Zamawiających – Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa na rzecz Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Chojna oraz Gmina Widuchowa [dalej „Zamawiający”] prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022 (znak postępowania: DIR.271.1.2021). Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01. Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą ​w Chojnie [dalej „Odwołujący 1” lub „SGDO”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”], w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia ​ zakresie zagospodarowania odpadów; w 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy; a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 wskazał, iż w dniu 8 grudnia 2020 roku Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na nabycie przez Gminę Widuchowa udziałów w PUK Chojna. W dniu 17 grudnia 2020 roku Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki sposób sprzedaż 0,25% udziałów Gminie Widuchowa wpłynęła na reorganizację PUK Chojna, która uzasadniałaby zastosowanie przepisu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Przepisy a​ rt. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wskazują, że możliwe będzie udzielenie zamówienia z​ wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Definicja "sprawowania kontroli nad jednostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 ust. 1 dyrektywy klasycznej, która uwzględniła w tym przepisie wnioski płynące z​ orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. przede wszystkim orzeczenia ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-458/03). Interpretacja pojęcia “sprawowania kontroli nad jednostką” wymaga zatem uwzględnienia przede wszystkim wykładni europejskiej i nie należy jej rozumieć tylko jako sprawowania kontroli administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, której niezależność od zamawiającego ma charakter formalny (jest to odrębna osoba prawna), ale pozostaje zamawiającemu ściśle podległa. Podległość wyraża się poprzez pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi sprawować niezaprzeczalną kontrolę nad instytucją. Odwołujący 1 powołał się na wyrok Coditel (C-324/07), w którym ETS zauważył, że istotne jest, by kontrola nad koncesjonariuszem (jednostką zależną) była skuteczna. Wnioski płynące z tych orzeczeń potwierdzają, że odrębność prawna podległej zamawiającemu osoby prawnej ma tylko formalne znaczenie, a instytucja kontrolująca winna mieć bardzo szeroki wachlarz oddziaływań na jednostkę kontrolowaną, aby można jej było udzielić zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący 1 wskazał, że prawo zamawiającego, które polega jedynie na wykonywaniu kompetencji przyznanych z mocy prawa spółek (kodeks spółek handlowych), jest niewystarczające do stwierdzenia, że zamawiający sprawuje nad taką osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami - jeśli z innych regulacji wynika, że jest to prawo ograniczone. Posiadanie przez zamawiającego całości kapitału zakładowego osoby prawnej może być zatem uznane za niewystarczające do udzielenia takiej osobie prawnej zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli np. z aktu powołującego osobę prawną wynika, że jednostka zamawiająca jest ograniczona ​ wykonywaniu pełnego prawa głosu z przysługujących jej udziałów na walnym zgromadzeniu (zgromadzeniu w wspólników) lub w jakikolwiek inny sposób nie ma pełnej swobody w ustalaniu celów strategicznych tej osoby prawnej etc. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nie oznacza przy tym, że musi być to kontrola identyczna jaką jednostka nadzorująca ma nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. Kontrola odpowiadająca kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Poprzez dominujący wpływ na cele strategiczne należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także możliwość zatwierdzania (i uchylania) celów projektowanych przez samą jednostkę. Odwołujący 1 podkreślał, iż tą kontrolę muszą sprawować obaj Zamawiający. Przepisy ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na PUK Chojna. Mając 0,25% udziałów nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na działalność PUK Chojna. Dalej Odwołujący 1 wskazał, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 9 ustawy Pzp wskazuje, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022”. Te usługi są odrębne i niezależne od siebie. Odwołujący 1 podniósł, że PUK Chojna nie dysponuje instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności - wpis w KRS PUK Chojna. Wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie tzw. zamówienia in-house, „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze, najbardziej newralgiczne, stanowiące trzon zamówienia. Przy czym chodzi nie o ich ilość, lecz zakres przedmiotowy. W przypadku zamówienia w przedmiocie zagospodarowania i odbierania odpadów można tu mówić o usługach związanych z ich odbieraniem i transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 czerwca 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 1 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej „Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa 2014/24/UE”) poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez ich nad własnymi jednostkami; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] poprzez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z​ wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i​ konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia - poprzez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej ​ Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań, podczas gdy informacje te w są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 4. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, podczas gdy PUK Chojna nie posiada infrastruktury i możliwości świadczenia usług zagospodarowania tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 5. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące PUK Chojna są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez PUK Chojna na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności PUK Chojna są adekwatne i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 6. art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 214 ust. 7 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie tego przepisu dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez PUK Chojna na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w Ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa ​ art. 214 ust. 6 PZP i art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE oraz podczas gdy rzekoma „reorganizacja” została w przeprowadzona wyłącznie dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy Pzp i w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE - poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa PUK Chojna jest wiarygodna, podczas gdy Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie przedstawili jakiegokolwiek dokumentu, który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli istnieje to jest niewiarygodna, a więc nie może służyć do ustalenia procentu działalności, o​ którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2020 poz. 1913) („UZNK”) - poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania oraz prognoz handlowych rzekomo sporządzonych przez Zamawiającego oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że prognozy handlowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czy prognozy te spełniają przestanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, a jak wynika z​ uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie dostępne dane, w tym dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości, a tym samym nie zawierają informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE ​ związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji w i​ konsumentów [dalej „UOKiK”] oraz art. 6 ust. 1 UOKiK poprzez przyjęcie, że zgodne z​ prawem jest wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 jest sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 10. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 83 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp a udzielenie zamówienia nie narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewni najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoli na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów podczas gdy Zamawiający 1 Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane, ​ szczególności zaniechali przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83 w ustawy Pzp, co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu o​ Funkcjonowaniu Unii Europejskiej („TFUE”) (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów PZP oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającym unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; 4. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu prognoz handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie; 6. w oparciu o art. 267 TFUE Odwołujący 2 wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ​ niniejszej sprawie – następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego: w 1. Czy art. 12 ust. 1 do ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych ​ treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług w świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 102 w zakresie zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE? 2. Czy art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? 3. Jak należy interpretować zapis „reorganizacja” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, w szczególności czy uzasadnionym jest interpretowanie tego pojęcia w ten sposób, że reorganizacją działalności, o której mowa ​ tym przepisie, mogą być działania wykonawcy dotyczące jedynie niewielkiego fragmentu prowadzonej działalności w gospodarczej, które w normalnych warunkach mogłyby zostać uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zmiany właścicielskie w postaci zbycia 0,25% udziałów, pozyskanie nowego rynku przy utrzymaniu identycznego zakresu świadczonych usług, zmiany regulaminu wewnętrznego, zatrudnienie nowych pracowników)? 4. Czy zgodnie z art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna jest indywidualna ocena przeprowadzonej reorganizacji i jej wpływu na możliwość posługiwania się danymi historycznymi dotyczącymi prowadzonej działalności i dopiero ​ razie potwierdzenia tej nieadekwatności, uprawnionym jest posłużenie się wiarygodnymi prognozami handlowymi, o w których mowa w art. 12 ust. 5 zdanie ostatnie Dyrektywy 2014/24/UE? 5. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E i czy w związku z zasadą przejrzystości zamawiający ma obowiązek udostępnienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym danym zamówieniem zarówno „wiarygodnej prognozy finansowej” jak i​ informacji i dokumentów stanowiących podstawę jej sporządzenia wraz z decyzją o​ udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3? Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał na brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Uzasadniał, że z ogłoszenia wynika, iż Zamawiający 1 i Zamawiający 2 posiadają łącznie 100% udziałów w PUK Chojna. Z podjętych przez Gminy uchwał oraz Umowy Sprzedaży Udziałów wynika, iż Zamawiający 1 zbył na rzecz Zamawiającego 2 22 udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wszystkimi udziałami w PUK Chojna nie uzasadnia, że spełnione zostały warunki sprawowania przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 kontroli analogicznej nad PUK Chojna. Przepisy PZP i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej (tzw. spółce in-house), ale wyłącznie, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką określony poziom kontroli. Dalej Odwołujący 2 przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki zawartego w ogłoszeniu. Odwołujący 2 uzasadniał, że z faktu nabycia przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta sprawuje nad PUK Chojna wspólnie z Zamawiającym 1 kontrolę analogiczną jak nad własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Niewątpliwie o takim wpływie można by mówić w przypadku Zamawiającego 1. Jednak oczywistym jest, że Zamawiający 2 nie ma ​ rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne, ale nawet na jej działalność w bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą ​ wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu 1. Wskazał, iż umowa w spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 % udziałów w spółce. Nawet jeśli umowa spółki PUK Chojna została zmieniona w związku z​ transakcją sprzedaży 22 udziałów w tym podmiocie, to zmiany te nie zostały ujawnione ​ Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §1 KSH zmiana umowy w spółki wymaga uchwały wspólników i wpisu do rejestru. Wpis ma zatem charakter konstytutywny. Innymi słowy, w dniu 22 grudnia 2020 r. (i obecnie) obowiązywała umowa spółki PUK Chojna w wersji załączonej do odwołania i tylko w tym kontekście możliwa jest ocena kontroli sprawowanej przez Zamawiającego 2 nad PUK Chojna. Jak wynika z treści uzasadnienia Zamawiający 1 i Zamawiający 2 zdają się wywodzić sprawowanie dominującej kontroli nad PUK Chojna z konieczności uzyskania przez zarząd i radę nadzorczą zgody Zgromadzenia Wspólników do podejmowania czynności strategicznych spółki oraz innych czynności szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej, w tym: zasad powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, zasad kontroli spółki przez radę nadzorczą, zasad powoływania i odwoływania członków zarządu oraz kontroli zarządu, zasad wynagradzania członków zarządu i rady nadzorczej, zasad wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych. Niemniej jednak Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w szczególności czy Zamawiający 2, który posiada zaledwie 22 udziały w PUK Chojna faktycznie sprawuje kontrolę i może wywierać dominujący wpływ na działania spółki. Minimalny udział Zamawiającego 2 wskazuje, że czynność sprzedaży udziałów przez Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i wywodził, że nie jest tak jak chcieliby Zamawiający 1 i Zamawiający 2, że kontrola analogiczna wynika z samego faktu bycia udziałowcem danej spółki (tu: PUK Chojna), w szczególności, gdy udział w kapitale zakładowym spółki jest marginalny i wynosi 0,25%. Uzasadniał, że TSUE podkreślił, że co do zasady takie udziały nie są same w sobie wystarczające dla uznania za spełniony wymóg wspólnego sprawowania kontroli przez udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach pozwalać na sprawowanie przedmiotowej kontroli. Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której dany zamawiający posiadający 0,25% udziałów w spółce jest uprawniony do zlecania jej realizacji danych usług na podstawie obowiązujących przepisów prawa i niezależnie od wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na takich samych zasadach spółka realizuje zlecenia udziałowca większościowego. De facto zatem uprawnienia udziałowców mniejszościowych zostały zrównane, na podstawie przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej, podmiot wspólnie kontrolowany (TRAGSA) nie mógł prowadzić indywidualnej, niezależnej polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz swoich wspólników było bowiem również ustalane rozporządzeniem (wyrok TSUE z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 Asemfo). Wynikało to bezpośrednio z art. 88 ust. 4 obowiązującej wówczas hiszpańskiej ustawy 66/1997 oraz art 3 ust. 2-6 i art. 4 ust. 1 i 7 obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999. Odwołujący 2 podniósł, że oczywistym jest, że w przypadku Zamawiającego 2 nie mamy do czynienia z tego typu uprzywilejowaniem, ani bowiem przepisy obowiązującego prawa (KSH), ani inne przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie przyznają jej uprawnień wykraczających poza uprawnienia wspólnika mniejszościowego, którego udział ​ spółce wynosi 0,25%. O ile w przypadku, gdy całość lub znaczna część (większość) udziałów w takiej spółce należy w do jednego podmiotu (zamawiającego) można domniemywać, że sprawuje on nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej jaką ma nad własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle tam, gdzie udział danego zamawiającego jest minimalny (symboliczny) jasnym jest, że warunek kontroli nie jest spełniony. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, w przypadku PUK Chojna można by ewentualnie rozpatrywać kwestię tego, czy Zamawiający 2 ma nad nią kontrolę analogiczną, gdyby wynikało to z umowy tej spółki. Dalej Odwołujący 2 przywołał wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl. Wskazał, że umowa spółki PUK Chojna nie przewiduje mechanizmów wzmacniających pozycję Zamawiającego 2 w tym podmiocie i gwarantujących mu możliwość sprawowania jakiejkolwiek nad nim kontroli. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że biorąc pod uwagę przytoczone wyżej regulacje KSH, brzmienie umowy spółki PUK Chojna oraz fakt, że Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż zarówno Zamawiający 1 jak i Zamawiający 2 sprawują kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, warunek, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i dotyczący sprawowania przez Zamawiającego 2 wspólnie z Zamawiającym 1 kontroli analogicznej nad PUK Chojna, nie jest spełniony. W szczególności, sprawowania kontroli analogicznej nie można wywieźć z​ faktu posiadania przez Zamawiającego 2 zaledwie 22 udziałów (0,25% ogółu udziałów ​ PUK Chojna) w sytuacji, gdy udziały te nie są uprzywilejowane co do prawa głosu w ​ zgromadzeniu wspólników. Tym samym, nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie przez Zamawiającego 1 i w Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że zamieszczone tam informacje to informacje zupełnie bezużyteczne i niczego nie wnoszące do sprawy. Czynności i uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym udziałem Zamawiającego 2, w szczególności nie przesądzają, że Zamawiający 2 może faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie wspólników, któremu w uzasadnieniu przypisuje się dominującą rolę (Zamawiający 1 i​ Zamawiający 2) podejmuje uchwały, tak aby można było mówić o faktycznym, a nie tylko pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów. Dalej Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z informacjami ujawnionymi w odpisie aktualnym z KRS dla PUK Chojna skład organów zarządzających oraz skład organów nadzorczych spółki nie uległ zmianie. Odwołujący 2 odnosząc się do uzasadnienia, z którego wynika, że: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających - co potwierdza prognoza handlowa stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia” wskazał, iż pomimo że PUK Chojna istnieje na rynku ponad 3 lata (została utworzona w roku 2002) Zamawiający 1 oraz Zamawiający 2 uzasadniają spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt. 13) lit c) ustawy Pzp za pomocą rzekomej „prognozy handlowej” nie wykazując w jaki sposób taka prognoza została przygotowana oraz jakie dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób wykazania procentu działalności obarczony jest również błędem metodologicznym - skoro PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13) lit. c) ustawy Pzp powinien być obliczony z uwzględnieniem średniego przychodu osiągniętego przez spółkę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp ustalenie wskaźnika procentowego na podstawie prognozy handlowej jest dopuszczalne, ale wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający nr 1 i Zamawiający nr 2 nie wykazali jednak w uzasadnieniu, dlaczego do ustalenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy finansowej, a nie danych historycznych, a w szczególności nie wykazali, dlaczego dane historyczne miałyby być niedostępne lub nieadekwatne. Zamawiający, poza wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja spółki i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się „nieadekwatne” w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność przedstawienia uzasadnienia prawnego i faktycznego. Chodzi zatem o to, aby informacje przekazywane w Ogłoszeniu pozwalały wykonawcom potencjalnie zainteresowanym kwestionowaniem prawidłowości decyzji zamawiającego na ich faktyczną weryfikację. Zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkiem od stosowania konkurencyjnych trybów wyboru wykonawcy. Jako wyjątek podlega wykładni ścisłej, a wykazanie spełnienia przesłanek uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających). Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia. Odwołujący 2 przypomniał, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym chodzi o wszystkie regulacje, które „towarzyszą” zamówieniu z wolnej ręki, a nie wyłącznie o przesłanki, które umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający), który zamierza skorzystać z zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie dochowuje pozostałych wymogów, które „towarzyszą” (czyli, które są wymagane) dla skorzystania z tego trybu, to taka umowa, jeśli dojdzie do jej zawarcia, podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując wskazał, Zamawiający powinni wykazać na podstawie dokumentów okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt 2) Rozporządzenia. Oznacza to, że Zamawiający nie są uprawnieni do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2 zauważył, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawiera również obligatoryjnych informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z pkt. 3 ppkt 8) Załącznika do Rozporządzenia ustawodawca wymaga od zamawiającego podania w ogłoszeniu informacji o wielkości i ilości usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że są to informacje kluczowe dla oceny tego, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot zainteresowania innych wykonawców. Nie przypadkiem zatem ustawodawca wymaga ich podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp), a tym samym również powinno oznaczać brak możliwości udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 p​ kt 13 Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji oznaczałoby, że wymóg publikacji takiego ogłoszenia pozbawiony byłby sensu, a wymagania dotyczące obligatoryjnych elementów ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, wynikające z Załącznika nr 2 do Rozporządzenia, zupełnie zbędne. Odwołujący 2 podniósł, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług poprzez podanie planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca powoduje, że nie są spełnione warunki dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że w przypadku, gdy zamówienie zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania kluczowych jego części i nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, który dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna ma być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie ulega wątpliwości, że są to dwie odrębne i niezależne od siebie usługi, przy czym wykonawca dokonuje odbioru odpadów w celu ich zagospodarowania (przekazania do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych). W konsekwencji, to zagospodarowanie odpadów jest usługa nadrzędną dla samego odbioru i transportu odpadów. Nie ulega również wątpliwości to, że PUK Chojna nie dysponuje żadną instalacją do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi tego typu działalności. Brak możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Chojna za rok 2019. Cały wolumen niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych został przekazany do zagospodarowania przez EKO-MYŚL Spółka z o.o. (str. 8 przywołanego dokumentu). Odwołujący 2 uzasadniał, że nie ulega wątpliwości, że usługa zagospodarowania odpadów komunalnych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co więcej, to zagospodarowanie odpadów odebranych od mieszkańców w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa jest nadrzędnym (właściwym) celem całego procesu, a tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, wykonawca (tu: PUK Chojna) jest zobowiązany osobiście (czyli bez podzlecania innemu podmiotowi) zrealizować zasadniczą część tak uzyskanego zamówienia, to nie jest prawnie dopuszczalne, aby usługa zagospodarowania, stanowiąca jego de facto, najistotniejszy element, była podzlecana przez wykonawcę (tu: PUK Chojna) innemu podmiotowi. Skoro tak i skoro Zamawiający doskonale wiedzą, jakie są uwarunkowania działalności PUK Chojna (przecież - jak twierdzą - „kontrolują” ten podmiot), to nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, a co najwyżej wyłącznie na odbieranie tych odpadów (oczywiście, o​ ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych zarzutach odwołania). Podkreślał, że Zamawiający nie sprawuje żadnej kontroli nad spółką EKO-MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali istotną część zamówienia podmiotowi, z którym nie łączą go jakiekolwiek relacje, ​ szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3 Dyrektywy 2014/24/UE, w czyli z pominięciem zastosowania jakichkolwiek przepisów o​ zamówieniach publicznych. To właśnie takim sytuacjom ma przeciwdziałać regulacja zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Podsumowując stwierdził, że nie jest prawnie dopuszczalne udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w sytuacji, gdy oczywistym jest, że wykonawca tego zamówienia (tu: PUK Chojna) nie jest w stanie osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym. ..... ​ W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp i​ art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są dostępne lub adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u​ wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy tym, że PUK Chojna dysponuje danymi historycznymi, a zatem w grę może wchodzić wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku reorganizacji należy zbadać, czy możemy dane za ostatnie 3 lata uznać za nieadekwatne. Wobec braku określenia pojęcia „nieadekwatny” w PZP możemy sięgnąć do definicji zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny z czymś, niedokładnie czemuś odpowiadający». Zdaniem Odwołującego 2, żadne zmiany, które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. PUK Chojna nie miała do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący 2 podkreślał, że podobnie jak ​ przypadku samego udzielania zamówienia z wolnej ręki, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do w zamawiającego (tu: Zamawiających), tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Żadna rzekomych reorganizacji (rozumianych łącznie lub indywidulanie) wskazanych ​ ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie sprawia, że dane historyczne stały się nieadekwatne. Zamawiający, poza w wskazaniem celów które mają zostać osiągnięte, nie wyjaśniają w uzasadnieniu na czym faktycznie ma polegać reorganizacja i jakie czynności zostały podjęte oraz dlaczego dane historyczne stały się nieadekwatne w rozumieniu przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku PUK Chojna, to fakt, że zgodnie z celami długookresowymi Spółki działania te mają jej umożliwić trwałe świadczenie usług komunalnych. Zamawiający, określając cele długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie wyjaśniając przy tym jakie konkretne działania zostały podjęte, a wskazane cele długookresowe są tak ogólne, że w zasadzie można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Odwołujący 2 wskazał, że rynek ten dotyczy przy tym wyłącznie usług odbieranie odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy Chojna, jak i z Gminy Widuchowa, jest zadaniem, które w rzeczywistości realizuje spółka EKO-MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów, które PUK Chojna ma odbierać. Tak samo byłoby zatem, gdyby ilość odpadów wzrosła ​ samej tylko Gminie Chojna. Trudno taką sytuację i dostosowanie działalności spółki do takiej sytuacji nazywać w reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem adekwatności dotychczasowych danych. Odwołujący 2 uzasadniał, iż jak wynika z​ uzasadnienia: W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., (zapewne chodzi tu zawarcie w dniu 18 grudnia 2020 r. umowy sprzedaż 22 udziałów Zamawiającemu nr 2 przypis Odwołującego) zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać „reorganizacja”. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Podkreślił, iż krajowy ustawodawca „zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować go, zgodnie z intencją ustawodawcy jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane. W zakresie zarzutu określonego w punkcie 6. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: PUK Chojna) przeszedł reorganizację działalności. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak ​ przypadku wszystkich kwestii dotyczących spełniania przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 w pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, również wykazanie przeprowadzenia reorganizacji PUK Chojna nie zostało przez Zamawiających poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest zatem oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach Zamawiających. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na Zamawiających korzystających również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym de facto polega „reorganizacja” a wskazują wyłącznie na ogólne cele, które mają zostać osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym uznać, że zbycie udziałów w wysokości 0,25% może stanowić o reorganizacji działalności niezależnie od tego jak bardzo pojemne rozumienie tego pojęcia chcieliby mu przypisać Zamawiający. Oczywiście może być tak, że zmiany właścicielskie mogą, w określonych okolicznościach, wpływać na reorganizację działalności, czy też stanowić czynnik taką reorganizację wymuszający. Dzieje się tak zazwyczaj, kiedy istotny inwestor, przejmujący kontrolę nad spółką, ma odmienną wizję prowadzenia przez nią działalności, ​ szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej reorganizacji nie stanowi. w Nie stanowi również przyczynku do reorganizacji, biorąc pod uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność prowadzoną przez PUK Chojna. Co więcej, żadnych zmian nie oczekuje, jego celem (podobnie jak celem Zamawiającego 1) jest bowiem wyłącznie objęcie (dotychczasowym) zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa. W odniesieniu natomiast do poszerzenia obszarów działalności czy zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów Odwołujący 2 podkreślał, iż w przypadku PUK Chojna ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowoduje wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów (bo przecież nie zagospodarowania, które świadczy EKO-MYŚL sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie to prawdopodobnie wymagało zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności, przy czym nie o nowe rodzaje usług, ale w ramach tych dotychczas świadczonych. Odwołujący 2 odwołał się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób» PUK Chojna będzie natomiast działała w dotychczasowy sposób, a ewentualna zmiana polega jedynie na uzyskaniu jednego, dodatkowego klienta (Zamawiającego). Odwołujący 2 stwierdził, że na uwagę zasługuję nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Tym samym, należy stwierdzić, że działania, o których mowa w ogłoszeniu nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za wyraz decyzji o charakterze biznesowym, które nie prowadzą do zmian w strukturze PUK Chojna i w każdej chwili mogą być zmienione. Dotyczy to również domniemanych zmian ​ regulaminie organizacyjnym - tego typu zmiany mogą, w określonych okolicznościach, stanowić pochodną w reorganizacji, ale o niej nie świadczą. Działania podjęte przez Zamawiających, w tym zmiana w strukturze właścicielskiej PUK Chojna (nabycie przez Zamawiającego 2 22 udziałów z 8.8000 udziałów w kapitale zakładowym spółki), z którego Zamawiający wywodzą, że doszło do reorganizacji, noszą znamiona czynności pozornych, podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp, o którym wprost mowa w art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Inne przypadki dotyczące czynności podejmowanych w celu obejścia przepisów ustawy Pzp były rozpatrywane przez Sąd Najwyższyoraz Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący 2 wskazał, że mając na uwadze liczbę udziałów nabytych przez Zamawiającego 2, stanowiących zaledwie 0,25% ogółu udziałów PUK Chojna oraz brak rzeczywistego wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego 2) na decyzje podejmowane przez zgromadzenie wspólników „rzekomą reorganizację” (której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp – w konsekwencji należy również uznać, w świetle ww. przepisu, że nie są spełnione wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b i c ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł, iż również TSUE wskazuje, że osiągnięcie celów, któremu mają służyć regulacje dotyczące zamówień publicznych, a którymi są swobodny przepływ usług i poddanie ich niezakłóconej konkurencji we wszystkich państwach członkowskich, byłoby zagrożone, gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04). Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, a podjęte przez Zamawiających czynności, które rzekomo mają oznaczać reorganizację (nabycie udziałów przez Zamawiającego 2) są czynnościami pozornymi w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 7. petitum odwołania Odwołujący 2 uzasadniał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, Zamawiający nie przedstawili jakichkolwiek dowodów dotyczących tego, że ponad 90% działalności PUK Chojna dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiających. Odwołujący 2 wskazał, iż z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o​ zamiarze zawarcia umowy wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze sprzedaży udziałów Zamawiającemu nr 2, to warunek ten nie zostałby spełniony. Tymczasem z przepisów PZP i Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że jeśli ze względu na reorganizację działalności PUK Chojna dane dotyczące średniego przychodu za 3 poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu Zamawiający wspomina co prawda o prognozie handlowej, przy czym stwierdza, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający wskazują, że: Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. -98,11 % w 22 r.95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcza dla polski w zakresie poziomu inflacji i​ rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów ​ kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku innych informacji i w dokumentów potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób możliwa byłaby bowiem ich weryfikacja. Użyty przez Zamawiających argument, iż prognozy handlowe stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - w zestawieniu z​ informacją nt. danych przyjętych do przeprowadzonej analizy (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla Polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie są wiarygodne, a ich kwalifikacja jako „tajemnica przedsiębiorstwa” ma na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają, że rzekoma reorganizacja ma charakter pozorny w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp, a​ tym nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 8. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, a załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Skoro Zamawiający opublikowali Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę PUK Chojna w postępowaniu w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W konsekwencji, protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na które powołują się Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak wynika z treści uzasadnienia zawartego w Ogłoszeniu Zamawiający dysponują prognozą handlową, ale rzekomo stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnili jednak jakie elementy tej prognozy lub dane wykorzystane do jej sporządzenia posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest jawne. Zamawiający może zastrzec informacje dotyczące postępowania wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11 ust. 2 UZNK. Odwołujący 2 wskazał, iż po pierwsze Zamawiający w treści uzasadnienia w żaden sposób nie wykazał, jakie okoliczności mają świadczyć o tym, że prognoza handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia wynika jednoznacznie, że prognoza handlowa została sporządzona na podstawie ogólnie dostępnych danych finansowych (Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, skoro odnoszą się do ogólnie dostępnych danych tj. inflacja czy prognozy gospodarcze dot. rozwoju przedsiębiorczości. Kwalifikacja prognoz handlowych jako „tajemnicy przedsiębiorstwa” ma zatem na celu wyłącznie utrudnienie uczciwej konkurencji i utrudnienie pozyskania tych informacji przez zainteresowanych wykonawców. Na marginesie Odwołujący 2 dodał, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być dana informacja, a nie dokument jako taki. Z powyższych względów, zaniechanie odtajnienia prognoz finansowych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują na ochronę prawną. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 9. petitum odwołania Odwołujący 2 podniósł, iż zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że zamawiający mają obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych lub sztucznego zawężanie konkurencji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, który narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą wskazanej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji. Do tych przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKIK i wskazał, że w świetle orzecznictwa istotą tak zdefiniowanej praktyki zakazane jest zachowanie przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą, które uniemożliwia lub utrudnia działalność konkurentów na określonym rynku właściwym, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Zakazane jest zatem zarówno ograniczanie przez dominanta (dominantów) dostępu do rynku, jak również „wypychanie” z tego rynku przedsiębiorców na nim wcześniej działających. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający mają status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) UOKiK w zakresie w jakim organizują realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób ciągły i​ powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza się m.in. zadania uznane za zadania własne gminy w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej znajdują się usługi związane z utrzymaniem czystości i porządku w gminach, ​ szczególności polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Organizowanie świadczenia usług w użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia usług użyteczności publicznej (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 26 marca 2003 r., sygn. akt: XVII Arna 35/02), tworzeniu wszelkiego rodzaju ram świadczenia takich usług przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08). W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców organizujących usługi użyteczności publicznej mają jednostki samorządu terytorialnego (wyrok SA w Warszawie z dnia 8 stycznia 2008 r., sygn. akt: VI ACa 481/07), w tym wówczas, gdy prowadzą działalność organizatorską na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa UOKIK z dnia 17 marca 2021 r. nr RBG-5/2011). Zamawiający odpowiadają powyższym kryteriom i są przedsiębiorcami organizującymi usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący 2 podkreślał, że uprawnienie Zamawiających do organizowania rynku usług użyteczności publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie przekreśla możliwości oceny ich zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, ​ szczególności zaś czy zachowanie Zamawiających nie prowadzi do tzw. dławienia konkurencji. Potwierdził to w jednoznacznie Sąd Najwyższy w wyroku z 26 stycznia 2017 r. (sygn. akt I CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz PUK Chojna, Zamawiający niewątpliwie wpływają na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych zarówno w Gminie Chojna, jak i w Gminie Widuchowa (wskazują bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności), jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający mają pozycję dominującą na rynkach właściwych, za które należy uznać rynek organizowania usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa. Są bowiem jedynymi podmiotami, które odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu gospodarki odpadami. Odwołujący 2 wskazał następnie na definicję rynku właściwego zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn. akt: III SK 61/13. Podkreślał, że do naruszenia przepisów UOKiK dochodzi nie tylko na rynku o​ strukturze faktycznie lub potencjalnie konkurencyjnej poprzez tworzenie przez dominującego przedsiębiorcę sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym rynku. Zakazane na podstawie UOKiK przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji może mieć miejsce także na rynkach, na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek korzystania ze swoich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku narusza zakaz nadużywania pozycji dominującej, gdy uniemożliwia potencjalnym świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady. Odwołujący 2 wskazał, iż należy przyjąć, że do naruszenia dochodzi tym bardziej wówczas, gdy organizator rynku w ogóle eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo wybranemu przedsiębiorcy, w tym wypadku swojej własnej spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku potencjalnym wykonawcom rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów wyboru wykonawcy na podstawie konkurencyjnych trybów przewidzianych w regulacjach dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje się, że zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję dominującą (tu: Zamawiający) eliminuje dokonanie wyboru kontrahenta w trybie przetargowym, nawet jeżeli w wyniku przetargu w praktyce dochodzi do wyeliminowania z rynku usług innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 9 marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04). Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK stanowić może wyeliminowanie przedsiębiorców z rynku (tu Odwołującego) na podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku. Przypomniał, że jak podniósł Trybunał, udzielenie zamówienia typu in-house, które nawet gdyby spełniało warunki określone w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE (art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita). Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia z niniejszym przypadku. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania odpadów komunalnych na terenie, odpowiednio, Gminy Chojna i Gminy Widuchowa są przedsiębiorcami o pozycji dominującej. W świetle przepisów UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przedsiębiorcę poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający udzielając zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki, uniemożliwiają lub co najmniej utrudniają działalność innych wykonawców, przez stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku. Takie zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane. Zaznaczył, że zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W ocenie Odwołującego 2, umowa sprzedaży udziałów ​ PUK Chojna zawarta pomiędzy Zamawiającym 1 a Zamawiającym 2 stanowi przykład właśnie takiego zakazanego w porozumienia, jej jedynym celem, jak zostało wykazane powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania i zagospodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się do tego typu umów, choć w dalszym ciągu stanowią one „zamówienie publiczne”, co jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa TSUE, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom TFUE. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba ​ świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. W w konsekwencji, samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Odwołujący 2 zwracał uwagę, że chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, ​ szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy w publicznej. Stąd wyłączenia zawartego w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE nie należy interpretować wyłącznie przez pryzmat jego literalnej treści, ale ​ kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych ​ TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby w było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane ​ samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie 2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym w art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma. Decyzja Zamawiających o​ zastosowaniu trybu niekonkurencyjnego, czyli o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona, ​ poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja w konkretnych zadań własnych zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co więcej, przed wszczęciem postępowania Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp ma służyć realizacji zasady efektywności wyrażonej w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z​ powyższą zasadą zamawiający winien udzielać zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, w ramach środków którymi dysponuje oraz z uwzględnieniem celu jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów (zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3 ustawy Pzp nie przewiduje możliwości odstąpienia od przeprowadzenia analizy przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. Odwołujący 2 wskazał, że z treści ogłoszenia nie wynika, że Zamawiający przeprowadzili obligatoryjną, w szczególności w kontekście udzielenia zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja III.3.1) wynika wprost, że Zamawiający nie prowadzili konsultacji rynkowych. Powyższe stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do udzielania zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej ręki nie wystarczy spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. Konieczne jest również to, aby zamówienie takie było zgodne z wymogami PZP i TFUE. Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem wyłączonym spod zakresu stosowania Dyrektywy 2014/24/UE. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. Mechanizm ten został zawarty w art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia (tj. publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający nawet nie podjęli próby wykazania w Ogłoszeniu, że takie analizy zostały przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający, którzy zamierzają udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, mają obowiązek każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego planują udzielić nie narusza TFUE. Brak takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i 17 ustawy Pzp jak również zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 kwietnia 2021 r. wniósł o​ odrzucenie odwołania z uwagi na naruszenie przez Odwołującego 2 dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania ​ całości. Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawił szeroką argumentację na poparcie w prezentowanego stanowiska oraz załączył dowody na jego poparcie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została przekazana Zamawiającym w dniu 8 marca 2021 r. o godz. 15.27, tj. po godzinach pracy Zamawiających. Analogiczną argumentację Zamawiający podnieśli w przypadku odwołania wniesionego przez ATF wskazując, że kopię odwołania otrzymali w dniu 8 marca 2021 r. o​ godz. 18.07. Zgodnie z art. 528 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Powyższy przepis wskazuje na konieczność przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii, nie ogranicza jednak sposobów, w jakich przekazanie to ma nastąpić. Istotne jest to, aby zostało ono przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie chodzi tutaj o datę faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz o samą możliwość zapoznania się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy Pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21). W ocenie Izby Zamawiający – na których w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu – nie wykazali, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 marca 2021 r. powiadomili wykonawców o odwołaniach wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 wykonawcę ATF oraz PUK Chojna zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. odpowiednio po stronie Odwołującego 1 oraz Zamawiających. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ​ sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do postępowania w odwoławczego w dniu 12 marca 2021 r. po stronie Zamawiających oraz wykonawców Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Komunalne „BŁYSK” M. M. w Łomży, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibąKaliszu oraz W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po stronie Odwołującego 2. Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania z​ załącznikami. Izba włączyła w poczet materiału sprawy o sygn. akt: KIO 747/21 dowody złożone przez Odwołującego 2, tj.: 1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.; 4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.; 7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 8. pismo Gminy Widuchowa (pismo bez daty - zawodnienie o przedłużeniu załatwienia sprawy); 9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r. 10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.; 11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.; 12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.; 13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.; 14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.; 15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.; 16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.; 17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.; 18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.; 19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.; 22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r. Izba oddaliła wniosek Odwołującego 2 o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 – 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, iż jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01 wartość zamówienia w została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł. Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na terenach nieruchomości zamieszkałych gminy Chojna i gminy Widuchowa oraz zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi: 1) odbiór i transport odpadów komunalnych – zmieszanych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 2) odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 3) odbiór i transport odpadów selektywnie zebranych, powstających na nieruchomościach zamieszkałych, 4) odbiór i transport przeterminowanych leków i opakowań po lekach pochodzących z​ nieruchomości zamieszkałych dostarczonych do punktów aptecznych położonych na terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, 6) zorganizowanie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) obejmujące: a) prowadzenie PSZOK na terenie Gminy Chojna na działce nr 6/2 położonej w obrębie geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna, b) prowadzenie pełnej ewidencji jakościowej i ilościowej przyjmowanych odpadów od mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa, 7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów: a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury, b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego, c) metal, tworzywa sztuczne w tym opakowania oraz opakowania wielomateriałowe typu tetra pak, d) bioodpady w tym odpady zielone, e) meble i inne odpady wielkogabarytowe, f) przeterminowane leki i opakowania po lekach, g) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe, i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki, k) zużyte opony z wyłączeniem opon rolniczych oraz opon pochodzących z pojazdów powyżej 3,5 t, l) odpady budowlane i rozbiórkowe, m) odpady tekstyliów i odzieży. 8) utrzymanie czystości i porządku na terenie PSZOK. Selektywnie zebrane odpady winny być na bieżąco przekazywane do instalacji odzysku; 9) zapewnienie funkcjonowania PSZOK przez cały okres obowiązywania umowy w dni robocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00 do 15.00; 10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa. 2. Zadanie w zakresie, o którym mowa w pkt 1 stanowi główny przedmiot zamówienia, który nie może zostać powierzony podwykonawcy i wymaga osobistego wykonania przez zleceniobiorcę. 3. Przedmiotem zamówienia jest również wykonanie przez Zleceniobiorcę na rzecz Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez Zleceniobiorcę odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych z terenu Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez Zleceniobiorcę. Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podali następujące uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: „Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania czynności strategicznych spółki, ale innych, szczegółowo określonych w Regulaminie zarządu, zatwierdzonym przez Radę Nadzorczą, Regulaminie Rady Nadzorczej. Zgromadzenie Wspólników zatwierdziło czynności zarządu, które wymagają zgody Zgromadzenia Wspólników, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu nadzorczego spółki - Rady Nadzorczej, określiło zasady powoływania i odwoływania członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków zarządu i Rady Nadzorczej, określiło zasady wzajemnej współpracy wspólników i wykonywania praw udziałowych, zatwierdziło Regulaminy dwóch pozostałych organów spółki, zatwierdziło zasady kontroli spółki przez Radę Nadzorczą, w skład której wchodzi przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne wspólników z istotnym wyłączeniem usługi na rzecz podmiotów prywatnych, celem nieprzekroczenia 90% przychodów Spółki (Sp.), określiło sposób wykonyw. kontroli nad działalnością zarządu. NZW uchwałą z 31.12.20r. zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej ​ sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę Nadz. Zarząd zobowiązuje w się do stałego kontaktu z Zgromadz. Wspóln. na bieżąco informując o podejmowanych czynnościach w Sp. mających wpływ na cele strategiczne i​ zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. Zarząd podejmuje czynności dopiero po zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, w przypadku zamiaru dokonania: inwestycji, zaciągania kredytów i udzielanie gwarancji i poręczeń, jeżeli suma obciążeń przekracza 100tys złotych, zmiany organizacyjnej w Sp., w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny przekraczającej kwotę 10 tys zł w odstępie nie dłuższym niż 6miesięcy, stanowienia wewnętrznych aktów normatywnych regulujących funkcjonowanie Sp., powoływania i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu Sp. w zakresie ustalenia czasu trwania tych umów, ich wartości oraz pracowników Sp. upoważnionych do ich zawierania, innych istotnych spraw dotyczących działań Spółki. Podjęcie czynności, wymienionej w ust.2 Regulaminu bez zgody Rady Nadzorczej lub Zgromadz. Wspólników skutkuje poza odpowiedzialnością odszkodowawczą możliwością natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji. Kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę – w interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników. Ponad 90% działalności kontrolow. osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających – co potwierdza prognoza handlowa, stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskaźniki na dzień ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami prawa została przeprowadzona reorganizacja Przedsięb., która skutkować będzie osiągnięciem przez Spółkę w prognozowanych latach wzrostu efektywności jej funkcjonowania. Analizy wykazały posiadanie przez Spółkę wymaganego ustawą PZP procentu działalności 90%. Koncepcja zarządzania i rozwoju Spółki, zakłada wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów długookresowych Spółki: trwałe świadczenie usług komunalnych; rozwój infrastruktury technicznej służącej do świadczenia usług; wdrażanie rozwiązań proekologicznych; poszerzenie obszarów działalności; wprowadzenie innowacyjnych rozwiązań; zwiększenie liczby obsługiwanych Klientów; wdrażanie rozwiązań przyjaznych środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów. Nowa strukt. organizac. ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników. Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych na sprzedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne prognozy gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflacji i rozwoju przedsiębiorczości oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego - ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.” Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie prawnej jest możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i​ Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie w sytuacji gdy zamawiający (obaj), nie mają nad ww. wykonawcą kontroli, odpowiadającej kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami oraz art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia wykonawcy w trybie w zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów. W przedmiocie ww. zarzutu Izba w całości podtrzymuje argumentację zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej powielanie. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 3. oraz 4. petitum odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują nad PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów przez Zamawiającego 2 stanowi „reorganizację ich działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć o​ pozorności reorganizacji działalności oraz zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ​ związku z ust. 6 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa jest wiarygodna, podczas gdy obaj w Zamawiający nie przedstawili żadnego dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, że prognoza handlowa stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, a który to dokument powinien stanowić własność i analizę Zamawiających. Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Tym samym to właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu. Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania. Za nieuzasadnione Izba uznała zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum odwołania. Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a oraz lit. b) ustawy Pzp. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieo…

…Sygn. akt KIO 1153/21 WYROK z dnia 17 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Danuta Dziubińska Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 26.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 1153/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach - wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w 6 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 066-170446. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. 16 kwietnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 129 ust. 2 Pzp przez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia; 2. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki; 3. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu. 4. art. 16 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy; ewentualnie 2. unieważnienie postępowania; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych przez odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamówienie będące przedmiotem tego postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie podstawowego i nie jest zgodne z jego przedmiotem. Wskazał, że zamówienie to było przedmiotem postępowania prowadzonego równolegle z zamówieniem podstawowym „Budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim". Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I. Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez zamawiającego 22 lutego 2021 r. Tym samym nie sposób jest uznać, że roboty objęte tym postępowaniem zostały przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, skoro były one przedmiotem innego, odrębnego postępowania. Odwołujący podkreślił, że obowiązek przewidzenia zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że zamawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania zamierza powierzyć temu samemu wykonawcy, a wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie tylko informacji o zamiarze udzielenia zamówień, ale także należy określić przedmiot, zakres i wartość zamówień uzupełniających. Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie mógł uwzględnić wartości zamówienia uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez węzła). Zamawiający „wycinając” cześć tego zamówienia z zamówienia na Odcinek I niejako dostosował jego zakres do wartości kwoty, jaka pozostała po udzieleniu zamówienia na zamówienia podstawowe. Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) odwołujący wywiódł, że warunkiem powtórzenia zamówienia jest to, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedura otwarta lub ograniczona. Zamówienie podstawowe pomimo zbieżności prac wykonywanych w zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących zamówienie podstawowe z uzupełniającym. Nie jest to zamówienie przewidziane na etapie ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu eksponował funkcjonalne powiązanie przedmiotu badanego postępowania z przedmiotem postępowania na odcinek II. Podkreślał, że oba zamówienia stanowią fragmenty całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej”. Została ona podzielona przez zamawiającego na cztery odcinki: 1. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l Kosztowy II (z węzłem) „Oświęcim" (bez węzła); 2. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) Dankowice; 3. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek III Dankowice - węzeł Suchy Potok (z węzłem); 4. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44 klasy GP). Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - dalej jako „dPzp”. Zamawiający udzielił zamówienia na odcinek II wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie, natomiast postępowanie na odcinek I zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał m.in., że realizacja obecnego zakresu przetargu, w przyjętych terminach realizacji, jest w tym stanie faktycznym niecelowa i niezasadna. Odcinek Mysłowice - Oświęcim zostałby oddany do użytkowania z co najmniej rocznym, na dzisiaj, opóźnieniem w stosunku do dwóch dalszych odcinków. W Sekcji VI.3 pkt. 13 ogłoszenia o zamówieniu na odcinek II zamawiający przewidział możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w SIWZ. W pkt. 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) TOM I (IDW) zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp, polegających na powtórzeniu podobnych zamówień, zgodnie z przedmiotem zamówienia podstawowego w zakresie obejmującym m.in.: 1. wykonanie prac projektowych, 2. wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1 3. przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, dróg technologicznych, budowy obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu drogowego, sieci melioracyjnej, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury związanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego, 4. robót rozbiórkowych, 5. wycinki drzew. Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej w szczególności w przypadku gdy: - zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia; - strony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom II). Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia przewidział również wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług i robót. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego została ustalona na kwotę: 837.763.266,67 zł, co stanowi równowartość kwoty 194.299.989,95 euro. Szacunkowa wartość zamówienia podobnego (będącego przedmiotem niniejszego postępowania) została ustalona na kwotę: 418.881.633,33 zł (netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro. Zamawiający poinformował, że dotychczas w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w zamówieniu podstawowym dla zamówień podobnych. Ponadto podniósł, że zamówienie to, tak jak zamówienie podstawowe obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym: „Treść zapisów SIWZ - pkt. 5.2 SIWZ TOM I (IDW) dotycząca zamówienia podstawowego, jednoznacznie wskazuje na powiązanie prac przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług i robót z zamierzeniami i planami inwestycyjnymi realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”. Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres tego zamówienia to: (...) zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Oświęcim” (z węzłem) do miejscowości Dankowice, od km 12+865 do km 28+030. Odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego i małopolskiego, w powiatach: bieruńskolędzińskim, pszczyńskim, oświęcimskim oraz bielskim, na terenie gmin: Bojszowy, Miedźna, Brzeszcze, Wilamowice. Zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i Buduj". Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Wykonawca wykona wszystkie niezbędne opracowania projektowe, uzyska w imieniu i na rzecz zamawiającego konieczne opinie, warunki techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego/Warunkami Kontraktu, wykonana roboty budowlane i uzyska w imieniu/na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (...) Zgodnie z powyższym w ramach Kontraktu Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i wykonać w szczególności; 1) drogę ekspresową S1, 2) węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze, 3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 4) drogi inne niż droga S1 w tym: zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w pasie drogowym S1, 5) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 6) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią kolejową, 7) przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1, 8) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 9) system odwodnienia terenu, 10) urządzenia ochrony środowiska, 11) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne, 12) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych, 13) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 14) sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego, 15) oświetlenie drogowe, 16) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, 17) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego, 18) po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby wykonawcy i budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę, 19) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę, lub budynków uszkodzonych w skutek działań wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, 20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych, 21) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, 22) System Zarządzania Ruchem, 23) wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, przewidywanych oddziaływań, które mogą być przyłożonymi obciążeniami łub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami podłoża), wartości granicznych odkształceń, wymagań określonych w polskich normach, terenów górniczych. Zamawiający wskazał, że zamówienie dodatkowe polega na powtórzeniu podobnych robót budowlanych i usług, co zamówienie podstawowe. Zamówienie ma być realizowane w formule „Projektuj i Buduj”. Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje zaprojektowanie i budowę drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Bieruń” (z węzłem) do węzła „Oświęcim” (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia. Przedmiotowy odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego, w powiecie bieruńsko-lędzińskim, na terenie gmin: Bieruń i Bojszowy. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i wykonać w szczególności: 1) drogę ekspresową S1, 2) odcinek drogi krajowej klasy GP w ciągu DK44 (obwodnica Bierunia) oraz odcinek dodatkowej jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia, 3) węzeł drogowy Bieruń, 4) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1, 5) drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym: • zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych łub zapewnienia dojazdu do nieruchomości, • dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1; 6) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego, 7) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią kolejową 8) przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1, 9) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1, 10) system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy, 11) urządzenia ochrony środowiska, 12) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1, 13) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej, 14) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych, 15) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego, 16) oświetlenie drogowe, 17) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego 18) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego odprowadzenia wody z pasa drogowego, 19) po zakończeniu pełna rekultywacja terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby budowy oraz wszelkich innych terenów przekształconych przez Wykonawcę, 20) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy, 21) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii wraz z opracowaniem szkicu przebiegu granic tych pasów drogowych, 22) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z przyjętych rozwiązań, 23) System Zarządzania Ruchem, 24) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem m.in. terenów górniczych”. Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa na realizację zamówienia podstawowego została zawarta w dniu 14.05.2020 r. W konsekwencji udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia wykonawcy zamówienia podstawowego ma być zachowana poprzez powierzenie wykonania zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A. Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów. Izba uwzględniła również twierdzenia wynikające z uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą oferującym na rynku roboty budowlane, zainteresowanym zawarciem umowy z zamawiającym na roboty budowlane stanowiące przedmiot badanego postępowania. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Brak wszczęcia postepowania w trybie konkurencyjnym uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym możliwość uzyskania zamówienia. Pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nie jest ograniczone do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz powinno być rozumiane jako umowa na określone usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taki kierunek wykładni przesłanek dopuszczalności odwołania ukształtował się już pod rządami art. 179 ust. 1 dPzp (vide przykładowo wyroki w sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18, KIO 1227/18, KIO 1888/18) i wobec tożsamości brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp zachowuje aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 Pzp przenoszą do polskiego porządku prawnego pojęcia używane w art. 1 ust. 3 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, to powinny być interpretowane zgodnie z kierunkiem wytyczonym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE m.in. w orzeczeniach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16 Archus et Gama wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do prowadzonego postępowania, a pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów ustalonych wskazanymi przez odwołującego okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Pominięto zatem podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący niedostatecznego, w znaczeniu nie dość szczegółowego, opisu zamówienia, które zamawiający zamierza powtórzyć w ogłoszeniu o zamówieniu na odcinek II. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Okoliczności faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Przedmiot badanego postępowania stanowi część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach zamówienia na odcinek I. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie, którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r. Jednak skoro zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 4 kwietnia 2021 r., zatem do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W pierwszej kolejności Izba zważyła, że kontroli w postępowaniu odwoławczym podlega czynność zamawiającego, w okolicznościach sporu jest to czynność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Pogląd o obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zachowuje aktualność. Dostrzec też trzeba, że wbrew twierdzeniu zamawiającego, odwołujący nie był bierny dowodowo i złożył dowody na poparcie twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny, a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć. Po pierwsze, nie można za spór co do faktów uznać badania spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga bowiem subsumpcji ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie porównania opisu przedmiotu badanego postępowania z postanowieniem pkt 5.2 SIWZ postępowania na odcinek II. Ponadto ocena, czy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki zostały spełnione, ma zasadniczo charakter prawny. Spór rozstrzygany przez Izbę jest bowiem sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki. Po drugie, przepisy ustawy wymagają od Izby wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp) oraz wyrokowania na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I został powołany przez odwołującego, kopia informacji o unieważnieniu została załączona do odwołania w charakterze dowodu, zatem ta okoliczność nie może być pominięta. Również zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności dotyczące unieważnienia postępowania na odcinek I Izba uznała zatem za relewantne dla rozstrzygnięcia. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Spełnienie wymagania dotyczącego czasu udzielenia zamówienia oraz udzieleniu go przystępującemu, którego zamawiający uznał za wykonawcę zamówienia podstawowego, nie są sporne. W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego 11 chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót, które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające. Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe. Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają dwie możliwości interpretacyjne. Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała i w ramach tego zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym postępowaniu. Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót budowlanych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ. W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazanie całego zadania inwestycyjnego, jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała, mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część tego zadania i zastrzega prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II. W przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie może być bowiem uznana za zadanie podstawowe. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby po raz 12 kolejny do nielogicznego stwierdzenia, że te same roboty budowlane mogę być jednocześnie uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia. Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. Izba zgodziła się z odwołującym, że powtórzenie zamówienia w zakresie, w którym zamawiający planuje go udzielić w tym postępowaniu, zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający przewidział udzielenie zamówienia na prace projektowe i roboty budowlane dotyczące budowy drogi S1 KosztowyBielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z obwodnicą Bierunia” jako powtórzenie prac dotyczących Odcinka II Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) - Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II (z węzłem) - „Oświęcim" (bez węzła). Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące odcinka I i unieważnił je na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Przepis ten stanowił, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami logiki byłoby przyjęcie, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania na odcinek II przewiduje powtórzenie zamówienia w zakresie, na które wszczął i prowadził postępowanie, unieważnione następnie z przyczyn, których wystąpienie nie było możliwe do przewidzenia wcześniej. Stwierdzić zatem trzeba, że zamawiający nie tyle przewidział możliwość powtórzenia zamówienia w postępowaniu na odcinek II, co miał zamiar udzielić go w ramach innego postepowania na odcinek I, którego unieważnienia nie brał wcześniej pod rozwagę. Ubocznie można stwierdzić, że argumentacja zamawiającego o znaczeniu badanego zamówienia dla korzystania z odcinka II potwierdza znaczenie udzielenia zamówienia dla interesu publicznego. W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania, wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione. Przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym 13 zamówień publicznych ( vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Przewidzenie powtórzenia danego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki na jakich zostanie udzielone. Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis dyrektywy, oznacza, że zakres możliwych do uzyskania w przyszłości zamówień wynikający z możliwości ich powtórzenia, powinien być znany wykonawcom składającym wnioski lub oferty. Z tego punktu widzenia objęcie wszystkich czterech odcinków jedną decyzją środowiskową, na co powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna informacja, co do możliwości uznania robót w niej ujętych jako zamówień, które mogą zostać powtórzone w przyszłości. Nie odpowiada prawu taki opis ogłoszenia o zamówieniu, czy SWZ, który umożliwia zamawiającemu przenoszenie części zamówienia pomiędzy niezależnie prowadzonymi postępowaniami. Uznanie poglądu zamawiającego, że okoliczności unieważnienia postępowania na część inwestycji pozostają bez znaczenia prowadziłoby w istocie do zachowań antykonkurencyjnych: unieważnianiu postępowań w częściach, gdzie zamawiającemu nie odpowiada wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po to by udzielić tego zamówienia wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji. W ocenie Izby pkt 5.2. SWZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1. W konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Udzielanie zamówień z wolnej ręki - w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną. Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba postanowiła się sprzeciwić. Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych robót budowlanych dla możliwości korzystania z odcinka II, zakres zamawianych prac oraz ich wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie odmiennych okolicznościach faktycznych, a biorąc pod uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp przeniesiony do ustawy w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wszedł w życie 28 lipca 2016 r., również w odniesieniu do innego brzmienia przepisu. Poglądy w nich zawarte są nieadekwatne do realiów badanego postępowania. Izba zważyła zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 129 ust. 2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie. Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym niż przystępujący wykonawcom, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Przewodnicząca: ............................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 POSTANOWIENIE z 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 stycznia 2022 r. przez: 1. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (KIO 188/22), 2. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 191/22), 3. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 194/22), 4. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 195/22), 5. J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (KIO 198/22), 6. Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (KIO 199/22), 7. M. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (KIO 202/22), 8. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 205/22) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1. AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 2. ALBA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 3. Błysk-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 4. Eko-Hetman Sp. z.o.o. z siedzibą w Nadarzynie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 5. EKO-KONSULT Biuro Doradczo-prawne sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 6. J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ekolider J. W. z siedzibą w Lucinie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 7. FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 194/22 po stronie odwołującego, 8. M. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "CLEAN WORLD" M. W. z siedzibą w Leśniakowiźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 9. Firma Usługowa EKO-KAR Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Raszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 195/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 10. Firma Usługowa KOSZ Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 188/22 po stronie odwołującego, 11. Jurant Sp. z o.o. Sp. j. z siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 12. MIKI Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 13. MR ROAD SERVICE Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 14. MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 15. NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22 i KIO 194/22 po stronie odwołujących, 16. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 17. D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 18. Partner Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 19. PGO Mazowsze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 199/22 po stronie odwołującego, 20. Polska Izba Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 21. Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 22. PreZero Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 23. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 24. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych "Fart-Bis" Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 202/22 po stronie odwołujących, 25. Przedsiębiorstwo Usług Miejskich PUM Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 198/22 po stronie odwołującego, 26. M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M. J. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 27. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 28. Transprzęt Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sanoku zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 29. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne "BŁYSK" M. M. z siedzibą w Łomży zgłaszającej przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 30. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie odwołujących, 31. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22 i KIO 205/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 188/22, KIO 191/22, KIO 194/22, KIO 195/22, KIO 198/22, KIO 199/22, KIO 202/22, KIO 205/22. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 188/22. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 191/22. 4. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 194/22. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 195/22. 6. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 198/22. 7. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 199/22. 8. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: M. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 202/22. 9. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania o sygn. akt KIO 205/22. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 188/22 KIO 191/22 KIO 194/22 KIO 195/22 KIO 198/22 KIO 199/22 KIO 202/22 KIO 205/22 Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego zostało opublikowane 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418. KIO 188/22 24 stycznia 2022 r. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami z siedzibą w Warszawie (dalej: ZPGO lub Odwołujący ZPGO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 188/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu, mimo, że informacje te były wymagane i konieczne, co wynikało wprost z przywołanych przepisów, a co z kolei prowadziło do wniosku, że Zamawiający naruszył również: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie warunków do udzielenia tzw. zamówienia in-house, określonych wskazanymi przepisami, w sytuacji, gdy Ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia było bardzo ogólne i nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego spełniającego wymagania obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności wymagań wynikających z zasady przejrzystości określonej art. 16 pkt 2 Pzp; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., dalej: Dyrektywa 2014/24) przez błędne przyjęcie, że spełnione zostały warunki udzielenia tzw. zamówienia in-house wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MPO), w szczególności warunek by ponad 90% działalności podmiotu, któremu udzielane jest zamówienie dotyczyło wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę, w sytuacji gdy istotna część przychodów MPO pochodziła z działalności komercyjnej Spółki, tj. z umów, które zostały zawarte na zasadach rynkowych, w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości) przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że za zadania powierzone można uznać również zadania, które dany podmiot realizuje na rzecz podmiotu sprawującego nad nim kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, na podstawie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego w wyniku postępowania o udzielenie takiego zamówienia prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w trybie przetargu nieograniczonego); 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i przepisami TFUE, wprowadzającymi zasadę swobodnego przepływu towarów, swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą (w szczególności art. 102 i art. 106) oraz w zw. art. 58 Kc przez ich niewłaściwą wykładnię, której skutkiem było przyjęcie, że MPO realizuje jako zadania powierzone usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odbieranych z terenu m. st. Warszawy, w sytuacji gdy usługi te w przeważającej mierze świadczone są przez podmioty trzecie, a główne zadanie MPO sprowadza się do administrowania zawartymi umowami na zagospodarowanie odpadów, co prowadzi do wniosku, że powierzenie MPO realizacji usług polegających na zagospodarowaniu odpadów było czynnością pozorną; 6. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadziłoby do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie było możliwe zapewnienie, w przypadku tego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 7. art. 102 i 106 TFUE oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275 j.t. ze zm., dalej: Uokk) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk, przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy nie istniały ku temu podstawy, a sam wybór trybu zamówienia był sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co prowadziło do wniosku, że Zamawiający wszczynając postępowanie, nadużył swojej pozycji dominującej; 8. art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że wyłączenie konkurencyjnej walki wykonawców o zamówienie np. w trybie przetargu nieograniczonego było działaniem proporcjonalnym do celów, jakie Zamawiający zamierzał zrealizować; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia MPO, podczas gdy wykonawca ten nie posiada możliwości samodzielnego świadczenia usługi transportu odebranych z terenu m. st. Warszawy odpadów do instalacji lub stacji przeładunkowych wskazanych przez Zamawiającego, zwłaszcza z uwagi na brak potencjału technicznego (pojazdów) i kadrowego, a tym samym nie będzie możliwe, aby MPO osobiście wykonało wszystkie części zamówienia. Odwołujący ZPGO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania w przedmiocie udzielenia Zamówienia prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Odwołujący ZPGO wniósł ponadto o: 1. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia następujących dokumentów: a) analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, o której mowa w końcowej części ogłoszenia oraz wszystkich dokumentów źródłowych, które zostały wykorzystane do sporządzenia tej analizy, w tym w szczególności dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2021 r., b) kopii wszystkich faktur, jakie MPO wystawiła Zamawiającemu w związku z realizacją umów na: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-7/19 - 22), Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 7, Śródmieście (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-10/19 - 22) oraz Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, Zadanie 9 Bemowo i Wola (umowa z 27 marca 2019 r., GO/B/III/1/8/U-12/19 - 22) (łącznie z ich ewentualnymi korektami), względnie zestawienia rozliczeń pomiędzy MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o. z tytułu realizacji wskazanych umów, 2. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent działalności MPO dotyczy zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp) Spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. KIO 191/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MS-EKO lub Odwołujący MS-EKO), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 191/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. a), tj. nie wykazał, że sprawuje nad MPO kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, gdyż w uzasadnieniu ograniczył się wyłącznie do przedstawienia kompetencji Prezydenta m.st. Warszawy przyznanych na mocy przepisów Ksh oraz dodatkowych uprawnień Prezydenta m.st. Warszawy określonych w akcie założycielskim, nie wykazał przy tym jednak, że nie występują okoliczności, które mogą świadczyć o osłabieniu kontroli Zamawiającego nad podległą osobą prawną (MPO); 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia MPO zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, gdyż w uzasadnieniu nie przedstawił założeń przyjętych do sporządzenia analizy źródeł przychodów za lata 2019 2021, w tym czy do przychodów zostały zaliczone przychody osiągną przez MPO w związku z zawartą przez Zamawiającego, a MPO umową wykonawczą w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w biuletynie zamówień publicznych z 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2439), dalej: „Rozporządzenie” przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak zamieszczenia w krótkim opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy informacji o wielkości i ilości usług lub określenia zapotrzebowania i wymagań, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr 2 do Rozporządzenia przez brak podania w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy krajowego numeru identyfikacyjnego wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć umowę, mimo że jest to jedna z podstawowych informacji, które Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie posiada możliwości świadczenia usług odbioru odpadów w zakresie transportu, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (tj. z 2 grudnia 2020 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 110, dalej: „ustawa o elektromobilności”) przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia MPO, którego przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, podczas gdy MPO nie spełnia warunku posiadania udziału pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów na poziomie co najmniej 10%, a tym samym nie jest możliwe, żeby MPO osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy; 8. art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 Pzp w zw. z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, a w szczególności wszelkich dokumentów potwierdzających spełnianie przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym dokumentów finansowych stanowiących podstawę do ustalenia Spełniania przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dokumentów dotyczących lub związanych z negocjacjami prowadzonymi pomiędzy Zamawiającym, a Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 9. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2024/14 w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy MPO, co stanowiło nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, 10. art. 16 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 Uokk przez wszczęcie postepowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Odwołujący MS-EKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia prowadzonego Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, mimo niewykazania przesłanek ustawowych uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób, ewentualnie, w przypadku uznania, że brak jest podstaw do unieważnienia prowadzonego postępowania udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami zgodnie z wnioskiem Odwołującego skierowanym na podstawie art. 74 Pzp. KIO 194/22 24 stycznia 2022 r. Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Remondis lub Odwołujący Remondis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 194/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 Pzp w zw. z §3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez brak zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy przed udzieleniem zamówienia podczas, gdy przepisy nakładają na zamawiającego niniejszy obowiązek publikacji, 2. art. 213 ust. 2 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do tego rodzaju działania, 3. art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 i 18 Pzp w zw. z 52 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje nad osobą prawną (MPO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, podczas gdy sam fakt ogólnych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, 6. 6.art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. c Pzp przez nieprawidłowe uznanie, że w MPO nie ma bezpośredniej partycypacji kapitału prywatnego, 7. art. 214 ust. 9 Pzp lub 29 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie podwykonawstwa lub podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 8. art. 213 ust. 1 Pzp w zw. z art. 217 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz wykonawcy podczas, gdy zamawiający nie spełnił obowiązku przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji i projektowanych postanowień zawieranej umowy oraz nie przeprowadził z wykonawcą negocjacji, 9. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganej przepisami szczególnymi uchwały Rady Miasta, w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwała podlega kontroli sądowo-administracyjnej, 10. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc zw. z art. 107, 108 ust. 3 TFUE z uwagi na niezgodną z prawem czynność Zamawiającego która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy MPO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez Zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz MPO w wysokości (blisko) 1 mld złotych, 11. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i 107 TFUE przez uznanie, że udzielenie zamówienia bezpośredniego in-house dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej: UOIG), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez Zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodne z przepisami dot. pomocy publicznej, 12. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w związku z art. 216 ust. 3 Konstytucji RP, art. 106 TFUE przez zamiar zawarcia umowy, która jako czynność prawna narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy dotyczące możliwości ustanawiania nowych monopoli publicznych w zakresie usług, które dostarcza rynek na warunkach wymaganych przez Zamawiającego, 13. art. 17 Pzp oraz art. 44 ust. 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1) udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 14. art. 83 Pzp w zakresie obowiązku Zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb Zamawiającego, obejmującego porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich. 15. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 72 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania podziału zamówienia na części i zaniechanie udzielenia części zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym oraz zaniechanie wskazania w protokole postępowania szerokiego uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, podczas gdy zamawiający zobowiązany byt do dokonania podziału zamówienia na części, 16. art. 99 i art. 112 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm., dalej: UCPG) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, 17. art. 8 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, z uwagi na okoliczność, że MPO nie posiada, na okres obowiązywania umowy, wymaganych zezwoleń pozwalających na magazynowanie (zbieranie odpadów), 18. art. 108 i art. 112 i art. 217 Pzp przez zaniechanie weryfikacji wykonawcy i zamiar udzielenia zamówienia podmiotowi nie posiadającemu zdolności do jego wykonania i nie dającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a także naruszenie art. 108, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 68 ust. 2 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 110 ze zm.) między innymi ze względu na niespełnianie przez MPO warunku posiadania udziału pojazdów spełniających wymogi w/w ustawy we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych co najmniej w wysokości 10%. 19. art. 16 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1a UCPG przez zastosowanie procedury ws. udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki podczas, gdy zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu, 20. art. 35 i 99 Pzp i 106 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musiało do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana MPO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa. Odwołujący Remondis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego Zamówienia 2. unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Dodatkowe wnioski Odwołania 1. Powołanie biegłego z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw w celu dokonania analizy podziału czynności na rzecz Miasta w poszczególnych branżach w sposób umożliwiający dokonanie weryfikacji spełnienia przesłanki o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt. b) Pzp, 2. Zadanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie: 1) czy wedle art. 106 ust. 1 TFUE dopuszczalne jest udzielenie w trybie bezprzetargowym zamówienia in-house o którym mowa w art. 12 w sytuacji, gdy podmiot (beneficjent zamówienia in-house) konkuruje na rynku z innymi podmiotami na rynku; 2) czy w takiej sytuacji udzielenie zamówienia na rzecz podmiotu (beneficjenta zamówienia in-house) może być traktowane jako pomoc publiczna w rozumieniu art. 107 TFUE; 3) czy w takiej sytuacji wynagrodzenie przyznawane podmiotowi (beneficjentowi zamówienia in-house) może być rozumiane w świetle art. 107 TFUE jako pomoc publiczna, 4) czy nawiązywanie na rynku relacji finansowych w ramach konsorcjów, kredytów, umów o finansowanie, oznacza bezpośrednią partycypację kapitału prywatnego w kontrolowanym podmiocie, o którym mowa w art. 12 Dyrektywy 2014/12/UE. 195/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PreZero lub Odwołujący PreZero), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 195/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji niewykazania przez Zamawiającego (w sposób faktyczny, rzetelny i niebudzący wątpliwości) zaistnienia przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, a tym samym niewykazania, że możliwe jest udzielenie MPO przedmiotowego zamówienia w tym trybie, co dodatkowo naruszało prawo Odwołującego i innych zainteresowanych podmiotów do zweryfikowania prawidłowości zamiaru zastosowania przez Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym trybu „z wolnej ręki”; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z §2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego MPO w sytuacji, gdy udzielenie przedmiotowego zamówienia temu podmiotowi w niekonkurencyjnym trybie „z wolnej ręki” nie zapewniałoby (i nie zostało to wykazane przez Zamawiającego) najlepszej jakości usługi uzasadnionej charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, i nie zapewniałoby uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (w szczególności nie powoduje obniżenia kosztów systemu odbioru odpadów komunalnych), w porównaniu z jakością i efektami, które można byłoby osiągnąć, gdyby postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia toczyło się w jednym z konkurencyjnych trybów udzielenia publicznego; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Uokk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 Uokk w zw. z art. 272 ust. 2 Pzp w zw. z § 2 pkt 2 oraz ust. 4 Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych w zw. z art. 83 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zamiar udzielenia zamówienia publicznego spółce MPO w sposób nieuzasadniony i który stanowił naruszenie przez Zamawiającego pozycji dominującej, prowadząc do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie Postępowania prowadzonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. KIO 198/22 24 stycznia 2022 r. J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej (dalej: Lekaro lub Odwołujący Lekaro), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 198/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp przez brak zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia faktycznego zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której przedmiotem udzielanego zamówienia były usługi, które zapewniane są na rynku przez wielu konkurencyjnych wykonawców, na odpowiednim poziomie cenowym, jakościowym, bezpieczeństwa, powszechnej dostępności oraz równego traktowania ich odbiorców, nie gorszym od poziomu deklarowanego przez MPO; 3. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady proporcjonalności wskutek wyboru trybu (wolna ręka na podstawie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp), który był nieadekwatny do zrealizowania obiektywnie określonych celów zamówienia publicznego, a także, który nie zapewnia najlepszej jakości usług oraz najlepszych efektów zamówienia; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% średniego przychodu wykonawcy za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia ma dotyczyć wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący Lekaro wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący Lekaro w oparciu o art. 267 TFUE wniósł o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następującego pytania prejudycjalnego: „Czy art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że dopuszcza on wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dopuszcza udzielenie zamówienia w trybie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia w stosunku do zamówienia publicznego o dowolnym przedmiocie, niezależnie od tego, czy usługi, dostawy, roboty budowlane będące jego przedmiotem są zapewniane na rynku właściwym przez wielu wykonawców, nie tylko przez wybranego, po cenach i na poziomie spełniającym wymagania instytucji zamawiającej?”. KIO 199/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Partner lub Odwołujący Partner), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 19/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2) Załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z 23 grudnia 2020 r. oraz w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w Ogłoszeniu, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 Pzp w zw. z pkt 3 ppkt 8) Załącznika nr 2 do Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp - przez brak zamieszczenia w Ogłoszeniu w ramach informacji dotyczących krótkiego opisu przedmiotu zamówienia informacji o zakresie, rodzaju i ilości odpadów, które miałyby stanowić przedmiot zamówienia oraz okresu, na jaki miałaby zostać zawarta przedmiotowa umowa, podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp w związku z art. 12 ust. 1 lit. a) Dyrektywy 2014/24 - przez przyjęcie, że możliwym jest udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, podczas gdy Zamawiający nie sprawuje nad MPO kontroli, która odpowiadałaby kontroli sprawowanej nad jej własnymi jednostkami; 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w związku z art. 214 ust. 5 Pzp oraz art. 12 ust. 1 lit. b) w zw. z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24 - przez brak wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia dotyczące MPO, w tym brak dowodów, w związku z czym nie można było ustalić procentu działalności wykonywanej przez MPO na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki, 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 214 ust. 9 Pzp w zw. z art. 58 Kc - przez przyjęcie, że możliwym było udzielenie zamówienia przez Zamawiającego wykonawcy MPO, którego przedmiotem miała być usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz na których w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, podczas gdy MPO nie posiada niezbędnych zasobów technicznych i możliwości świadczenia usług odbioru i transportu tych odpadów, a tym samym nie jest możliwe, aby MPO osobiście wykonało główne części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, w tym w szczególności art. 83 Pzp oraz art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 1 Pzp - przez przyjęcie, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, a udzielenie zamówienia nie naruszało zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zapewniłoby najlepszą jakość usług w ramach dostępnych środków oraz pozwoliłoby na uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że zasady te zostaną zachowane, co powinno wynikać z przeprowadzenia przez Zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, do której był zobowiązany na podstawie art. 83 Pzp; 7. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w związku z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, a także art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 było wystarczające do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy spełnienie tych przesłanek nie jest samo w sobie zgodne z ww. bezpośrednio skutecznymi przepisami prawa UE, co wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawie Irgita C-285/18), a także z przepisami prawa polskiego, w szczególności, gdy działanie Zamawiającego było sprzeczne z zasadami konkurencji i stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są nieważne. Odwołujący Partner wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów potwierdzających stan prawny i faktyczny przedstawiony w ogłoszeniu. Odwołujący Partner wniósł ponadto o: 1. dopuszczenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, ekonomii lub rachunkowości w zakresie oceny, jaki procent przychodów MPO był wynikiem realizacji zadań powierzonych (w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp tej spółce przez Zamawiającego, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. 2. skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej następujących pytań prejudycjalnych: A. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 w świetle wyroku Trybunału w sprawie Irgita C285/18 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, instytucje zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie są związane innymi postanowieniami TFUE, w tym w szczególności art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE? B. Czy użyte w art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 sformułowanie „...w ramach wykonywania zadań powierzonych” należy interpretować jako obejmujące wyłącznie zadania, które zostały zlecone danemu podmiotowi z wyłączeniem stosowania przepisów Dyrektywy 2014/24 w sposób bezpośredni (bez przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania), czy też obejmuje ono również sytuacje, w których określone zadanie zostało zlecone danemu podmiotowi po uprzednim przeprowadzeniu postępowania konkurencyjnego na podstawie przepisów Dyrektywy 2014/24? C. Czy warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status „zamawiającego” zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, czy też warunki te powinny być spełnione jedynie, gdy zlecenie takie następuje w formie umowy prawa cywilnego? Jeśli warunki wskazane w art. 12 Dyrektywy 2014/24 powinny być spełnione zawsze w sytuacji, w której podmiot mający status zamawiającego zamierza zlecić wykonanie usług, dostaw lub robót budowlanych podmiotowi, który ma odrębną od niego osobowość prawną, to czy do takiego zlecenia znajdą zastosowanie te same zasady dotyczące np. możliwości (lub braku możliwości) korzystania przez „wykonawcę” z podwykonawstwa dotyczącego tak zleconych mu usług, dostaw lub robót budowlanych? D. Czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że pozwala on na sytuację, w której całość lub istotna część zamówienia, które zostaje udzielone wykonawcy na jego podstawie, została przez tego wykonawcę następnie podzlecona innemu wykonawcy, którego nie wiążą z zamawiającym (zamawiającymi) jakiekolwiek relacje, czy też, że mechanizm tzw. zamówień in-house wymaga, aby całość lub istotna część zamówienia udzielanego na jego podstawie była wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? E. Czy art. 12 ust. 1 lit. b) Dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że dla obliczania minimum 90% przychodów uzyskiwanych przez kontrolowaną osobę prawnej w ramach wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, który udziela jej danego zamówienia, wlicza się przychody z zadań powierzonych, które to zadania dana osoba prawna zleca swoim podwykonawcom, czy też wlicza się jedynie przychody, z zadań powierzonych, które dana osoba prawna wykonuje osobiście? KIO 202/22 24 stycznia 2022 r. M. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne BŁYSK M. M. z siedzibą w Łomży (dalej: Błysk lub Odwołujący Błysk), wniosła odwołanie o sygn. akt KIO 202/22 w którym zaskarżyła niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 Pzp oraz art. 272 Pzp a także § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych przez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w którym Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów Pzp i ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „UCPG”) oraz opisania struktury właścicielskiej MPO: 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp przez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, w szczególności wykonywania 90% działalności przez MPO na rzecz Zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę; 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 oraz art. 106 TFUE, a także art. 18 Dyrektywy 2014/24 przez niezastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp naczelnych zasad dotyczących zamówień publicznych, w tym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 9 Uokk w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp oraz art. 16 Pzp przez nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym w postaci wszczęcia przez Zamawiającego postępowania bez poszanowania zasady uczciwej konkurencji i w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku odbioru odpadów co stanowi przejaw przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, a wręcz przeciwnie prowadzi do eliminacji konkurencji na rynku właściwym; 5. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 214 ust. 9 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez wszczęcie Postepowania w trybie z wolnej ręki z zamiarem udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie posiada potencjału do wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty, samodzielny i bez powierzenia wykonania części zamówienia dot. głównego jego przedmiotu podwykonawcom. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie na podstawie art. 534 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 539 ust. 1 Pzp dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów, rachunkowości lub ekonomii w zakresie oceny spełnienia przez MPO przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp dot. wykonywania 90% działalności jako powierzonej przez Zamawiającego; 2. zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia dokumentów służących mu do analizy spełnienia przez MPO warunku z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w tym w szczególności do dokumentów odnoszących się do wysokości, rodzaju i źródeł przychodu osiągniętego przez MPO w roku 2019, 2020 i 2021 r. KIO 205/22 24 stycznia 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Fart-Bis lub Odwołujący Fart-Bis), wniósł odwołanie o sygn. akt KIO 205/22 w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 216 ust. 1 Pzp, art. 267 ust. 1 i art. 267 ust. 2 pkt 9 Pzp w zw. z pkt. 4 ppkt 2) oraz pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz art. 16 pkt 2 Pzp, przez brak zamieszczenia pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, podczas gdy informacje te były wymagane i konieczne na podstawie przepisów objętych tym zarzutem, 2. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp, przez przyjęcie, że Zamawiający wykazał spełnienie przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki i uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (MPO) dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy z ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia spełnienie tej przesłanki nie wynikało, 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 12 ust. 1 lit. b Dyrektywy 2014/24, przez błędne uznanie, że ponad 90% działalności kontrolowanej MPO dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy przychody MPO z tzw. działalności komercyjnej nie pozwalały na osiągnięcie tego wskaźnika, 4. art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) Pzp, przez błędne uznanie, że Zamawiający sprawuje nad MPO kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; 5. art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, przez wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki i zamiar udzielenia zamówienia MPO w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w tym trybie i zawarcie umowy z MPO doprowadzi do realizacji zasad określonych w przywołanych przepisach, a nadto w sytuacji, gdy obiektywnie nie jest możliwe zapewnienie, w przypadku niniejszego zamówienia, najlepszej jakości usług, uzasadnionych charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, w stosunku do poniesionych nakładów, bez umożliwienia konkurencyjnej walki wykonawców o to zamówienie; 6. art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24 w związku z art. 4 pkt 1 lit. a w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 Uokk, przez przyjęcie, że spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp i art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, przez niezapewnienie w postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, mimo braku przesłanek dla udzielenia zamówienia w tym trybie, co skutkowało nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym i stanowi przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Odwołujący Fart-Bis wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla tego zamówienia; 2. unieważnienia czynności zmierzającej do zawarcia z MPO umowy z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych z dzielnic m.st. Warszawy Białołęka, Targówek, Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Bemowo, Wola i Mokotów. Odwołujący Fart-Bis dodatkowo wniósł o zobowiązanie Zamawiającego, na podstawie art. 536 Pzp, do przedstawienia informacji i dokumentów: 3. na podstawie których Zamawiający uznał, że sprawuje nad MPO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania, o na podstawie których Zamawiający uznał, że ponad 90% przychodów MPO pochodziło z wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego, tj. potwierdzających spełnienie warunku, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, w tym w szczególności raportów, analiz i dokumentów źródłowych, które legły u podstaw tego uznania; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, na podstawie art. 531 Pzp w zw. z art. 538 ust. 1 Pzp i art. 539 ust. 1 Pzp i art. 534 ust. 1 Pzp, w przedmiocie dokonania oceny, jaki procent przychodów MPO stanowi realizacja zadań powierzonych jej przez Zamawiającego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, w szczególności, czy przychód z tych zadań wynosi ponad 90% średnich przychodów MPO za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na wszystkie odwołania pismem z 7 lutego 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i wniósł o ich oddalenie w całości. Następnie, w tym samym dniu Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o unieważnieniu postępowania. Jako przyczynę unieważnienia postępowania Zamawiający wskazał w punkcie 5.2.1. Ogłoszenia o wyniku postępowania (2022/BZP 00049292/01) co następuje: „Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. 2020 poz. 2439), ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz na podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp w prowadzonym w trybie wolnej ręki postępowaniu negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Po analizie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawartego w zamieszczonym w dniu 14 stycznia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00020418/01 ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, w związku z koniecznością zapewnienia maksymalnej transparentności postępowania oraz udostępnienia zainteresowanym stronom, w tym stronom zainteresowanym zakwestionowaniem wyboru trybu udzielania zamówienia w drodze środków ochrony prawnej, wszystkich niezbędnych danych wymaganych przepisami ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r., w tym danych o przychodach wskazanego wykonawcy za rok 2021, a tym samym koniecznością doszczegółowienia ogłoszenia i uzasadnienia w wymaganym zakresie, Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie. Wobec faktu, iż wniesione w dniu 24 stycznia br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania zawierają szereg różnie formułowanych zarzutów dotyczących zarówno braku wystarczającego uzasadnienia faktycznego i informacji wymaganych w przepisach powołanego powyżej rozporządzenia, jak też materialnego braku spełniania przesłanek zastosowania zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, niemożliwe jest proste naprawienie postępowania przez uwzględnienie odwołań i zmianę treści ogłoszenia. Rodziłoby to niepewność prawną co do charakteru i zakresu powinnych czynności Zamawiającego, terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz oceny skutków powyższego dla bezpieczeństwa prawnego umowy. Ponadto postępowanie podlega unieważnieniu w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 8 ustawy Pzp - w obecnym stanie niepewności prawnej i kształcie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy negocjacje nie doprowadziły i nie mogą doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Jak podkreśla się w piśmiennictwie (np. w Komentarzu pod red. H. Nowaka, UZP), strony nie są zobowiązane do zawarcia umowy w prowadzonym w trybie z wolnej ręki postępowaniu o udzielenie zamówienia”. 8 lutego 2022 r. Odwołujący Lekaro przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o wycofaniu odwołania o sygn. akt KIO 198/22. W toku posiedzenia z udziałem stron 8 lutego 2022 r. Zamawiający oświadczył, że dokonana przez niego czynność unieważnienia postępowania może został uznana za uwzględnienie odwołań w zakresie konieczności uzupełnienia uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki. Przystępujący MPO oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań przez Zamawiającego. Wobec oświadczenia Zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołań wszyscy odwołujący (poza Lekaro) złożyli oświadczenia o wycofaniu pozostałych zarzutów swoich odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia odwołań, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Izba orzekła też o zwrocie Odwołującym (za wyjątkiem Odwołującego Lekaro) pełnych kwot wpisu, gdyż zgodnie z przepisem § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, koszty określone w § 5 pkt 2 znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W zakresie odwołania KIO 198/22 o kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r., nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego Lekaro zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 Pzp. Przewodniczący: ........................................................ 29 …

…Sygn. akt: KIO 2943/21 WYROK z 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 października 2021 r. przez wykonawcę PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, przy udziale: 1. wykonawcy Emerson Process Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2. wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 3. wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego - PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego - Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2943/21 Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Aktualizacja (upgrade) oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER”, numer: 2021/WNP-0168-DU-OP-AB, (dalej: postępowanie). Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało zamieszczone 29 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 189-492963. 4 października 2021 r. wykonawca PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 388 pkt 1 Pzp przez wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki mimo braku spełnienia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, 2. art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: W uzasadnieniu zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający powołał się na przesłanki udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp. W ocenie Odwołującego uzasadnienie było bardzo ogólne i lakoniczne oraz pomijało szereg istotnych okoliczności. Zgodnie z OPZ: „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie Zmodernizowany System DYSTER” (str. 3); „Wynikiem realizacji przedmiotu Zamówienia będzie też płynne przejęcie obsługi procesów i zadań realizowanych obecnie przez System DYSTER zainstalowany w Krajowej Dyspozycji Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy przez Zmodernizowany System DYSTER zlokalizowany w siedzibach Zamawiającego w Konstancinie-Jeziornej oraz w Warszawie, ul. Mysia 2” (str. 4); „Wymaga się, aby w Zmodernizowanym Systemie DYSTER w poszczególnych Lokalizacjach Systemu zostały zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone następujące typy Środowisk [...]” (pkt 5.2, str. 16). Zdaniem Odwołującego przedmiotem postępowania było zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu DYSTER zwanego przez Zamawiającego „Zmodernizowanym Systemem DYSTER”. Oczywistym rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do zakupu nowego systemu w postaci zmodernizowanego systemu DYSTER (w trybie z wolnej ręki od dotychczasowego wykonawcy - Siemens) byłby zakup w trybie konkurencyjnym nowego systemu, spełniającego wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego system posiadany przez Zamawiającego jest przestarzały i nie odpowiada aktualnym standardom, stąd potrzeba jego zastąpienia innym systemem: „Z uwagi na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenie się infrastruktury sprzętowo-systemowej, istnieje potrzeba modernizacji Systemu DYSTER (.)” (pkt 5 protokołu Postępowania). Aktualny system Odwołującego i zapewne także innych wykonawców niewątpliwie mogą spełnić oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający uzasadnienie wyboru trybu w kontekście istnienia rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego ograniczył wyłącznie do możliwości wykonania modernizacji obecnie posiadanego oprogramowania przez innych wykonawców, niż dostawca tego systemu: „Dla osiągnięcia powyższych celów modernizacji Systemu DYSTER, nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze w stosunku do aktualizacji oprogramowania Spectrum” (pkt 5 protokołu postępowania). Jednak celem samym w sobie nie była modernizacja posiadanego systemu DYSTER, lecz nabycie systemu spełniającego obiektywnie uzasadnione wymagania Zamawiającego. Taki cel był możliwy do osiągnięcia nie tylko przez zakup Zmodernizowanego Systemu DYSTER, ale zakup i wdrożenie także innych systemów, innych wykonawców. Modernizacja tego systemu objęta postępowaniem, to dostosowanie posiadanego przez SIEMENS rozwiązania do potrzeb Zamawiającego. Analogicznie inni wykonawcy mogliby dostosować swoje systemy do tych potrzeb. Zamawiający wskazał, że zamówienie mogło być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów: „Oprogramowanie Systemu DYSTER zostało dostarczone i wdrożone u Zamawiającego na podstawie umów zawartych z podmiotami koncernu Siemens, z których ostatnia to umowa nr PSE/DO/O-UO/353/2006 z 10 maja 2006 r. zawarta z polskim oddziałem koncernu, firmą Siemens Sp. z o.o. Postanowienia ww. umowy zawierają klauzule wyłączności praw na dostarczone oprogramowanie Spectrum, wyłączające udostępnianie oprogramowania i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim (§ 15, § 21, Załącznik nr 26). Prawa wyłączne (autorskie prawa majątkowe) do oprogramowania Spectrum należą zatem do koncernu Siemens (Siemens AG, następca prawny Siemens Power Transmission and Distribution, Inc.). Koncern Siemens, w tym spółka Siemens AG, nie wyraża zgody na udostępnienie kodów źródłowych oprogramowania Spectrum. Koncern Siemens nie posiada w Polsce autoryzowanych partnerów rozwijających lub obsługujących to rozwiązanie jedynym podmiotem świadczącym takie usługi jest polski oddział koncernu - Siemens Sp. z o.o.”. Jednakże wskazana przesłanka ma charakter pozorny, ponieważ Zamawiający bezpodstawnie ograniczył przedmiot zamówienia wyłącznie do modernizacji systemu DYSTER. Z oczywistych względów inni wykonawcy, niż Siemens, w przypadku, gdyby Zamawiający zastosował rozwiązanie na które wskazał Odwołujący i wszczął postępowanie, którego przedmiotem byłby zakup systemu spełniającego jego wymagania, a nie modernizacja konkretnego systemu - DYSTER, nie potrzebowaliby żadnych kodów źródłowych do oprogramowań składających się na system DYSTER, ponieważ bazowaliby na własnych rozwiązaniach. Zamawiający prawidłowo zidentyfikował to rozsądne rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci dostawy i wdrożenia Nowego Systemu SCADA/EMS, zamiast modernizacji posiadanego systemu. Zamawiający poczynił nawet szeroko zakrojone działania w celu zrealizowania tego rozwiązania - Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził dialog techniczny w oparciu o Pzp z 2004 r. (dalej: Dialog Techniczny). Ogłoszenie o Dialogu Technicznym ukazało się 3 marca 2018 r., zaś zostało zakończone protokołem końcowym z 24 sierpnia 2021 r. Zgodnie z treścią pkt 2 ogłoszenia o Dialogu Technicznym - „Określenie celu i przedmiotu Dialogu”, Zamawiający wskazał: „Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie art. 31a-31c ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579, z późn. zm.) ogłaszają Dialog techniczny (zwany dalej „Dialogiem”), poprzedzający postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie Nowego Systemu SCADA/EMS w PSE S.A.”. Dialog Techniczny trwał ponad 3 lata, a w tym czasie dochodziło do kilkukrotnych interakcji z wykonawcami, którzy uczestniczyli w Dialogu Technicznym. Wraz z zaproszeniem do udziału w Dialogu Technicznym Zamawiający przekazał wykonawcom dokumenty opisujące jego wymagania względem Nowego Systemu SCADA/EMS, tj. Wstępną Specyfikację Wymagań, na którą składały się: - Wymagania dla Architektury systemu SCADA/EMS, - Wymagania dla Graficznego Interfejsu Użytkownika, - Wymagania dla Modułu Danych Historycznych, - Wymagania dla Multisite, - Wymagania dla Operacji Sterowniczych i Nadzorczych, - Wymagania dla Przetwarzania Alarmowania, - Wymagania dla Przetwarzania Danych, - Wymagania dla Symulatora, - Wymagania dla Wymiany Danych ICCP, - Wymagania dla Modułu Zarządzania Modelem, - Wymagania dla Telemechaniki, - Wymagania dla EMS, - Wymagania dla IT, - Załącznik 1 - flagi i znaczniki, - Załącznik 2 - listy alarmowe i zdarzeń, - Załącznik 3 - okno operacyjne, - Załącznik 4 - karta przełączeń, - Załącznik 5 - wzory szablonów ekranów raportowych, - Załącznik 6 - Automatyki ARNE/ARST na stacjach elektroenergetycznych, - Załącznik 7 - Tablica Synoptyczna, - Słownik pojęć. Jak opisał Zamawiający podczas Dialogu Technicznego: „Celem przekazania Wstępnej Specyfikacji Wymagań jest pozyskanie Państwa stanowiska i opinii dotyczących wstępnego opisu przedmiotu zamówienia. W tym celu prosimy o odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych we Wstępnej Specyfikacji, w szczególności przez przypisanie ich do następujących kategorii: a) Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu spełnia wymaganie, b) Wymaganie zrozumiałe, aktualne rozwiązanie Uczestnika Dialogu nie spełnia wymagania, c) Wymaganie niezrozumiałe: i. niejasne, niezrozumiale napisane, ii. zbyt ogólnikowe, wymagające doprecyzowania np. w kontekście innych wymagań (wskazać jakich), iii. sprzeczne z innymi wymaganiami (wskazać jakie)”. Dlatego Zamawiający posiadał już przygotowaną dokumentację, aby wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym na zakup systemu. Informacje przekazywane przez uczestników Dialogu Technicznego pochodziły sprzed kilku lat (pierwsze informacje były przekazywane w połowie 2018 r., natomiast ostatnie na początku 2020 r.), więc aktualnie systemy tych wykonawców spełniałyby wymagania Zamawiającego w jeszcze większym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania wskazał także: „Z uwagi na naturalny postęp technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzenie się infrastruktury sprzętowo-systemowej, istnieje potrzeba modernizacji Systemu DYSTER, przy jednoczesnym utrzymaniu dotychczasowych procedur działania tego systemu oraz kompetencji i doświadczenia personelu Zamawiającego, przez dokonanie aktualizacji jego oprogramowania. Dla zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE niezbędne jest zachowanie dotychczasowych funkcjonalności Systemu DYSTER opartych na architekturze systemu, koncepcji jej budowy, istniejących już dedykowanych rozszerzeniach oprogramowania Spectrum uwzględniających specyfikę pracy KSE, które stanowią efekt doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb dyspozytorskich prowadzących ruch sieciowy, identyfikujących zagrożenia pracy sieci, eliminujących je oraz podejmujących środki zaradcze na przyszłość. Modernizacja Systemu DYSTER musi być powiązana z zachowaniem doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich w wykorzystaniu jego funkcji oraz administratorów w samodzielnej obsłudze systemu. Konieczne jest również utrzymanie powiązań z innymi systemami Zamawiającego”. W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał: 1) W cytowanym fragmencie Zamawiający nie wymienił okoliczności przemawiających za wyborem trybu zamówienia z wolnej ręki, lecz na własne potrzeby. Był to de facto element OPZ, który nie korelował z uzasadnieniem konieczności udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, czy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Zamawiający nie twierdził i nie próbował wykazać, że tylko modernizacja systemu DYSTER pozwoliłaby osiągnąć te cele. To cele zostały postawione przed modernizacją. Takie same cele należałoby postawić przez zakupem nowego systemu. 2) Nie było podstaw do uznania, że inni wykonawcy nie dostarczyliby wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności w ramach swoich systemów. 3) Inni wykonawcy, a w każdym razie Odwołujący, mogliby również dostarczyć i te funkcjonalności, które realizowane są przez dedykowane rozszerzenia oprogramowania Spectrum. 4) Specyfika pracy KSE mogłaby być zaimplementowana w rozwiązaniach innych wykonawców, niż Siemens, jeśli tylko Zamawiający postawiłby odpowiednie wymagania w OPZ. Zamawiający jako gospodarz postępowania identyfikował swoje potrzeby, zaś rolą wykonawców było dostarczenie takiego rozwiązania. 5) Dostarczenie systemu innego wykonawcy, zamiast modernizacji Systemu DYSTER, nie wykluczałoby zachowania doświadczeń i kompetencji służb dyspozytorskich w wykorzystaniu jego funkcji oraz administratorów w samodzielnej obsłudze systemu. 6) Oczywistym byłoby także utrzymanie powiązań z innymi systemami Zamawiającego, ponieważ takie powiązania występują u wszystkich użytkowników tego typu systemów. Rozwiązanie alternatywne/zastępcze w postaci zakupu nowego systemu w trybie konkurencyjnym byłoby ze wszech miar rozsądne: 1) Zamawiający mógłby wymagać, aby system realizował potrzebne Zamawiającemu funkcjonalności oraz postawić wymagania w celu zapewnienia bezpieczeństwa i ciągłości pracy KSE. 2) Zamawiający posiadał gotowy (lub bardzo zaawansowany) opis przedmiotu zamówienia na potrzeby alternatywnego/zastępczego rozwiązania, tj. zakupu nowego systemu SCADA/EMS w ramach np. przetargu nieograniczonego. 3) Nowy system mógłby być dostarczony w takim samym czasie, co modernizacja systemu DYSTER. Zgodnie opisem przedmiotu zamówienia czas na dostarczenie zmodernizowanego systemu DYSTER to 24 miesiące, a w takim samym czasie możliwe byłoby dostarczenie innego systemu przez innego wykonawcę, w tym przez Odwołującego. 4) Zakup systemu w procedurze konkurencyjnej to możliwość pozyskania znacznie korzystniejszych ofert. 5) Zamawiający nie byłby uzależniony od jednego wykonawcy. 6) Zamawiający mógłby od razu zakupić w ramach postępowania infrastrukturę sprzętowo-programową dla systemu. Było to o tyle istotne, że w tym postępowaniu będzie ona zakupywana oddzielnie przez Zamawiającego na podstawie ustaleń z Siemens (pkt 5.4). Takie rozwiązanie powoduje, że Zamawiający nie wie jaka ona konkretne będzie. Ta infrastruktura będzie wynikać z architektury zmodernizowanego systemu DYSTER, która może być różnie określona w tym zakresie, w jakim Zamawiający nie określił jej w OPZ. Mogłoby się zatem okazać, że inne systemy, przy spełnieniu wymagań Zamawiającego co do architektury (pkt 4 i 5 OPZ) byłyby zdecydowanie bardziej zoptymalizowane w tym zakresie, a Zamawiający poniósłby mniejsze wydatki. Modernizacja systemu DYSTER będzie wymagała głębokich zmian w stosunku do posiadanego obecnie przez Zamawiającego systemu. Będzie to system zbudowany na nowo. Tak samo system dostarczony przez innego wykonawcę byłby systemem zbudowanym w oparciu o posiadane przez tych wykonawców systemy. Każdy z dostarczonych systemów byłby nowym systemem - każdy z tych systemów musiałby uwzględniać specyficzne wymagania Zamawiającego, co Zamawiający silnie zaakcentował w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania. Dlatego też wykonawca Siemens nie posiadał gotowych rozwiązań funkcjonujących u innych jego klientów, których mógłby użyć bez konieczności ich przeprojektowania u Zamawiającego. Ponadto Siemens musiałby przeprojektować/przebudować i na nowo wdrożyć system DYSTER, co wynika z konieczności jego dostosowania do rozwoju informatycznego i wymagań cyberbezpieczeństwa. W pkt 2.1, 2.2 i 3 OPZ wskazane zostało jak wiele modułów podlega zmianom. Zamawiający postawił wymóg (pkt 5.2 OPZ), by w zmodernizowanym systemie DYSTER w poszczególnych lokalizacjach zostały zaprojektowane, zaktualizowane i wdrożone następujące typy Środowisk: a) Środowisko Produkcyjne, b) Środowisko Pre-produkcyjne, c) Środowisko Rozwojowe, d) Środowisko Administracyjne, e) Środowisko Zarządzania Instalacją, Konfiguracją i Zmianą, f) Środowisko Użytkowników Biuro, g) Środowisko Szkoleniowe. Planowana zmiana dotyczyć będzie zatem wszystkich środowisk (całego istniejącego systemu) i zaprojektowania ich na nowo, a nie np. dołożenia dodatkowych modułów, oprócz już istniejących, nie objętych zmianami. W związku z koniecznością zaprojektowania tego systemu, oprócz wskazanego pkt 5.2 OPZ stanowiącego wprost o projektowaniu i wdrażaniu środowisk, OPZ zawierał także inne postanowienia, typowe dla wdrażania nowych systemów, m.in.: 1) migracja danych z obecnego systemu DYSTER do zmodernizowanego systemu na potrzeby testów FAT, SAT oraz na potrzeby uruchomienia produkcyjnego - str. 3, 2) opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie testów PRE-FAT oraz testów FAT - str. 3, 3) przeprowadzenie testów SAT sprawdzających poprawność działania zmodernizowanego systemu - str. 3, 4) uruchomienie produkcyjne zmodernizowanego systemu DYSTER - str. 3, Wynikiem realizacji przedmiotu zamówienia będzie też płynne przejęcie obsługi procesów i zadań realizowanych obecnie przez system DYSTER zainstalowany w Krajowej Dyspozycji Mocy oraz pięciu Obszarowych Dyspozycjach Mocy przez zmodernizowany system zlokalizowany w siedzibach Zamawiającego - str. 4, Fakt, że Zamawiający wymagał w ciągu 24 miesięcy zaprojektowania, zaktualizowania i wdrożenia, wyraźnie wskazywał na to, że przedmiotem zamówienia nie była wyłącznie aktualizacja - upgrade (tj. podniesienie systemu z niższej wersji oprogramowania do wersji wyższej), która jest zwykle zautomatyzowana i nie wymaga aż 24 m-cy. Tyle czasu potrzebne jest dla przedsięwzięcia wdrożeniowego, zakrojonego na szeroką skalę zupełnie nowego systemu SCADA/EMS. Specyfika wdrożeń systemów klasy SCADA/EMS wiąże się z koniecznością zachowania ciągłości nadzoru i sterowania infrastrukturą sieci elektroenergetycznej. W każdym przypadku proces wdrożenia systemu (nowego dostawcy czy dotychczasowego dostawcy) odbywa się równolegle w stosunku do istniejącej wersji systemu i nie polega na nadpisaniu starej wersji systemu nową, tak jak ma to powszechnie miejsce w przypadku typowej aktualizacji (upgrade'u) systemu informatycznego. W przypadku systemów SCADA/EMS stara wersja systemu będzie przez Zamawiającego eksploatowana równolegle (przez co najmniej 24 mce tj. tyle ile przewiduje harmonogram wykonania przedmiotu zamówienia) tj. do czasu uruchomienia produkcyjnego zmodernizowanego lub nowego systemu. Jest zatem bez znaczenia czy równolegle wdrażany nowy system SCADA/EMS będzie systemem dotychczasowego czy nowego dostawcy. Brak przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu wskazał także (pkt 5 protokołu postępowania): „Niezależnie od powyższych okoliczności zamówienie może zostać wykonane wyłącznie przez dostawcę Systemu DYSTER z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze z tego względu, że jako jedyny: (1) dysponuje niezbędnym know-how dla wykonania aktualizacji oprogramowania Spectrum, (2) dysponuje personelem posiadającym niezbędną i unikatową wiedzę o systemie oraz KSE, (3) posiada referencyjny model odniesienia dla Systemu DYSTER, wykorzystywany przy rozwiązywaniu problemów technicznych, i wyłącznie w przypadku aktualizacji Systemu DYSTER możliwe jest utrzymanie tego rozwiązania, co jest kluczowe dla zapewnienia niezawodności systemu służącego zarządzaniu KSE”. Owe „przyczyny techniczne” miały jednak wtórne znaczenie i były irrelewantne dla przedmiotu zamówienia skoro możliwe do zastosowania byłoby rozsądne rozwiązanie alternatywne/ zastępcze, w postaci dostarczenia systemu przez innego wykonawcę. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym względzie w stosunku do rozwiązania alternatywnego. Zamawiający poprzestał jedynie na twierdzeniach i nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji i uzasadnienia dla swoich tez. Ponadto żadna ze wskazanych okoliczności nie stanowiła przyczyny technicznej w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, lecz odwoływała się do wiedzy i posiadanego doświadczenia. Wskazane argumenty sprowadzały się do uznania, że Siemens, w przekonaniu Zamawiającego, jest najlepszym wykonawcą. Wygoda korzystania ze znanego sprzętu, systemu, technologii przez zamawiającego również nie jest uznawana za wystarczającą przesłankę rezygnacji z dopuszczenia rozwiązań alternatywnych lub zastępczych, które istnieją na rynku. Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej konkretnemu wykonawcy muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Okoliczności takie w ocenie Odwołującego nie wystąpiły w postępowaniu. Zaniechanie przeniesienia praw autorskich niezbędnych do zachowania możliwości konkurencyjnego udzielania dalszych powiązanych z nim zamówień. Niezapewnienie przez Zamawiającego kodów źródłowych do oprogramowania wchodzącego w skład systemu DYSTER nie może być w żadnym wypadku uzasadnieniem dla zastosowania trybu z wolnej ręki. Zamawiający nie zawarł żadnego uzasadnienia dla zaniechania nabycia majątkowych praw autorskich i kodów źródłowych przy okazji nabywania systemu DYSTER. Skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki możliwe jest tylko w sytuacjach szczególnych, a szczególny charakter tych sytuacji zależny jest od czynników zewnętrznych - niezależnych od zamawiającego. Mimo że ani ustawa, ani dyrektywa, wymieniając przyczyny techniczne bądź też związane z prawami wyłącznymi, nie sformułowały wprost warunku, zgodnie z którym przyczyny te nie mogą t wynikać z działania zamawiającego, to tego rodzaju warunek wynika z zasad traktatowych. Natomiast z dotychczasowej praktyki UZP wynikało, że wskazywanie przez zamawiających na konieczność udzielania zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki konkretnemu wykonawcy w obszarze zamówień informatycznych w znacznej ich części jest wynikiem braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też przy sporządzaniu projektu umowy o zamówienie publiczne. Wykazanie przez Zamawiającego, że zamierzał nabyć usługę objętą ochroną wynikającą z praw wyłącznych, nie było wystarczające - konieczne było wykazanie, że na rynku nie ma dostępnego ekwiwalentu (substytutu) takiej usługi. Jeżeli taki substytut danej usługi lub produktu istnieje, to Zamawiający nie mógł preferować danej usługi lub produktów objętych ochroną wynikającą z praw wyłącznych. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 25 października 2021 r. wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Tabelaryczne przedstawienie przebiegu dialogu technicznego na linii Odwołujący Zamawiający (dowód nr 1). 2. Korespondencja e-mailowa Zamawiającego z Odwołującym dotycząca przedmiotu zamówienia w postępowaniu (dowód nr 2). 3. Opinia Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego prezentująca różnice pomiędzy aktualizacją istniejącego dotychczas oprogramowania, a wdrożeniem nowego systemu DYSTER na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamawia nowy przedmiot zamówienia (dowód nr 3). 4. Zaproszenie Odwołującego do udziału w Dialogu Technicznym z 11 kwietnia 2018 r. (dowód nr 4). 5. Zawiadomienie z 30 marca 2015 r. o unieważnieniu postępowania w trybie z wolnej ręki, tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego realizowanego zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w trybie negocjacji z ogłoszeniem na: "Wdrożenie aplikacji sieciowych Energy Management Systems (EMS) w Obszarowych Dyspozycjach Mocy" (dowód nr 5). 6. Opracowanie pt. „Rozwój systemów czasu rzeczywistego dla celów sterowania dyspozytorskiego w KDM" (J. S. , Stowarzyszenie Elektryków Polskich) na okoliczność wykazania, że Zamawiający zamówił system od innego podmiotu, niż Siemens (dowód nr 6). 7. Wydruk Informacji z 1 maja 2018 r. o wyborze przez Sabah Electricity Sdn. Bhd. (malezyjski odpowiednik Zamawiającego) zintegrowanego rozwiązania produkcji OSI, na okoliczność wykazania, że udzielając zamówienia na analogiczny przedmiot zamówienia, ww. podmiot zdecydował się na postępowanie konkurencyjne (dowód nr 7). 8. Informacja o postępowaniu konkurencyjnych na modernizację systemu SCADA w Bośni i Hercegowinie (dowód nr 8). 9. Ogłoszenie o udzieleniu 7 czerwca 2006 r. wykonawcy Siemens zamówienia sektorowego przez Zamawiającego na rozbudowę (upgrade) systemu sterowania dyspozytorskiego DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalności Multisite (dowód nr 9). 10. Zapytanie ofertowe z 16 maja 2013 r. skierowane przez Zamawiającego do KPMG Advisory Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zaproszenie do złożenia oferty na „Opracowanie długofalowej strategii rozwoju i utrzymania systemów informatycznych wsparcia służb dyspozytorskich oraz nadzoru eksploatacji w PSE S.A." (dowód nr 10). 11. Dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - informacja nt. wyceny i harmonogramu przekazane przez Odwołującego Zamawiającemu w ramach Dialogu Technicznego z 2018 r. (dowód nr 11). 12. Porównanie pierwotnie udostępnionej wersji OPZ (zamieszczonego przez Zamawiającego na platformie zakupowej 29 września 2021 r. wraz z opublikowanym ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzystości ex ante 2021/S 189-492963) z wersją OPZ ją zmieniającą (zamieszczoną na platformie zakupowej 30 września 2021 r.) w postępowaniu (dowód nr 12). 13. Dowód objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - zestawienie referencji Odwołującego potwierdzających należytą realizację wdrożeń systemu SCADA przez Odwołującego (dowód nr 13). Odwołujący wniósł ponadto o włączenie w poczet materiału dowodowego dokumentacji z Dialogu Technicznego z 2018 r., który poprzedzał postępowanie (dokumentów pochodzących od Zamawiającego i Odwołującego w ramach prowadzonej korespondencji), w tym: - zaproszenia z załącznikami, - dokumentów złożonych w odpowiedzi na zaproszenie przez Odwołującego, - zaktualizowanych wymagań Zamawiającego. 25 października 2021 r. pismo procesowe złożył wykonawca Emerson Process Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący Emerson lub Emerson). Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego wskazując ponadto: Art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp dotyczy sytuacji, gdy na rynku dotyczącym danej dostawy, usługi lub roboty budowlanej występuje monopol naturalny czy też swego rodzaju monopol techniczny (technologiczny). Sytuacja taka mogłaby wystąpić np., gdy dany wykonawca posiadał monopol na wykonywanie danego typu usług, co związane było przykładowo z pozostającą w jego dyspozycji infrastrukturą lub specyficzną technologią wykonania określonych dostaw czy usług. Jakkolwiek charakter usługi będącej przedmiotem zamówienia można było określić jako skomplikowany, tak z całą pewnością na rynku informatycznym działa co najmniej kilka podmiotów posiadających doświadczenie w tworzeniu i aktualizacji tego typu systemów. Zamawiający miał tego świadomość, skoro przeprowadził Dialog techniczny z udziałem kilku (dalej: OSI), który to podmiot jest obecnie częścią grupy kapitałowej, do której należy Przystępujący. W protokole końcowym z Dialogu z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający sam podkreślił, że celem Dialogu było „pozyskanie wiedzy o dostępnych na rynku systemach klasy SCADA/EMS” (pkt 6 Protokołu). Uczestnikami Dialogu były podmioty oferujące tego typu systemy, mogące dostarczyć Zamawiającemu nowy system SCADA/EMS spełniający wszystkie wymagania techniczne, funkcjonalne i niefunkcjonalne określone przez PSE. W Protokole Zamawiający wskazał m.in.: 1. wymagania, które zmodyfikował w opracowanej specyfikacji w oparciu o przebieg Dialogu (pkt 6 Protokołu, s. 2-3), polegające chociażby na ich doprecyzowaniu, ale jednocześnie na odstąpieniu od szczegółowego określenia części wymagań, poprzestając na określeniu wymaganej przez PSE funkcjonalności; 2. zagadnienia, które w jego ocenie wymagałyby modyfikacji systemów oferowanych przez innych niż Siemens uczestników Dialogu przez implementację tzw. rozszerzeń przez dostawcę nowego systemu SCADA/EMS (pkt 6 Protokołu, s. 3 oraz pkt 7 Protokołu, s. 4); 3. okoliczności, które jego zdaniem świadczyły o tym, że rynek zaawansowanych rozwiązań teleinformatycznych dla podmiotów zarządzających w czasie rzeczywistym pracą rozległych systemów elektroenergetycznych nie oferuje w chwili obecnej systemu klasy SCADA/EMS zdolnego do obsługi obecnych procesów biznesowych PSE S.A. bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian w oprogramowaniu tego systemu, jego architekturze, logice działania (pkt 7 Protokołu, s. 4). We wnioskach z Dialogu Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby wymagane zmiany w systemach oferowanych przez innych niż Siemens uczestników dialogu mogłyby zostać wprowadzone - co jego zdaniem nie zostało udowodnione - to „nie są możliwe do implementacji w ramach wymaganego harmonogramu projektu realizowanego w wyniku otwartego postepowania. Ich zakres, złożoność oraz stopień ingerencji w dotychczasowe rozwiązanie uczestnika dialogu wyklucza z przyczyn czysto technicznych możliwość poprawnego wdrożenia wszystkich wymaganych modyfikacji w celu spełnienia wymagań PSE SA., bez zapewnienia odpowiednio długiego czasu na projektowanie rozwiązania i jego weryfikację w ramach uruchomienia testowego”. Przystępujący Emerson wskazał, że abstrahując od braku wiarygodnych podstaw do stwierdzenia przez Zamawiającego, że nie byłoby możliwe wprowadzenie przez innych niż Siemens uczestników dialogu odpowiednich zmian w oferowanych przez nich systemach SCADA/EMS w założonym przez Zamawiającego harmonogramie realizacji projektu, nie sposób wyinterpretować z przebiegu Dialogu, że „nie zostało jednoznacznie potwierdzone” (jak wskazał w Protokole sam Zamawiający), że wprowadzenie takich zmian jest w ogóle możliwe. Po zakończeniu Dialogu i w odpowiedzi na twierdzenia Zamawiającego uwzględnione w Protokole, jeden z uczestników dialogu - OSI wystosowała do Zamawiającego pismo, w którym podtrzymała stanowisko przekazane w toku Dialogu. W piśmie podkreślono m.in. że OSI byłoby w stanie spełnić wszystkie wymagania krytyczne dotyczące systemu SCADA/EMS w zakładanym harmonogramie realizacji projektu, bez konieczności ingerencji w jądro oferowanego przez OSI systemu SCADA/EMS, a ponadto wyszczególniono te obszary/zagadnienia, w odniesieniu do których w ogóle konieczne byłoby wprowadzenie jakichkolwiek zmian w oferowanym przez OSI systemie w celu spełnienia wymagań Zamawiającego. Jednocześnie, OSI wskazał, że posiadał szerokie kompetencje i doświadczenie w wymianie/migracji systemów Siemens na system oferowany przez OSI, czego najlepszym dowodem jest skala realizowanych w tym zakresie projektów: migracja 32 systemów Siemens na przestrzeni ostatnich 8 lat, w tym 7 w Europie (m.in. w Hiszpanii i Słowacji). Pomijając fakt, że wiedzę dotyczącą funkcjonowania oprogramowania Spectrum mogły posiadać osoby, które nie współpracują obecnie z wykonawcą Siemens (a z którymi współpracę mógłby podjąć Odwołujący lub Przystępujący), wskazanie tej okoliczności jako technicznej przyczyny o obiektywnym charakterze, uzasadniającej udzielenie zamówienia temu wykonawcy w drodze bezprzetargowej było o tyle niezasadne, że mogła ona świadczyć jedynie o przewadze konkurencyjnej Siemens wobec innych potencjalnych oferentów, która nie powinna jednak uzasadniać całkowitego wyłączenia konkurencji przez Zamawiającego. Uznanie, że znajomość konkretnego oprogramowania i konkretnego systemu elektroenergetycznego, do zarządzania którym dane oprogramowanie było wykorzystywane stanowiło przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze powodowałoby, że każdy zamawiający mógłby ograniczać, a w praktyce wyłączać konkurencję, w prowadzonych przez siebie postępowaniach, utrzymując że tylko dotychczasowy wykonawca danej usługi czy danych dostaw może wykonać zamówienie. Ponadto przyczynami technicznymi o obiektywnym charakterze nie są względy dotyczące terminu realizacji zamówienia. Zamawiający nie mógł więc twierdzić, że zasadnie zastosował art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp z uwagi na to, że jego zdaniem (czego jednak w żaden sposób nie wykazał) inni niż Siemens uczestnicy Dialogu nie byliby w stanie wdrożyć w oferowanych przez siebie systemach SCADA/EMS wymaganych przez Zamawiającego rozszerzeń w założonym harmonogramie realizacji projektu. W art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp ustawodawca uregulował przesłankę tzw. monopolu prawnego, odnoszącą się do sytuacji, gdy tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie z uwagi na przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów. Dotyczy to w szczególności praw autorskich i praw pokrewnych chronionych przepisami ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1062) lub ochrony patentowej i ochrony innych praw wyłącznych udzielonej na podstawie przepisów ustawy z 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324). W Ogłoszeniu Zamawiający wskazał, że umowa nr PSE/DO/OUO/353/2006 z 10 maja 2006 r. zawarta między Zamawiającym a wykonawcą Siemens, której przedmiotem było dostarczenie i wdrożenie oprogramowania Systemu DYSTER nie zapewniała Zamawiającemu możliwości udostępniania tego oprogramowania, w tym kodów źródłowych i jego dokumentacji technicznej osobom trzecim. Zakładając prawdziwość tego twierdzenia, należało uznać, że obecnie użytkowany przez Zamawiającego System DYSTER rzeczywiście podlegał ochronie przed ingerencją osób trzecich (w tym samego Zamawiającego), co mogłoby uniemożliwiać innym wykonawcom realizację zamówienia w założonym przez Zamawiającego kształcie. Powyższe nie świadczyło jednak o tym, że względy ochrony praw wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów skutkowały koniecznością udzielenia zamówienia wykonawcy Siemens. Jak podkreślono w orzecznictwie Izby, ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z wcześniej zawartych przez zamawiającego umów, które zapewniają ochronę tych praw - tak jak ma to miejsce w przypadku Zamawiającego i umowy na wdrożenie przez Siemens Systemu DYSTER. Akceptowanie takiej sytuacji powodowałoby na czas bliżej nieokreślony, wyłączanie raz już udzielonych cyklicznych zamówień na usługi. z rygorów udzielania zamówień wskazanych w Pzp. Dostawa i wdrożenie całkowicie nowego systemu SCADA/EMS stanowiło przy tym rozsądne rozwiązanie alternatywne wobec aktualizacji obecnie użytkowanego przez Zamawiającego systemu. Zakres aktualizacji, będącej przedmiotem zamówienia byłby na tyle szeroki, że Zamawiający otrzymałby i tak zupełnie nowy system, o znacznie bardziej zaawansowanych funkcjonalnościach i parametrach niż ten obecnie wykorzystywany. Świadczyły o tym chociażby następujące okoliczności: 1. planowane fazy i etapy projektu wyszczególnione w OPZ dla postępowania są typowe dla projektów wdrożeniowych nowych systemów, czego najlepszym potwierdzeniem jest migracja danych. To dowodziło, że model danych obecnego Systemu DYSTER (wersja 3.9) różnił się diametralnie od modelu danych wymaganego dla nowego systemu (wersja 7.2); 2. między obecnie użytkowanym Systemem DYSTER, a teoretycznie zaktualizowaną wersją tego systemu występują istotne różnice technologiczne - obecna wersja oparta była o technologię IBM i system operacyjny AIX, natomiast system po aktualizacji ma być oparty o zupełnie inną technologię (DELL) i system operacyjny (Linux); 3. obecnie użytkowany System DYSTER oparty był o przestarzałą i wycofaną z rynku przez Siemensa linię produktową SNAUT@ Spectrum. Nowy system, który zostałby wdrożony przez wykonawcę Siemens w ramach realizacji Zamówienia oparty jest o nową linię produktową Spectrum Power 7.x, która nie jest kontynuacją tej pierwszej (zmiana nazwy linii produktowej miała charakter wyłącznie handlowy i marketingowy); 4. wymagany termin realizacji Zamówienia (24 miesiące) odpowiadałby okresowi wdrożenia nowego systemu SCADA/EMS. Taki sam efekt przy zwiększonej konkurencji, osiągnąłby Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę nowego oprogramowania. Na dowód zasadności swojego stanowiska Przystępujący Emerson złożył wraz z pismem procesowym następujące dowody: 1. protokół końcowy z Dialogu Technicznego z 24 sierpnia 2021 r., 2. informacje prasowe ze strony internetowej OSI o wybranych projektach realizowanych przez OSI wraz tłumaczeniem na język polski. 11 października 2021 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Przystępujący Mikronika lub Mikronika) wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Izbę dowodu z opinii biegłego z dziedziny informatyki i elektroniki ze szczególnym uwzględnieniem specjalizacji w zakresie systemów SCADA/EMS, w przedmiocie oceny czy rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu DYSTER jest zakup nowego systemu SCADA/EMS, który będzie spełniał tożsame wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast aktualizacji. 25 października 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący Mikronika wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Dokumenty dotyczące wdrożenia systemu SCADA na Cyprze Północnym, w tym pismo Komisji Europejskiej z 31 lipca 2009 r. w sprawie unowocześnienia systemu zarządzania sektorem energetycznym - System SCADA, numer referencyjny: EuropeAid/124323ID/SUP/CY; dokumenty sporządzone w języku angielskim wraz z częściowym tłumaczeniem na język polski, złożone na okoliczność wykazania, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest de facto zakup nowego systemu (dowód nr 18). 2. Zawiadomienie z 18 listopada 2020 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Mikronikę (postępowanie nr P/1/0121/2018), gdzie Zamawiającym była Energa Operator S.A., a przedmiotem zamówienia „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA" (dowód nr 19). 3. Zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie nr FZ-Z/P037/13 na „Zaprojektowanie, wdrożenie oraz utrzymanie systemu SCADA wraz z DMS dla RWE Stoen Operator Sp. z o.o.” (dowód nr 20). 4. Informacja z 5 marca 2013 r. o rozstrzygnięciu postępowania nr 32/12/LZA pn. „Zaprojektowanie, budowa, dostawa i wdrożenie centralnego systemu SCADA dla PGE Dystrybucja S.A. Oddział Warszawa" i wyborze oferty wykonawcy Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu (dowód nr 21). 5. Zawiadomienie z 10 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie nr OBB/IU/71/5/2011/U/330/I pn. „Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej wysokiego napięcia ENION S.A.” (dowód nr 22). 6. Zawiadomienie z 11 sierpnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki Mikronika z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie nr OBB/IU/70/4/2011/U/330/I pn. „Dostawa oraz wdrożenie systemu SCADA dla sieci dystrybucyjnej średnich i niskich napięć ENION S.A.” (dowód nr 23) 7. Umowa nr 56-00015509/2019/rok (data nieczytelna) zawarta między Przystępującym Mikronika, a PKN Orlen S.A. z siedzibą w Płocku (dowód nr 24). 8. Sporządzony w języku holenderskim dokument wraz z tłumaczeniem na język polski punktu 8.3 tego dokumentu (dowód nr 25). 24 października 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Specyfika systemów czasu rzeczywistego służących do monitorowania i określania stanów systemów przesyłowych elektroenergetycznych, nazywanych systemami SCADA/EMS (ang. Supervisory Control And Data Acquisition/Energy Management System), stanowiących podstawowe narzędzie wsparcia służb dyspozytorskich, wyraża się przede wszystkim w tym, że ich implementacja i wdrożenie następuje przez zapewnienie funkcjonalności wymaganych przez poszczególnych Operatorów Systemów Przesyłowych, które to funkcjonalności determinowane są specyfiką danego systemu elektroenergetycznego, w tym ograniczeniami sieci przesyłowej oraz strukturą, technologią i rozmieszczeniem źródeł wytwarzania. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy jest to, że każde wdrożenie systemu SCADA/EMS ma indywidualny charakter. Najpierw buduje się dedykowane funkcjonalności, a następnie rozwija się je adekwatnie do wymagań danego systemu elektroenergetycznego, w tym występujących w nim zjawisk fizycznych. Przekłada się to na fakt, że systemy te są wdrażane i parametryzowane latami w drodze ewolucyjnego rozwoju. Oznacza to, że nie ma dwóch takich samych wdrożeń systemów SCADA/EMS. Wiedza i doświadczenia zdobywane w czasie pracy z system są podstawowym elementem wpływającym na efektywność i prawidłowość wykorzystywania jego funkcji. Powyższe zostało potwierdzone w toku przeprowadzonego dialogu technicznego. Unikatowość poszczególnych systemów i ich wdrożeń potwierdzała, że odejście od ewolucyjnego rozwoju systemu SCADA/EMS, jakim jest jego aktualizacja (upgrade), i zamiast tego podjęcie decyzji o wdrożeniu nowego rozwiązania informatycznego stanowiłoby istotną transformację kluczowego procesu związanego z zarządzaniem systemem elektroenergetycznym. Transformacja ta wiązałaby się powstaniem ryzyk, nie istniejących w przypadku ewolucyjnego rozwoju systemu, w tym ryzkiem braku prawidłowej implementacji w nowym systemie wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności. Skala tego ryzyka i skutki jego zmaterializowania powodowały, że ewentualna decyzja o takiej transformacji musiałaby opierać się na ewidentnych i kategorycznych przesłankach. Przesłanki określenia przedmiotu zamówienia jako aktualizacji systemu DYSTER System DYSTER był przedmiotem dostaw i wdrożeń począwszy od roku 1990, a jego ostatnia modernizacja (aktualizacja) miała miejsce w latach 2006 - 2009 na postawie umowy zawartej Siemens Sp. z o.o., jako udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (decyzja z 28 września 2005 r. znak: ZT/4074/05 - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie). System działał w oparciu o oprogramowanie Spectrum, do którego prawa wyłączne przysługiwały wykonawcy Siemens. System DYSTER jest podstawowym systemem informatycznym wykorzystywanym do wykonywania zadań Operatora Systemu Przesyłowego w zakresie zarządzania pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Stanowił on system wspierający pracę służb dyspozytorskich Zamawiającego, niezbędny do prowadzenia ruchu sieciowego i zapewniania przesyłania energii elektrycznej. Z tego względu system DYSTER to kluczowy i krytyczny system informatyczny Zamawiającego. Potrzeba modernizacji systemu DYSTER wyniknęła z konieczności wyposażenia służb dyspozytorskich w sprawdzony i niezawodny system informatyczny klasy SCADA/EMS, wspierający zarządzanie polską siecią elektroenergetyczną, który zapewniłby wymaganą funkcjonalność i poziom niezawodności, przy jednoczesnej możliwości wykorzystywania rozwijanych przez wiele lat kompetencji kluczowego personelu Zamawiającego. Potrzeba ta została wymuszona naturalnym postępem technik informatycznych, procedur cyberbezpieczeństwa oraz starzeniem się infrastruktury sprzętowo-systemowej. Zamawiający przeprowadził w okresie 2018-2021 publiczny dialog techniczny w sprawie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie Nowego Systemu SCADA/EMS, w którym mógł wziąć udział każdy zainteresowany wykonawca. Dialog techniczny miał na celu rozpoznanie rynku i zbadanie możliwości opracowania takiego opisu przedmiotu przyszłego zamówienia, który z jednej strony objąłby wszystkie wymagania Zamawiającego, przy zachowaniu płynności obsługi procesów biznesowych i kompatybilności z siecią pozostałych jego systemów, a z drugiej strony zapewniłby zachowanie konkurencji co do możliwości ubiegania się o takie zamówienie przez różnych dostawców. Na podstawie informacji pozyskanych od uczestników dialogu technicznego, w którym wzięło udział pięciu wykonawców, ustalono, że pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS różnych dostawców występują istotne różnice co do zakresu i sposobu spełnienia wymagań Zamawiającego. Stwierdzono przy tym, że rynek nie oferuje systemu zdolnego do pełnej obsługi aktualnych procesów biznesowych w zakresie funkcjonalności o krytycznym lub bardzo ważnym znaczeniu dla Zamawiającego, bez konieczności wykonania fundamentalnych zmian w oprogramowaniu aplikacyjnym oferowanych systemów, ich architekturze, logice działania lub modelu danych. Przy czym - co istotne - żaden z dostawców tych systemów nie był w stanie zagwarantować Zamawiającemu, że wdrożenie nowego systemu nie spowoduje przerwania płynności i zapewni pełną kompatybilność z obecnie użytkowanymi przez Zamawiającego innymi systemami. Powyższe wynikało z faktu, że wdrożenie nowego, tak złożonego systemu informatycznego byłoby obarczone immanentnym i trudno zarządzalnym ryzykiem. Ustalenie to nie odnosiło się do aktualizacji (upgrade'u) obecnie wykorzystywanego systemu DYSTER, działającego na bazie oprogramowania Spectrum. W wyniku przeprowadzonego dialogu technicznego ustalono w szczególności, że systemy oferowane przez poszczególnych dostawców, mają własną, indywidualną (autorską) architekturę, zakres i sposób realizacji szczegółowych funkcjonalności, strukturę baz danych, a także sposób prezentacji obiektów i zdarzeń systemu elektroenergetycznego. Tym samym nie stanowiłyby produktów zamiennych w znaczeniu pełnej zastępowalności obsługi procesów biznesowych realizowanych lub wspieranych za ich pomocą. Każdy system realizuje je na własny sposób, i co do zasady nie byłoby możliwości ich zamiany bez istotnych zmian dostosowawczych w samym systemie, jak i jego otoczeniu informatycznym, tj. w systemach współpracujących. Ustalenia dokonane w toku dialogu technicznego stanowiły dla Zamawiającego uzasadnioną podstawę do stwierdzenia, że nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze dla dokonania modernizacji systemu DYSTER przez wykonanie aktualizacji (upgrade) oprogramowania wykorzystywanego obecnie systemu. Ustalenia przeprowadzonego dialogu technicznego stanowiły podstawę merytoryczną dla podjęcia przez Zamawiającego decyzji o aktualizacji (upgrade) oprogramowania wykorzystywanego obecnie systemu DYSTER. Jednocześnie stanowiły one podstawę do stwierdzenia, że brak było jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego i biznesowego do podjęcia decyzji o zmianie istniejącego systemu DYSTER na inne rozwiązanie informatyczne pochodzące od nowego dostawcy. Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do oceny istnienia lub nieistnienia w realiach sprawy rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub zastępczego w stosunku do aktualizacji oprogramowania systemu DYSTER. Odwołujący nie kwestionował zatem spełnienia przesłanki ochrony praw wyłącznych w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia - ta okoliczność wobec jasnego brzmienia art. 1 ust. 2 pkt 1 Prawa autorskiego była bezsprzeczna ale kwestionował przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego - twierdził, że Zamawiający zamiast modernizacji systemu DYSTER powinien dokonać zakupu nowego systemu. Pzp nie określiło szczegółowych kryteriów, według których należy dokonywać oceny istnienia rozwiązań alternatywnych lub zastępczych. Tym samym istnieje otwarty katalog przypadków, których ocena i kwalifikacja mogła być dokonywana indywidualnie z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności odnoszących się do stanu faktycznego danego zamówienia. Posłużenie się przez ustawodawcę kryterium „rozsądnego” rozwiązania alternatywnego lub zastępczego oznacza, że dokonywana w tym zakresie ocena powinna odnosić się do stwierdzenia czy według racjonalnych i merytorycznych przesłanek można uznać, że istnieje równoważna możliwość zrealizowania tej samej potrzeby zamawiającego przy zastosowaniu innych rozwiązań, aniżeli oferowanych przez wykonawcę wyłącznego. Przy czym zasadniczym punktem odniesienia dla powyższej oceny była potrzeba zamawiającego rozumiana jako konkretna potrzeba biznesowa związana z działalnością danego zamawiającego lub wypełnianymi przez niego zadaniami. Funkcjonalności określone przez Zamawiającego, które musi posiadać zamawiany system, stanowiły zbiór będący efektem doświadczeń zgromadzonych przez lata pracy służb dyspozytorskich, prowadzących ruch sieciowy, identyfikujących i eliminujących zagrożenia pracy sieci oraz podejmujących środki zaradcze na przyszłość. Nie były to zatem wymagania będące wyrazem subiektywnych oczekiwań Zamawiającego, ale obiektywnych potrzeb związanych z zarządzaniem pracą Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Tym samym całkowicie uzasadnionym było wymaganie, aby funkcjonalności istniejące już w systemie DYSTER i rozwijane w ciągu całego okresu użytkowania tego systemu, były utrzymane w ramach modernizacji tego systemu. Wobec powyższego określenie tych wymagań nie mogło być w żadnym razie oceniane jako zawężenie parametrów zamówienia w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ewolucyjne podejście do zakresu i warunków modernizacji systemu DYSTER było uzasadnione krytycznym znaczeniem i charakterem tego systemu dla zarządzania pracą KSE w czasie rzeczywistym. Tym samym kluczowym wymaganiem niezbędnym dla zapewnienia niezakłóconej pracy modernizowanego systemu oraz niezakłóconego funkcjonowania obsługiwanych przez niego procesów było zachowanie dotychczasowej architektury systemu i leżącej u jej podstaw koncepcji (filozofii) jej budowy. Zmiana architektury systemu stworzyłaby bowiem po stronie Zamawiającego istotne ryzyko zakłóceń działania nowego systemu. Najważniejszymi elementami architektonicznymi systemu, których zachowanie było wymagane dla zapewnienia niezakłóconej obsługi procesów były: 1. koncepcja alokacji bloków funkcjonalnych na serwery fizyczne, której znajomość pozwalałaby Zamawiającemu czynnie partycypować w optymalnym doborze architektury sprzętowej, 2. koncepcja redundancji systemu umożliwiająca elastyczne przełączanie bloków funkcjonalnych; operacje takie były kilkukrotnie już wykonywane przez Zamawiającego, zatem nie determinując z góry ostatecznie przyjętych sposobów włączenia nowego systemu do eksploatacji, znajomość koncepcji i podstawowych technik pozwala mu kontrolować kluczowe procesy przełączania, 3. mechanizmy dystrybucji danych między procesami w systemie (wewnętrzna szyna transmisji danych softbus) oraz zasady komunikacji międzyprocesowej, której znajomość miała kluczowe znaczenie w diagnostyce systemu oraz dawała maksymalną elastyczność, możliwość szybkiej i automatycznej reakcji na awarie, 4. koncepcja modeli informatycznych systemu elektroenergetycznego dla poszczególnych bloków funkcjonalnych (model łącznikowo-szynowy SCADA, model gałęziowo-węzłowy aplikacji sieciowych EMS, model danych źródłowych, model danych historycznych), ich koordynacja i metody utrzymywania spójności i ciągłości w czasie, 5. koncepcja i hierarchia identyfikacji obiektów w modelu informatycznym sieci elektroenergetycznej. Zmiana tej koncepcji skutkowałaby koniecznością zmiany procedur działania oraz nawyków użytkowników (w szczególności dyspozytorów) oraz mapowania/konwersji obiektów we wszystkich interfejsach używających aktualnej konwencji nazw. Podstawowym warunkiem prawidłowego i efektywnego wykorzystania systemu SCADA/EMS, a zarazem wykonywania zadań, do których jest on przeznaczony są unikatowe kwalifikacje kluczowego personelu operatora, który musi mieć umiejętności i doświadczenie w zakresie wykorzystywania funkcji systemu, utrzymania systemu oraz rozwoju systemu. W wyniku przeprowadzonego dialogu technicznego Zamawiający ustalił w szczególności, że: 1. na rynku istnieją różne systemy klasy SCADA/EMS, oferowane przez różnych wykonawców, a tym samym istnieją rozwiązania informatyczne dające potencjalną możliwość wymiany danego systemu tej klasy i zastąpienia go całkowicie nowym, innym systemem klasy SCADA/EMS; 2. każdy system klasy SCADA/EMS jest inny pod względem przyjętych rozwiązań w zakresie architektury systemu, szczegółowych funkcji, sposobu ich realizacji, układu baz danych, sposobu prezentacji obiektów i zdarzeń systemu, co decyduje o niepowtarzalności i unikatowości każdego z systemów klasy SCADA/EMS; 3. każdy system klasy SCADA/EMS posiada własną koncepcję modeli danych, ich hierarchię oraz stosowane nazewnictwo, a przez to do migracji danych z systemu innego wykonawcy muszą być tworzone, jednorazowo i specyficznie dla danego rozwiązania, dedykowane procedury migracji danych, przy czym nie jest możliwe zagwarantowanie pełnego zautomatyzowania migracji; 4. rozwój tak złożonych systemów czasu rzeczywistego, jak systemy klasy SCADA/EMS ma charakter ewolucyjny, prowadzony jest przez cały szereg prac rozwojowych, polegających na szczegółowej identyfikacji wymaganej funkcjonalności, implementacji rozwiązania oraz testów w środowiskach deweloperskich, w ramach których poszukuje, bada się i wdraża takie rozwiązania, które dają pewność działania i wyników; 5. rozwój tych systemów jest dokonywany w związku z potrzebami klientów użytkujących te systemy, tym samym ich rozwój jest podporządkowany potrzebom korzystających z nich operatorów oraz specyfice funkcjonowania danego systemu elektroenergetycznego; 6. pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS występują istotne różnice co do zakresu spełnienia wymagań Zamawiającego, przy czym w chwili obecnej rynek nie oferuje systemu klasy SCADA/EMS zdolnego do pełnej obsługi obecnych procesów biznesowych Zamawiającego, w tym w zakresie tych funkcjonalności, mających priorytet krytyczny lub bardzo ważny, które są dostępne w ramach dedykowanych rozszerzeń aktualnie wykorzystywanego systemu DYSTER; 7. spełnienie wymaganych funkcjonalności nie mogłoby nastąpić bez wykonania, w różnym zakresie w odniesieniu do poszczególnych dostawców, modyfikacji oferowanych systemów; 8. ewentualnie możliwe do wykonania modyfikacje, polegające na dostosowaniu dostępnych na rynku systemów klasy SCADA/EMS do ww. wymagań PSE (o priorytecie krytycznym lub bardzo ważnym), wymagałyby dokonania istotnych zmian w architekturze i logice tych systemów oraz modelu danych, które w zależności od wybranego rozwiązania, obejmowałyby w szczególności w zakresie funkcjonalności wymagających zmian w architekturze lub logice systemów; 9. dokonanie koniecznych modyfikacji - z uwagi na ich złożoność oraz stopień i zakres ingerencji w istniejące rozwiązanie informatyczne - nie gwarantowałoby uzyskania pozytywnego rezultatu, tj. że nowy system będzie w stanie efektywnie zastąpić istniejący system DYSTER we wszystkich aspektach jego kluczowych, bezwzględnie wymaganych, funkcjonalności. Stwierdzony w toku dialogu technicznego brak posiadania przez nowe rozwiązania informatyczne klasy SCADA/EMS pełnych wymaganych funkcjonalności w porównaniu do wykorzystywanego obecnie systemu DYSTER, oznaczał, że implementacja szczegółowych wymagań określonych przez Zamawiającego wiązałaby się z koniecznością dokonania w nowych systemach tzw. rozszerzeń, co wymagałoby w przypadku poszczególnych dostawców nowych rozwiązań informatycznych, odpowiednio: 1. zmiany architektury oraz filozofii systemu pozwalającej na jednoczesne operatywne zarządzanie systemem (wraz ze zdalnym sterowaniem) z obu niezależnie działających oraz w pełni funkcjonalnych instalacji systemu SCADA/EMS, tzw. funkcjonalności Multisite w trybie Active-Active, 2. zmiany architektury systemu pozwalającej na bezprzerwowe wprowadzanie zmian w modelu elektroenergetycznym oraz interfejsie użytkownika bez konieczności restartu komponentów systemu, 3. odpowiedniej implementacji algorytmu wyznaczenia funkcji obciążalności linii elektroenergetycznych zależnej od temperatury oraz wykorzystanie tych charakterystyk do wyznaczania chwilowej obciążalności linii, 4. dostosowania/rozszerzenia/przebudowy szczegółowych funkcjonalności systemu, w tym modelowanie transformatorów ze złożoną regulacją przekładni, pozwalających na jednoczesną zmianę modułu i kąta przekładni pod obciążeniem, modelowanie zmostkowanych zaczepów transformatora, 5. dostosowania/rozbudowy interfejsu użytkownika (GUI), 6. dostosowania/konfiguracji systemu do funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, 7. dostosowania hierarchii elementów (obiektów) systemu elektroenergetycznego oraz związanego z tym nowego sposobu ich kodowania, 8. dostosowania/rozbudowy/rozszerzenia modelu sieci elektroenergetycznej, algorytmów obliczeniowych oraz funkcjonalności systemu, 9. implementacji dedykowanych rozszerzeń wynikających ze specyfiki polskiego modelu sieci elektroenergetycznej (m.in.: obsługa wymiany danych planistycznych w zakresie m.in. rejestru wyłączeń, planu wymiany międzysystemowej, generacji jednostek wytwórczych i odbiorów, generacji farm wiatrowych, generacji fotowoltaiki i jednostek szczytowo-pompowych, zasilanie aplikacji zewnętrznych wynikami Estymatora Stanu oraz Rozpływu Mocy w formacie EPC, (podział jednostek wytwórczych na grupy zgodnie z kwalifikacją wynikającą z rozporządzenia Komisji (UE) 2016/631 z 14 kwietnia 2016 r. ustanawiającego kodeks sieci dotyczący wymogów w zakresie przyłączenia jednostek wytwórczych do sieci i oraz ze względu na technologię wytwarzania energii elektrycznej (cieplne, wodne, fotowoltaika, wiatrowe)), 10. zaimplementowania polskiej normy dotyczącej obliczeń zwarciowych PN-EN 60909, 11. wdrożenia pełnej obsługi redundantnych źródeł danych pozwalającej na pozyskiwanie i przetwarzanie w czasie rzeczywistym informacji o stanie systemu elektroenergetycznego z czterech różnych źródeł (np. telemechaniki stacyjnej, systemów SCADA/EMS innych operatorów systemów przesyłowych oraz operatorów systemów dystrybucyjnych), przebudowy systemu w zakresie jednego, wspólnego modelu systemu na potrzeby całego systemu SCADA/EMS. Ustalenia dokonane w toku dialogu technicznego wykazały, że jakkolwiek istnieją na rynku inne rozwiązania informatyczne klasy SCADA/EMS, to jednak nie stwarzają one możliwości ewolucyjnego rozwoju funkcjonalności dotychczas wykorzystywanego systemu, dając wyłącznie możliwość zastąpienia obecnego systemu całkowicie nowym rozwiązaniem informatycznym. Kluczowym wymaganiem niezbędnym dla zapewnienia niezakłóconej pracy modernizowanego systemu oraz niezakłóconego funkcjonowania obsługiwanych przez niego procesów jest zachowanie dotychczasowej architektury systemu i leżącej u jej podstaw koncepcji (filozofii) jej budowy. Zmiana architektury systemu stworzy bowiem po stronie OSP istotne ryzyko zakłóceń działania nowego systemu w powiązaniu z realizowanymi procesami biznesowymi oraz otoczeniem informatycznym. Poza koniecznością dokonania istotnych modyfikacji w przypadku implementacji wymaganych funkcjonalności do nowego rozwiązania informatycznego, zastąpienie istniejącego systemu DYSTER zupełnie nowym, innym systemem, oznaczałoby ponowne wykonanie funkcjonalności i rozszerzeń istniejących już - w dostosowanym do potrzeb Zamawiającego - systemie DYSTER. Tym samym konieczne byłoby stworzenie tych funkcjonalności na nowo, bez możliwości wykorzystania istniejących już rozwiązań i zaimplementowanych w systemie DYSTER. Powyższe nie dotyczy wyboru modernizacji systemu w formie aktualizacji oprogramowania systemu DYSTER. W przypadku wdrożenia nowego systemu klasy SCADA/EMS konieczne będzie również przeprowadzenie ponownych prac dostosowawczych w innych systemach informatycznych wykorzystywanych przez Zamawiającego, współpracujących obecnie z systemem DYSTER. Wskazane powyżej okoliczności nie zaistnieją w przypadku aktualizacji oprogramowania obecnie wykorzystywanego systemu DYSTER. Poza kwestią zachowania koncepcji (filozofii) i architektury systemu, kluczowe znaczenie dla dokonania aktualizacji obecnie wykorzystywanego systemu DYSTER, w stosunku do wdrażania całkowicie nowego systemu, będą miały następujące uwarunkowania: 1. Zachowanie spójności i ciągłości konfiguracji systemu, przez wymóg migracji danych. Tylko aktualizacja obecnego systemu da możliwość wykorzystania automatycznych procedur migracyjnych, wykorzystywanych rutynowo przez dostawcę rozwiązania. W przypadku zmiany dostawcy procedury te musiałyby być tworzone jednorazowo i specyficznie dla obecnego rozwiązania, a ich pełna automatyzacja byłaby niemożliwa z uwagi na brak knowhow dostawcy nowego rozwiązania o rozwiązaniu innego (aktualnego) producenta, a także z powodu różnic architektury i struktur baz danych różnych rozwiązań. Powyższe wiązałoby się z ryzykiem błędów migracji oraz negatywnych ich skutków. 2. Zapewnienie poprawności oraz kompletności pozyskiwanych danych czasu rzeczywistego w związku z koniecznością ich migracji. Tylko aktualizacja obecnego systemu pozwoli na zachowanie pełnej zgodności zaimplementowanych protokołów komunikacyjnych stosowanych przy wymianie danych czasu rzeczywistego, co pozwoli na sprawne przełączenie urządzeń stacyjnych oraz innych systemów SCADA/EMS operatorów europejskich TSO oraz krajowych OSD. W przypadku wdrożenia rozwiązania innego dostawcy konieczne byłoby przeprowadzenie testów zdalnego sterowania każdego obiektu (tzw. testy punkt-punkt), które to z uwagi na ograniczone możliwości wyłączeń stacyjnych musiałyby zostać przeprowadzone z wykorzystaniem dedykowanego oprogramowania porównującego składnię protokołów. Z uwagi na szeroki zakres testów oraz możliwe różnice implementacyjne w wykorzystywanych protokołach komunikacyjnych istniałoby ryzyko opóźnień w projekcie, konieczność bardzo dużego zaangażowanie zasobów po stronie Zamawiającego, a w przypadku konieczności rekonfiguracji urządzeń stacyjnych dodatkowych nakładów finansowych. 3. Zachowanie istniejącej funkcjonalności oraz interfejsu użytkownika. Każdy system SCADA/EMS jest unikatowy, a jego funkcje o tej samej nazwie pochodzące od różnych dostawców są nieporównywalne bez przeprowadzenia ich szczegółowej analizy technicznej. Tylko aktualizacja obecnego systemu DYSTER zapewnia jego ewolucyjny rozwój bez utraty już istniejących funkcjonalności sprawdzonych w toku dotychczasowej eksploatacji systemu przez różnych użytkowników. 4. Uniknięcie konieczności ponownego strojenia modelu matematycznego. Procedura strojenia Estymatora Stanu systemu jest wymagana do zapewnienia powtarzalnego uzyskiwania przez estymator poprawnego merytorycznie i wiarygodnego (tj. maksymalnie bliskiego stanowi rzeczywistemu) modelu pracy systemu elektroenergetycznego na potrzeby analiz bezpieczeństwa pracy. Tylko aktualizacja obecnego systemu DYSTER pozwoli na uniknięcie konieczności ponownego strojenia Estymatora Stanu krajowej sieci elektroenergetycznej oraz ponownego dostosowywania systemu klasy SCADA/EMS do parametrów KSE. 5. Ponowna implementacja rozwiązań specyficznych dla Zamawiającego. Tylko w przypadku wykonania aktualizacji obecnego systemu DYSTER nie będzie konieczności ponownej identyfikacji i definiowania rozwiązań systemu stworzonych już na potrzeby Zamawiającego (tzw. rozszerzeń). Najważniejsze z nich to: obsługa wymiany danych planistycznych, zasilanie aplikacji zewnętrznych wynikami Estymatora Stanu oraz Rozpływu Mocy w formacie EPC, obliczenia zwarciowe zgodnie z polską normą, obsługa temperaturowych charakterystyk linii, grupowanie jednostek wytwórczych, obsługa wizualizacji i sterowania automatyki ARNE i ARST. Poza aspektem zaangażowania personelu Zamawiającego we wdrożenie nowego systemu na etapie projektowania rozwiązania, jaki i jego testowania, istotna będzie również kwestia zachowania doświadczeń służb dyspozytorskich w korzystaniu z obecnego systemu DYSTER oraz zagrożeń wynikających w tym zakresie ze zmiany systemu wsparcia dyspozytorskiego, jak również kwestia możliwości wykorzystania doświadczenia personelu Zamawiającego w samodzielnej obsłudze tego systemu. W tym zakresie podstawowe znaczenie będzie miało doświadczenie służb dyspozytorskich w korzystaniu z dotychczasowych funkcji systemu DYSTER, procedur i sposobów ich realizacji oraz graficznych interfejsów użytkownika (GUI). Przełoży się to bowiem w sposób bezpośredni na jakość i prawidłowość decyzji operatorskich podejmowanych przy wykorzystaniu systemu, jak i na bazie generowanych przez niego raportów. Tylko pełne rozumienie funkcji tego systemu i wzajemnych zależności pomiędzy nimi pozwoli przewidzieć konsekwencje podejmowanych decyzji ludzkich. Tylko rozumiejąc skutki podejmowanych decyzji dla prowadzenia ruchu KSE dyspozytor może podejmować prawidłowe decyzje. Należy bowiem mieć na uwadze to, że zobrazowanie stanu systemu przy pomocy grafiki i danych liczbowych wyświetlanych na stanowiskach roboczych dyspozytorów stanowi tylko model stanu rzeczywistego systemu elektroenergetycznego, a zatem jedynie jego przybliżenie. Żeby rozumieć konsekwencje decyzji, trzeba wiedzieć, jak ten model powstał. W konsekwencji wdrożenie nowego systemu będzie oznaczało, że przez długi czas od wdrożenia nowego rozwiązania, decyzje dyspozytorów mogą być obciążone błędami wynikającymi z działania w oparciu o stare przyzwyczajenia. Stanowiłoby to istotne ryzyko popełnienia błędu ludzkiego, prowadzącego do zakłóceń działania systemu elektroenergetycznego. Zastąpienie istniejącego systemu DYSTER zupełnie nowym, innym systemem i związane z tym prace dostosowawcze w innych systemach Zamawiającego, ponowne wykonanie rozszerzeń oraz zaangażowanie personelu Zamawiającego, wiązałoby się - poza samym dodatkowym istotnym nakładem pracy personelu - również z dodatkowym nakładem znaczących środków finansowych po stronie Zamawiającego (rząd wielkości ok. 10 mln zł). W przypadku wymiany istniejącego systemu DYSTER na zupełnie nowy system klasy SCADA/EMS, opisane powyżej doświadczenia oraz kompetencje personelu Zamawiającego zostałyby utracone, albowiem nie miałyby przełożenia na nowe rozwiązanie informatyczne. Powyższe nie może zostać uznane za korzystne rozwiązanie dla Zamawiającego. O ile zmiany w systemach uczestników dialogu jak podniósł Odwołujący w odwołaniu byłyby możliwe, a co nie zostało jednoznacznie potwierdzone w toku dialogu, nie byłyby możliwe do implementacji w ramach typowego projektu wdrożeniowego. Ich zakres, złożoność oraz stopień ingerencji w bazowe rozwiązanie uczestnika dialogu, wykluczał z przyczyn czysto technicznych możliwość poprawnego wdrożenia wszystkich wymaganych modyfikacji w celu spełnienia wymagań Zamawiającego, bez zapewnienia odpowiednio długiego czasu na projektowanie rozwiązania i jego weryfikację w ramach uruchomienia testowego. 25 października 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. Dokument dotyczący praw autorskich do oprogramowania Spectrum - Oświadczenie właściciela praw autorskich do Oprogramowania Spectrum PL (dowód nr 14). 2. Oświadczenie integratora oprogramowania (dowód nr 15). 3. Załącznik 26 do Umowy na rozbudowę (upgrade) sytemu sterowania dyspozytorskiego DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalność Multisite - wzór umowy licencyjnej na oprogramowanie Siemens (dowód nr 16). 4. Wniosek z 22 sierpnia 2005 r. skierowany do Prezesa UZP do wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki przy udzieleniu zamówienia na rozbudowę (upgrade) systemu sterowania dyspozytorskiego DYSTER w KDM i ODM o funkcjonalność Multisite (dowód nr 17). 25 października 2021 r. wykonawca Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący Siemens lub Siemens) złożył pismo procesowe, w którym ustosunkował się do zarzutów odwołania. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący Siemens wskazał: Argumentacja odwołania w dużej (zasadniczej) mierze skupiała się na rzekomo wadliwie, zdefiniowanym przez Zamawiającego przedmiocie zamówienia. Koronnym argumentem mającym przemawiać za jego zasadnością było, zdaniem Odwołującego to, że przedmiot postępowania stanowić miał w istocie zakup nowego systemu (a nie jego aktualizację). Przystępujący Siemens podkreślił różnicę pomiędzy nowym, a unowocześnionym systemem. W przypadku nowego systemu trzeba zaprojektować od nowa sposób implementacji istniejących funkcji użytkowo-biznesowych. Do takiej sytuacji nie dojdzie w przypadku aktualizacji/modernizacji istniejącego systemu - polegać to bowiem będzie na powtórzeniu (więc nie zaprojektowaniu w celu ich implementacji) funkcji użytkowo-biznesowych. Aktualizacja/modernizacja/dostosowanie polegać więc będzie na zastosowaniu starych technologii informatycznych nowymi. W przypadku systemu DYSTER, który został wdrożony przez Siemens, sposób implementacji został zaprojektowany w ramach projektu pierwszego wdrożenia oraz kolejnych rozszerzeń funkcjonalności na przestrzeni okresu użytkowania obecnego systemu. Komponenty są w procesie rozwoju oprogramowania z czasem unowocześniane, tj. stosuje się nowsze technologie informatyczne, ale nie zmienia się ich funkcji użytkowo-biznesowych, koncepcji architektonicznej i sposobów powiązań z innymi komponentami (te procesy mają miejsce jedynie w przypadku implementacji nowego systemu). Ponadto aktualizacja opisana przez Zamawiającego w postępowaniu nie oznaczała dostosowania rozwiązania do nowych potrzeb, ale realizację niezmienionych potrzeb Zamawiającego w oparciu o nowe technologie informatyczne zastosowane, co do zasady, na podstawie tych samych komponentów. Twierdzenie, że zmodernizowany system systemem zbudowanym na nowo było bezpodstawne. Każdy moduł (komponent) oprogramowania zainstalowanego u Zamawiającego będzie dostępny w zmodernizowanej wersji (Spectrum 7) uwzględniającej najnowsze technologie i wymagania bezpieczeństwa. Rozszerzenia funkcjonalne specyficzne dla Zamawiającego są zewidencjonowane i dostępne w systemach zarządzania kodem źródłowym dostawcy, ich aktualizacja nie wymagać będzie prac projektowych, a jedynie ponownej kompilacji i ewentualnej adaptacji. Zgodnie z koncepcją środowisk przedstawioną przez Zamawiającego, instalowane w nich systemy powinny być swoimi funkcjonalnymi i technicznymi kopiami utrzymywanymi ze względu na bezpieczeństwo eksploatacji systemu (np. możliwości testów po zmianach bazy lub oprogramowania w trakcie normalnej eksploatacji). Niezbędny zakres prac projektowych ograniczy się więc do konfiguracji modułów w celu zapewnienia wymiany danych między środowiskami i uwzględnienia niektórych różnic między nimi wynikających z zadań środowiska. Odwołanie zbudowane zostało na błędnej i, nieuzasadnionej w świetle okoliczności mających miejsce w postępowaniu, tezie, zgodnie z którą przedmiotem postępowania było zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu DYSTER. Konsekwencją przyjęcia takiego założenia było poszukiwanie przez Odwołującego w treści odwołania odpowiedzi na pytanie o rozwiązania alternatywne względem przedmiotu zamówienia (nowy system), którego Zamawiający nie zlecił. Już z tego powodu odwołanie powinno zostać oddalone. Zamawiający podjął kroki niezbędne do zweryfikowania, czy decyzja o aktualizacji (zamiast zakupu nowego systemu) była decyzją słuszną. Przywołanie argumentów odnoszących się do dialogu technicznego było istotne tym bardziej, że płynęły z niego wnioski mające znaczenie również w kontekście oceny prawidłowości zastosowania trybu z wolnej ręki w odniesieniu do aktualizacji systemu DYSTER. Nie sposób zgodzić się, że w oparciu o informacje dotyczące dialogu technicznego uznać można było, że „Zamawiający posiada już przygotowaną dokumentację, aby wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym na zakup systemu” (pkt 13 odwołania). Przeczą temu informacje z protokołu, z których wynikało, że celem dialogu było pozyskanie wiedzy i informacji niezbędnych do przeprowadzenia takiego postępowania. Cel dialogu był również zgodny z art. 31a ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w oparciu o którą prowadzony był dialog techniczny), który stanowił, że celem dialogu jest doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy. Wnioski Zamawiającego z przeprowadzonego dialogu były jednoznacznie sprzeczne ze stanowiskiem Odwołującego, co do zasadności wdrożenia nowego zamiast aktualizacji dotychczasowego systemu. W toku postępowania, przed otwarciem rozprawy Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący złożyli kolejne pisma procesowe wraz z dowodami, w których podtrzymali i rozszerzyli zaprezentowaną wyżej argumentację. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 10 listopada 2021 r. Przystępujący Emerson wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante 2018/S242-553651 na okoliczność wykazania, że wersja oprogramowania Spectrum 3 uprzednio nazywała się Sinaut (dowód nr 26). 2. Wydruk ze strony internetowej Siemens wraz z tłumaczeniem na okoliczność wykazania, że oprogramowanie Spectrum Power 3, 4, 5 i 7 stanowiły odrębne produkty (dowód nr 27). 3. Wydruk ze strony internetowej HydroQuebec na okoliczność wykazania stopnia, w jakim rozbudowany jest system przesyłowy w Ameryce Północnej obsługiwany przez OSI, który wchodzi w skład grupy Emerson (dowód nr 28). 4. Referencje wystawione na OSI potwierdzające, że podmiot ten realizuje zadanie analogiczne do zadania będącego przedmiotem zamówienia (dowód nr 29, objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Istotny charakter dla ustalenia i oceny stanu faktycznego miały przy tym dowody złożone 9 listopada 2021 r. przez Przystępującego Siemens wraz z pismem procesowym: 1. Opinia prywatna z 9 listopada 2021 r. wykonana na zlecenie Przystępującego Siemens dotycząca charakteru przedmiotu zamówienia wraz z objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa załącznikami: 2. Opis zmian dokonanych w poszczególnych modułach oprogramowania Spectrum między wersjami 3.9 i 7.2, 3. Porównanie plików wykonywalnych i architektury plików instalacyjnych systemów Spectrum 3 i Spectrum 7. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść opisu przedmiotu zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie zgłosili: 1. Emerson Process Management Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Odwołującego, 2. Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie Odwołującego, 3. Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe ze wszystkich wymienionych wyżej dowodów (o numerach o 1 do 29), a także ze wszystkich niewymienionych osobno dokumentów stanowiących załączniki do pism procesowych złożonych przez strony i uczestników w toku postępowania. Ponadto Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z dokumentacji dotyczącej dialogu technicznego przekazanej 2 listopada 2021 r. przez Zamawiającego w zakresie zgodnym z wnioskiem Odwołującego z 25 października 2021 r. Izba na podstawie art. 541 Pzp oddaliła wniosek o powołanie biegłego w przedmiocie oceny czy rozwiązaniem alternatywnym/zastępczym w stosunku do aktualizacji bieżącego systemu DYSTER jest zakup nowego systemu SCADA/EMS, który będzie spełniał tożsame wymagania Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w przedmiocie czy aktualizacja (upgrade) istniejącego oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER jest de facto zaprojektowaniem i wdrożeniem nowego systemu zamiast aktualizacji. W ocenie Izby zgromadzony przeprowadzenie ww. dowodu jest zbędne i prowadzi jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego, bowiem materiał dowodowy w pełni pozwalał na dokonanie należytej i prawidłowej oceny ww. okoliczności mającej być przedmiotem dowodu. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła co następuje: 24 września 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego Siemens zaproszenie do negocjacji w postępowaniu w trybie z wolnej ręki pn. „Aktualizacja (upgrade) oprogramowania podsystemów SCADA oraz EMS Systemu DYSTER”. Jako podstawę prawną przyjętego trybu zamówienia Zamawiający wskazał art. 388 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp. W treści zaproszenia Zamawiający wskazał m. in.: „II. Przedmiotem negocjacji będą postanowienia umowy, która zostanie zawarta po przeprowadzeniu niniejszego postępowania, szczegółowy zakres i sposób realizacji przedmiotu zamówienia oraz cena. III. Rozpoczynając proces negocjacji, zwracamy się do Państwa z prośbą o przekazanie do dnia 25.10.2021 r. na Platformie zakupowej oferty wstępnej. Wzór formularza oferty wstępnej zawarty jest w załączniku nr 6 do zaproszenia do negocjacji. Do formularza oferty wstępnej Wykonawca powinien załączyć: 1) propozycję formuły realizacyjnej przedmiotu zamówienia z podziałem na etapy i zadania, zarówno o charakterze technicznym, jak i zarządczym, wg której możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w harmonogramie wynoszącym 24 (słownie: dwadzieścia cztery) miesiące od daty zawarcia umowy; 2) uwagi do projektu umowy załączonej do zaproszenia do negocjacji, w postaci zaproponowanych przez Wykonawcę konkretnych postanowień umowy, które w ocenie Wykonawcy powinny zostać wprowadzone do treści zawieranej umowy, dla proponowanej przez Wykonawcę formuły realizacyjnej wykonania przedmiotu umowy; 3) propozycję wstępnej ceny za przedmiot zamówienia wraz ze sposobem jej wyliczenia; 4) listę modułów oprogramowania Spectrum 7.2 zastępujących moduły oprogramowania Spectrum 3.9. wraz z niezbędnym opisem identyfikującym poszczególne moduły w postaci np. fragmentów Functional Specification w języku polskim; 5) listę rozszerzeń oprogramowania Spectrum 7.2 niezbędnych do pełnego i poprawnego wykonania przedmiotu zamówienia”. Załącznikiem nr 1 do zaproszenia był OPZ, w którym Zamawiający wskazał: „Na przedmiot Zamówienia składają się następujące obowiązki Wykonawcy: - określenie wymagań i przygotowanie specyfikacji dla platformy sprzętowo- programowej oraz sieci teleinformatycznej przeznaczonej dla niezawodnego i prawidłowego działania Oprogramowania Spectrum 7.2. z uwzględnieniem wymagań bezpieczeństwa obowiązujących u Zamawiającego, - aktualizacja oraz konfiguracja Zmodernizowanego Systemu DYSTER opartego na Oprogramowaniu Spectrum 7.2 w środowisku informatycznym Wykonawcy, w tym aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego, a które zostało wdrożone w Systemie DYSTER w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji 3.9, wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych Zamawiającego, - migracja danych z obecnie eksploatowanego Systemu DYSTER do Zmodernizowanego Systemu DYSTER na potrzeby Testów FAT, SAT oraz na potrzeby uruchomienia produkcyjnego, - opracowanie dokumentacji testowej oraz wykonanie Testów PRE-FAT oraz Testów FAT, - przeniesienie odpowiednich praw własności intelektualnej, - uruchomienie skonfigurowanego Oprogramowania Spectrum 7.2 na wymaganych przez Zamawiającego Środowiskach Zmodernizowanego Systemu DYSTER w infrastrukturze Zamawiającego oraz uruchomienie interfejsów z innymi Systemami Zamawiającego, w tym aktualizacja oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego, a które zostało wdrożone w Systemie DYSTER w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji 3.9, wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych Zamawiającego, - przeprowadzenie Testów SAT sprawdzających poprawność działania Zmodernizowanego Systemu DYSTER, - uruchomienie produkcyjne Zmodernizowanego Systemu DYSTER, - świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego po upływie rękojmi i gwarancji. Wykonawca jest zobowiązany do wykonania przedmiotu Zamówienia wraz z integracją z systemem NMMS (Network Model Management System) posiadanym przez Zamawiającego, który będzie stanowił wspólne źródło danych (ang. master data) dla modeli statycznych sieci dla Zmodernizowanego Systemu DYSTER”. Zgodnie z punktem 3 OPZ „W ramach wykonania aktualizacji oprogramowania do wersji Spectrum 7.2, Wykonawca wykona aktualizację oprogramowania, które nie stanowiło rozwiązania podstawowego Spectrum 3.9, a które zostało wdrożone w ramach tzw. rozszerzeń Oprogramowania w wersji Spectrum 3.9 wynikających ze specyficznych wymagań funkcjonalnych Zamawiającego”. Po przeprowadzeniu dowodu z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji dialogu technicznego Izba uznała, że wynik dialogu opisany w protokole jest w pełni zgodny z wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie stanowisku Zamawiającego, który wskazał, że: „Zamawiający w odniesieniu do oferowanych systemów klasy SCADA/EMS ustalił w szczególności, że: 1) na rynku istnieją różne systemy klasy SCADA/EMS, oferowane przez różnych wykonawców, a tym samym istnieją rozwiązania informatyczne dające potencjalną możliwość wymiany danego systemu tej klasy i zastąpienia go całkowicie nowym, innym systemem klasy SCADA/EMS; 2) każdy system klasy SCADA/EMS jest inny pod względem przyjętych rozwiązań w zakresie architektury systemu, szczegółowych funkcji, sposobu ich realizacji, układu baz danych, sposobu prezentacji obiektów i zdarzeń systemu, co decyduje o niepowtarzalności i unikatowości każdego z systemów klasy SCADA/EMS; 3) każdy system klasy SCADA/EMS posiada własną koncepcję modeli danych, ich hierarchię oraz stosowane nazewnictwo, a przez to do migracji danych z systemu innego wykonawcy muszą być tworzone, jednorazowo i specyficznie dla danego rozwiązania, dedykowane procedury migracji danych, przy czym nie jest możliwe zagwarantowanie pełnego zautomatyzowania migracji; 4) rozwój tak złożonych systemów czasu rzeczywistego, jak systemy klasy SCADA/EMS ma charakter ewolucyjny, prowadzony jest poprzez cały szereg prac rozwojowych, polegających na szczegółowej identyfikacji wymaganej funkcjonalności, implementacji rozwiązania oraz testów w środowiskach deweloperskich, w ramach których poszukuje, bada się i wdraża takie rozwiązania, które dają pewność działania i wyników; 5) rozwój tych systemów jest dokonywany w związku z potrzebami klientów użytkujących te systemy, tym samym ich rozwój jest podporządkowany potrzebom korzystających z nich operatorów oraz specyfice funkcjonowania danego systemu elektroenergetycznego; 6) pomiędzy systemami klasy SCADA/EMS występują istotne różnice co do zakresu spełnienia wymagań OSP, przy czym w chwili obecnej rynek nie oferuje systemu klasy SCADA/EMS zdolnego do pełnej obsługi obecnych procesów biznesowych OSP, w tym w zakresie tych funkcjonalności, mających priorytet krytyczny lub bardzo ważny, które są dostępne w ramach dedykowanych rozszerzeń aktualnie wykorzystywanego systemu DYSTER; 7) spełnienie funkcjonalności wymaganych przez OSP nie mogłoby nastąpić bez wykonania, w różnym zakresie w odniesieniu do poszczególnych dostawców, modyfikacji oferowanych systemów; 8) ewentualnie możliwe do wykonania modyfikacje, polegające na dostosowaniu dostępnych na rynku systemów klasy SCADA/EMS do ww. wymagań PSE (o priorytecie krytycznym lub bardzo ważnym), wymagałyby dokonania istotnych zmian w architekturze i logice tych systemów oraz modelu danych, które w zależności od wybranego rozwiązania, obejmowałyby w szczególności: a) w zakresie funkcjonalności wymagających zmian w architekturze lub logice systemów: (i) jednoczesnego operatywnego zarządzania KSE (wraz ze zdalnym sterowaniem) z obu niezależnie działających oraz w pełni funkcjonalnych instalacji systemu SCADA/EMS tzw. funkcjonalności Multisite w trybie ActiveActive, (ii) bezprzerwowego wprowadzania zmian w modelu systemu elektroenergetycznego oraz interfejsie użytkownika bez konieczności restartu komponentów systemu, (iii) implementacji algorytmu wyznaczenia funkcji obciążalności linii elektroenergetycznych zależnej od temperatury oraz wykorzystanie tych charakterystyk do wyznaczania chwilowej obciążalności linii, (iv) pełnej obsługi redundantnych źródeł danych pozwalającą na pozyskiwanie i przetwarzanie w czasie rzeczywistym informacji o stanie systemu elektroenergetycznego z czterech różnych źródeł, wraz z wymaganymi mechanizmami zarządzania i walidacji; b) w zakresie funkcjonalności wymagających zmian w modelu danych: (i) wspólnego modelu systemu elektroenergetycznego na potrzeby całego systemu SCADA/EMS, (ii) hierarchii elementów (obiektów) systemu elektroenergetycznego oraz związanego z tym nowego sposobu ich kodowania, (iii) pełnej obsługi danych planistycznych z zewnętrznych źródeł, w tym przetwarzania tych danych w podsystemie SCADA (np. obliczenia z wykorzystaniem danych czasu rzeczywistego) oraz podsystemie EMS (np. wykorzystanie w estymatorze stanu, aplikacjach rozpływowych oraz analizach bezpieczeństwa); 9) dokonanie powyższych modyfikacji - z uwagi na ich złożoność oraz stopień i zakres ingerencji w istniejące rozwiązanie informatyczne - nie gwarantuje uzyskania pozytywnego rezultatu, tj. nie gwarantuje, że nowy system klasy SCADA/EMS będzie w stanie efektywnie zastąpić istniejący system DYSTER we wszystkich aspektach jego kluczowych, bezwzględnie wymaganych, funkcjonalności”. Pozostałe informacje i wnioski Zamawiającego z przeprowadzonego dialogu technicznego zawarte w odpowiedzi na odwołanie są zgodne z treścią zbadanej przez Izbę dokumentacji dialogu technicznego oraz protokołu z dialogu technicznego. Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że przedmiotem zamówienia jest aktualizacja dotychczasowego systemu SCADA/EMS, a nie jak twierdzili Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie - de facto zamówienie nowego systemu. Izba doszła do takiego przekonania w szczególności w oparciu o dowody o charakterze technicznym złożone przez Przystępującego Siemens, w tym objęte tajemnicą przedsiębiorstwa załączniki do opinii prywatnej z 9 listopada 2021 r. prezentujące ewolucję systemu Spectrum od wersji 3.9 do 7.2 a także przeczące twierdzeniom Odwołującego, że wersja 3.9 i 7.2 to dwa, zupełnie odrębne systemy. Izba zauważyła również modyfikację stanowiska Odwołującego, który w odwołaniu traktował przedmiot zamówienia co do zasady jako aktualizację systemu, a na etapie dalszych pism procesowych oraz podczas rozprawy wskazywał, że przedmiotem zamówienia jest instalacja nowego systemu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Niesporny między stronami był fakt, że na rynku istnieje kilka w pełni funkcjonujących systemów SCADA/EMS i każdy z nich może być dostosowany do indywidualnych potrzeb klientów. Za udowodnione Izba uznała również, że wyłącznie Przystępujący Siemens uprawniony jest do świadczenia usługi aktualizacji systemu DYSTER, ze względu na fakt, iż system ten opiera się na oprogramowaniu do którego prawami wyłącznymi dysponuje Siemens, a także z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że usługa w takim kształcie, jak opisany w OPZ, może być prowadzona wyłącznie przez wykonawcę Siemens, ale na rynku istnieją rozwiązania alternatywne. Przedmiot zamówienia - mimo, że stanowi aktualizację, a nie wdrożenie nowego systemu - ma przy tym niezwykle skomplikowany charakter. Tym samym kluczowe dla ustalenia, czy Zamawiający nie naruszył prawa wszczynając postępowanie w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w trybie z wolnej ręki, było zbadanie czy wskazywane przez Odwołującego i Przystępujących po jego stronie rozwiązania w postaci nowych systemów stanowią rozsądną alternatywę wobec aktualizacji dotychczasowego systemu. Jako punkt wyjścia wskazać należy rozumienie słowa „rozsądny”. Termin ten w internetowym Wielkim Słowniku Języka Polskiego zdefiniowany został jako „nieprzesadny, niewygórowany i świadczący o czyimś umiarkowaniu”. Co za tym idzie jako rozsądną alternatywę w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp rozumieć należy rozwiązanie równoważne do przedmiotu zamówienia spełniającego przesłanki wskazane w lit. a i b tego przepisu, możliwe do wdrożenia bez nadmiernego nakładu sił i środków oraz w porównywalnym czasie. Odwołujący oraz Przystępujący po jego stronie udowodnili, że na świecie z powodzeniem funkcjonują różne systemy SCADA/EMS (m. in. w Kanadzie czy na terenie tzw. Cypru Północnego), wykazali także, że w pełni możliwe i realizowane są zmiany systemu Siemensa na systemy innych producentów, np. OSI. Odwołujący nie udowodnił natomiast, że możliwe jest zastąpienie dotychczasowego systemu nowym w okresie 24 miesięcy w sposób umożliwiający poprawną, niezakłóconą pracę. Odwołujący nie wykazał też, by wnioski Zamawiającego wyrażone w protokole z dialogu technicznego były niepoprawne. Zamawiający w wyniku przeprowadzonego dialogu uznał, że na obecnym etapie brak jest rozsądnej alternatywy dla aktualizacji dotychczasowego systemu. Skoro Odwołujący oparł swoje stanowisko na twierdzeniu, że rzeczywistość jest odmienna to powinien był to wykazać. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, który twierdził (w oparciu o wnioski z dialogu technicznego), że dostosowanie do potrzeb Zamawiającego systemów producentów innych niż Siemens wymagałoby wprowadzenia fundamentalnych zmian w tych systemach. Z tego względu Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się, a Zamawiający miał podstawy, aby wszcząć postępowania w trybie z wolnej ręki. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 38 …

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 632/22 WYROK z 22 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Maksym Smorczewski Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2022 r. przez wykonawcę MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wymaganego dla zamówień o wartości nie przekraczającej progów unijnych. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 632/22 Gmina Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Rajgród”, numer referencyjny: ZPI.271.3.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 2 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2022/BZP 00073418/01. 7 marca 2022 r. wykonawca MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych - co polegało na zaniechaniu spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania w treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiadała kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnego wskazania, że sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiadała kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp; 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych - co polegało na zaniechaniu wypełnienia obowiązku informacyjnego (wykazania w treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia wymaganej dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanej przez Zamawiającego przesłanki, zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, co powinno, w odniesieniu do zamówienia, którego dotyczy odwołanie być udokumentowane za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawierało wyczerpujących informacji w w/w zakresie). 3. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp - co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania - i w rezultacie do zawarcia umowy - nie zaistniały w związku z tym, że Zamawiający, wespół z innymi wykonawcami nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć umowę kontroli, która odpowiadała kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 4. Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla prowadzenia tego postępowania i zawarcia w jego rezultacie umowy nie zaistniały w związku z tym, że w przypadku podmiotu, który ma realizować zamówienie (BiomTrans Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym, dalej: BiomTrans) nie został spełniony wymóg, zgodnie z którym ponad 90% działalności tego podmiotu dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 1. Wydruku ogłoszenia z 2 marca 2022 r. - celem wykazania, że ogłoszenie nie zawierało elementów niezbędnych do wykazania: a) sprawowania nad wykonawcą kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami; b) że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających; 2. Pism Odwołującego do Zamawiającego z 7 marca 2022 r. celem wykazania, że Odwołujący żądał dokumentów potwierdzających czy możliwe jest udzielenie zamówienia objętego ogłoszeniem z 16 grudnia 2021 r., przez Zamawiającego w trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp; Odwołujący podkreślił przy tym, że do dnia złożenia odwołania nie uzyskał odpowiedzi na wskazane powyżej pisma; 3. Umowy spółki BiomTrans - celem wykazania zakresu kontroli sprawowanej przez Zamawiającego z innymi zamawiającymi nad wykonawcą BiomTrans - i tym samym niespełnienia w przypadku Zamawiającego i spółki BiomTrans przesłanki sprawowania nad wykonawcą, kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami; 4. Dokumentu „Kalkulacja Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w roku 2022”, datowanego na 30 listopada 2021 r. celem wykazania sposobu, w jaki Zamawiający określił zakres działalności wykonawcy BiomTrans w odniesieniu do wykonywania zadań powierzonych przez udziałowców (14 gmin) - i tym samym wykazania, że nie zostało wykazane za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających; 5. Z ostrożności Odwołujący wniósł ponadto o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia do akt postępowania przed KIO zainicjowanego odwołaniem prognozy, o której mowa w art. 214 ust 6 Pzp oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tak uzyskanej dokumentacji celem wykazania że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: 2 marca 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia z BiomTrans umowy (tryb z wolnej ręki) dotyczącej odbioru w 2022 r. odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, które znajdują się na terenie gminy Knyszyn. Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy znajdowała się wyłącznie lakoniczna, niepoparta żadną argumentacją informacja, że powodem udzielenia zamówienia na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wypełnienie przesłanek określonych w tym przepisie. Ogłoszenie nie zawierało jednak jakichkolwiek treści służących uzasadnieniu spełnienia tych przesłanek. Zdaniem Odwołującego nie było podstaw do przyjęcia, że spełnione zostały wymogi w zakresie uzasadnienia trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) oraz b) Pzp. Zamawiający nie zrealizował także obowiązków informacyjnych. Uzasadnienie zamówienia na podst. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) jak i lit. b) było zdecydowanie niewystarczające. W uzasadnieniu wyroku KIO 1842/19 (przywołanym i aprobowanym w wyroku KIO 731/21) stwierdzono: „Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna, czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania przez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną (...)”. Treść ogłoszenia z 2 marca 2022 r. nie uzasadniała stwierdzenia, że - w przypadku relacji spółki BiomTrans oraz 14 gmin - udziałowców, zaistniał jakikolwiek przejaw kontroli odpowiadającej podanym powyżej cechom. Z treści ogłoszenia nie wynikało nic, poza tym, że udziałowcami BiomTrans były wskazane gminy. Jednak z samego faktu przysługiwania udziałów takim podmiotom w ogóle nie wynikało, zaistnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej do jednostek podległych. Z treści wyroku KIO z 22 czerwca 2021 r. wprost wynika, że przysługiwanie 100% udziałów podmiotom - zamawiającym nie stanowiło jeszcze o sprawowaniu kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp W ocenie Odwołującego Zamawiający nie sprawował nad BiomTrans kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami. Kontrola wykonywana w ramach praw korporacyjnych w oparciu o przepisy kodeksu spółek handlowych, nawet w przypadku posiadania całego kapitału mogłaby okazać się niewystarczająca. Skoro Zamawiający w treści ogłoszenia wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wskazał w jaki sposób ww. kontrola była sprawowana nad wykonawcą, to uprawnienia zamawiającego będą sprowadzać się wyłącznie do prawa głosu z przysługujących mu udziałów. Odwołujący złożył jako dowód załączony do odwołania kopię umowy spółki BiomTrans (umowa spółki z 8.10.2021 r., rep. A nr 3426/2021). Zgodnie z jej treścią (§ 24 pkt 3) do wyłącznej właściwości zgromadzenia wspólników należy zatwierdzanie kierunku rozwoju spółki i planów jej działalności gospodarczej. Było to jedyne postanowienie umowy spółki, które mogło być rozpatrywane w kontekście wymogu sprawowania kontroli przez zamawiających. Przy tym w żadnym razie nie gwarantowało ono wpływu na działalność wykonawcy, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret drugie Pzp. Tym samym nie było jakichkolwiek przesłanek, które by pozwalały uznać, że wymóg ustawowy w tym zakresie został spełniony. Ponadto nie została wykazana przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) Pzp, tzn., że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Zgodnie z art. 213 ust. 5 Pzp do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei art. 214 ust. 6 Pzp stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Stąd, że w przypadku spółki BiomTrans przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) powinna być wykazana za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W treści ogłoszenia zamawiający wprawdzie powołał się na taki dokument, jednak w sposób całkowicie ogólnikowy i nie wskazał na jakiekolwiek szczegółowe ustalenia zawarte w tej prognozie. Nie przywołał też nazwy tego dokumentu, daty jego sporządzenia ani autora. Odwołujący otrzymał jeszcze w 2021 r. od jednego z udziałowców BiomTrans, Gminy Grajewo, dokument zatytułowany „Kalkulacja kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w roku 2022 r., datowany na 30 listopada 2021 r. Dokument ten został podpisany przez prezesa zarządu BiomTrans. Jeśli w intencji Zamawiającego to ten dokument miałby być wiarygodną prognozą handlową, to nie spełniał on wymogów Pzp, w szczególności w zakresie wiarygodności. Było to, nieoparte na jakichkolwiek przedstawionych tam założeniach wyjściowych, zestawienie prognoz różnych kosztów oraz przychodów spółki. Jednak nie było jakichkolwiek danych pozwalających na przyznanie temu zestawieniu cechy wiarygodności. Brak było uzasadnienia, dlaczego zostały przyjęte akurat takie, a nie inne wielkości wskazane w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto zestawienie zostało sporządzone przez prezesa zarządu spółki, a w jego powstaniu nie brał udziału jakikolwiek wiarygodny podmiot zewnętrzny z zakresu rachunkowości czy też doradztwa gospodarczego. Odwołujący podkreślił, że szereg gmin - udziałowców BiomTrans ogłaszało o zamiarze zawarcia umowy z BiomTrans w trybie zamówienia z wolnej ręki w grudniu 2021 r. Były to Gmina Bargłów Kościelny, Gmina Sztabin, Gmina Grajewo, Gmina Knyszyn. Odwołujący wniósł odwołania przeciwko zamiarowi udzielenia przez te gminy zamówienia w trybie z wolnej ręki i sformułował zarzuty odnośnie naruszenia przez zamawiających art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a i b Pzp. Wskazane powyżej gminy uwzględniły odwołania w całości, a tym samym przyznały, że: 1. nie sprawowały nad BiomTrans kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) Pzp 2. nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Na dowód Odwołujący wskazał postanowienia o sygn. akt: 1. KIO 3713/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie Bargłów Kościelny, 2. KIO 3714/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie Sztabin, 3. KIO 3668/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie Grajewo, 4. KIO 3702/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie Knyszyn. 14 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy obejmowały wszystkie informacje wymagane przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Odwołujący wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty, przyznał, że dysponował: 1. Umową Spółki BiomTrans Sp. z o.o., 2. Kalkulacją Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. na rok 2022 r. Były to dokumenty kluczowe dla oceny stanu faktycznego i stanu prawnego. W świetle powyższego stanu faktycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy „Środki ochrony prawnej” - zarzuty dotyczące braku w ogłoszeniu bardziej szczegółowego uzasadnienia uprawnienia Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przesłanki wskazanej przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp stały się bezprzedmiotowe. Ponadto, przyznany przez Odwołującego zakres wiedzy, jaki posiadał dowodziły, że zarzuty miała charakter pro publico bono, jako że w żaden sposób nie naruszały interesu Odwołującego (art. 505 ust. 1 Pzp). W ocenie Zamawiającego, pozostałe zarzuty odwołania również nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie przesłanki z art.214 ust.1 pkt 13 lit. a Pzp Zamawiający wyjaśnił: 14 Gmin województwa podlaskiego, każda działając na podstawie stosownej uchwały Rady Gminy, 28 października 2021 r. zawiązały spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą BiomTrans Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym (Akt notarialny Repertorium A 3426/2021 Umowa Spółki), powołaną w celu wykonywania zadań własnych gmin o charakterze użyteczności publicznej w zakresie odbierania i transportu odpadów komunalnych. Spółka uzyskała osobowość prawną 23 grudnia 2021 r., kiedy został dokonany wpis do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000941787, przez Sąd Rejonowy w Białymstoku, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie z Umową Spółki: 1. kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000 złotych i dzieli się na 840 udziałów (§ 11 ust. 1); 2. każda z Gmin-Wspólników obejmuje 30 udziałów o wartości nominalnej 30.000 złotych (§ 12); 3. każdy udział daje prawo do jednego głosu w Zgromadzeniu Wspólników (§ 11 ust. 4). Powyższe oznaczało, że każda z 14 Gmin-Wspólników BiomTrans dysponowały taką samą liczbą głosów na Zgromadzeniu Wspólników, przy czym zasady głosowania (zwykła większość, większość kwalifikowana) zostały określone postanowieniami § 26 Umowy. A zgodnie z postanowieniami § 24 do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należało, między innymi, zatwierdzanie kierunków rozwoju Spółki i planów działalności gospodarczej. Rada Nadzorcza Spółki, zgodnie z postanowieniami § 30 składa się z 3 do 5 członków, powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników. Natomiast członkowie Zarządu Spółki, zgodnie z postanowieniami § 34 Umowy, są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Zamawiającego - Gmina Rajgród wspólnie z pozostałymi 13 Gminami, sprawuje nad BiomTrans prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej przez nią nad własnymi jednostkami. Istotą sporu był sposób właściwego rozumienia pojęcia sprawowania kontroli. Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo TSUE i wskazał m.in.: 1. w przypadku gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy bez konieczności sprawowania jej indywidualnie przez każdy z nich; 2. jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale wyłącznie publicznym w celu powierzenia tej spółce zarządzania usługą publiczną, kontrola, którą będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią, może zostać uznana za analogiczną do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami, gdy sprawują ją łącznie; 3. w przypadku gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi, aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, może ona być sprawowana łącznie przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością głosów. Zamawiający wskazał ponadto, że według aktualnego stanu faktycznego i prawnego brak było jakichkolwiek podstaw do rozważań czy zawiązana przez 14 Gmin spółka BiomTrans nie działała w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. W zakresie przesłanki, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających Zamawiający wskazał, że plan działalności Spółki w roku 2022 r. został sporządzony przez Zarząd Spółki w czasie, gdy miała ona status spółki w organizacji. W sytuacji, gdy plan działania na rok 2022 - pierwszy rok działania BiomTrans - obejmował wyłącznie świadczenie usług na rzecz 14 GminWspólników Spółki, a więc sytuacji, w której 100% działalności Spółki dotyczyć miało wykonania zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, było to dostatecznie wiarygodne potwierdzenie zaistnienia wymogu zakreślonego przepisem art. 214 ust.1 pkt 13 lit. b Pzp. Spełniona została też przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp: „w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego”. W zawiązanej przez Gminy spółce 100% kapitału należy wyłącznie do Gmin-Wspólników. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczem zgłosił wykonawca BiomTrans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym. Przystąpienie zgłoszone zostało 10 marca 2022 r. drogą e-mailową. Pełnomocnik BiomTrans przyznał przy tym, że taki sposób przesłania zgłoszenia nie był podyktowany awarią systemu e-PUAP. W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy BiomTrans do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Z przytoczonego przepisu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ma zostać dokonane na skrzynkę e-PUAP Urzędu Zamówień Publicznych. Przesłanie przez BiomTrans zgłoszenia drogą e-mailową nie było więc zgodne z przytoczonym przepisem rozporządzenia. O ile w przypadku zaistnienia awarii systemu e-PUAP wykonawca nie miałby możliwości przystąpienia w sposób określony w § 4 ust. 1 rozporządzenia (co ewentualnie pozwalałoby na uznanie tego przystąpienia za prawidłowe) to taka okoliczność nie wystąpiła. Z powyższych względów Izba postanowiła nie dopuścić spółki BiomTrans do postępowania odwoławczego. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 2 marca 2022 r. (nr 2022/BZP 00073418/01), 2. dokumentów załączonych do odwołania, w tym wypisu Aktu Notarialnego - Umowy spółki BiomTrans z 28 października 2021 r. (Repertorium A 3426/2021), 3. dokumentu złożonego przez Zamawiającego: „Założenia do Kalkulacji Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w latach 2022-2025 z 29 listopada 2021 r.”, 4. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Izba ustaliła, co następuje: 2 marca 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2022/BZP 00073418/01 o zamiarze zawarcia umowy w postępowaniu, którego przedmiotem było wykonywanie usług komunalnych na terenie gminy Rajgród polegających na odbiorze odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i zbieranych selektywnie z nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady oraz zapewnienie worków i pojemników. Odbiór oznacza odebranie odpadów, transport i przekazanie do Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Koszarówce, gm. Grajewo. Zgodnie z Sekcją IV ogłoszenia, punkt 4.1 zamówienia miało zostać udzielone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. W zakresie uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał w ogłoszeniu (Sekcja IV punkt 4.2 i Sekcja VI): „Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 13) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: - w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, - uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, - kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę; b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; Uzasadnienie faktyczne: BiomTrans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (...) spełnia wszystkie wymagania zakreślone przepisem art. 214 ust.1 pkt. 13 lit. a) do c), to znaczy: 1. w skład organów decyzyjnych Spółki BiomTrans wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, 2. uczestniczący zamawiający może wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej Spółki BiomTrans, 3. Spółki BiomTrans nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, 4. według sporządzonej prognozy handlowej na perspektywę roku 2022 praktycznie 100% działalności Spółki BiomTrans dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 5. w Spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego; W kolejnych latach - po roku 2022 - potwierdzenie, iż ponad 90% działalności Spółki BiomTrans dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających dokonywane będzie w dwojaki sposób: 1) na podstawie faktycznych przychodów z roku obrotowego 2022 r. 2) prognozy handlowej na lata przyszłe”. „Założenia do Kalkulacji Kosztów i Przychodów Biom Trans Sp. z o.o. w latach 2022-2025” z 29 listopada 2021 r. - dokument, który był dla Zamawiającego prognozą handlową na lata przyszłe stanowił: „BiomTrans Sp. z o. w latach 2022-2025 ma świadczyć tylko i wyłącznie usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gmin Wspólników Spółki powierzanych przez te gminy w trybie zamówienia z wolnej ręki, tzw. in house. Kalkulacja kosztów usługi odbioru i transportu dla Gmin - Wspólników ma być opracowana indywidualnie dla każdej gminy biorąc pod uwagę roczną ilość kilometrów (główny wskaźnik cenotwórczy) świadczenia powyższej usługi. Przychody BiomTrans Sp. z o.o. mają być kalkulowane w wysokości Kosztów z rozsądnym zyskiem do 5%”. W pozostałej części ww. dokument był tabelarycznym zestawieniem nazw czternastu wspólników spółki BiomTrans, które określało też liczbę udziałów (60 na każdego wspólnika) oraz wysokość udziałów (30 000 zł na każdego wspólnika). Istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutów nr 3 i 4 miała również Umowa spółki BiomTrans z 28 października 2021 r. w zakresie następujących postanowień: § 11 1. „Kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000,00 (czterysta dwadzieścia tysięcy) złotych i dzieli się na 840 (osiemset czterdzieści) udziałów o wartości nominalnej po 500,00 (pięćset) złotych każdy. 2. Udziały są równe i niepodzielne. 3. Każdy wspólnik może posiadać więcej niż jeden udział. 4. Każdy udział daje prawo do jednego głosu na Zgromadzeniu Wspólników. 5. Udziały mogą być pokryte gotówką lub wkładami niepieniężnymi (aportami)”. § 13. 1. „Udziały są zbywalne i mogą być zastawiane na warunkach i zgodnie z postanowieniami niniejszego paragrafu. 2. Zbycie udziału oraz jego zastawienie wymaga uprzedniej zgody Zgromadzenia Wspólników (...)”. § 18. „Spółka prowadzi działalność na podstawie samodzielnie ustalonych planów rocznych i wieloletnich”. § 24 ust. 3: „Do wyłącznej właściwości Zgromadzenia Wspólników należy zatwierdzanie kierunku rozwoju Spółki i planów jej działalności gospodarczej”. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Tym samym udzielenie zamówienia w trybie innym niż przetarg nieograniczony bądź ograniczony wymaga wykazania ziszczenia się określonych przesłanek ustawowych. Ponadto, zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z powyższych względów decyzja o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, a więc trybie, który ze swojej natury wyłącza uczciwą konkurencję między wykonawcami, powinno być poprzedzone szczególnie wnikliwą analizą pod kątem zasadności tego trybu oraz analizą spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na taki rodzaj zamówienia. Z kolei z zasady przejrzystości postępowania wynika obowiązek należytego i starannego informowania o przyczynach wyboru trybu z wolnej ręki oraz starannego uzasadnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że spełnione zostały odpowiednie przesłanki ustawowe. W ocenie Izby w analizowanym postępowaniu wymogi powyższe nie zostały przez Zamawiającego zrealizowane. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 Izba wskazuje, co następuje: Biorąc pod uwagę przytoczoną wyżej treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawartą w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy oczywistym jest, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku informacyjnego. Zamawiający nie podjął choćby próby realnego wykazania, że zamówienie w trybie niekonkurencyjnym było uzasadnione w przypadku tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się do bardzo zwięzłego wskazania kilku stwierdzeń, które w jego ocenie pozwalały na zastosowanie tego trybu. Zamawiający nie wykazał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jakie okoliczności powodują, że jego zdaniem doszło do wypełnienia przesłanek art. 214 ust. 1 pkt. 13 lit. a - c Pzp, a ograniczył się do zreferowania własnych wniosków, co czyni omawianą informację nieweryfikowalną. Przy tym przesłanki wskazanego przepisu są ocenne i bez rzetelnego wskazania okoliczności faktycznych, które doprowadziły zamawiającego do stwierdzenia, że powinien udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, zamawiający sam pozbawił się możliwości uznania jego czynności przez Izbę za właściwą. Nie tylko doszło do naruszenia zasad naczelnych Pzp (wyżej wskazany art. 16 pkt 1-3 Pzp), ale usiłowanie uzupełnienia tak istotnej wady ogłoszenia na etapie postepowania odwoławczego, kiedy dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający próbuje uzupełnić uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności, jest spóźnione i zasługuje na krytykę. Postępowanie odwoławcze, a następnie postępowanie skargowe, ma charakter weryfikacyjny - bada się czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności, które stanowiły podstawę do wniesienia odwołania i nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie rozważać i ujawniać Odwołującemu, jakie jest uzasadnienie podjęcia kroków, które zamawiający podjął przed wniesieniem środka ochrony prawnej. Zaniechanie zamawiającego jest szczególnie naganne ze względu na fakt, iż niesporne między stronami było to, że Odwołujący niezbędne dla oceny zasadności przyjętej podstawy prawnej zamówienia dokumenty pozyskał od Gminy Grajewo, tj. jednego z pozostałych wspólników spółki BiomTrans - dokumentów tych, mimo próśb Odwołującego, Zamawiający mu nie przekazał. W tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego: „W świetle powyższego stanu faktycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy - Środki ochrony prawnej zarzuty dotyczące braku w ogłoszeniu bardziej szczegółowego uzasadnienia uprawnienia Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przesłanki wskazanej przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp stały się bezprzedmiotowe. Ponadto, przyznany przez Odwołującego zakres wiedzy, jaki posiadał dowodziły, że zarzuty miała charakter pro publico bono, jako że w żaden sposób nie naruszały interesu Odwołującego (art. 505 ust. 1 Pzp)” zostało przez Izbę uznane za niezasadne. Nawet, jeżeli Odwołujący uzyskał informacje od innego podmiotu, to nie dojdzie w ten sposób do sanowania zaniechań Zamawiającego, które stanowią podstawę odwołania. Tym bardziej w sposób jaskrawy widoczne jest, że stwierdzone braki ogłoszenia o zamówieniu w sposób łatwy mogły zostać uzupełnione, a inny podmiot nie widział przeszkód w przekazaniu spornych dokumentów, co tylko potwierdza rażący charakter zaniechania Zamawiającego. W szczególności, że ustawodawca w sposób jednoznaczny obciążył Zamawiającego koniecznością ujawnienia wszystkich okoliczności dotyczących podstawy do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, we właściwej formie (w ogłoszeniu o zamówieniu), w terminie umożliwiającym wniesienie odwołania. Ponadto, nie można zgodzić się na bezkarne naruszenie przez Zamawiającego zasad naczelnych Pzp, ponieważ Odwołujący uzyskał rzeczone dokumenty w inny sposób. Możliwe naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania w praktyce uprawniało każdy zainteresowany podmiot do wniesienia odwołania, bo każdy podmiot potencjalnie zainteresowany realizacją zadania miał interes w jego wniesieniu. Odwołanie dotyczy też oceny spełnienia merytorycznych podstaw do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, a nie tylko przekazania dokumentów, więc interes we wniesieniu odwołania jest znacznie szerszy, niż upraszcza to Zamawiający. W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Izba uznała, że stanowisko Odwołującego było zasadne w części dotyczącej niespełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a i b Pzp. Między stronami nie było sporu, co do faktu, iż w spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, zatem Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp. W ocenie Izby nie zostały jednak spełnione przesłanki z: 1. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp Zamówienie z wolnej ręki byłoby w analizowanej sprawie dopuszczalne, gdyby spełniony został następujący wymóg: zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: - w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, - uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, - kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na dowód sprawowania takiej kontroli nad spółką BiomTrans jak wskazana w przytoczonym przepisie fakt ten wcale nie wynika. W świetle wyżej przytoczonych postanowień Umowy spółki BiomTrans oraz postanowień wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oczywistym jest, że Zamawiający ma możliwość wywierania wpływu na sposób funkcjonowania spółki. Nie oznacza to jednak, że zarówno on, jak i pozostałych trzynastu wspólników BiomTrans ma nad tą spółką kontrolę taką, jak nad własnymi jednostkami. W świetle przytoczonych wyżej § 18 i § 24 ust. 3 umowy okoliczność ta wydaje się wręcz wątpliwa - z tych postanowień wynika znaczny stopień samodzielności spółki. To spółka samodzielnie określa własne plany roczne i wieloletnie, a Zgromadzenie Wspólników je zatwierdza. W konsekwencji Izba uznała, że rację miał Odwołujący twierdząc, że z umowy spółki BiomTrans wynika, że jej wspólnicy sprawują nad kontrolę o charakterze korporacyjnym, nie zaś kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami. Skoro to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki to powyższa wątpliwość, co do realnego charakteru przedmiotowe kontroli świadczy, że obowiązkowi temu nie podołał. Z żadnego dokumentu ujawnionego w toku postępowania odwoławczego nie wynika, by wspólnicy spółki BiomTrans sprawowali nad nią kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami. Z tego względu Izba uznała, że omawiana przesłanka nie została spełniona, a przysługiwanie 100% udziałów podmiotom - zamawiającym nie stanowi w sposób automatyczny o sprawowaniu kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp. Zamawiający w żaden sposób nie określił też na czym polegać miała sprawowana przez niego kontrola nad spółką BiomTrans. Jego twierdzenie o ww. kontroli było w efekcie gołosłowne i - w konsekwencji - niewiarygodne. 2. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp Kolejna, konieczna do wypełnienia przesłanka pozwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających. W tym przypadku zastosowanie mają dodatkowo: 1) art. 214 ust. 5 Pzp: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia; 2) art. 214 ust. 6 Pzp: W przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp konieczna była wiarygodna prognoza handlowa spółki BiomTrans. Tymczasem dokument, który miał według Zamawiającego stanowić taką prognozę, tj. „Założenia do Kalkulacji Kosztów i Przychodów Biom Trans Sp. z o.o. w latach 2022-2025” z 29 listopada 2021 r. w żadnej mierze nie spełniał wymogu wiarygodności. Treść tego dokumentu została wyżej przytoczona niemal w całości. W ocenie Izby „Założenia...” nie noszą cech jakiejkolwiek prognozy - jest to wyłącznie bardzo ogólnikowa instrukcja, co do sposobu kalkulacji zysku spółki. Ponadto, trudno uznać omawiany dokument za wiarygodny, skoro już na tym etapie część gmin realizuje zamówienie w trybie konkurencyjnym. Dokument jest nieaktualny i oparty na wadliwych założeniach, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał również spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 19 …

…sygn. akt: KIO 5706/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 05 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Barbara Loba Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron 02 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) EKO-SAM BIS sp. z o.o. (05-306 Jakubów), 2) PZOM STRACH sp. z o.o. sp.k. (42-274 Konopiska), 3) ECO RGS sp. z o.o. sp.k. (05-831 Rozalin), 4) HANDLOG sp. z o.o. sp.j. (41-250 Czeladź), 5) KOM-EKO S.A. (20-234 Lublin), 6) Econ PV sp. z o.o. (42-580 Wojkowice), 7) Econ Trader sp. z o.o. (42-580 Wojkowice), 8) Econ sp. z o.o. (54-105 Wrocław), 9) SEGO sp. z o.o. (44-251 Rybnik), 10) Błysk-Bis sp. z o.o. (06-200 Maków Mazowiecki), 11) Econ On sp. o.o. (47-225 Kędzierzyn-Koźle), 12) Grupa KOSZ sp. z o.o. (56-300 Milicz), 13) Econ REM sp. o.o. (47-225 Kędzierzyn-Koźle), 14) M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” (30-841 Kraków), 15) MIKI RECYKLING sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (30-741 Kraków), 16) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MIKI KAROL JAKUBOWSKI (30-841 Kraków), 17) A.K. (55-100 Trzebnica), 18) Ekopartner Operator sp. z o.o. (54-105 Wrocław), 19) GREEN CLASS sp. z o. o. (03-029 Warszawa), 20) Econ Transport sp. z o.o. (59-300 Lubin), 21) TabulaMedia sp. z o.o. (51-318 Wrocław), 22) FCC POLSKA sp. z o.o. (41-800 Zabrze), 23) FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. (55-040 Kobierzyce), 24) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. (54-517 Wrocław), 25) REMONDIS sp. z o.o. (02-981 Warszawa), 26) EKO-BYŚ sp. z o.o. (01-919 Warszawa), 27) M.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Usługi Komunalne „BŁYSK” M.M. (18-400 Łomża), 28) Izba Branży Komunalnej (00-697 Warszawa), 29) ELWOZ ECO sp. z o.o. z siedzibą w Szklanej (83-340 Sierakowice), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą ​w Lubinie, tytułem wpisu od odwołania, 3. zasądza od EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 5706/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w Lubinie - przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie zamówienia ​z wolnej ręki, pn. „Odbiór odpadów komunalnych zebranych i odebranych z terenu Gminy Miejskiej Lubin”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „powyżej progów unijnych”). Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowano w D.U. UE: S 238/2025 817564-2025 z​ 10.12.2025 r. 18 grudnia 2025 roku wykonawca EkoPartner Recykling sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez wszczęcie i prowadzenie postępowania oraz udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, podczas gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz można było zachować terminy określone dla innych trybów udzielenia zamówienia, a także naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych, a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z​ brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego według przedłożonych na posiedzeniu lub rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą m.in. w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, którego dotyczy Postępowanie i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. Zamówienie to było przez Odwołującego realizowane do 30 listopada 2025 r., a sam MPWiK wielokrotnie poświadczał jego należyte wykonywanie. Wskutek bezprawnego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, a następnie – pozyskania zamówienia, co powoduje po jego stronie szkodę w postaci utraconych korzyści z realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Opublikowane 10 grudnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (nie sposób uznać za takie uzasadnienie samego wskazania w pkt 2.1.4 ogłoszenia przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP). Zgodnie zatem z art. 515 ust. 4 pkt 2 PZP termin do wniesienia odwołania wynosi 6 miesięcy od daty zawarcia umowy (która to umowa została zawarta 12 listopada 2025 r.). Niniejsze odwołanie zostaje zatem wniesione ​ terminie. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący uchybił terminowi na wniesienie odwołania, czym ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący uzasadniał, że w jego ocenie termin na wniesienie odwołania należało liczyć od 10 grudnia 2025 roku, w którym to dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, Jeżeli zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty lub nie zaprosił wykonawcy do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej, odwołanie wnosi się nie później niż w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, które nie zawiera uzasadnienia udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający natomiast wskazywał, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają odpowiednie przepisy art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, które stanowią, że Odwołanie ​ przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy w zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że w zakresie okoliczności faktycznym stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, w szczególności dotyczących prawidłowego ustalenia i zastosowania terminu, od którego należało liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania nie zachodzi kolizja użycia odpowiednich norm prawnych. Ustawodawca w przepisach art. 515 ustawy Pzp wyraźnie i jednoznacznie określił konkretne terminy, w jakich można korzystać ze środków ochrony prawnej, tzn. jakie okoliczności faktyczne ustalone w danej konkretnej sprawie, należy uwzględnić, aby prawidłowo, w sposób nie budzący wątpliwości, przyjąć do terminu na wniesienie odwołania. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, że skoro zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, to termin na wniesienie odwołania upływa po 6​ miesiącach od ogłoszenia o zawarciu umowy. Termin ten wprost wynika z przepisu art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Jednakże wskazać należy, że ustawodawca we wskazanym przepisie posłużył się sformułowaniem „nie później” – co oznaczać może, że przewidywał możliwość wcześniejszego powzięcia przez wykonawcę informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Zdaniem Izby, przepis art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zakreśla jedynie maksymalny czas (6 miesięcy) w jakim przysługuje prawo do wniesienia odwołania. Czas ten oczywiście uzależniony jest od daty opublikowania ogłoszenia o zawarciu umowy. Nie mniej, aby zachować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może ujść uwadze, że wykonawca może wcześniej powziąć informację lub inną tego typu wiadomość o okolicznościach, które mogą stanowić wiedzę o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, tym samym mogą być podstawą do wniesienia odwołania. I taka też okoliczność zaistniała w niniejszej sprawie. Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy 21 listopada 2025 roku pełnomocnik odwołującego zwrócił się do zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o udostępnienie mu odpisu umowy na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Miejskiej Lubin zawartej w 2025 roku. 04 grudnia 2025 roku, pełnomocnikowi odwołującego udostępniono odpis umowy, która stanowi czynność zamawiającego zaskarżona w niniejszym postępowaniu. Tym samym, najpóźniej od dnia przekazania ww. informacji należało liczyć rozpoczęcie biegu 10-dniowego terminu o jakim stanowi ustawa w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 (informacja wraz z odpisem umowy przekazana 04 grudnia – termin 10-dniowy upływał 15 grudnia). Odwołanie natomiast złożono dopiero 18 grudnia 2025 roku, a więc niewątpliwie jest to czynność spóźniona (dowód: wniosek pełnomocnika odwołującego z 21 listopada 2025 roku wraz z odpowiedzią z​ 04 grudnia 2025 r.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o kolizji dwóch norm prawnych, gdyż oczywistym jest, że pierwszym możliwym terminem na wniesienie odwołania, zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jest termin 10 dni od dnia, ​ którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość w o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Fakt, iż w przedmiotowej sprawie zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki 10 grudnia 2025 roku, to określał on wykonawcy jedynie maksymalny termin na wniesienie odwołania. Ponadto, gdyby zamiarem ustawodawcy było wyłączenie w takim przypadku (art. 515 ust. 4 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) terminu z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, to takie zastrzeżenie z​ pewnością w omawianym przepisie by się znalazło. W przeciwnym wypadku, jeżeli wykonawca dowiedział się o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania wcześniej, ale w terminie 6 miesięcy od ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, to zawsze będzie zobowiązany do uwzględnienia normy prawnej wynikającej z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, ż​ e w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. …

…Sygn. akt KIO 1627/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce,MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Kobyłka postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 1627/25 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Kobyłka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, numer referencyjny: WZP.271.2.2025. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, MPK Pure Home sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósłodwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp i w konsekwencji, pomimo braku zaistnienia ustawowych przesłanek, udzielenia tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zawarcie przez Zamawiającego w dniu 14 marca 2025 r. umowy nr UM.156/U/2025 (dalej – „Umowa nr UM.156/U/2025”) na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk z D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 513 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp i udzieleniu tego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp wykonawcom: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, pomimo braku kumulatywnego ziszczenia się określonych w tym przepisie przesłanek zastosowania trybu niekonkurencyjnego, tj. wystąpienia wyjątkowej sytuacji, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, skutkującej natychmiastową koniecznością wykonania zamówienia, przy jednoczesnej niemożności zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 25 kwietnia 2025 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych, (ewentualnie) 2.uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy nr UM.156/U/2025 w zakresie zobowiązań dotychczas niewykonanych oraz nałożenie kary finansowej. Uzasadniając terminowość zgłoszonego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp: odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem na art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp i zawarciu Umowy nr UM.156/U/2025 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2025 r. pod numerem: 244670-2025, Numer wydania: Dz.U. S: 74/2025 i w tym samym dniu zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Odwołujący dochował zatem terminu na wniesienie odwołania, o których mowa w art. 515 Pzp. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem jest podmiotem zdolnym do realizacji usług objętych przedmiotem Umowy UM.156/U/2025 i co więcej wykonywał wcześniej tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający nie naruszył norm ustawy Pzp i udzielił zamówienia w trybie zgodnym z normami ustawy Pzp, to Odwołujący wziąłby udział w takim postępowaniu (złożyłby ofertę bądź przystąpił do negocjacji z ogłoszeniem) i miałby realną szansę na uzyskanie zysku w związku z realizacją udzielonego mu przez Zamawiającego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że poniósł szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 Pzp. W swoim odwołaniu Odwołujący przytoczył istotne okoliczności faktyczne zwracając uwagę, że Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, na podstawie umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r., (zwana dalej: Umową). Umowa została zawarta z terminem realizacji przez okres 12 następujących po sobie miesięcy, tj. do dnia 31 marca 2025 r., z określoną maksymalną wysokością wynagrodzenia. /dowód: umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r./ Odwołujący zauważył, że pismem z dnia 16 stycznia 2025 r., Odwołujący poinformował Zamawiającego o zaawansowaniu finansowym w Umowie, wskazując, że pozostała do wykorzystania wartość wynagrodzenia na dzień 1 stycznia 2025 r. zapewni pokrycie finansowe na około trzy tygodnie świadczenia usługi. Odwołujący tym samym pismem zapytał Zamawiającego, czy przewiduje aneksowanie Umowy, czy też usługa zakończy się po wyczerpaniu środków przeznaczonych na jej realizację. Zaznaczył, że w dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał sesji otwarcia ofert w postępowaniu wszczętym pod numerem W ZP.271.1.2025, do udziału w którym Odwołujący nie został zaproszony, prowadzonym pod nazwą: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, prowadzonym w trybie art. 209 ust. 1 pkt 4 Pzp, zwanym dalej: Postępowaniem 1, w którym oferty złożyło 2 wykonawców: Nr oferty nazwa i adres wykonawcy Wg kolejności składania ofert 1. cena oferty brutto Konsorcjum: 4 450 680,00 zł 1) Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami ZIELONKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka, 2) Jurant Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Jawna, ul. Krzywa 22, 05-220 Zielonka 2. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o 4 553 182,80 zł udzielenie zamówienie: 1) D.S. oraz 2) G.S ., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S., G.S.”, ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin Stwierdził, że Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu 1 kwotę: 3 500 000,00 zł brutto. /dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r./. Wywodził, że jak wskazano w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, po przeprowadzeniu Postępowania 1: Uzasadnienie bezpośredniego udzielenia zamówienia: Wyjątkowo pilna potrzeba spowodowana wydarzeniami, których nabywca nie mógł przewidzieć Inne uzasadnienie:1) konieczność zapewnienia odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami; 2) nienależyte wywiązywanie się z umowy przez dotychczasowego Wykonawcę (naliczone kary umowne) i wynikająca z niego decyzja Zamawiającego o niepowierzaniu mu tzw. "zamówienia uzupełniającego". /dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, numer publikacji ogłoszenia: 00150245-2025, numer wydania Dz.U. S:47/2025, data publikacji:07/03/2025/. Wyjaśnił przy tym, że w trakcie prowadzonego Postępowania 1, dnia 18 lutego 2025 r. odbyło się spotkanie Odwołującego z Zamawiającym, którego celem było omówienie zasad dalszej realizacji Umowy, naliczenia kar umownych z tytułu realizacji Umowy oraz wręczenia Odwołującemu projektu aneksu nr 4 do Umowy, zwiększającego kwotę przeznaczoną na realizację Umowy do 11 525 674,99 zł brutto, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego oraz niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. /dowód: projekt zaproszenia do negocjacji z dnia 18 lutego 2025 r./ /dowód: projekt aneksu nr 4 z dnia 18 lutego 2025 r. do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. podpisany jednostronnie/. Wskazał, że pismem z dnia 24 lutego 2025 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia Postępowania 1 na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na to, że najkorzystniejsza oferta przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający w chwili obecnej nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. /dowód: informacja z dnia 24 lutego 2025 r./ W tym samym dniu, tj. 24 lutego 2025 r., (o czym Odwołujący powziął wiedzę dopiero w dniu 15 kwietnia 2025 r.) Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, nr W ZP.271.2.2025, zwane dalej: Postępowaniem 2, przesyłając zaproszenie do negocjacji do Wykonawcy D.S. oraz G.S., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.”, z terminem negocjacji wyznaczonym na dzień 27 lutego 2025 r. /dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r./. Odwołujący zaznaczył, że negocjacje w Postępowaniu 2 odbyły się 27 lutego 2025 r., a jak wynika z Protokołu z negocjacji, podczas negocjacji ustalono warunki realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego - tj. Umowy nr UM.156/U/2025, będącej wynikiem przeprowadzonego Postępowania 2. /dowód: Protokół z negocjacji z dnia 27 lutego 2025 r./. Podniósł, że w tym samym dniu, tj. 27 lutego 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego pismo, wskazując, że podczas spotkania 18 lutego 2025 r., Odwołujący odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy, jak również i do momentu wystosowania przez Zamawiającego pisma, Odwołujący nie podjął działań zmierzających do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się o zwrot przekazanych podczas lutowego spotkania dokumentów, oraz oświadczył, iż wszelkie poczynione w jego trakcie ustalenia należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań ze strony Odwołującego – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. Zamawiający dodał ponadto, że przekazany podczas spotkania dokument zaproszenia do negocjacji był tylko projektem, natomiast nie została wszczęta przez Zamawiającego procedura udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (tzw. zamówienie uzupełniające). Zamawiający zwrócił się ponadto z prośbą o pilne wskazanie dnia, w którym nastąpi zakończenie realizacji Umowy na skutek wyczerpania kwotowego zobowiązań pomiędzy Stronami. /Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r./ /dowód: protokół postępowania nr WZP.271.2.2025/. Zwrócił uwagę, że Odwołujący pismem z dnia 4 marca 2025 r., odniósł się do stanowiska Zamawiającego, zaprzeczając kategorycznie stwierdzeniu, jakoby Odwołujący podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówił podpisania aneksu nr 4 do Umowy oraz, że nie podjął żadnych działań zmierzających do „modyfikacji Umowy” i podniósł, że zaniechania w tym zakresie leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. Odwołujący wyraźnie podkreślił, że w czasie tego spotkania obie strony omawiały możliwości przyszłej współpracy. Odwołujący konsekwentnie utrzymywał, że jest zainteresowany kontynuowaniem realizacji Umowy, a przedstawione przez niego warunki finansowe, były bardzo korzystne z punktu widzenia interesu Zamawiającego, gdyż Odwołujący deklarował gotowość świadczenia usługi na dotychczasowych warunkach, czego nie był w stanie zaoferować żaden inny Wykonawca. Przytoczył fragment pisma Odwołującego, że : Jednym z elementów dyskutowanych przez strony na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025r. była kwestia polubownego zakończenia powstałego w związku z realizacją Umowy sporu dotyczącego naliczonych Wykonawcy przez Gminę Kobyłka kar umownych, które Wykonawca uważa za naliczone bezzasadnie. Mając na uwadze planowaną kontynuację współpracy z Zamawiającym, chcąc uniknąć prowadzenia kosztownego dla obu stron postępowania sądowego, Wykonawca zaproponował zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie, co byłoby rozwiązaniem korzystnym z punktu widzenia obu stron. W trakcie spotkania wyrażali Państwo zainteresowanie takim rozwiązaniem. Na Państwa wyraźną prośbę negocjacje zostały wstrzymane (a nie zerwane lub zakończone jak usiłują Państwo obecnie twierdzić!) po to, aby Wykonawca miał fizyczną możliwość zaproponowania warunków przyszłej ugody, która miała być następnie dyskutowana. Poprosili Państwo, aby warunki te zostały przedstawione na piśmie, co Wykonawca uczynił już w dniu 19 lutego 2025r. W dniu 24 lutego 2025 r. przesyłali Państwo pismo, w którym wskazali Państwo, że analizują możliwość zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie „traktując tę sprawę pilnie i priorytetowo”. Mając na uwadze przebieg spotkania z dnia 18 lutego 2025 r., w szczególności fakt przekazania Wykonawcy podpisanego przez Zamawiającego aneksu do Umowy, który zgodnie z ustaleniami stron miał zostać odesłany przez Wykonawcę przed wyczerpaniem środków wynikających z Umowy (stan ten jeszcze nie nastąpił) i po rozstrzygnięciu kwestii związanej z warunkami ugody, Wykonawca pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że działają Państwo w dobrej wierze, co obecnie, w świetle Państwa pisma z dnia 27 lutego 2025 r., wydaje się być bardzo wątpliwe. Pomimo deklaracji na dzień skierowania niniejszego pisma, nie zajęli Państwo merytorycznego stanowiska co do złożonej przez Wykonawcę propozycji ugody, choć kontaktował się w tej sprawie także mediator. […]. Wykonawca wskazuje, że nie ma podstaw prawnych po Państwa stronie, aby w sposób arbitralny i całkowicie dowolny uznawali Państwo, że poczynione dotychczas przez strony uzgodnienia należy traktować jako „nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków”. Tym samym Wykonawca wzywa Państwa do wznowienia rozmów i proponuje spotkanie w tej sprawie w dniu 11 marca 2025 r. W przypadku odmowy z Państwa strony Wykonawca zmuszony będzie do zawiadomienia o sprawie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i Regionalnej Izby Obrachunkowej, a w dalszej kolejności rozpoczęcia postępowania sądowego celem dochodzenia roszczeń związanych z utraconymi korzyściami, które Wykonawca miał prawo zakładać oferując Państwo zasady współpracy przy kontynuacji realizacji Umowy. /Dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r./ Następnie, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2025 r. odniósł się do kwestii zapewnienia ciągłości stosunku obligacyjnego wynikającego z łączącej strony Umowy, do końca marca 2025 r., wzywając Odwołującego do zwrotu podpisanego aneksu do Umowy do dnia 11 marca 2025 r., deklarując wolę zorganizowania spotkania przed dniem 11 marca 2025 r., celem omówienia wszelkich kwestii bezpośrednio związanych z zawarciem aneksu. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r./. Odwołujący, pismem z dnia 11 marca 2025 r., poinformował Zamawiającego o zwrocie projektu aneksu do Umowy, dalszej woli kontynuowania współpracy oraz wyraził propozycję spotkania w terminie od 14 do 18 marca 2025 r. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r./. Wyjaśnił, że kolejne pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji Umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy, powołując się na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy wynikający z art. 431 Pzp. W ślad za pismem, Odwołujący poinformował o możliwości świadczeniu usługi do dnia 17 marca 2025 r., a brak woli prowadzenia negocjacji Odwołujący poczytał jako brak woli do osiągnięcia porozumienia. /dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r./. Odwołujący zauważył, że w tej samej sprawie zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 17 marca 2025 r., informując, iż nie otrzymał zaproszenia do negocjacji ceny, ani też nie miał możliwości przedstawienia warunków kontynuowania dotychczasowej Umowy. Wskazał, że wielokrotnie wykazywał gotowość do rozmów i znalezienia rozwiązania satysfakcjonującego obie strony, wskazał na jednostronne narzucanie warunków współpracy, bez uwzględniania jakichkolwiek propozycji Wykonawcy. Powyższe działania Wykonawca rozumie jako chęć współpracy na warunkach jednostronnie określonych, co wskazuje na brak woli osiągniecia porozumienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą współdziałania stron w procesie realizacji zamówienia publicznego, określoną w art. 431 Pzp zarówno Zamawiający, jak i Wykonawca powinni dążyć do osiągnięcia porozumienia w dobrej wierze i z poszanowaniem interesów obu stron. Wykonawca w dalszym ciągu deklarował gotowość do zaprezentowania warunków dalszej współpracy i kontynuowania usługi, a także gotowość do przedstawienia konkurencyjnej oferty. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 17 marca 2025 r./. Odwołujący podniósł, że korespondencją z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający przyznał, że rozmowy dotyczące zamówienia uzupełniającego były prowadzone od stycznia 2025 r., wskazując jednocześnie, że zwlekanie przez Państwa z odpowiedzią w przedmiocie zawarcia aneksu Umowy, brak jasnego komunikatu, że ostatecznie nie podpiszą Państwa aneksu, a także niewskazanie informacji o których mowa w zdaniu pierwszym niniejszego pisma, postawiły Miasto Kobyłka w stanie niepewności, co do realizacji tak ważnego zadania, jakim jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W ocenie Zamawiającego, powyższe może być poczytane jako działanie w złej wierze z Państwa strony. W związku z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 21 marca 2025 r. złożył do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomienie o nieprawidłowościach w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a już 26 marca 2025 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Odwołującego o wszczęciu kontroli doraźnej w Postępowaniu 2. /dowód: zawiadomienie Odwołującego z dnia 21 marca 2025 r. o nieprawidłowościach w toku postępowania/ /dowód: pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2025 r. znak KND/66/25/DKZP/. Kolejno, Odwołujący odpowiedzią z dnia 2 kwietnia 2025 r., przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego, wskazując istotne aspekty dotyczące realizacji Umowy, takie jak: przekazanie informacji o realizacji usługi, brak opóźnień i terminowa realizacji Umowy, warunki aneksu do umowy i opóźnienie w jego podpisaniu, negocjacji w sprawie kar umownych oraz gotowość do dalszej współpracy. /dowód: pismo Odwołującego z dnia 2 kwietnia 2025 r./ 25 kwietnia 2025 W międzyczasie, w dniu 14 marca 2025 r., w wyniku przeprowadzenia Postępowania 2, Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 z D.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf-Szpański Dariusz oraz G.S., prowadzącym działalność pod firmą P.P.U.H. Imperf s.c. G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej „P.P.U.H. Imperf s.c.”, na okres 4 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia usług, przypadającego pomiędzy 17 marca 2025 r. a 3 kwietnia 2025 r. Maksymalne wynagrodzenie przewidziane w Umowie 2, wynosi 4 445 182,80 zł brutto. /dowód: umowa nr UM.156/U/2025 z dnia 14 marca 2025 r./. Pismem z dnia 15 maja 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o: 1) oddalenie odwołania, jako bezzasadnego, a w przypadku uwzględnienia odwołania, o: 2) stwierdzenie, że umowa z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego (wydanie wyroku w trybie art. 554 ust. 3 pkt 3 P.z.p.). Odwołujący przedstawił następujące stanowisko w sprawie: „(…)W zakresie w jakim Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 513 pkt 3) P.z.p. podnosząc „zaniechaniu przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk na podstawie przepisów Pzp” bezpodstawność odwołania jest oczywista. Stosownie do wskazanego przepisu: „Odwołanie przysługuje na (…) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.” Nie budzi jakichkolwiek wątpliwości, że Zamawiający przeprowadził Postępowanie, na co zresztą powołuje się sam Odwołujący. Nie doszło zatem do pominięcia zastosowania regulacji ustawowych przy zawieraniu umowy z dnia 14 marca 2025 r. nr UM.156/U/2025 (dalej: „Umowa nr UM.156/U/2025”) pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą: D.S. oraz G.S., prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą „P.P.U.H. IMPERF s.c. D.S. i G.S.” (dalej: „IMPERF s.c.”). W zakresie w jakim zarzut opiera się na naruszeniu regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1) P.z.p., należy wskazać, że regulacja art. 16 pkt 1) P.z.p. wyrażająca zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, doznała ustawowego wyważenia i konkretyzacji w ramach przepisów ustawy, w tym poprzez ukształtowanie przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 P.z.p. ustanawia kategorie przypadków, w których zastosowanie wspomnianego trybu udzielenia zamówienia, jest prawnie dozwolone. W konsekwencji ziszczenie się przesłanki wyrażonej w którymkolwiek z punktów art. 214 ust. 1 P.z.p., jest samoistnie wystarczające dla zastosowania wspomnianego trybu i nie narusza regulacji art. 16 pkt 1) P.z.p. Stosownie do regulacji art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p.: „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia” Odwołujący, negując zaktualizowanie się przywołanej przesłanki, opiera swoje stanowisko na wybiórczo wybranych okolicznościach stanu faktycznego, jak i subiektywnej ich ocenie. Wskazana okoliczność ma tym większe znaczenie, że to Odwołujący podjął szereg działań, które wywołały zaistniały stan. Należy zatem wskazać, że: 1) dnia 15 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował w Dz. Urz. UE pod numerem 698692-2024 wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk dowód: wstępne ogłoszenie informacyjne (załącznik nr 2 do pisma) Zamawiający podjął z odpowiednim wyprzedzeniem działania, które w tamtym okresie uznawał za uzasadnione i wyprzedzające planowane wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający kierował się przy tym treścią dotychczas obowiązującej umowy na realizację zbieżnych usług oraz doświadczeniem związanym z przeprowadzaniem postępowań na analogiczne przedmioty zamówienia. Na początku stycznia Zamawiający, samodzielnie (mimo obowiązku umownego Odwołującego, o czym poniżej) dokonał oceny, że istnieje prawdopodobieństwo wcześniejszego zakończenia obowiązującej umowy i podjął kontakt telefoniczny z Odwołującym w celu zawarcia stosownego aneksu, umożliwiającego zakończenie umowy w pierwotnie zakładanym terminie 2) dnia 16 stycznia 2025 r. Odwołujący, jako wykonawca umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 (dalej: „Umowa nr UM.172/U/2024”) poinformował Zamawiającego, że pozostała do wykorzystania wartość Umowy „wystarczy na około 3 tygodnie, proszę o informację czy zwiększycie Państwo wartość umowy aneksem, czy mamy świadczyć usługę tylko do wykorzystania powyższej wartości?” dowód: korespondencja e-mail z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 4 do pisma) Zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy nr UM.172/U/2024 wykonawca zobowiązany był do poinformowania Zamawiającego, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 2 dni od dnia powzięcia informacji, o zrealizowaniu w toku wykonania Umowy, usług w wymiarze przekraczającym 85%, 90% i 95% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów określonej w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Obowiązek informacyjny dotyczy każdej frakcji z osobna. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie wywiązał się z obowiązku określonego § 3 ust. 9 i nie poinformował Zamawiającego o osiągnięciu 85% wielkości ustalonej dla każdej konkretnej frakcji odpadów. Jednocześnie Odwołujący poinformował Zamawiającego, że Umowa nr UM.172/U/2024 wygaśnie w terminie 3 tygodni (tj. ok 6 lutego 2025 r., podczas gdy rzeczywiście wygasła ona 18 marca 2025 r., a więc prawie 6 tygodni później), dowód: Umowa nr UM.172/U/2024 oraz pismo Odwołującego z dnia 16 stycznia 2025 r. (załącznik nr 3 do pisma) 3) dnia 22 stycznia 2025 r., pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu informację zgodnie z którą „Przygotowujemy dla Państwa aneks będziemy się kontaktować w sprawie podpisania dokumentu” dowód: korespondencja e-mail z dnia 22 stycznia 2025 r. (załącznik nr 5 do pisma) Od 22 stycznia 2025 pracownik Zamawiającego podejmował próby kontaktowania się telefonicznie z przedstawicielami Odwołującego celem umówienia terminu spotkania na którym miało dojść do podpisania aneksu. Pierwszym ustalonym wspólnie terminem był ostatni tydzień stycznia (został on później przełożony na wniosek Odwołującego), a drugim ustalonym terminem był 4 lutego (ew. 5 lutego). Zamawiający nie jest w stanie określić dokładnej dat, jednak dalsza korespondencja mailowa wskazuje, że termin 4 lutego był już kolejną próbą ustalenia terminu podpisania aneksu („Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz.”) - mail W.R. - z-cy Burmistrza Miasta z 4 lutego 2025 r. skierowany po rozmowie telefonicznej (z dnia 03.02.2025 r.) z dyr. Handlowym Odwołującego K.K. (poniżej pkt 5 pisma) dowód: notatka służbowa z dnia 3 lutego 2025 r. (załącznik nr 29 do pisma) 4) dnia 3 lutego Zamawiający wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., poprzez przekazanie zaproszeń do negocjacji, postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: zaproszenia do negocjacji inicjujące postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 6 do pisma) 5) dnia 4 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego następującą korespondencję e-mail: „Dobry wieczór Panie dyrektorze W związku z wyczerpującym się saldem Umowy UM/172/U/2024 z dnia 29.03.2024 r. wzywamy pilnie do podpisania aneksu zwiększającego kwotę ww. Umowy. Informację o wykorzystaniu kwoty umowy w 90% otrzymaliśmy od Państwa w dniu 28.01.2025 r. Termin podpisania aneksu zmieniany jest już drugi raz. Według naszych ustaleń aktualna kwota umowy wystarczy do końca tego tygodnia. Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego. Proszę o potwierdzenie informacji ze zdania wcześniejszego (w zakresie Państwa deklaracji). Zgodnie z naszą rozmową czekam na Pana pilny zwrotny mail w tej sprawie (dziś do 16:00?). P.S. Oczywiście w każdej chwili nasz pracownik może podjechać do Pana i dostarczyć podpisany z naszej strony aneks (we wskazane miejsce np. do skrzynki) i odebrać również w wyznaczonym terminie.” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 6) dnia 4 lutego 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi na wiadomość e-mail wskazaną w pkt 5) powyżej oświadczył: „W nawiązaniu do naszej rozmowy telefonicznej pootrzymuję nasze zapewnieni iż kwota przeznaczona na realizację zawartej przez nas umowy wystarczy minimum do 20.02 w związku z moją nieobecnością w pracy spowodowany chorobą pootrzymujemy zapewnienie iż chcemy podpisać z państwem aneks do umowy. Nasza firma chce z państwa gminą współpracować oraz prosimy o wyznaczenie terminu spotkania w dniu 18.02.2025r. na podpisanie aneksu na którym będzie obecna pani prezes E.R..” dowód: korespondencja e-mail z dnia 4 lutego 2025 r. (załącznik nr 7 do pisma) 7) dnia 6 lutego 2025 r. pracownik Zamawiającego za pośrednictwem komunikacji elektronicznej (e-mail) przesłał Odwołującemu następującą wiadomość: „Witam, Nastąpiło nieporozumienie dotyczące czasu podpisania aneksu, zgodnie z rozmowa telefoniczną między Panem Burmistrzem a Panem Dyrektorem Handlowym K.K. ustalenia były następujące: "Zgodnie z naszą rozmową aneks podpiszą Państwo 11.02.2025 r. przyjeżdżając na Urzędu Miasta Kobyłka, zaś kwota wystarczy co najmniej do 20 lutego." w odpowiedzi mailowej wskazują Państwo datę 18.02.2025 r., zależy nam nam jednak by data podpisania dokumentu była zgodna z wcześniejszymi ustaleniami - 11.02.2025 r. proszę o informację zwrotną potwierdzającą pierwotne ustalenia. w razie wątpliwości pozostaje do dyspozycji” dowód: korespondencja e-mail z dnia 6 lutego 2025 r. (załącznik nr 8 do pisma) 8) dnia 17 lutego 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu treść proponowanego aneksu dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(1) do pisma) 9) dnia 18 lutego 2025 r. doszło do spotkania między Zamawiającym, a Odwołującym, w czasie którego Zamawiający wręczył mu jednostronnie podpisany (przez Zamawiającego) projekt aneksu, który od tego momentu pozostawał w dyspozycji Odwołującego i Odwołujący mógł swobodnie i jednostronnie zaktualizować kontynuację realizacji usług. dowód: projekt aneksu (załącznik nr 9(2) do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dodatkowo Zamawiający, działając w dobrej wierze, przekazał Odwołującemu projekty dokumentów dotyczących możliwego, przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia uzupełniającego, celem umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z zamierzonymi warunkami współpracy i umożliwienia mu realnego wyrażenia zainteresowania ewentualnym otrzymaniem zaproszenia do negocjacji w ramach postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki. dowód: projekt dokumentów zamówienia (załącznik nr 11 do pisma) oraz notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) 10) dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o zawarcie ugody dotyczącej naliczonych kar umownych, dowód: wniosek Wykonawcy z dnia 19 lutego 2025 r. (załącznik nr 12 do pisma) 11) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025, dowód: informacja o unieważnieniu postępowania „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025 (załącznik nr 13 do pisma) 12) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, dowód: zaproszenie do negocjacji z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 14 do pisma) 13) dnia 24 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na wniosek z dnia 19 lutego 2025 r. potwierdzając weryfikację dopuszczalności i zasadności zawarcia ugody w przedmiocie kar, dowód: pismo z dnia 24 lutego 2025 r. (załącznik nr 15 do pisma) 14) dnia 27 lutego 2025 r. wobec bezczynności Odwołującego w zakresie zawarcia aneksu, Zamawiający oświadczył Odwołującemu, że „Biorąc pod uwagę fakt, że podczas spotkania w dniu 18 lutego 2025 r. odmówili Państwo zawarcia aneksu nr 4 do Umowy z dnia 29 marca 2024 r. nr UM.172/U/2024 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk, dalej jako „Umowa”, jak również i do momentu skierowania niniejszego pisma nie podjęli Państwo działań zmierzających do modyfikacji Umowy celem zapewnienia jej obowiązywania w marcu 2025 r., jak również mając na względzie, iż w trakcie ww. spotkania doszło do wręczenia Państwu: 1) projektu aneksu, podpisanego jednostronnie przez osobę upoważniona do działania w imieniu Zamawiającego, 2) niepodpisanego projektu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki Zamawiający wzywa do zwrotu wymienionych powyżej dokumentów, w nieprzekraczalnym terminie 3 dni. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności, na wypadek pojawienia się jakichkolwiek wątpliwości pragniemy wskazać, że na dzień skierowania niniejszego pisma nie doszło do zawarcia ww. aneksu, jak również przekazania Państwu zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Wszelkie poczynione w ww. zakresie ustalenia, należy traktować – wobec stanowiska i zaniechań z Państwa strony – za nieaktualne i niewywołujące jakichkolwiek skutków prawnych. W szczególności za niezawarty należy uznać aneks, przekazany Państwu w postaci projektu – niezależnie od ewentualnego, przyszłego zwrotnego przekazania go w wersji podpisanej przez Państwa.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 27 lutego 2025 r. (załącznik nr 16 do pisma) 15) dnia 4 marca 2025 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, którym negował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 27 lutego 2025 r. dowód: pismo Odwołującego z dnia 4 marca 2025 r. (załącznik nr 17 do pisma) 16) dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi na pismo z dnia 4 marca 2025 r., oświadczając, m.in. że „niezależnie od ujawniającej się rozbieżności w zakresie oceny zaistniałego stanu faktycznego, oświadczamy, że jeżeli deklarowana przez Państwa gotowość do modyfikacji Umowy, celem zapewnienia trwałości stosunku obligacyjnego do końca marca 2025 r., pozostaje rzeczywista i aktualna, to wnioskujemy o jak najszybsze zwrotne przekazanie będącego w Państwa dyspozycji projektu aneksu podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum RDF sp. z o.o. i MPK Pure Home sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”). Zawarcie aneksu, w świetle aktualnego stopnia zrealizowania usług, w ocenie Zamawiającego uwzględniającej informacje uzyskane od Konsorcjum, jawi się jako warunkujące utrzymanie trwałości stosunku kontraktowego do końca marca 2025 r (…) Jednocześnie podtrzymujemy, że materia modyfikacji Umowy pozostaje kwestią odrębną względem ewentualnego, przyszłego zawarcia pomiędzy Stronami ugody dotyczącej naliczonych przez Zamawiającego kar umownych. Nie ma żadnych zależności natury prawnej pomiędzy modyfikacją umowy, a zawarciem ugody, o której rozważenie Państwo wnioskowali. Zamawiający pozostaje w gotowości do podjęcia dalszych działań związanych z konsensualnym rozwiązaniem sytuacji spornej pomiędzy Stronami, przy czym nie warunkuje swojego stanowiska w tym zakresie, w żadnym stopniu i zakresie zawarciem ww. aneksu. Jednocześnie, co jest Państwu wiadome, ewentualne zawarcie ugody, wymaga nie tylko porozumienia pomiędzy Stronami co do warunków ugody (brak akceptacji Państwa propozycji ugodowej został wyrażony przez Zamawiającego), ale również dopełnienia wszelkich wymogów związanych z zawarciem ugody, w tym dopuszczalności podjęcia takiej czynności w świetle analizy prawnej (art. 54a u.f.p.). Wszelkie rozmowy dotyczące ugody, jak również stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 r. pozostają aktualne. Zamawiający stanowczo zaprzecza, aby uprzednio jak i aktualnie, w jakikolwiek sposób wiązał rozmowy dotyczące ugody z kwestią aneksu.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 2025 r. (załącznik nr 18 do pisma) 17) dnia 11 marca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.03.2025r. znak W OS.6232.10.2025 informujemy, iż projekt aneksu został do państwa zwrócony, za pośrednictwem Poczty Polskiej”. Wbrew jednak oświadczeniu wykonawcy, projekt aneksu nie został nadany korespondencją pocztową, lecz został zwrócony osobiście dopiero dnia 26 marca 2025 r., dowód: pismo Odwołującego z dnia 11 marca 2025 r. (załącznik nr 19 do pisma) 18) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy prośbę „o jednoznaczną informację czy zwrócony projekt aneksu który otrzymali Państwo na spotkaniu w dniu 18.02.2025 r. został podpisany” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 20 do pisma) 19) dnia 14 marca 2025 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi, że „w najbliższym czasie otrzymają Państwo informację o wyczerpaniu środków przeznaczonych na realizację kontraktu oraz braku podstaw do dalszego kontynowania kontraktu.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 20) dnia 14 marca 2025 r. wykonawca oświadczył, że „Konsorcjum Firm: RDF Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MPK Pure Home Sp. z o.o.– Członek konsorcjum informuje, iż z naszą najlepszą wiedzą wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów terenu Miasta Kobyłka nastąpi z dniem 17.03.2025r. i usługa ta zostanie zakończona.” dowód: pismo Odwołującego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 21 do pisma) 21) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający skierował prośbę „o poinformowanie (za pomocą poczty elektronicznej na adresy d. oraz p.) kiedy Państwo zakończą świadczenie odbioru odpadów od mieszkańców.” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r. (załącznik nr 22 do pisma) 22) dnia 17 marca 2025 r. Odwołujący został poinformowany, że aby „dopełnić” umowę w 100%, „dniu 18.03.2025 r. prosimy o odbiór odpadów wyłącznie z PSZOK” dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 marca 2025 r. (załącznik nr 23 do pisma) 23) dnia 14 marca 2025 r. Zamawiający zawarł Umowę nr UM.156/U/2025 dowód: umowa nr UM 156/U/2024 z dnia 18 marca 2025 r. (załącznik nr 24 do pisma) 24) dnia 18 marca 2025 r. wygasła (ze względów kwotowych) Umowa nr UM.172/U/2024, 25) dnia 18 kwietnia 2025 r. Zamawiający wyraził gotowość do udziału w postępowaniu mediacyjnym przez Prokuratorią Generalną RP w zakresie naliczonych Odwołującemu kar umownych dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2025 r. (załącznik nr 25 do pisma) 26) dnia 30 kwietnia 2025 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.12.2025 dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Wobec powyższego należy wskazać, że Zamawiający, już w listopadzie 2024 r. zamierzał wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w sposób umożliwiający zapewnienie trwałości i ciągłości świadczenia usług bezpośrednio związanych z obowiązkowymi, podstawowymi zadaniami Zamawiającego jako gminy, które wynikają z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 399, dalej: „u.c.p.g.”), w tym następującymi: 1) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności obejmują wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi” (art. 3 ust. 2 pkt 3 u.c.p.g.), 2) „Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy” (art. 6c ust. 1 u.c.p.g.) 3) „Gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności tworzą w sposób umożliwiający łatwy dostęp wszystkim mieszkańcom gminy punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych, które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych wymienionych w pkt 5, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych, które powstały w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon oraz odpadów tekstyliów i odzieży, a także odpadów budowlanych i rozbiórkowych z gospodarstw domowych” (art. 3 ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.) Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego aktualizuje po stronie zamawiającego, konieczność sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób wymagany przepisami P.z.p., w tym poprzez określenie terminu rozpoczęcia i okresu realizacji usług. Jednocześnie samo przygotowanie i przeprowadzenie postępowania we wskazanym trybie wymusza odpowiednie wyprzedzenie w podejmowanych działaniach, względem przewidzianego terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawcę (w tym zawarcia stosownej umowy). W listopadzie i grudniu 2024 r., Zamawiający działał w uzasadnionym przekonaniu, że aktualnie obowiązująca umowa nr UM.172/U/2024, zwieńczy się na początku kwietnia 2025 r., a nadto, że ma zabezpieczone mechanizmy pozwalające na wydłużenie tego okresu (szerzej w dalszej części pisma). Stosownie do postanowień umowy nr UM.172/U/2024, okres jej obowiązywania został określony dwoma czynnikami tj.: 1) wymiarem temporalnym (12 następujących po sobie miesięcy, liczonych od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 2 kwietnia 2024 r), 2) wymiarem kwotowym, tj. osiągnieciem maksymalnej wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, o którym mowa w § 4 ust. 2 ww. umowy). Zaistnienie jednego z ww. zdarzeń (pierwszego, które wystąpi) wywoływało skutek wieńczący stosunek obligacyjny. Celem monitorowania okoliczności, o której mowa w pkt 2) powyżej, Zamawiający zobowiązał kontraktowo Odwołującego do przekazywania stosownych informacji z odpowiednim wyprzedzeniem. Tymczasem Odwołujący dnia 16 stycznia 2025 r. poinformował Zamawiającego, że umowa wygaśnie w terminie 3 tygodni, a więc z początkiem lutego 2025 r., w zamian początku kwietnia 2025 r., a więc dwa miesiące szybciej, niż mógł oczekiwać Zamawiający na ten moment. W tym stanie rzeczy nieodzowne stało się przeprowadzenie działań umożliwiających zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeprowadzenie postępowania, o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w terminie 3 tygodni, jest obiektywnie niemożliwe. Jednocześnie zaangażowanie w podjęcie działań alternatywnych, związanych z zapewnieniem ciągłości usług zaangażowało Zamawiającego w sposób ponadnormatywny. Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, iż Zamawiający w styczniu 2025 r. oraz okresach późniejszych, otrzymywał od Odwołującego informacje, które dezaktualizowały oświadczenia poprzednie dotyczące momentu zwieńczenia Umowy nr UM.172/U/2024, jak również wydłużające moment przeprowadzenia rozmów w sprawie wydłużenia współpracy (które finalnie miały miejsce 18 lutego 2025 r.). Zamawiający, pomimo szeregu zastrzeżeń do sposobu realizacji Umowy nr UM.172/U/2024 przez Odwołującego, w tym wyrażających się w naliczeniu wielu kar umownych o znacznej wysokości (Zamawiający, wobec szeregu przejawów nienależytego wykonania zamówienia przez Odwołującego nałożył znaczną ilość kar umownych, których wartość opiewa na kwotę 924 140 zł, a więc stanowi ok. 10% wartości umowy, co w świetle regulacji art. 446 ust. 1 pkt 2 P.z.p. wykazuje doniosłą nieprawidłowość, uzasadniającą sporządzenie raportu z realizacji zamówienia), wobec oświadczanego mu w styczniu terminu zwieńczenia relacji kontraktowej, jak również w poczuciu nieodzowności zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, zdecydował się na zaproponowanie Odwołującemu zawarcia aneksu do Umowy nr UM.172/U/2024 na podstawie art. 455 ust. 2 P.z.p., stosownie do którego to przepisu: „Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.” Zamawiający, pomimo deklaracji Odwołującego, co do chęci zwiększenia zakresu przedmiotowego i kwotowego Umowy nr UM.172/U/2024, oraz pomimo informowania o tym Odwołującego, oraz zaakceptowaniem takiego rozwiązania przez Odwołującego, w okresie przeszło miesiąca (od 16 stycznia 2025 r. do 18 lutego 2025 r.) cyklicznie i sukcesywnie, nie mógł doprowadzić do spotkania z Odwołującym, przy jednoczesnym zapewnianiu o zainteresowaniu kontynuowaniem współpracy. Dodatkowo Odwołujący w tym okresie nie oświadczał, że kontynuację współpracy uzależnia od jakichkolwiek dodatkowych okoliczności, w szczególności od zawarcia z nim ugody dotyczącej naliczonych kar umownych. Zamawiający od 16 stycznia do 18 lutego 2025 r. podejmował szereg działań zmierzających do zapewnienia kontynuacji współpracy z Odwołującym, a jednocześnie uzyskiwał zaktualizowane informacje, przesuwające termin w którym wg. Odwołującego nastąpi wygaszenie stosunku obligacyjnego stanowiącego podstawę realizacji usług przez Odwołującego. Zamawiający wobec tego, że pomiędzy 16 stycznia 2025 r., a początkiem lutego 2025 r. nie zawarł aktu kontraktowego, umożliwiającego mu zapewnienie trwałości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, pozostając w niepewności co do stanu w którym zwieńczeniu ulegnie Umowa nr UM.172/U/2024, wszczął na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 P.z.p., postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr ref.: WZP.271.1.2025. Jednocześnie Zamawiający, w ramach dokumentów zamówienia sporządzonych na potrzeby ww. postępowania, przewidział, że rozpoczęcie świadczenia usług, w przypadku udzielenia zamówienia w ramach powyżej wskazanego postępowania, nastąpi w wyznaczonym przez Zamawiającego momencie (zasadniczo po dacie po 31 marca 2025 r.). We wskazanej perspektywie, czynności Zamawiającego pozostawały w pełni uzasadnione. Zamawiający: 1) prowadził z Odwołującym rozmowy celem zawarcia aneksu zapewniającego trwałość świadczenia usług do końca marca 2025 r., jednocześnie nie mając pewności, że stan ten uda się osiągnąć w zamierzony przez Zamawiającego i zaakceptowany przez Odwołującego sposób, 2) wszczął postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w terminie, który dawał możliwość, jednakże nie pewność przeprowadzenia tego postępowania do końca marca 2025 r. i realizacji na podstawie zawartej umowy usług przez okres 3 miesięcy. Jednocześnie Zamawiający, nie miał podstaw do przyjęcia, że postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co więcej postępowanie to zostało unieważnione dnia 24 lutego 2025 r., ale otwarcie ofert nastąpiło 13 lutego 2025 r. dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 13 lutego 2025 r. (załącznik nr 27 do pisma) Zamawiający już od dnia otwarcia ofert miał świadomość, że najkorzystniejsza oferta, prezentuje cenowe warunki kontraktowe, wyższe niż kwota, jaką Zamawiający przewidział na realizację zamówienia. W tym stanie rzeczy, w pełni uzasadnione pozostawało kontynuowanie prób zawarcia aneksu z Odwołującym jak również zainicjowanie rozmów dotyczących ewentualnego zainteresowania Odwołującego udzieleniem mu tzw. zamówienia uzupełniającego, w tym materializujących się spotkaniem dnia 18 lutego 2025 r. w toku, którego Zamawiający przekazał Odwołującemu jednostronnie podpisany aneks, licząc na jego zwrotne przekazanie, celem zapewnienia trwałości świadczenia usług do końca marca 2025 r. Toczące się w tym czasie postępowanie „ Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”,nr ref.: W ZP.271.1.2025, w żaden sposób nie stanowi o działaniach Zamawiającego w złej wierze, czy też podejmowaniu działań wyłącznie fasadowo. Wszelkie działania podejmowane przez Zamawiającego, miały charakter rzeczywisty i nakierowany na zapewnienie ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kobyłka. Zamawiający dochowując należytej staranności i dbałości o realizację zadań publicznych, jak również przy dochowaniu dobrej wiary negocjacyjnej, podejmował rozmowy z Odwołującym. W zakresie w jakim dotyczyły one ewentualnego udzielenia mu zamówienia z wolnej ręki, działania Zamawiającego, polegały na udostępnieniu projektu dokumentów, a nie oficjalnego zaproszenia do negocjacji, które inicjowałyby postępowanie w sposób prawem określony. W ramach wspomnianego spotkania, Zamawiający podjął przedwstępne działania, zmierzające do ustalenia gotowości oraz zainteresowania Odwołującego, uzyskaniem zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zamawiający przed wszczęciem ewentualnego postępowania w tym trybie, w szczególności wobec dotychczasowej podstawy i zaniechań Odwołującego związanych z zawarciem aneksu do umowy nr UM.172/U/2024, miał na celu ustalenie zasadności wszczynania postępowania na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p., kierując się w tym zakresie nieodzownością zapewnienia ciągłości świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Jednocześnie Zamawiający miał w tym momencie świadomość przebiegu postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz warunków ofertowych, jakie zostały zaprezentowane i ewentualności w postaci unieważnienia tego postępowania. Zamawiający na spotkaniu w dniu 18 lutego 2025 r. nie ukrywał przed Odwołującym postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia – potwierdził fakt jego procedowania, zaznaczając, że będzie ono unieważnione w sytuacji kontynowania współpracy z Odwołującym. W tym stanie rzeczy, nie było przeszkód formalnych, aby podjąć w tym zakresie rozmowę z Odwołującym. Odwołujący sam wskazuje w korespondencji, że przedstawiciele Zamawiającego byli zainteresowani propozycją złożoną przez Odwołującego, dodatkowo należy przypomnieć, że od 18 lutego 2025 r. Odwołujący dysponował jednostronnie podpisanym aneksem (mógł podpisać i odesłać). Zamawiający, miał prawem przewidzianą możliwość, którą uwzględniał również na wcześniejszych etapach i przy podejmowaniu wcześniejszych czynności, udzielenia Odwołującemu tzw. zamówienia uzupełniającego. Zamawiający w ramach postępowania WZP.271.46.2023, zastrzegł ogłoszeniem o zamówieniu, że: „przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. Szczegółowe informacje zawarte są w SWZ” Stosownie do postanowień SWZ: „17. Zamawiający informuje, że przewiduje możliwość udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług, zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp do 50 % wartości zamówienia podstawowego. 18. Przedmiotem zamówienia, o którym mowa w ust. 17, może być w szczególności zamówienie udzielane w celu: 1) zwiększenia ilości odpadów komunalnych odbieranych / transportowanych /zagospodarowywanych w trakcie trwania umowy - od dnia jej zawarcia, w tym przed przystąpieniem do realizacji zamówienia podstawowego, 2) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych po wygaśnięciu umowy obejmującej zamówienie podstawowe, 3) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych kategorii nieruchomości niż właściwe dla zamówienia podstawowego, 4) nabycia usług odbioru / transportu / zagospodarowania odpadów komunalnych świadczonych z innych miejsc niż właściwe dla zamówienia podstawowego lub odbieranych w inny sposób niż przewidziany dla zamówienia podstawowego, 5) nabycia usług polegających na odbiorze /transporcie / zagospodarowaniu innych frakcji odpadów niż przewidziane w ramach zamówienia podstawowego, 6) nabycia worków, pojemników, kontenerów, naklejek lub innych urządzeń / narzędzi związanych z realizacją usług odbioru, transportu lub zagospodarowania odpadów komunalnych, 7) nabycia innych niż odbiór / transport / zagospodarowanie usług z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. 19. W przypadku, o którym mowa w ust. 18, zamówienie zostanie udzielone na takich samych warunkach co zamówienie podstawowe, z zastrzeżeniem różnic wynikających z odmienności przedmiotu zamówienia lub specyfiki ich realizacji. 20. Przed udzieleniem zamówień, o których mowa w ust. 17, wykonawca przedstawi zamawiającemu m.in. kosztorys realizacji usług. 21. Zamawiający oczekuje, że przed zawarciem umowy, którą następuje udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, wykonawca przedłoży zabezpieczenie należytego wykonania umowy.” dowód: ogłoszenie o zamówieniu oraz SW Z sporządzone i wykorzystane na potrzeby postępowania oznaczonego nr ref.: WZP.271.46.2023 (załącznik nr 28 do pisma) Przywołanymi postanowieniami Zamawiający, skutecznie zastrzegł możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki (w zakresie i w stanie odpowiadającym regulacji art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. oraz ww. klauzulom). Wbrew deklaracjom Odwołującego, jego działania i zaniechania, ukazują (co zostało ujawnione dopiero na spotkaniu z dnia 18 lutego 2025 r.), warunkowanie kontynuacji realizacji usług (czy to na podstawie modyfikacji umowy nr UM.172/U/2024, czy ewentualnego zamówienia uzupełniającego) od zawarcia ugody w sprawie naliczonych względem Odwołującego kar umownych i to na dalece korzystnych dla Odwołującego warunkach. Zamawiający podczas spotkania wyraźnie podkreślił, iż nie łączy on kwestii kontynuowania współpracy z możliwością zawarcia ugody, jednak podpisaniem samej ugody wyraził zainteresowanie. dowód: notatka ze spotkania (załącznik nr 10 do pisma) Dnia 19 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujące warunki ugodowe, dotyczące materii naliczonych kar umownych: „W związku z tym proponuje zawarcie ugody w przedmiotowej sprawie na następujących warunkach: 1) Wykonawca zaniecha dochodzenia od Zamawiającego roszczeń związanych z montażem przez C- Trace urządzeń na jego pojazdach – koszt tej usługi wyniósł 79 459,97 zł netto (97 735,76 zł brutto), 2) Wykonawca uzna za skuteczne potrącenie przez Zamawiającego kary umownej z ww. tytułu, (kara, o której mowa w §7 ust. 1 pkt 20 Umowy) do kwoty 90 400 zł, 3) Wykonawca zrzeknie się prawa do dochodzenia od Zamawiającego odsetek od nieterminowej zapłaty kwoty 813 600 zł, którą Zamawiający nieskutecznie i niezasadnie potrącił ze złożonych przez Wykonawcę faktur za usługi świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego, 4) Zamawiający zrzeknie się dalszego dochodzenia ewentualnych innych roszczeń dotyczących wykorzystywania przez Wykonawcę urządzeń GPS w okresie do dnia zawarcia ugody, co dotyczy zarówno niniejszej Umowy, jak i umowy nr Um.98/U/2024, uznając swoje roszczenia w tym zakresie za w pełni zaspokojone, 5) Zamawiający zapłaci wykonawcy nieskutecznie potrąconą kwotę 813 600 zł w terminie 7 dni od zawarcia ugody w przedmiotowej sprawie”. Dopełniając materii dotyczącej ugodowego rozwiązania sytuacji problemowej dotyczącej naliczonych kar umownych, Zamawiający wskazuje, że dnia 18 kwietnia 2025 r. wyraził zgodę na udział w postępowaniu mediacyjnym. Tym samym, nie sposób przypisać Zamawiającemu w tym zakresie niechęci, czy zwodzenia Odwołującego. Zamawiający od samego początku rozgraniczał kwestię ugody względem kontynuacji współpracy. Zamawiający pozostawał i pozostaje w gotowości do rozmów mediacyjnych w zakresie naliczonych kar umownych. Swoiste mechanizmy negocjacyjne, stawiające Zamawiającego „pod ścianą” przejawiające się w opóźnianiu spotkania oraz formułowaniu wcześniej nieustalonych dodatkowych wymogów, nie stanowią jednak okoliczności obciążających Zamawiającego. Odwołujący przyjmuje optykę zgodnie z którą, Zamawiający dla dochowania należytej staranności, musiałby albo kontynuować współpracę z Odwołującym, albo cofnąć się w czasie i w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający nie mógł przewidywać, że Odwołujący podejmie czynności, które uchylą realną kontynuację współpracy z Odwołującym. W istocie odwołanie można traktować jako następczą próbę wywołania reperkusji względem Zamawiającego, ze względu na niepoddanie się działaniom Zamawiającego, które miały mu przynieść dodatkowe, prawem nieprzewidziane, korzyści, oraz negowanie – nie samego zastosowania trybu z wolnej ręki – lecz podstawy na jakiej to nastąpiło. Zamawiający w tym stanie faktycznym, wszczął dnia 24 lutego 2025 r. Postępowanie, przy czym udzielił go dopiero dnia 14 marca 2025 r. Zgodnie z regulacją art. 255 pkt 8) P.z.p. „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”. W konsekwencji, aż do 14 marca 2025 r. Zamawiający był uprawniony do unieważnienia Postępowania. Postępowanie nie musiało zakończyć się zawarciem umowy również ze względu na czynniki leżące po stronie IMPERF s.c. – np. niemożliwość przystąpienia do realizacji zamówienia w bardzo krótkim czasie (ze względu na tak krótki czas drugi oferent z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia - JURANT Sp. z o.o., odmówił rozpoczęcia negocjacji w trybie z wolnej ręki). Nie sposób z okoliczności wszczęcia Postępowania wywodzić, że Zamawiający nie dążył do zawarcia aneksu do umowy nr UM.172/U/2024 czy ewentualnego wszczęcia postępowania o udzielenie Odwołującemu zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wręcz przeciwnie, data 24 lutego 2025 r. jako zaproszenia do Postępowania wskazuje, że to spotkanie z dnia 18 marca, a zwłaszcza dalsza korespondencja Odwołującego utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, co do konieczności zabezpieczenia interesów Miasta Kobyłka w zakresie odbioru odpadów w przypadku odmowy podpisania aneksu i/lub nie podjęcia „zamówienia uzupełniającego”. Zamawiający w sposób stały dążył do porozumienia z Odwołującym w zakresie kontynuacji współpracy. Dopiero z początkiem marca 2025 r. zaistniał stan, który dawał mocne podstawy do przyjęcia, że współpraca z Odwołującym będzie niemożliwa, a uprzednie wszczęcie Postępowania było uzasadnione, gdyż zaniechanie takiego działania skutkowałoby niezapewnieniem ciągłości świadczeń w postaci odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Z uwzględnieniem powyższego, należy oceniać zaktualizowanie się „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn lezących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Za orzecznictwem Izby należy wskazać, że „Wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością.” (uchwała KIO z dnia 8 marca 2014 r. KIO/KD 13/14). Strona18 Z kolei w wyroku Izby z dnia 29 kwietnia 2019 r., KIO 394/19 (który w ocenie Zamawiającego wykazuje analogię w zakresie zaistniałego stanu faktycznego) podkreślono, że „Okolicznością mającą podstawowe znaczenie na gruncie tego zarzutu jest okoliczność złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o częściowym odstąpieniu od Umowy oraz o częściowym wypowiedzeniu Umowy. Tego rodzaju czynności mogą być kwalifikowane na gruncie regulacji art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako wyjątkowa sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć..”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 10 października 2024 r., KIO 3333/24, podkreślając, że „za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne.” (tak również Izba w wyroku z dnia 16 listopada 2023 r., KIO 3202/23). Niewątpliwie do wyjątkowych należy sytuacja, w której dotychczasowy wykonawca nie podejmuje się kontynuacji współpracy (pomimo wcześniejszych deklaracji), w tym poprzez uzyskanie zamówienia w trybie z wolnej ręki. W oparciu o doświadczenie Zamawiającego, jak i wiedzę notoryjną, wykonawcy są zainteresowani kontynuacją współpracy czy to na podstawie aneksu, czy zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Taka formuła zawiązania współpracy, daje wykonawcom możliwość zwiększenia atrakcyjności warunków kontraktowych negocjowanych przy okazji zawierania aneksu czy przeprowadzania zamówienia w trybie z wolnej ręki, a jednocześnie daje możliwość uzyskania dodatkowych przychodów ze świadczenia usługi. Zamawiający przystępując do rozmów z Odwołującym, pozostawał w gotowości do negocjowania warunków dalszej współpracy, czego Odwołujący miał świadomość. Jak sam Odwołujący wskazuje na potrzeby wykazania interesu we wniesieniu Odwołania, jest on zainteresowany świadczeniem usług odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie w sytuacji, w której miał możliwość kontynuacji współpracy, uzależniał to od działań Zamawiającego, których z pewnością nie mógłby oczekiwać w przypadku przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, tj. uprzedniego zawarcia ugody w sprawie kar umownych. Niezrozumiałe jest oczekiwanie odmiennego stanu w przypadku zawierania aneksu czy przeprowadzania postępowania w trybie z wolnej ręki. Działania takie, tak długo jak były wyłącznie propozycjami Odwołującego, mogły być zrozumiałe. Jednakże bezwarunkowe uzależnienie kontynowania współpracy, intratnej dla Odwołującego, od zawarcia ugody, nie wykazuje uzasadnionego związku przyczynowo-skutkowego i jawi się jako nadużycie pozycji przez Odwołującego i ujawnia jego modus operandi w prowadzonych rozmowach. Jednocześnie działania Odwołującego, w okresie od stycznia do marca 2025 r. determinująco wpływały na niemożliwość precyzyjnego ustalenia momentu zwieńczenia świadczenia usług przez Odwołującego, który pierwotnie deklarował, że ten wystąpi z początkiem lutego 2025 r. Działania Odwołującego doprowadziły do stanu w którym, pomimo istnienia instrumentów przewidzianych P.z.p. i zastrzeżonych przez Zamawiającego (zamówienie uzupełniające), deklarowanej przez Odwołującego chęci kontynuacji współpracy, stan ten nie zaistniał i nieodzowne było zabezpieczenie interesu Zamawiającego oraz mieszkańców Miasta Kobyłka, a także interesu publicznego przejawiającego się w ochronie środowiska naturalnego, poprzez najpierw wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, a wobec jego unieważnienia, udzielenie dnia 14 marca 2025 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki. Stan ten należy uznać za sytuację wyjątkową, niemożliwą do racjonalnego przewidzenia, jak i nieleżącą po stronie Zamawiającego (tj. co najmniej nie obciążającą w całości Zamawiającego). Jednocześnie Zamawiający 14 marca 2025 r. nie miał możliwości zapewnienia usług, które miały być realizowane po 18 marca 2025 r. w inny sposób niż poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Wbrew stanowisku Odwołującego, stan faktyczny nie wygląda tak, że Zamawiający do marca 2025 r. nie podejmował żadnych działań i następnie został zaskoczony koniecznością zapewnienia ciągłości usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający podejmował, w powyżej zarysowanych okolicznościach faktycznych, decyzje i działania nakierowane na zastosowanie alternatywnych i adekwatnych mechanizmów zakupowych. Udzielenia zamówienia w dniu 14 marca 2025 r. nie można odrywać od wcześniej zaistniałych zdarzeń i ferować, w oparciu o następczo zaistniałe okoliczności, tezy iż Zamawiający nie powinien prowadzić rozmów z Odwołującym i winien w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. W styczniu 2025 r. Zamawiający pozostawał w przekonaniu, na podstawie informacji uzyskanej od Odwołującego, że świadczenie przez niego usług zwieńczy się z początkiem lutego 2025 r. Następnie termin ten był sukcesywnie przekładany, o krótkie odstępy czasu. Należy przy tym wskazać, że ze względu na odstęp czasowy pomiędzy odbiorem odpadów komunalnych i ich zagospodarowaniem, spełnieniem miesięcznych obowiązków raportowych, a rozliczeniem realizacji usług, dawał jedynie Odwołującemu wiedzę, co do realnego momentu zwieńczenia stosunku obligacyjnego. Wskazana okoliczność dala asumpt do kontraktowego zobowiązania Odwołującego, do informowania Zamawiającego o okoliczności, przedmiotowego wyczerpywania się zakresu umowy. Gdyby na początku stycznia Zamawiający wiedział, że umowa zostanie wyczerpana dopiero z dniem 18 marca 2025 r., a nie jak wskazywał to Odwołujący na początku lutego, wszcząłby postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Dodatkowo Odwołujący deklarował chęć dalszej współpracy, a dopiero 18 lutego 2025 r. wyjawił, że uzależnia kontynuowanie świadczenia usług od zawarcia ugody na wskazanych powyżej warunkach. Nie przesądzając apriorycznie możliwości zaakceptowania proponowanych warunków ugody – chociażby ze względu na wszczętą procedurę mediacji – należy uznać, że opierają się one na daleko posuniętym zrezygnowaniu przez Zamawiającego z naliczonych kar. Takie warunki ugody muszą być wszechstronnie zweryfikowane i zbadane, w tym w ramach opinii prawnej, o której mowa w art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530, dalej: „u.f.p.”). Stosownie do wspomnianego przepisu: „1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. 2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.” Przywołany przepis wprost wskazuje na konieczność rozważnego ustalenia zasadności zawarcia ugody, z uwzględnieniem alternatywy jaką pozostaje droga sądowa. W konsekwencji oczekiwania Odwołującego, należy traktować jako próbę wywołania nacisku i wpływu na Zamawiającego, wyłącznie celem uzyskania korzyści finansowej poprzez znaczne zredukowanie wysokości naliczonych kar. Odwołujący nie tylko warunkował zawarcie aneksu uprzednim podpisaniem ugody, ale nie zawarł go właśnie ze względu na brak uprzedniego ugodowego rozwiązania sytuacji spornej dotyczącej kar umownych, co wyraźnie potwierdza przedstawiona powyżej wymiana korespondencji. Zamawiający nie przewidywał próby tak znacznego nadużycia pozycji przez Odwołującego i sytuacji w jakiej został postawiony Zamawiający. Pomimo pewnych podejrzeń Zamawiającego ujawniających się w styczniu i lutym 2025 r., kontynuował on w dobrej wierze rozmowy z Odwołującym, upatrując w nich szans na zapewnienie ciągłości świadczenia usług. Zamawiający miał świadomość, że rozpoczęcia świadczenia usług z dnia na dzień, przez innego wykonawcę, może stanowić znaczne utrudnienia i negatywnie wpłynąć zarówno na lokalny system gospodarki odpadami komunalnymi, jak i jakość usług zapewnionych mieszkańcom Miasta Kobyłka. Zamawiający, udzielając dnia 14 marca 2025 r. zamówienia wieńczącego Postępowanie, miał na względzie, że nieodzowne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Odwołujący kończył świadczenie zbieżnych usług (finalnie dnia 18 marca 2025 r.). Jednocześnie Zamawiający na ten moment nie wszczął jeszcze postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Nieodzownymi do zaspokojenia potrzebami nabywczymi Zamawiającego pozostawały i są nadal usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych. Miasto Kobyłka, mocą art. 3 w zw. z art. 6c ust. 1, art. 6c ust. 2a u.c.p.g., obowiązane jest zapewnić trwałość oraz ciągłość świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych na nieruchomościach objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi. Niezapewnienie realizacji zadania, o którym mowa w poprzednim zdaniu, skutkowałoby powstaniem na terenie Miasta Kobyłka zagrożenia zdrowotnego i sanitarnego dla mieszkańców oraz dla środowiska naturalnego. Odbiór odpadów komunalnych należy do usług wysoce wrażliwych, bowiem usługi te mają bezpośredni wpływ na wszystkich mieszkańców Miasta i wiążą się z zachowaniem bezpieczeństwa sanitarnego, porządkowego oraz zdrowotnego. W konsekwencji nadrzędnym celem społecznym jest zachowanie ciągłości odbioru odpadów w taki sposób, by nie narażać społeczeństwa na negatywne skutki spowodowane zaleganiem odpadów w miejscach ich gromadzenia i przestrzeni publicznej. Jak wielokrotnie podkreślała Izba „konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia nie musi być jednak powiązana wyłącznie z wydarzeniami nadzwyczajnymi, może odnosić się też do zapewnienia bieżącego funkcjonowania zamawiającego, zwłaszcza w zakresie pełnionych przez niego funkcji publicznych, jak np. nieprzerwany odbiór odpadów czy dostawa leków, prądu itp.” (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 marca 2019 r., KIO 397/19). Za stanowiskiem Izby wyrażonym w analogicznym stanie faktycznym w wyroku z dnia 7 marca 2020 r., KIO 778/20, KIO 780/20 należy wskazać, że „Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług, ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej co do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na czas niezbędny do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym (np. wyrok z dnia 6 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 138/18).” Konkludując powyższe należy wskazać, że Izba wielokrotnie w analogicznych stanach faktycznych uznała, że zastosowanie trybu z wolnej ręki jest prawnie dozwolone. Przykładowo w wyroku z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18, Izba podkreśliła, że „w przedmiotowym przypadku, po pierwsze Izba stwierdza, iż wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia. Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017 r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. (…) Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: "potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany." Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).” Niezapewnienie przez Miasto Kobyłka odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarki odpadami komunalnymi, aktualizuje po stronie właścicieli nieruchomości obowiązek przekazania odpadów komunalnych, na koszt gminy, podmiotowi odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 6s u.c.p.g.), co stwarza ryzyko poniesienia przez Miasto Kobyłka uszczerbku finansowego, wynikającego z konieczności poniesienia ww. kosztów, w sposób kolidujący z przepisami u.f.p. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, Zamawiający niezwłocznie musiał nabyć usługi odbioru odpadów komunalnych, a rozpoczęcie realizacji tego zamówienia, w sposób gwarantujący wymagane standardy jakościowe, musiało nastąpić wraz z zakończeniem okresu obowiązywania dotychczasowej umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, weryfikacji „możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia”, nie należy dokonywać w próżni, z pominięciem okoliczności występujących od stycznia 2025 r. do marca 2025 r. i w oparciu o taką optykę ferować tezę, iż Zamawiający mógł w styczniu 2025 r. wszcząć postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w tym przy zastosowaniu tzw. procedury przyśpieszonej, co dawałoby mu możliwość udzielenia zamówienia do marca 2025 r. Odwołujący, aby utrzymać swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu, świadomie nie wspomina w nim o komunikacji, która była prowadzona pomiędzy nim a Zamawiającym, co wypacza faktyczny stan sprawy. Zamawiający w styczniu 2025 r., w oparciu o informacje przekazane przez Odwołującego, pozostawał w przekonaniu, dla zapewnienia ciągłości usług, udzielenie zamówienia musi nastąpić od lutego 2025 r. Później termin ten był sukcesywnie, stopniowo przekładany przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający podejmował działania zmierzające do kontynuacji współpracy z Odwołującym, a następnie również do zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Niepowodzenie tychże działań, które Zamawiający podejmował z dochowaniem należytej staranności, wywołało stan zaistniały w marcu 2025 r. Na ten moment należy oceniać, przy uwzględnieniu okoliczności uprzednio zaistniałych, możliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający, dochowując przezorności i należytej staranności, w listopadzie 2024 r. zamieścił wstępne ogłoszenie informacyjne. W konsekwencji ma możliwość skrócenia terminu składania ofert, do okresu nie krótszego niż 15 dni. Tak też Zamawiający postąpił w ramach postępowania zainicjowanego 30 kwietnia 2025 r. przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025. dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem: 287027-2025 (załącznik nr 26 do pisma) Jednakże nawet skorzystanie z uprawnienia, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 1) P.z.p. nie uchyla tego, że takie postępowanie będzie trwało co najmniej 35 dni (minimalne terminy ustawowe). Jednocześnie doświadczenie Zamawiającego przy przeprowadzaniu analogicznych postępowań, w tym w warunkach skorzystania z możliwości skrócenia terminu składania ofert ukazują, że czas ich trwania jest zdecydowanie dłuższy. Zamawiający wskazuje, że: 1) ostatnie, zwieńczone, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 2 stycznia 2024 r., a umowa została zawarta dnia 29 marca 2024 r., a więc trwało prawie 3 miesiące, 2) wcześniejsze względem postepowania wskazanego w pkt 1) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów zostało wszczęte dnia 10 listopada 2022 r., a umowa została zawarta 23 stycznia 2023 r. , a więc trwało prawie 2,5 miesiąca. Zbieżne okresy wynikają ze sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 r.: W ocenie Zamawiającego, powyżej wskazane okoliczności, które są w całości znane Odwołującemu, a które zostały ujawnione w sposób zsyntetyzowany również w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p., potwierdzają zasadność oddalenia odwołania. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający podnosi, że stosownie do przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 ) i 3) P.z.p.: „Uwzględniając odwołanie, Izba może: (…) jeżeli: 2) umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, albo 3) jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.” Żądanie Odwołującego referuje do regulacji art. 554 ust. 3 pkt 2) lit a) i b) P.z.p. pomijając, że Izba może wydać wyrok o tej treści w sytuacji zaktualizowania się co najmniej jednej przesłanki wyrażonej w art. 457 ust. 1 P.z.p. Należy zatem przywołać regulację art. 457 ust. 1 P.z.p. in extenso: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Strona25 W perspektywie regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. (która potencjalnie w ogóle wykazuje związek z Postępowaniem) należy odnotować, że: „W przesłance, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż w Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych” (Komentarz do art. 457 P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, red. H. Nowak, M. Winiarz). Taki kierunek interpretacji odpowiada również intencji ustawodawcy (ratio legis tego przepisu), który w uzasadnieniu do projektu P..zp. przyjął, że: „Jako okoliczność, w której umowa podlega unieważnieniu wskazano w art. 457 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy sytuację, gdy zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo bez uprzedniego przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zmiana ta ma na celu objęcie zakresem przepisu przypadków tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega ono wyłączeniu spod ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy” (Sejm RP VIII kadencji, druk sejmowy Nr 3624, s. 89.). W uchwale z dnia 18 maja 2022 r., KIO/KD 10/23, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka „ unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Zamawiający nie wykazał w zastrzeżeniach, że zaistniały przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt ustawy Pzp.”. Zważając na okoliczność, iż elementem konstrukcyjnym postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, nie pozostaje ogłoszenie wszczynające postępowanie, należy uznać, że regulacja art. 457 ust. 1 pkt 1 P.z.p. nie znajduje zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym. Strona26 Zważając na powyższe, w przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania, w ocenie Zamawiającego, właściwe będzie wydanie wyroku, którym stwierdzone zostanie naruszenie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 P.z.p. (art. 554 ust. 3 pkt 3), a nie unieważnienie umowy czy unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a także na zasadzie art.528 pkt 3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Stosownie do art.505 ust.1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Według zapatrywania Izby - nie jest oparte na prawdzie twierdzenie Odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia w trybie otwartym, skoro nie był on w stanie realizować zamówienia uzupełniającego w ramach wcześniej zawartej umowy nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. Z ustaleń Izby wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący dysponował podpisanym przez Zamawiającego aneksem do przedmiotowej umowy, przedłożonej mu do jej przedłużenia, a pomimo tej okoliczności z sobie tylko wiadomych względów Odwołujący nie wyraził woli kontynuowania współpracy z Zamawiającym. Takie zachowanie Odwołującego – w ocenie Izby – przesądza o braku interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie - zdaniem Izby - powyższy stan rzeczy w postaci możliwości podpisania aneksu ( aneks ten był podpisany przez Zamawiającego) do obowiązującej umowy dawał Odwołującemu szansę na uzyskanie zysku w związku z dalszą realizacją przedmiotowego zamówienia, a zatem nie poniósł on i nie może ponieść żadnej szkody, skoro nie wyraził zainteresowania uzyskania wynagrodzenia w zamian za świadczoną usługę. Z powyższych względów należało uznać, że Odwołujący nie wypełnił przesłanek z art.505 ust.1 ustawy Pzp, a wobec tego zasadnym jest przyjęcie wniosku, że nie jest on podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w swoim odwołaniu Odwołujący zaskarżył jedynie zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wszczęcia postępowania przetargowego w trybie otwartym. Ustalono również, że dotychczas wykonywana przez Odwołującego umowa nr UM.172/U/2024 z dnia 29 marca 2024 r. wygasła wskutek wyczerpania limitu wynagrodzenia w dniu 18 marca 2025 r. Dopiero na posiedzeniu z udziałem stron postępowania odwoławczego została ujawniona okoliczność złożenia Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 17 marca 2025 r. wniosku o udostępnienie informacji o postępowaniu wraz ze wszystkimi załącznikami. Izba stwierdziła, że Odwołujący na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 902) zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych na terenie miasta Kobyłka. W swoim wniosku Odwołujący prosił o udostępnienie następujących informacji: 1. Z jaką firmą zawarto umowę na odbiór odpadów komunalnych po wyczerpaniu środków przewidzianych w poprzedniej umowie? 2. Na jakiej podstawie prawnej została zawarta ta umowa (tj. czy przeprowadzono postępowanie przetargowe, czy zastosowano tryb zamówienia z wolnej ręki, czy inny tryb)? 3. Jaka jest wartość zawartej umowy i jej okres obowiązywania? 4. Kopii umowy zawartej z wykonawcą wraz z uzasadnieniem wyboru tego trybu postępowania. Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 13 maja 2023 r. Zamawiający udzielił stosowanej odpowiedzi na powyższe zapytanie, co zostało również dopiero ujawnione na posiedzeniu przez Izbą informując Odwołującego, że: Ad 1. Miasto zawarło umowę z P.P.U.H. IMPERF s.c., D.S., G.S., ul. Łukasiewicza 7d, 05-200 Wołomin. Ad 2. Zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. I pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ad 3. Okres obowiązywania umowy - 4 następujące po sobie miesiące liczone od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego jako termin rozpoczęcia świadczenia tych usług, tj. od dnia 18 marca 2025 r. Wartość umowy - brutto: 4 445 182, 80 zł; Ad 4. Kopia umowy w załączeniu. Uzasadnienie wyboru trybu postępowania zawarte jest protokole z postępowania - protokół w załączeniu. Stosownie do art.515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Wymaga zauważenia, że Odwołujący w pkt 15 treści odwołania powołał się na pismo Zamawiającego z dnia 14 marca 2025 r., gdzie wskazał, że „(…) pismo Zamawiającego dotyczyło jedynie wskazania terminu zakończenia realizacji umowy, w celu płynnego przekazania informacji innemu wykonawcy,(…)”. W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący już w dacie przekazania mu przez Zamawiającego wiadomości o zamiarze realizacji zamówienia przez podmiot trzeci bez trybu przetargu nieograniczonego, powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, to jest o zaniechaniu zorganizowania przez Zamawiającego przetargu otwartego. Zdaniem Izby – Odwołujący w dacie składania wniosku o dostępie do informacji publicznej, to jest w dniu 17 marca 2025 r., a także w dniu 18 marca 2025 r. w chwili wygaśnięcia powyższej umowy, miał wiedzę o tym, że Zamawiający, biorąc pod uwagę czas potrzebny na przeprowadzenie przetargu nieograniczonego i mając na uwadze okoliczność konieczności ciągłego zaspokajania potrzeb lokalnych mieszkańców miasta, musiał zaniechać przeprowadzenia przetargu otwartego. Jednocześnie – w przekonaniu Izby - Odwołujący mógł śledzić wszelkie informacje mogące świadczyć o fakcie ewentualnej publikacji zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co pozwoliłoby mu na zweryfikowanie okoliczności czy obecnie zgłoszone zaniechanie wszczęcia przetargu otwartego w ogóle nastąpiło. Jeżeli zatem Odwołujący takie wiadomości pozyskał, najpóźniej w dniu 18 marca 2025 r., to miał prawo do zgłoszenia tego zaniechania Zamawiającego poprzez wniesienie odwołania w dziesięciodniowym terminie prawem przewidzianym, podczas gdy Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 25 kwietnia 2025 r., w warunkach gdy termin ten powinien być liczony od dnia następującego po dniu 18 marca 2025 r., to jest od dnia 19 marca 2025 r. i powinien zakończyć swój bieg w dniu 28 marca 2025 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z tego powodu, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2111/23 WYROK z dnia 31 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2023 r. przez wykonawcę ​BUD-WEST Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniuw postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu przy udziale wykonawcy ROSROAD Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 024 zł 20 gr (słownie: trzynaście tysięcy dwadzieścia cztery złote dwadzieścia groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2111/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na rozbudowę ul. Olęderskiej w Toruniu na odcinku od ul. Otłoczyńskiej do ul. Glinieckiej (znak postępowania: DZP-271.32.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00270301/01. W dniu 19 lipca 2023 r. wykonawca BUD-W EST Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Toruniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek odrzucenia oferty Odwołującego pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych ku temu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, iż czynność odrzucenia jego oferty jest niezgodna z przepisami Pzp. Uzasadniał, że Zamawiający przyjął w umowie wynagrodzenie ryczałtowe. Wykonawca wyjaśnił charakter i znaczenie wynagrodzenia ryczałtowego. Wskazał, że bez znaczenia dla treści oferty wykonawcy pozostaje sposób obliczenia ceny ofertowej, a co za tym idzie – nie znajduje, co do zasady, uzasadnienia przedstawienie przez wykonawców kosztorysów ofertowych. Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje bowiem wykonanie przez wykonawcę pełnego zakresu robót określonych w treści SW Z niezależnie od tego, czy do oferty został dołączony kosztorys ofertowy, czy też nie. Odwołujący wskazał, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez zamawiającego kosztorys co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał informacyjno-pomocniczy do opracowania i oszacowania oferty, zaś zamawiający może wykorzystać go do oceny prawidłowości ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (czy jego części np. w postaci zestawienia materiałów) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na pkt 7 i 8 rozdziału XVII SW Z i podniósł, że w punkcie 7 Zamawiający sam określił status kosztorysu ofertowego jako dokumentu o charakterze informacyjnym, a nie merytorycznym. Kosztorys ofertowy nie wpływa więc na merytoryczną ocenę oferty. Tym samym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego z pisma z dnia 17 lipca 2023 r., nie wpływa on na treść oferty w taki sposób, aby brak kosztorysu stanowił podstawę do odrzucenia oferty. Z kolei w punkcie 8 jednoznacznie Zamawiający wskazuje, iż do umowy będzie trzeba załączyć kosztorys szczegółowy (czyli rozszerzoną wersję kosztorysów ofertowych). Tym samym brak kosztorysów przy ofercie nie będzie miał wpływu na sposób wykonywania obowiązków umownych i rozliczenia zamówienia. Odwołujący wskazał, iż kwestia kwalifikacji prawnej skutków błędów w kosztorysach ofertowych w przypadkach, gdy cena oferty ma charakter ryczałtowy była rozważana ​ orzecznictwie KIO. Zgodnie z utrwalonym w chwili obecnej orzecznictwem KIO, co do zasady, błędy w kosztorysie w ofertowym, w przypadku zastrzeżenia przez zamawiającego ceny ryczałtowej, nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty na zasadzie dawnego a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z 2004 r., a obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał punkt 1 i 2 rozdziału XVII SWZ i wskazał, że ​ postanowieniach SW Z wskazano, że cena oferty ma uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować w wszelkie niezbędne koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji zamówienia. W ślad za w/w wyrokiem KIO z dnia 24 lipca 2020 r. KIO 1428/20, przyjąć należy, że w związku z faktem ustalenia w SW Z wynagrodzenia ryczałtowego, załączenie lub niezałączenie przez wykonawcę części kosztorysu ofertowego w postaci zestawienia materiałów pozostawało bez wpływu na prawidłowość oferty. Wykonawca bowiem i tak był zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą udostępnioną dokumentacją. Tym samym w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego nie zaistniał obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ergo czynność odrzucenia oferty przez Zamawiającego była niezgodna z prawem. Odwołujący wskazał, iż dokonując oceny ofert, zamawiający powinien kierować się przyjętymi przez niego kryteriami. Jeżeli jedyne kryterium stanowi cena, zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną. W przypadku gdy cena nie jest jedynym kryterium, zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. W realiach niniejszej sprawy najkorzystniejsza oferta pochodziła od Odwołującego (5.051.959,12 zł), a nie od podmiotu, którego ofertę ostatecznie Zamawiający wybrał (Rosroad Sp. z o.o. – 5.124.345,72 zł). Niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało wiec dokonanie wyboru oferty nie najkorzystniejszej, a droższej o ponad 72 tysiące złotych. Tym samym doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 lipca 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ROSROAD ​S p. z o.o. z siedzibą w Toruniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 lipca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 4 rozdziału XV SW Z: Ofertę stanowi wypełniony formularz oferty zgodny z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do IDW wraz z kosztorysem ofertowym. Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ – Sposób obliczenia ceny: 1. Podana w ofercie cena ryczałtowa musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Musi obejmować wszelkie koszty związane z​ wykonaniem zadania opisanego w SW Z - w szczególności w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a także wynikające z​ obowiązujących przepisów oraz sprawowania nadzoru wykonawczego na budowie. ​ oferowanej cenie ryczałtowej Wykonawca ujmie wszelkie koszty, jakie może ponieść W z​ tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa ​ SWZ, a także koszty ryzyka Wykonawcy związanego z wynagrodzeniem ryczałtowym. w 2. Cena oferty stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, niezależnie od rozmiaru świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, a Zamawiający jego obniżenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów tych świadczeń, z zastrzeżeniem przewidzianych we wzorze umowy okoliczności uzasadniających zmianę wynagrodzenia. 3. Podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane ma być opracowany przez Wykonawcę kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących Część III SWZ, z uwzględnieniem dyspozycji zawartych w bieżącym rozdziale. 4. Za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca, z zastrzeżeniem, iż kalkulacja ta musi uwzględniać wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i​ odbioru robót, a wniosek przeciwny skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 5. Przyjmuje się – z zastrzeżeniem pkt 4., że Wykonawca uwzględnił w cenie oferty, a tym samym w kosztorysie ofertowym stanowiącym podstawę jej obliczenia, cały zakres robót ujęty w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. 6. Przedmiar robót stanowiący Część III SWZ, jest wyłącznie dokumentem pomocniczym, z​ którego Wykonawca może skorzystać przy obliczaniu ceny oferty, ale nie ma takiego obowiązku. 7. Wraz z ofertą Wykonawca składa kosztorys ofertowy, który na etapie badania i oceny złożonych ofert będzie pełnił funkcję informacyjną. 8. Kosztorys ofertowy wraz z przedłożonym do umowy kosztorysem ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej, posłuży jako pomocniczy do ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych, do kalkulacji ewentualnych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, robót zaniechanych, zamiennych, dodatkowych, waloryzacji wynagrodzenia, jak również do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od Umowy. 9. Skutek pominięcia okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia, obciążać będzie Wykonawcę. Od Wykonawcy wymagane jest bardzo szczegółowe zapoznanie się z przedmiotem zamówienia, a także sprawdzenie warunków wykonania zamówienia i skalkulowania ceny oferty z należytą starannością. 10. Zamawiający wymaga, aby kosztorys ofertowy spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego określone w SW Z, sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysu, jako iloczynu ilości ( liczby) ustalonych przez Wykonawcę jednostek przedmiarowych na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót i ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysu. Zgodnie z rozdziałem XX pkt 5.5. SW Z: Przed podpisaniem umowy wybrany Wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej stanowiący uszczegółowienie kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą, w którym dla każdej pozycji Wykonawca wskaże koszty robocizny, sprzętu, materiałów, koszty zakupu materiałów, koszty pośrednie i zakładany zysk. W dniu 10 lipca 2023 r. upłynął termin składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. W dniu 17 lipca 2023 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy ROSROAD Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, iż w świetle zapisu pkt 4, Rozdz. XV SW Z (IDW), ofertę stanowi wypełniony formularz oferty zgodny z treścią wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z wraz z kosztorysem ofertowym. Wykonawca złożył za pośrednictwem Platformy zakupowej Zamawiającego plik o nazwie „oferta” w formacie pdf. odpowiadający treści załącznikowi nr 1 do SW Z, jednakże nie załączył do niego kosztorysu ofertowego. Pojęcie oferty należy rozumieć w sposób określony w art. 66 § 1 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (t.jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.), który stanowi, iż: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Kosztorys ofertowy, który Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z formularzem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, stanowić miał ofertę, tj. doprecyzowywać istotne postanowienie umowy w zakresie należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, celem, jak wskazuje pkt 8, Rozdz. XVII SW Z (IDW), pomocniczego ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych, kalkulacji ewentualnych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, robót zaniechanych, zamiennych, dodatkowych, waloryzacji wynagrodzenia, jak również do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy (wraz z kosztorysem ofertowym sporządzonym metodą kalkulacji szczegółowej przedłożonym do umowy). Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp oferta, ​ wyżej wymienionym rozumieniu, nie może zostać uzupełniona. W tym zakresie nadal aktualna (co do istoty) pozostaje w uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 6.07.2020 r., KIO/KU 36/20, gdzie wskazano, że „Zarzucane zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. obejmuje nie tylko sytuację, kiedy jednoznacznie można wskazać w treści oferty, w jej zakresie merytorycznym, co jest niezgodne z treścią SIW Z. Hipoteza przepisu zostanie także wypełniona, kiedy wykonawca złoży ofertę, w której wbrew brzmieniu dokumentacji przetargu, nieprawidłowo wyraził, opisał, czy potwierdził zakres swojego zobowiązania, bez podania wszystkich istotnych informacji z nim związanych - czyli ofertę, z treści której nie wynika zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z dokumentacji postępowania, kiedy z powodu wady oferty zamawiający nie będzie w stanie ustalić de facto co zostało w niej zawarte. Po otwarciu ofert nie jest możliwe wskazywanie jaki przedmiot zamówienia został w ofercie zawarty. Braki w ofertach można próbować naprawiać w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, a także na kawie art. 87 ust. 2 p.z.p. Jeżeli jednak przy prawidłowym wykorzystaniu tych instrumentów zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że oświadczenie woli wykonawcy, w postaci treści oferty zawierającej zaoferowane świadczenie, jest zgodne z wymaganym w dokumentacji przetargu, to ofertę taką należy odrzucić”. W związku z powyższym, należy uznać, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, stąd też oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby, zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) [dalej „KC”], który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala ​ SW Z wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla w oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z​ warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z​ dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z​ wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Bezspornie w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe (pkt 1 i 2 rozdział XVII SWZ). Wskazać należy, iż zgodnie z KC, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zatem określenie tego wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia szczegółowej analizy kosztów poszczególnych elementów składających się na wysokość wynagrodzenia. Wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest zatem niezmienna w stosunku do ceny podanej przez wykonawcę w ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła, w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach (por. wyr. SO w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lipca 2006 r., sygn. akt II Ca 342/06; wyrok SA w Poznaniu z 6 marca 2001 r., sygn. akt ). Dalej Izba wskazuje, iż poza sporem było, że Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, który należało opracować na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była kwestia, czy ​ świetle postanowień dokumentów zamówienia wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy sporządzony w metodą uproszczoną stanowił merytoryczną treść oferty, bowiem tylko w takim przypadku ofertę wykonawcy należałoby odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SW Z oraz wzoru umowy umożliwiała jednoznaczne stwierdzenie, iż Zamawiający nadał kosztorysowi uproszczonemu treść oferty. Ustalając znaczenie i rangę kosztorysu ofertowego zauważyć należy, iż w punkcie 7 rozdziału XVII SW Z Zamawiający wprost określił status kosztorysu ofertowego jako dokumentu o​ charakterze informacyjnym. Tym samym to sam Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy przypisał kosztorysowi ofertowemu znaczenie pomocnicze czy poglądowe, co zresztą pozostaje w zgodzie z przyjętym przez Zamawiającego modelem wynagrodzenia o​ charakterze ryczałtowym. Ponadto w punkcie 8 rozdziału XVII SW Z Zamawiający wskazał, iż kosztorys ofertowy wraz z przedłożonym do umowy kosztorysem szczegółowym, posłuży jako element pomocniczy do ustalenia zakresu robót budowlanych, do kalkulacji ewentualnych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, robót zaniechanych, zamiennych, dodatkowych, waloryzacji wynagrodzenia, jak również do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy. Jednocześnie w rozdziale XX pkt 5.5 specyfikacji wskazano, iż przed podpisaniem umowy wybrany Wykonawca przekaże Zamawiającemu kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej stanowiący uszczegółowienie kosztorysu ofertowego złożonego wraz z ofertą, w którym dla każdej pozycji Wykonawca wskaże koszty robocizny, sprzętu, materiałów, koszty zakupu materiałów, koszty pośrednie i zakładany zysk. Powyższe postanowienia również wskazują na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego. Jednocześnie brak jego złożenia wraz z​ ofertą nie przekładał się na sposób wykonywania obowiązków umownych czy też rozliczenia zamówienia, skoro na etapie wykonania umowy Zamawiający będzie dysponował kosztorysem szczegółowym. Z drugiej strony Zamawiający w dokumentach zamówienia wskazał, że za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie Wykonawca oraz zastrzegł, że kalkulacja ta musi uwzględniać wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, a​ wniosek przeciwny skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia (pkt 4 rozdział XVII SWZ). Z powyższego postanowienia SWZ, jak i​ argumentacji zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie wynika, iż Zamawiający na podstawie kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną zamierzał weryfikować treść oferty, tj. jej zgodność z wymogami przedmiotu zamówienia, w szczególności pod kątem ujęcia w cenie oferty całego zakresu rzeczowego robót budowlanych objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych (ich ilości, zakresu prac). Przyjęcie zatem powyższego założenia czyni postanowienia specyfikacji wewnętrznie sprzecznymi (por. pkt 4 i 7 rozdziału XVII SW Z), ponieważ z jednej strony Zamawiający przypisał kosztorysowi ofertowemu li tylko informacyjny charakter (niestanowiący treści oferty w rozumieniu merytorycznego zakresu zobowiązania wykonawcy), a z drugiej strony zamierzał na jego podstawie badać zakres świadczenia wykonawcy oraz cenę oferty, tj. essentialia negotii przyszłej umowy o​ zamówienie publiczne, przewidując jednocześnie sankcję odrzucenia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy sporządzony kosztorys nie będzie uwzględniał całego zakresu prac ujętego w dokumentacji technicznej. Izba wskazuje, iż oczywiste jest, że kosztorys ofertowy, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę, znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach. Zależy od ukształtowania przez zamawiającego postanowień SW Z, projektu umowy, a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe). Przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym dla prowadzenia postępowania a ewentualne błędy, w przypadku jego złożenia wraz z ofertą, nie wpływają w takich przypadkach na niezgodności treści oferty z treścią SW Z (tak np. w wyroku sygn. akt z 18 sierpnia 2011 r.; sygn. akt KIO 1602/16 z 5 września 2016 r.; sygn. akt KIO 592/19 z 15 kwietnia 2019 r.). Tym samym to w gestii zamawiającego, który odpowiada za przejrzyste ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia, pozostaje jednoznaczne określenie charakteru kosztorysu ofertowego zwłaszcza przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tak aby kwestia ta na etapie badania ofert nie wywoływała wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, iż analiza oferty danego wykonawcy winna być dokonana w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem, muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym w szczególności, że postanowienia specyfikacji dotyczące charakteru kosztorysu ofertowego wymaganego do złożenia wraz z ofertą, nie zostały ukształtowane w sposób precyzyjny, Izba doszła do przekonania, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa. Tym samym potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 445/22 WYROK z dnia 7 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aleksandra Patyk Anna Packo Irmina Pawlik Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2022 r. przez wykonawcę AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska)i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 445/22 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej Poznania" (znak postępowania: 9090/IRZR3/21556/00077/22/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 011-025031. W dniu 18 lutego 2022 r. wykonawca AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska) [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu dotychczasowego brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej" i w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier oraz Thales, a także w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 1) lit a) i c) ustawy Pzp dokonanie zmiany PFU poprzez wykreślenie w pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU wymagań w zakresie dotyczącym obowiązku dokonania zmian w aplikacjach EBILOCK produkcji Bombardier tub ESTW produkcji Thales. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy z uwzględnieniem okoliczności mających miejsce w sprawie o sygn. akt: KIO 219/22. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonaną zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r. dopuścił możliwość realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w pkt 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 i 3.7.8.2.16.12 PFU alternatywnie (i) poprzez zmianę aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub (ii) zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk w przypadku stacji Suchy Las i Swarzędz oraz możliwości wymiany / zmiany systemu sterowania ruchem typu ESTW na stacji Poznań Górczyn. Wprowadzona zmiana nie zmieniła w żaden sposób sytuacji wykonawców biorących udział w Postępowaniu, względem tej jaka miała miejsce przed modyfikacją postanowień PFU. W dalszym ciągu wyżej wskazane punkty PFU są sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Stacja Suchy Las Czynności przewidziane do wykonania w ramach pkt 3.7.8.2.16.2 PFU polegające na m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych na podg. Suchy Las może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj. w systemie EBILOCK (patrz poz. 7.1.4.2.21 RCO). Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Dopuszczona przez Zamawiającego alternatywa w postaci możliwości zastosowania „własnych urządzeń stacyjnych srk” jest zaś w rzeczywistości niemożliwa do wykonania. Posterunek odgałęźny Suchy Las został zabudowy w ramach inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna” (dalej jako: "Zamówienie LK 354") jako część jednego systemu sterującego odcinkiem od Poznania do Piły. Na odcinku znajduje się kilka posterunków ruchu. Wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie i korzystający z możliwości "zastosowania własnych urządzeń stacyjnych srk” będzie obowiązany do wymiany istniejącego już urządzenia zabudowanego przez inny podmiot, który jest już powiązany z eksploatowanym przez Zamawiającego systemem sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier na całym odcinku linii kolejowej. Zmiana aplikacji (instalacja nowego urządzenia) dla stacji Suchy Las nie dotyczy jedynie samej stacji Suchy Las, ale rzutuje również na pozostałe stacje na odcinku Suchy Las - Piła, tj. posterunków: Złotniki, Wargowo, Oborniki Wielkopolskie, Rogoźno Wielkopolskie, Budzyń, Chodzież, Dziembówko (ostatni posterunek graniczący ze stacją Piła), które wchodzą w skład jednej aplikacji razem ze stacją Suchy Las. Zgodnie z informacją zamieszczoną w PFU urządzenia zostały wyprodukowane w 2019/2020 r. (tj. obecnie objęte są one okresem gwarancyjnym). Urządzenia te są ze sobą powiązane techniczne i działają w oparciu o jednolity system konkretnego producenta. Zamawiający dokonał odbioru prac na tym odcinku i aktualnie eksploatuje wyżej wskazany odcinek linii kolejowej. W świetle powyższego mamy do czynienia z połączonym i działającym układem powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji. W takim wypadku, gdy stacja Suchy Las znajduje się jako składnik jednej większej aplikacji nie może z niej zostać usunięta bez konsekwencji, czego zdaje się nie dostrzegać Zamawiający. Tymi konsekwencjami jest zmiana aplikacji dla całego odcinka Poznań - Piła, która wciąż wymaga współpracy z Bombardier w ramach tego zadania. Odwołujący wskazał, że zmiana aplikacji / urządzeń dla LCS Poznań - Piła (gdzie znajdują się zabudowane przez Bombardier urządzenia i aplikacje) znajduje się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie z zapisami SIWZ: "Linia kolejowa 354 Poznań Główny POD - Piła Główna na odcinku od km 4 625 do km 5 267. (... ) Parametry osiągnięto w ramach prac modernizacyjnych na LK 354. ” Podany kilometraż od km 4,625 do km 5,267 prac na linii 354 dotyczy jedynie posterunku Suchy Las. Zmiany systemu stacyjnego mają wpływ na odcinek linii 354 będący poza niniejszym kontraktem. W świetle powyższego wymiana urządzenia na stacji Suchy Las będzie musiała zapewniać nie tylko prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, ale również gwarantować, że funkcjonujący już system powiązanych ze sobą urządzeń i aplikacji będzie nadal funkcjonował w niezmienionym zakresie. Aby zatem wymiana urządzeń srk była możliwa niezbędna jest (i) wiedza na temat funkcjonowania tego systemu, a także (ii) współpraca z dotychczasowym dostawcą systemu (np. w celu dostosowania nowych urządzeń powiązanych z posterunkiem Suchy Las, które zostały zabudowane w ramach Zamówienia LK 354 etc.). Twierdzenia Zamawiającego, że dokonana w dniu 8 lutego 2022 r. zmiana PFU znosi spór pomiędzy stronami oraz czyni zarzuty Odwołującego nieaktualnymi, nie są prawdziwe. Odwołujący wskazał, że dokonana zmiana SWZ pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu - wykonawcy ci, nawet jeśli zdecydują się na wymianę urządzeń stacyjnych srk lub aplikacji będą zobowiązani do nawiązania współpracy z Bombardier. To z kolei prowadzi do naruszenia powyżej wskazywanych zasad. Ponadto, wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą systemu na całym odcinku Poznań - Piła w sposób umożliwiający wycenę przedmiotu zamówienia związaną z wymianą urządzeń stacyjnych srk. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób całkowicie niezasadny przerzuca wszystkie ryzyka i ciężary związane z wymianą urządzeń srk na wykonawcę przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2022 r. Zamawiający wskazuje, że „dopuszcza zastosowanie własnych systemów, jeżeli wszystkie koszty z tym związane zostaną uwzględnione w cenie ofertowej i nie spowodują wydłużenia czasu pracy. Ponadto, Zamawiający zaznacza, że konsekwencje sposobu wprowadzenia zmiany spoczywają na Wykonawcy”). Powyższe rozwiązanie powoduje, że wszystkie ryzyka kontraktowe - całkowicie niezależne od działań wykonawcy - zostały przeniesione na wykonawcę. Do ryzyk tych należy zaliczyć m.in. ryzyko braku technicznych możliwości wymiany urządzeń lub aplikacji, ryzyko istnienia wad dotychczasowych urządzeń lub błędy aplikacji uniemożliwiające ich wymianę czy niedysponowanie przez Zamawiającego wystarczającym prawem do ingerencji w wykorzystywane obecnie rozwiązania. Powyższe prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy inni niż Producenci są obowiązani oszacować te ryzyka i odpowiednio je skalkulować w cenie oferty, co jest niemożliwe. Podkreślał, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie udziela informacji czy wymiana urządzeń i aplikacji jest w ogóle możliwa z punktu widzenia technicznego i prawnego, na co Odwołujący zwrócił już uwagę powyżej. W sytuacji, w której wymiana urządzenia lub aplikacji jest uzależniona od pozyskania wiedzy lub zgody podmiotu trzeciego, tj. producenta urządzenia lub aplikacji - każdy z wykonawców powinien przyjąć ryzyko, że dany producent może nie być w ogóle zainteresowany podjęciem współpracy z danym wykonawcą (np. z uwagi na świadczone usługi gwarancyjne czy rękojmiane dla tych urządzeń, których wymiana powoduje utratę uprawnień Zamawiającego w tym zakresie czy też oczekiwanie, że Zamawiający udzieli temu podmiotowi zamówienia na utrzymanie tych urządzeń w ramach procedury zamówienia z wolnej ręki). Odwołujący wskazał, że z posiadanego przez niego doświadczenia takie sytuacje mają miejsce na kontraktach realizowanych przez Zamawiającego. Jako przykład Odwołujący wskazuje na korespondencję Odwołującego z Thales, z której wynika, że wykonawca ten nie zawsze jest zainteresowany współpracą z wykonawcami wymienianych urządzeń srk. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający posiada uprawnienie do określania wymagań, aby nowy dostawca sprzętu lub oprogramowania dokonywał wymiany i integracji swoich rozwiązań z tymi, które są przez Zamawiającego aktualnie wykorzystywane, ale każdorazowo winien dać nowemu wykonawcy odpowiednie do tego narzędzia, jak również dokonać właściwej mitygacji ryzyk związanych z taką współpracą. W sytuacji, w której Zamawiający nie jest w stanie przyjąć na siebie ryzyka kontraktowego związanego z wymianą urządzeń oraz zapewnienia współpracy z Producentem powinien - zgodnie z żądaniem głównym odwołania - wyłączyć z przedmiotu zamówienia wyżej wskazany zakres prac. Stacja Swarzędz W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.5 PFU Stacja Swarzędz prace polegające m.in. na zmianie aplikacji w urządzeniach komputerowych może wykonać jedynie Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales, ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tych wykonawców tj. w systemie EBILOCK (patrz pkt 3.7.8.2.16.5 PFU) i Command 900 produkcji Thales. Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Swarzędz zostały zabudowane w roku 2008 (komputer zależnościowy Ebilock 950 produkcji BT oraz sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900 produkcji Thales). Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales. Systemy niniejsze na ten moment nie dają możliwości współpracy z systemami ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod uwagę datę ich produkcji. Stanowisko miejscowe, na którym znajduje się stacja Swarzędz jest również stanowiskiem miejscowego sterowania posterunkiem Poznań Antoninek. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań POA) steruje się m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód; Poznań Główny; Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn. Zabudowa nowego systemu stacyjnego (np. Odwołującego, ale nie tylko) wiąże się ze zmianami w aplikacji Command 900 LCS Poznań I produkcji Thales oraz zmianą aplikacji miejscowego sterowania dla komputera zależnościowego i nadrzędnego (usunięcie stacji Swarzędz), a co za tym idzie również z wymianą aplikacji. Uprawnienie do dokonywania tego rodzaju zmian posiada wyłącznie dotychczasowy dostawca aplikacji i komputera Thales (stanowisko LCS) lub Bombardier (stanowisko miejscowe). Żaden inny wykonawca nie jest w stanie samodzielnie dokonać wymiany urządzenia, gdyż (i) nie posiada takich uprawnień (praw do modyfikacji systemów i ingerencji w nie), (ii) nie posiada wiedzy na temat sposobu działania całego rozwiązania (know - how Thales i Bombardier, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), (iii) nie posiada danych, aby dostosować własne urządzenia srk do działającego już systemu. Podkreślał, iż zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między innymi Poznań Główny, Poznań Wschód) znajdują się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Linia kolejowa nr 804 Poznań Antoninek - Nowa Wieś Poznańska na odcinku od km 0 311 do km 1 767: a) kategoria linii wg. TSI: P5/F3, b) prędkość maksymalna dla: - pociągów pasażerskich - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane parametry łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9 i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego na danej linii), - pociągów towarowych - 50 km/h (podano prędkość eksploatacyjną, projektowane parametry łuku poziomego pozwalają na jazdę z prędkością równą 60 km/h, przy czym prędkość jest ograniczona ze względu na jazdę na kierunki zwrotne rozjazdów o skosie 1:9 i promieniu 300 m, odgałęziających z linii nr 3 oraz 352; nie zakłada się ruchu pasażerskiego na danej linii), (...) Linia kolejowa nr 352 Swarzędz - Poznań Starołęka na odcinku od km -0,869 do km 0,419 oraz od km 0,790 do km 11,111 (_). ” Reasumując Odwołujący wskazał, że skoro zabudowa nowego systemu srk na stacji Swarzędz wymaga nawiązania przez wykonawcę współpracy z Thales w celu zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I (usunięcie stacji Swarzędz) oraz z Bombardier w celu zaktualizowania aplikacji miejscowego stanowiska posterunku Poznań Antoninek (usunięcie stacji Swarzędz i pozostawienie sterowania miejscowego stacją Poznań Antoninek), to wciąż treść PFU utrudnia uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wskazania wymaga także, że wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń stacyjnych srk. Nie można pominąć i tej okoliczności, że w zmianie SWZ Zamawiający ogranicza możliwość wymiany urządzeń stacyjnych srk na „własne” tym samym ograniczając konkurencję wyłącznie do producentów urządzeń stacyjnych srk, zaś pozbawiając możliwości wykonawców wymiany urządzeń stacyjnych srk na urządzenia innych producentów niż Bombardier i Thales. Poznań Górczyn W zakresie prac wskazanych w pkt 3.7.8.2.16.12 PFU Stacja Poznań Górczyn prace polegające na „- Zmiana aplikacji związku z zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo - drogowych” może wykonać jedynie Thales Polska Sp. z o.o., ponieważ polegają na zmianach aplikacji urządzeń wewnętrznych już istniejących produkcji tego wykonawcy tj. systemie ESTW (patrz pkt 3.7.8.2.16.12 PFU). Żaden inny wykonawca nie ma takich autoryzacji/uprawnień by zrobić te prace. Zmiana aplikacji może zostać wykonana jedynie na odpowiednich dedykowanych narzędziach (licencja na te narzędzia jest jedynie u Producenta urządzeń), za pomocą odpowiedniego języka programowania, za pomocą specjalnie do tego przygotowanego oprogramowania, którego posiadaczem może być jedynie Producent systemu srk. Systemy na stacji Poznań Górczyn zostały zabudowane w roku 2009 (sterowanie zdalne z systemu nadrzędnego Command 900 i system zależnościowy ESTW produkcji Thales). Stacja Poznań Górczyn jest sterowana z LCS Poznań I (inaczej LCS Poznań POA) produkcji Thales. Systemy te na ten moment nie dają możliwości współpracy z systemami ERTMS/ETCS poziomu 2, co nie dziwi biorąc pod uwagę datę ich produkcji. Ze stanowiska LCS Poznań I (inaczej Poznań POA) steruje się m.in. następującymi stacjami lub posterunkami ruchu: Poznań Wschód; Poznań Główny; Swarzędz; Poznań Antoninek; Poznań Garbary; Poznań Górczyn. Zabudowa nowego systemu stacyjnego, podobnie jak w przypadku stacji Swarzędz, wiąże się ze zmianami w LCS Poznań I produkcji Thales, a co za tym idzie również z wymianą aplikacji na LCS produkcji Thales. Odwołujący podkreślał, że zmiany w aplikacji dla LCS Poznań I (między innymi Poznań Główny, Poznań Wschód itd.) znajdują się poza zakresem prac dla niniejszego przetargu. Zgodnie z zapisami SWZ: „Linia kolejowa nr 801 Poznań Starołęka PSK - Poznań Górczyn na odcinku od km 0,033 do km 4,124 (...)”. Zatem jeśli zabudowa nowego systemu na stacji Poznań Górczyn będzie się wiązać z koniecznością zaktualizowania aplikacji LCS Poznań I to pozostaje wciąż ten sam problem naruszenia uczciwej konkurencji. Wymiana urządzeń stacyjnych srk wymagałaby wykonania przez wykonawcę prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem. Zamawiający nie zapewnił zaś w ramach Postępowania uprawnienia wykonawców do prowadzenia prac poza placem budowy objętym niniejszym Postępowaniem, ani nie zapewnił udzielenia w tym zakresie niezbędnych zamknięć torowych. Zamawiający nie opisał w PFU stanu infrastruktury wymagającego prac związanych z wymianą urządzeń srk. Zamawiający zatem powinien albo wyłączyć wyżej wskazany zakres prac z przedmiotu zamówienia i powierzyć jego wykonanie odpowiednio Bombardier lub Thales w ramach zamówienia z wolnej ręki, albo przejąć na siebie wszelkie ryzyka związane z wymianą urządzeń srk poza tymi, które z oczywistych względów leżą po stronie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający niejednokrotnie udzielał w ramach zamówienia z wolnej ręki na świadczenie przez dotychczasowego dostawcy urządzeń srk i oprogramowania - usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał przykłady takich zamówień. Odwołujący odniósł się do zmiany pkt 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt. 4 PFU i wskazał, że w przypadku aplikacji znajdujących się na stacjach Swarzędz i Poznań Górczyn mamy do czynienia z urządzeniami, które nie są dostosowane do współpracy z ERTMS/ETCS poziomem 2. Zamawiający jednocześnie nie wymaga spełnienia tych wytycznych przy zmianie aplikacji Producentów systemów istniejących. Wskazane wymaganie w sposób ewidentny stanowi przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż powyższe postanowienie nie będzie mieć zastosowania do urządzeń wbudowywanych przez dotychczasowych Producentów. Określone w tym zakresie wymaganie stawiane innym wykonawcom niż Producenci jest niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego zmiana PFU nie wprowadziła zmian, które umożliwiłyby wykonawcom innym niż Thales i Bombardier udział w Postępowaniu na konkurencyjnych i równych zasadach. Nadal - bez udziału Bombardier i Thales - żaden inny wykonawca nie jest w stanie złożyć oferty w przetargu, a następnie zrealizować zamówienia. W konsekwencji, czynność Zamawiającego polegająca na opisaniu przedmiotu zamówienia w PFU w sposób nadany zmianą SWZ z dnia 8 lutego 2022 r. narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier oraz Thales, a także w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Odwołujący wskazał, że dokonany w wyniku zmiany SWZ opis przedmiotu zamówienia jest nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego w zakresie, w jakim nakłada na wykonawców, którzy nie mają możliwości nawiązania współpracy z odpowiednio Bombardier lub Thales, obowiązek wymiany urządzeń stacyjnych srk na obszarze wykraczającym daleko poza zakres objęty przedmiotem zamówienia oraz plac budowy objęty zamówieniem i prowadzi do konieczności wymiany urządzeń stacyjnych srk, które już posiada Zamawiający i co do których nie zachodzi potrzeba ich wymiany. Wymaga także podkreślenia, że brak wyłączenia zmian w aplikacjach EBILOCK produkcji Bombardier i ESTW produkcji Thales do osobnego zamówienia będzie skutkować uprzywilejowaną pozycją tych wykonawców w postępowaniu i koniecznością wkalkulowania cen zaoferowanych przez Bombardier i Thales innym wykonawcom w ceny oferowane Zamawiającemu przez tychże wykonawców. Alternatywnie pozostali wykonawcy mogą wybrać wymianę urządzeń stacyjnych srk na własne, jednak jak już wskazano powyżej jest to w rzeczywistości niemożliwe, a nadto wiązałoby się z jeszcze większymi kosztami niż nawiązanie współpracy z Bombardier lub Thales. W konsekwencji wymaga wskazania, że proponowane przez Zamawiającego rozwiązania alternatywne prowadzą do nieefektywnego wydatkowania środków publicznych oraz naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W obu przypadkach Zamawiający będzie musiał ponieść znacznie wyższe wydatki, niż w przypadku wyłączenia wskazanego zakresu prac do osobnego zamówienia zleconego z wolnej ręki na rzecz odpowiednio Bombardier lub Thales. Zamówienie takie może także potencjalnie przybrać formułę przetargu konkurencyjnego, o ile jakikolwiek inny wykonawca niż odpowiednio Bombardier lub Thales będzie zainteresowany realizacją wskazanych prac. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 stycznia 2022 r. z jako jeden z argumentów przemawiających za rzekomą niemożliwością wyłączenia wyżej wskazanych prac do odrębnego zamówienia wskazał na ryzyko związane z utratą dofinansowania projektu. Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją zawartą w dokumentacji przetargowej projekt będzie ubiegał się o dofinansowanie w ramach instrumentu „Łącząc Europę” 2021-2027 (CEF 2). Szczegółowe zasady ubiegania się o dofinansowanie określa Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/1153 z dnia 7 lipca 2021 r. ustanawiające instrument „Łącząc Europę” i uchylające rozporządzenia (UE) nr 1316/2013 i (UE) nr 283/2014 (Tekst mający znaczenie dla EOG). Aktualnie nie zostały jeszcze opublikowane krajowe wytyczne dotyczące instrumentu, w tym także zasady utraty lub zmniejszenia dofinansowania danego projektu. W świetle powyższego nie sposób ustalić, jakiego naruszenia zasad otrzymania dotacji zamówienia obawia się Zamawiający i czy obawy te mają charakter realny. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że Zamawiający nigdy nie został ukarany z powodu dokonania podziału danego projektu na części. Wskazania przy tym wymaga, że realizowane zamierzenia inwestycyjne realizowane przez Zamawiającego niejednokrotnie były dzielone z uwagi na przedmiot zamówienia (projekt, budowa, nadzór, działania promocyjne), jak i w podziale na modernizowane odcinki linii kolejowych (Lot A, B, C i D). Co więcej, Zamawiający niejednokrotnie prowadził inwestycje, w których dla przykładu roboty budowlane i zabudowa ERTMS/ETCS były realizowane w ramach oddzielnych zamówień niż przebudowa / modernizacja linii kolejowej. W tym konkretnym przypadku Zamawiający podjął decyzje, aby wszystkie prace przy budowie obwodnicy towarowej Poznania połączyć w jedno zamówienie. Nie jest zatem prawdą, że podział przedsięwzięcia ma jakikolwiek wpływ na ubieganie się o udzielenie dofinansowania. Odwołujący wskazał, iż trudno przyjmować, że Zamawiający może narazić się na zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp dający podstawę do zmniejszenia kwoty dofinansowania, skoro sama ustawa Pzp daje Zamawiającemu nieograniczone uprawnienie podziału zamówienia. Niedokonanie podziału zamówienia na części, w sytuacji istnienia ku temu przesłanek, w poprzedniej perspektywie finansowej mogła stanowić podstawę do nałożenia korekty finansowej - vide pkt 3 Załącznika nr 1 Taryfikatora („Instytucja zamawiająca nie wskazuje głównych powodów, dla których postanowiono nie dzielić zamówienia na części lub nie umożliwiać składania ofert częściowych, co może mieć wpływ na ograniczenie konkurencji.”). Dodatkowo, Zamawiający obawiając się ryzyka nałożenia korekty finansowej w związku z podziałem inwestycji na części ma możliwość poddania się tzw. kontroli ex ante, która jeszcze przed wyborem wykonawcy i udzieleniem zamówienia potwierdza czy zakładany przez Zamawiającego sposób prowadzenia postępowania jest zgodny z wytycznymi dotyczącymi ubiegania się o udzielenie dofinansowania. Ponadto Odwołujący wskazał, że nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania w przypadku nieotrzymania dotacji. Wszelkie obawy Zamawiającego nie znajdują żadnego potwierdzenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że możliwość zastosowania własnych rozwiązań może narazić Zamawiającego na zarzut ze strony np. NIK w zakresie nieefektywnego i nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający bowiem dwukrotnie zapłaci za ten sam zakres zamówienia (tj. pierwszy raz za urządzenie, które już zostało wbudowane oraz drugi raz za te, które będzie dopiero przedmiotem planowanych prac). W gestii Zamawiającego leży zatem wyłączenie wyżej wskazanego zakresu prac z przedmiotu zamówienia i zlecenie modyfikacji aplikacji odpowiednio Thales lub Bombardier. Wydzielenie wyżej wskazanych prac jest dla Zamawiającego z biznesowego oraz ekonomicznego punktu widzenia korzystnym i optymalnym rozwiązaniem, gdyż dotychczasowy wykonawca jako jedyny posiada wiedzę na temat technicznych i prawnych uwarunkowań zabudowanych przez siebie urządzeń, a zatem (i) jest w stanie zoptymalizować koszty wykonania zamówienia (brak kosztów ryzyka kontraktowego, marży, kosztów podwykonawstwa), (ii) nie powstanie ryzyko roszczeń wykonawcy związanych z brakiem możliwości wymiany aplikacji, (iii) prace mogą zostać zlecone Producentom w ramach zamówień z wolnej ręki (art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), a więc Zamawiający nie jest zmuszony do przeprowadzenia procedury przetargowej w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że nie sposób również podzielić zapatrywań Zamawiającego odnośnie potrzeby skoordynowania wszystkich prac objętych zamówieniem przez jednego wykonawcę oraz ryzyka wystąpienia potrzeby zwiększenia liczby zamknięć torowych. W ocenie Odwołującego to wymuszenie na wykonawcy podjęcia współpracy z Producentami bez określenia przez Zamawiającego zasad odpowiedzialności i współpracy pomiędzy dwoma podmiotami będzie stanowił przyczynę powstawania różnego rodzaju problemów realizacyjnych. Jak wykazał zaś Odwołujący, wymiana urządzeń stacyjnych srk wiązałaby się zaś z koniecznością wykonania przez wykonawcę prac wykraczających poza zakres zamówienia oraz koniecznych do wykonania poza obszarem placu budowy objętym zamówieniem, do którego na podstawie umowy wykonawca nie będzie miał dostępu oraz w zakresie wymagającym udzielenia dodatkowych i nieprzewidzianych zamknięć torowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że zarzut odwołania jest bezzasadny, gdyż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, a formułowane przez Odwołującego żądania stanowią jedynie przejaw chęci zmodyfikowania zapisów SWZ zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami i zamysłami. Zamawiający wskazał, że utartym zarówno w doktrynie przedmiotu jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem jest, że sformułowana przepisach PZP zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb (tak np. E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany). Zamawiający zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt 155/18. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie opis przedmiotu Zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji. Wskazał, że Odwołujący przywołując uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt KIO-KD 36/17, sam musiał zauważyć, że opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać nie jest niezgodny z prawem jeśli jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Mając na uwadze przywołane poglądy doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można stwierdzić, że zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję nie może być przeszkodą do jego przygotowania zgodnie z racjonalnymi i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że w przedmiotowym Postępowaniu obiektywną potrzebę Zamawiającego stanowi ukształtowanie zapisów SWZ w taki sposób, że to wybrany wykonawca przeprowadzi konfigurację systemów sterowania oraz zapewni na ich właściwą współprace, która pozwoli na niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów. Przyjęcie odmiennego rozwiązania polegającego na wydzieleniu ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia, tak jak sugeruje Odwołujący, powodowałoby, że pojawi się konieczność wprowadzenia dodatkowych zamknięć torowych w związku z tym, że prace nie będą mogły być prowadzone jednocześnie przez kilku Wykonawców. Okoliczność ta ma wpływ na czas realizacji całego projektu, gdyż powstałe odcinki nie będą gotowe do użytkowania, a przez to ich wykorzystanie w tym czasie zgodnie z potrzebami Zamawiającego jest niemożliwe. Odwołujący całkowicie ignoruje ten czynnik skupiając się jedynie na aspekcie ekonomicznym wykonania prac. Odnosząc się natomiast do wskazanego aspektu ekonomicznego, Zamawiający wskazuje, że koszt robót wynikający z potrzeby wykonania prac dot. przebudowy istniejących urządzeń SRK stanowi około 1.6% kosztu całości robót. Z tego względu nie może być to czynnik, który ma decydujący wpływ na jedną z podstawowych potrzeb Zamawiającego jaką jest realizacja zamówienia w określonym terminie. Tymczasem jak wyżej wskazano, wydzielenie tego zakresu prac z przedmiotowego Postępowania prowadziłoby z pewnością do wydłużenia czasu realizacji całego projektu. Zamawiający ponownie podkreślał, że konieczność powierzenia przebudowy istniejących urządzeń Wykonawcy wybranemu w niniejszym postępowaniu jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Wyżej wskazane koszty robót przesądzają również o bezzasadności zarzutu dot. nieproporcjonalności skarżonych zapisów PFU do potrzeb Zamawiającego. Kolejną kwestią jest, że zdaniem Odwołującego za wydzieleniem ww. prac z niniejszego zamówienia przemawia możliwość udzielenia w tym zakresie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza się z tym wnioskiem, gdyż w jego ocenie udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki jest całkowicie niezasadne. Zamawiający potwierdził, że zadania wskazane w odwołaniu realizowane były w trybie zamówienia z wolnej ręki. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że w każdym przypadku związane to było z charakterem prowadzonego zadania oraz zapewnieniem właściwej konfiguracji systemu sterowania ruchem kolejowym. We wszystkich ww. zamówieniach roboty związane z powiazaniem lub rekonfiguracją systemu dotyczyły urządzeń wyłącznie jednego wykonawcy. W przedmiotowym Postępowaniu mamy do czynienia z całkowicie odmienną sytuacją faktyczną. W zakresie przedmiotowego zamówienia powiązanie musi nastąpić względem urządzeń wykonawców Thales, Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. ale również względem urządzeń samego Odwołującego, co jest całkowicie pomijane w treści Odwołania. W zakresie wskazanym w projekcie wykonawca branży SRK będzie musiał również współpracować z Odwołującym, ponieważ jest on producentem urządzeń stacyjnych na stacji Kiekrz (w zakresie projektu). Potwierdzenie tej okoliczności stanowi strona tytułowa projektu wykonawczego, w których przedstawiony jest rzeczony Wykonawca. Ponadto informujemy, że na stacji Kiekrz oraz na posterunku odgałęźnym PoD występują urządzenia produkcji AŻD Praha typu ESA 44-PL, które współpracują z urządzeniami innych producentów na posterunku odgałęźnym PoD, poprzez zastosowanie odpowiednich interfejsów. Zamawiający nie widzi możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której w ramach zamówienia wykonane mają być prace dotyczące urządzeń kilku różnych wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wykonanie powiązań urządzeń w ramach konkurencyjnego zamówienia w żaden sposób nie stawia wykonawców Thales i Bombardier w uprzywilejowanej sytuacji. Przeciwnie, to właśnie w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki doszłoby do jawnego faworyzowania jednego z wykonawców i naruszenia zasady wyrażonej w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający wybrał więc tryb udzielenia zamówienia, który w obecnej sytuacji zapewnia najlepszą ochronę uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, że wszystkie powyższe okoliczności w sposób jasny przemawiają za tym, że uwzględnienie ww. prac w przedmiocie niniejszego zamówienia stanowi obiektywną potrzebę Zamawiającego, a co za tym idzie nie powinny być one z niego wydzielone. Idąc dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący całkowicie ignoruje formułę niniejszego kontraktu jako „projektuj i buduj”, a przy tym jest niekonsekwentny w swoich twierdzeniach co do problematyki prac związanych z istniejącymi urządzeniami SRK i ryzyk z tym związanych. Podkreślił, że realizacja zadania zlecona zostanie w formule „projektuj i buduj”. W związku z tym przyszły Wykonawca Robót odpowiedzialny będzie zarówno za przygotowanie dokumentacji projektowej (projekt wykonawczy) oraz wykonanie robót budowlanych. Zamawiający pozostawia w związku z tym możliwie największą dowolność w kwestii rozwiązania problemów technicznych. Całość zadania musi być wykonana zgodnie z regulacjami wewnętrznymi Zamawiającego, przepisami prawa i zgodnie ze sztuką budowlaną oraz doświadczeniem Wykonawcy. Jednakże sposób wykonania robót branży SRK może zostać wybrany przez przyszłego Wykonawcę robót, o ile pozwoli osiągnąć efekty postawione w PFU. Zamawiający wskazał także, że w pkt 2.2.2.7 „Urządzenia sterowania ruchem kolejowym” PFU dokładnie opisane zostały urządzenia istniejące na poszczególnych posterunkach ruchu. Określono przy tym m.in. ich wiek, typ oraz stan techniczny. Uzasadniał, że należy mieć na uwadze, że projekt budowlany, jest dla Wykonawcy dokumentem podstawowym do dalszego projektowania oraz wykonawstwa robót i nie wyklucza wprowadzenia zmian. Ostateczny zakres wykonywanych robót zostanie określny przez Wykonawcę w ramach opracowanej dokumentacji. Z wszystkich powyższych cech formuły „projektuj i buduj” Odwołujący zdawał sobie sprawę w czasie trwania postepowania pn. "Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku P. Główny - W. (LCS P. Główny III) w ramach Projektu "Prace na linii kolejowej E 59 P. Główny - Szczecin Dąbie”. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 685/18, wydanym w związku z wniesieniem odwołania w ww. postępowaniu, Odwołujący w niniejszej sprawie stwierdził wtedy, że: formuła kontraktu "projektuj i buduj" pozwala A. [Odwołującemu - dop. Zamawiający] nawet na wymianę wszystkich istniejących urządzeń srk, a jedynym problemem byłoby zwiększenie ceny oferty i przekroczenie budżetu Zamawiającego. Powyższe stanowi jawny przejaw niekonsekwencji Odwołującego w jego poglądach na temat prac związanych z istniejącymi urządzeniami SRK oraz ryzykiem w tym zakresie. Odwołujący w ww. postępowaniu wskazywał bowiem, że w jego ocenie formuła kontraktu określona jako „projektuj i buduj” pozwala nawet na wymianę wszystkich urządzeń, a jedynym problemem jest przy tym wzrost ceny oferty. Całkowicie odmienne podejście Odwołujący prezentuje na gruncie niniejszego postępowania. Takie zachowanie potwierdza, że Odwołanie stanowi jedynie przejaw chęci zmiany SWZ pod potrzeby wykonawcy. W ramach niniejszej Odpowiedzi Zamawiający uważa za konieczne odnieść się również do formułowanych przez Odwołującego twierdzeń co do zabudowy systemu ETCS. W związku z faktem, że zabudowa systemu ETCS poziomu 2 nie jest w zakresie niniejszego zadania, Zamawiający odstąpił od wymagania przystosowania istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ETCS poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do zakończenia modernizacji w sposób zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej jednak zabudowa systemu ETCS poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku z powyższym Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone w ramach przedmiotowego zadania komputerowe urządzenia SRK były przystosowane i przygotowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej do współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie zlecone w ramach zadania zabudowy systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku linii. Ponadto należy podkreślić, że urządzenia SRK warstwy podstawowej na stacjach Swarzędz oraz Poznań Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2 i z nim powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego). Natomiast w odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej efektywnego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Zamawiający wskazał, że poprzez wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i ich powierzenia poszczególnym producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki, Zamawiający pozostaje zależny od danego wykonawcy co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost ceny za wykonanie tych prac. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę na problematykę wyboru wykonawcy do udzielenia potencjalnego zamówienia z wolnej ręki ze względu na ich mnogość. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że to właśnie udzielanie zamówienia w trybie z wolnej ręki prowadzi do potencjalnego nieefektywnego wydatkowania środków publicznych. Jednocześnie sam fakt, że oferenci w niniejszym Postępowaniu muszą uwzględnić w cenie oferty koszty powiązania w żaden sposób nie świadczy o nieracjonalnym wydatkowaniu środków publicznych. Przywołał wyrok KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt KIO 445/17. Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia przepisów. Brzmienie pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU nie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności nie narusza art. 99 ust. 4 tego aktu prawnego. W ocenie Zamawiającego wszystkie jego działania pozostają w zgodzie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wynikają z jego obiektywnie uzasadnionych potrzeb. W takiej sytuacji odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż stanowi jedynie przejaw chęci Odwołującego do dostosowania zapisów SWZ zgodnie z jego własnymi oczekiwaniami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zakłady Automatyki „Kombud” S.A. z siedzibą w Radomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2022 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami modyfikacjami oraz wyjaśnieniami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 marca 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj. cztery świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego oraz zrzut z ekranu komputera stanowiska obsługi, jak równie złożoną przez Zamawiającego mapę obrazującą zakres prac objętych przedmiotem zamówienia (opracowanie własne Zamawiającego). Izba ustaliła, co następuje: Treść Programu Funkcjonalno - Użytkowego [dalej „PFU”] - TOM III ustalona na moment zamknięcia rozprawy, tj. 3 marca 2022 r. (z uwzględnieniem zmian z 2 marca 2022 r.). Przedmiotem zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane) a także wykonanie robót budowlanych dla następujących odcinków linii kolejowych: nr 272 od km 194,300 do km 200,460 nr 352 od km -0,873 do km 11,798 nr 354 od km 4,625 do km 5,267 nr 394 od km 3,200 do km 12,615 nr 395 od km -0,019 do km 20,793 nr 801 od km 0,002 do km 4,126 nr 802 od km 0,000 do km 4,453 nr 803 od km -1,055 do km 1,145 nr 804 od km 0,311 do km 1,822 nr 805 od km 0,000 do km 1,453 nr 806 od km 0,000 do km 4,082 nr 823 od km 0,000 do km 4,714 nr 824 od km -0,052 do km 2,481 nr 853 od km 0,000 do km 0,880 nr 984 od km 0,000 do km 2,680 wraz z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi, obiektami inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi, obiektami kubaturowymi, odwodnieniem i innymi obiektami towarzyszącymi. Całość przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentów Wykonawcy, na które składać się będą wszelkie dokumenty i opracowania projektowe, w tym w szczególności Projekty Budowlane (tam, gdzie jest to wymagane), Projekty Wykonawcze oraz Projekty Budowlane Zamienne, niezbędne do prawidłowego wykonania wszystkich robót budowlanych i uzyskania dla nich wszystkich wymaganych, dodatkowych względem przekazanych przez Zamawiającego, opinii, uzgodnień, dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Zakres opracowania projektów wykonawczych powinien być oparty na zakresie robót oraz parametrach technicznych obiektów określonych w Projektach Budowlanych stanowiących załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Realizacja obiektów będzie wykonywana etapowo przy czynnej linii kolejowej. Etapy budowy należy dostosowywać do czasowych zamknięć torowych; 2) wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, o której mowa w ww. pkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu Umowy oraz wszelkich czynności wymaganych Prawem; 3) przeprowadzenie oceny zgodności każdego podsystemu strukturalnego objętego zakresem zamówienia na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu). Zgodnie z punktem 3.7.8.1 PFU Wymagania funkcjonalno-użytkowe względem urządzeń srk: W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest opracować Projekty Wykonawcze oraz zrealizować roboty budowlane na podstawie Projektów Budowlanych, stanowiących załącznik nr 4 do niniejszego PFU. Wymagania funkcjonalno - użytkowe względem urządzeń srk powinny być zgodne z ww. Projektami. Zgodnie z punktem 3.7.8.2 PFU Wytyczne ogólne: 1. Przyjmuje się, że na linii kursować będą pociągi: 1) o różnych maksymalnych prędkościach; 2) o różnych długościach dróg hamowania; 3) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu ERTMS/ETCS, jak też pociągi nie posiadające ww. urządzeń. 2. Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych (Dz.U.2014.720 z późn. zm.), stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii kolejowej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację. 3. System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A. tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich stosowania, zawarte w Instrukcji sygnalizacji Ie-1 (E-1). 4. Nowobudowane komputerowe urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu nastawnica-RBC, którą stanowią następujące dokumenty: CBI-CBR Interface Top Level Specification; EGO Protocol Interface Specification; Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer - załącznik nr 21 do niniejszego PFU. Spełnienie powyższego wymagania zostanie potwierdzone w dokumentacji urządzeń srk zezwalającej na ich eksploatację na sieci zarządzanej przez PKP PLK S.A. 5. Wartości wskaźników niezawodności, dostępności, utrzymania, wsparcia logistycznego dla urządzeń srk powinny być zgodne z Ie-100a. 6. System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami srk na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS. 3.7.8.2.16.2 Posterunek odgałęźny Suchy Las Na podg. Suchy Las wewnętrzne urządzenia stacyjne nie będą wymieniane obecnie trwa budowa nowego systemu sterowania wg. odrębnego kontraktu. Urządzenia wewnętrzne i zewnętrzne należy rozbudować oraz dostosować do projektowanej, nowej łącznicy Poznań Piątkowo - Suchy Las (Strzeszyn). Podg. Suchy Las sterowany jest z LCS Poznań: • Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych na p. odg. Suchy Las, • W projektowanych rozjazdach związanych z rozszerzeniem podg. Suchy Las o nową łącznicę należy zastosować napędy zwrotnicowe trójfazowe nowego typu, • W związku ze zmianą układu torowego nastąpi zabudowa nowych semaforów oraz rozbudowa urządzeń kontroli nie zajętości torów i rozjazdów. 3.7.8.2.16.5 Stacja Swarzędz Na stacji Swarzędz zabudowany jest komputerowy system sterowania typu EBILOCK. Należy przebudować istniejący system sterowania ruchem kolejowym, dostosowując go do zmiany układu torowego. Zmiana wynikająca z modyfikacji układu torowego polega na podwyższeniu prędkości wjazdowej na tor nr 2 z toru szlakowego 2N z p.odg. Nowa Wieś Poznańska i odwrotnie. Prace należy wykonać zgodnie z Planem Schematycznym (rys. R1) oraz z PZT. Stacja Swarzędz jest sterowana z LCS Poznań. Zakres prac do wykonania: • Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych, • Zmiana lokalizacji napędów zwrotnicowych, • Zmiana lokalizacji czujników koła, • Demontaż i ponowny montaż urządzeń w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami torowymi, • Zmiana lokalizacji tarcz manewrowych, • Uzupełnienie semafora R o pas zielony poziomy, • Uzupełnienie tarczy ostrzegawczej ToR semafora R o komorę światła zielonego. 3.7.8.2.16.12 Poznań Górczyn Na stacji Poznań Górczyn zabudowany jest komputerowy system sterowania typu ESTW - system sterowania pozostaje bez zmian. Zakres prac do wykonania w urządzeniach zewnętrznych: • Demontaż i ponowny montaż urządzeń zewnętrznych w związku z wymianą rozjazdów oraz pracami torowymi: - Liczniki osi, - Napędy zwrotnicowe - Tarcze manewrowe. - Zmiana aplikacji w urządzeniach komputerowych w związku ze zmianą w układzie torowym oraz uzależnieniem i powiązaniem przejazdów kolejowo - drogowych. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 1 marca 2022 r. Zamawiający wskazał m.in. że: Pytanie 470 Czy zmiany urządzeń srk na stacji Swarzędz mają zostać uwzględnione w LCS Poznań? Odpowiedź Tak. Pytanie 471 Czy stacja Swarzędz jest obecnie sterowana zdalnie z LCS Poznań? Odpowiedź Tak. Pytanie 477 Czy posterunek Poznań Górczyn jest obsługiwany z siedziby LCS? Pytanie jest zadawane z uwagi na ewentualną konieczność uwzględnienia funkcjonalności automatycznego przesyłania informacji o pociągu (pip) zawartą w pkt. 3.7.8.2.6 ppkt 17). Odpowiedź Tak. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zmianę i nadanie nowego brzmienia całości pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU polegającą na pozostawieniu dotychczasowego brzmienia uzupełnionego o wymóg „zmiany na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn aplikacji w istniejących urządzeniach komputerowych lub zastosowanie własnych urządzeń stacyjnych srk wykonanych w technologii komputerowej” i w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, stawia w uprzywilejowanej sytuacji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. [dalej „Bombardier”] oraz Thales Polska Sp. z o.o. [dalej „Thales”], a także w sposób nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2022 r. modyfikacja postanowień pkt 3.7.8.2.16.2, pkt 3.7.8.2.16.5 i pkt 3.7.8.2.16.12 PFU nie zmieniła istoty podniesionego zarzutu, tj. ukształtowania postanowień opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący podmiot Thales oraz Bombardier, nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego i niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Tym samym przedmiotowy zarzut pozostawał aktualny. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Jednocześnie zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych i przekonujących argumentów uzasadniających takie działanie. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego. W zakresie podniesionego zarzutu Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że wyłączenie z opisu przedmiotu zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę, tj. wymogu dokonania zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn zawartego w punkcie 3.7.8.2.16.2, 3.7.8.2.16.5 oraz 3.7.8.2.16.12 PFU w brzmieniu obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy i powierzenie go odpowiednio podmiotom Bombardier oraz Thales w ramach zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przełożyłoby się na lepsze efekty zamówienia w stosunku do prowadzonego obecnie postępowania konkurencyjnego. Izba wskazuje, że już tylko sama ta konstrukcja przyjęta przez Odwołującego sprowadzająca się do wyłączenia z otwartego postępowania o udzielenie zamówienia zakresu prac dotyczących zmian aplikacji w urządzeniach komputerowych na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn na rzecz trybu niekonkurencyjnego budzi uzasadnione wątpliwości w kontekście osiągnięcia najlepszych efektów zamówienia, jak również racjonalnego, oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych. Jak zresztą wskazał Zamawiający wydzielenie ww. prac z zakresu niniejszego zamówienia i powierzenie ich poszczególnym producentom urządzeń jako zamówień z wolnej ręki powoduje uzależnienie Zamawiającego od danego wykonawcy, co w sposób oczywisty może wpłynąć na wzrost ceny za wykonanie tych prac. Dalej podnieść należy, iż Odwołujący w powyższym zakresie poprzestał na gołosłownych twierdzeniach dotyczących aspektu ekonomicznego twierdząc, że Zamawiający będzie musiał ponieść znaczenie wyższe wydatki niż w przypadku wyłączenia wskazanego zakresu prac do osobnego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy popartej materiałem dowodowym, co do szacowanego poziomu kosztów omawianych prac związanych z koniecznością nawiązania współpracy z dotychczasowymi producentami aplikacji EBILOCK produkcji Bombardier oraz ESTW i Command produkcji Thales oraz jej wpływu na cenę oferowaną przez wykonawcę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Dopiero w toku rozprawy Odwołujący podjął polemikę z Zamawiającym powołując się na posiadane doświadczenie, iż ceny podwykonawców Thales czy Bombardier za wykonanie spornego zakresu prac będą kształtowały się na poziomie około 10% wartości zamówienia, co przy marżach na kontraktach tego typu kształtujących się na poziomie ok. 4-5% ceny ofertowej będzie oznaczało, że część ceny wykonawcy zostanie „skonsumowana” przez warunki handlowe narzucone przez ww. podmioty. Odwołujący nie przeprowadził także żadnej analizy skutków wydzielenia z przedmiotu niniejszego zamówienia zakresu oczekiwanego przez Wykonawcę nie tylko w kontekście ekonomicznym, ale również technicznym czy organizacyjnym, w tym nie wskazał jakie konkretnie pożądane efekty zostałyby osiągnięte przez Zamawiającego, gdyby żądanie Odwołującego zostało uwzględnione. Inaczej rzecz ujmując, zdaniem składu orzekającego, Odwołujący nie przedstawił rzeczowej argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że wyłączenie żądanego zakresu prac byłoby rozwiązaniem korzystnym i optymalnym, które przełożyłoby się na lepszą jakość robót budowlanych nabytych przez Zamawiającego, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz gwarantowałoby uzyskanie najlepszych efektów zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zasada uczciwej konkurencji powinna być definiowana przez pryzmat dążenia do uzyskania jak najlepszych ofert, a nie dostosowania (minimalizowania) wymagań do odpowiadających danemu wykonawcy. Wysokie wymagania zamawiającego same w sobie nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość zamawianego świadczenia (por. wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO 2331/15). Jednocześnie za bez znaczenia dla istoty sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego, iż Zamawiający w przeszłości udzielał, w trybie z wolnej ręki, dotychczasowym dostawcom urządzeń srk i oprogramowania, zamówień na świadczenie usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. Z powyższego faktu, przyznanego przez Zamawiającego, nie sposób wyprowadzić wniosku, co do zasadności żądania Odwołującego zgłoszonego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Ponadto podkreślić należy, iż przedmiotem oceny Izby są indywidualne okoliczności faktyczne danej sprawy, w tym specyfika i charakter konkretnego zamówienia publicznego. Tym samym podnoszona przez Odwołującego argumentacja dotycząca udzielania przez Zamawiającego w przeszłości podmiotom Bombardier i Thales w trybie niekonkurencyjnym zamówień na świadczenie usług utrzymaniowych i integracji systemów srk z systemami innych wykonawców z pominięciem kontekstu, charakteru danego zadania inwestycyjnego oraz konkretnych uwarunkowań faktycznych i prawnych, nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jednocześnie wskazać należy, iż na odmienny charakter prowadzonego obecnie zamówienia publicznego względem zamówień, do których referował Odwołujący zwracał uwagę Zamawiający, akcentując, że udzielone w przeszłości zamówienia dotyczyły powiązania lub rekonfiguracji systemu urządzeń wyłącznie jednego wykonawcy. Kolejno zauważyć należy, iż Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że opis przedmiotu niniejszego zamówienia sporządzony został w sposób dyskryminacyjny i uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Izby Odwołujący nie przeprowadził pogłębionej analizy przedmiotu i specyfiki niniejszego zamówienia publicznego, w szczególności jego wielobranżowego charakteru budowlanego, ograniczając się de facto do pewnego wycinka prac związanych z branżą srk właściwą dla Odwołującego. W kontekście powyższego przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie Projektów Wykonawczych wraz ze STWiORB oraz Projektów Budowlanych i Projektów Budowlanych Zamiennych (tam, gdzie jest to wymagane) a także wykonanie robót budowlanych dla określonych odcinków linii kolejowych wraz z urządzeniami sterowania i zasilania trakcyjnego, siecią trakcyjną, przejazdami kolejowymi, obiektami inżynieryjnymi, sieciami telekomunikacyjnymi oraz elektroenergetycznymi, obiektami kubaturowymi odwodnieniem i innymi obiektami towarzyszącymi. Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, czemu nie przeczył Odwołujący, bezpośrednimi adresatami przedmiotowego zamówienia publicznego są liczne podmioty z branży budowlanej, które dla wykonania niniejszego zamówienia będą musiały nawiązać relacje handlowe z podmiotami z branży srk, posiadającymi na terenie objętym przedmiotem zamówienia zabudowane urządzenia i systemy, tj. Bombardier, Thales, Odwołujący oraz Przystępujący. Powyższe oznacza, iż niezależnie od podmiotu, który uzyska niniejsze zamówienia publiczne, jego pełne wykonanie będzie wymagało nawiązania odpowiednich stosunków handlowych z każdym z ww. podmiotów branży srk. Nie można zatem w ocenie Izby podzielić argumentacji Odwołującego, który akcentował, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców Bombardier i Thales, skoro w ramach przedmiotowego zadania i te podmioty, które na terenie objętym inwestycją posiadają najwięcej zabudowanych urządzeń srk, aby wykonać komponent srk będą musiały ze sobą konkurować. Ponadto stwierdzić należy, że ewentualne, istniejące po stronie przyszłego wykonawcy zamówienia bariery związane z koniecznością nawiązania współpracy z innymi podmiotami, w tym producentami urządzeń srk, które zostały już zabudowane na terenie objętym zamówieniem oraz związana z tym naturalna przewaga konkurencyjna tych podmiotów nie uzasadniają twierdzenia, że opis przedmiotu zamówienia publicznego został sporządzony z uchybieniem przepisów ustawy Pzp. Jednocześnie za niewykazane Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że podmioty trzecie, tj. Bombardier oraz Thales - producenci urządzeń srk zabudowanych na terenie objętym przedmiotową inwestycją nie zawsze są zainteresowani współpracą z Odwołującym, czy też że nie jest to w interesie tych podmiotów. Stanowiska Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdza pismo Thales Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2020 r. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie przedstawił pisma skierowanego do Thales Polska Sp. z o.o., przez co nieznany jest całościowy kontekst udzielonej odpowiedzi. Ponadto jak wynika z ww. pisma jednym z argumentów przemawiającym za brakiem możliwości nawiązania współpracy z Odwołującym w formule podwykonawstwa przy realizacji kontaktu dotyczącego odcinka Poznań Główny - Wronki było to, że zakres prac objętych zapytaniem został zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę AŻD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze. Powyższe rozważania, jak również całokształt okoliczności niniejszej sprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w brzmieniu ustalonym na moment zamknięcia rozprawy był nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego oraz nieuzasadniony potrzebami gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności Odwołujący, który skupił się na aspekcie ekonomicznym przemawiającym za zasadnością wydzielenia oczekiwanego zakresu prac do odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie podważył obiektywnej potrzeby Zamawiającego w ukształtowaniu postanowień specyfikacji warunków zamówienia w taki sposób, że to wybrany wykonawca, który skoordynuje całość prac objętych niniejszym zamówień, przeprowadzi konfigurację systemów sterowania oraz zapewni ich właściwą współpracę, co z kolei pozwoli na niezakłócony i bezpieczny ruch pociągów, uniknąć dodatkowych zamknięć torowych, przekładając się jednocześnie na czas realizacji całego projektu i możliwość korzystania przez Zamawiającego z powstałych odcinków. Ponadto za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, że konieczność zmiany aplikacji w urządzeniach komputerowych zabudowanych na stacjach Suchy Las, Swarzędz oraz Poznań Górczyn rzutowałaby na pozostałe stacje lub posterunki na danym odcinku, a zatem wymagałaby zmiany aplikacji dla całego odcinka w ramach właściwego LCS. Powyższemu zresztą przeczył Zamawiający, który argumentował, że zmiany aplikacji dotyczą konkretnej stacji oraz odpowiedniego LCS. Odwołujący nie odparł także twierdzeń Zamawiającego, iż zmiany aplikacji na ww. stacjach oraz właściwym LCS nie wykraczają poza plac budowy objęty niniejszym postępowaniem, mimo położenia geograficznego. W kontekście powyższego zauważyć należy, iż sam Odwołujący w toku rozprawy przyznał, że w istocie jego twierdzenia dotyczą tego, iż poza placem budowy znajduje się serwer, na którym instalowana jest aplikacja, czego zdaniem Izby nie sposób utożsamiać z wykonaniem zamówienia poza terenem budowy. W końcu odnosząc się do wymogu określonego w pkt. 3.7.8.2 Wytyczne ogólne, ppkt 4 PFU, który zdaniem Odwołującego stanowił przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jako że nie dotyczył urządzeń srk zabudowanych przez dotychczasowych producentów oraz stanowił wymaganie niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego zauważyć należy, iż Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żądania w zakresie rzeczonego postanowienia specyfikacji. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od wymagania przystosowania istniejących urządzeń srk do współpracy z systemem ETCS poziomu 2, gdyż nie jest to warunek konieczny do zakończenia modernizacji w sposób zapewniający osiągniecie zakładanego celu. Niemiej jednak zabudowa systemu ETCS poziom 2 przewidziana jest w przyszłości, w związku z czym Zamawiający zmodyfikował zapisy SWZ w taki sposób, żeby dostarczone w ramach przedmiotowego zadania komputerowe urządzenia srk były przystosowane i przygotowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2. Przystosowanie istniejących urządzeń srk warstwy podstawowej do współpracy z systemem ETCS poziomu 2 zostanie zlecone w ramach zadania zabudowy systemu ETCS poziom 2 na przedmiotowym odcinku linii. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że urządzenia srk warstwy podstawowej na stacjach Swarzędz oraz Poznań Górczyn zostaną zaadaptowane do współpracy z systemem ETCS poziom 2 i z nim powiązane w ramach zadania pn.: „Zabudowa ,systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol” (z wyłączeniem węzła warszawskiego). Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iż doszło do naruszenia art. 99 ust. 4, art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji Przewodniczący: ................................... Członkowie: 28 …

…sygn. akt: KIO 209/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Emil Kuriata Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, przy udziale uczestnika: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., ul. St. Staszica 35, 06-100 Pułtusk, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki na rzecz Gminy Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… sygn. akt: KIO 209/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Pułtusk, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz organizacja i prowadzenie Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów”. Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). 20 stycznia 2024 roku, wykonawca Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1) w związku z art. 214 ust. 1 pkt 11) oraz w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp, unieważni umowę nr 61/2024 z dnia 11 stycznia 2024 r. w zakresie zobowiązań niewykonanych, którą zamawiający zawarł z wykonawcą Pułtuskie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., i którą to umową udzielił temu wykonawcy zamówienie publiczne z naruszeniem Ustawy Pzp – wniosek ten został ograniczony do unieważnienia przez Izbę umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych, bowiem wykonawca już od 13 stycznia 2024 r. realizuje podlegającą unieważnieniu umowę, a zwrot przez zamawiającego spełnionych przez wykonawcę świadczeń umownych nie jest możliwy ze względu na ich charakter. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania. Odwołujący wskazał, iż wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, powziął w dniu 12 stycznia 2024 r. W tym dniu, zamawiający przesłał odwołującemu drogą mailową dokumenty postępowania o udzielenie ww. zamówienia wraz z umową zawartą, wskutek tego postępowania. Odwołujący dochował należytej staranności i wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami i innymi dokumentami związanymi z postępowaniem w związku z przewidywanym zakończeniem postępowania i zawarciem umowy, o której zamiarze zawarcia zamawiający poinformował ogłoszeniem z dnia 24 listopada 2023 r. zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem pozycji 00513373. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku wniósł o odrzucenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, zostało opublikowane w BZP w dniu 24 listopada 2023 r. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że dzień opublikowania przez zamawiającego ww. informacji, tj. 24 listopada 2023 r. był pierwszy dniem, w którym odwołujący mógł uzyskać wiedzę o tym, że zamawiający zamierza zawrzeć umowę z przystępującym i na jakich warunkach zamierza to uczynić, w tym – w jakim trybie zamierza przeprowadzić postępowanie i od tego dnia należało liczyć termin na skuteczne wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba wskazuje, że odwołujący niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy miał możliwość wystąpić do zamawiającego o wgląd do dokumentów postępowania i uzyskać zarówno wiedzę o tym, jak zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jakie ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz umowę, o jakiej treści umowę zamierza zawrzeć z przystępującym. Okoliczność, iż odwołujący dopiero w grudniu 2023 r. i styczniu 2024 r., a więc ponad miesiąc po opublikowaniu ww. ogłoszenia, zdecydował się wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o dokumenty postępowania, nie powoduje, że termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero po uzyskaniu dokumentów, czy opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż odwołujący na pytanie Izby wyjaśnił, iż analogiczne zamówienie, które zakończyło się w grudniu 2023 roku, było realizowane przez przystępującego, a tryb udzielenia zamówienia temu wykonawcy, w ramach poprzednio obowiązującej umowy był tożsamy. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że nie zwracał się do zamawiającego czy też przystępującego o udostępnienie poprzednio zawartej umowy, dlatego też, zdaniem Izby, trudno jest twierdzić, iż odwołujący dołożył należytej staranności przy konstruowaniu zarzutów przedmiotowego odwołania. Skoro bowiem poprzednia umowa, dotycząca świadczenia tożsamych usług z tym samym wykonawcą (przystępującym) realnie mogła być przedmiotem analizy przez odwołującego, a odwołujący tych czynności zaniechał, to nie sposób wywodzić, iż odwołujący o warunkach zamówienia dowiedział się dopiero z dokumentów przekazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na wnioski składane przez odwołującego w grudniu 2023 roku oraz styczniu 2024 roku. Zaniechania w tym zakresie obciążają zatem odwołującego, albowiem odwołujący pozostający w świadomości zakończenia realizacji poprzedniej umowy (grudzień 2023 roku), mógł podjąć starania, aby zgromadzić odpowiedni materiał dowodowy, który w przypadku powtórzenia przez zamawiającego sposobu i trybu udzielenia zamówienia publicznego (aktualne ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 24 listopada 2023 roku) mogłyby stanowić podstawę do kwestionowania czynności podjętych przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko wyrażone w publikacji pt. „Jaki jest cel ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy?” (), w którym wskazano, iż „Zgodnie z art. 213 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z uwzględnieniem art. 216 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 306 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W trybie negocjacji bez ogłoszenia problematyka ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została uregulowana w art. 208 ust. 2 i art. 302 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawiera m. in. (…). Jednocześnie zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp m. in. udzielił zamówienia. Przepis ten dotyczy również przypadku, gdy zamawiający naruszeniem ustawy Pzp udzielił zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie natomiast z art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym w 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W opinii „Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze)”, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji -ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji”. Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający decydując się na ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem. Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 515 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia odwołania. Art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych odpowiednio od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym też terminie wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań. Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki - wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia Krajową Izbę Odwoławcza - umożliwia sanowanie wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może „naprawić” postępowanie bez negatywnych konsekwencji wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa. W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp, uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku, gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony. Zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Zgodnie natomiast z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione, gdyż 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) upływał 4 grudnia 2023 roku. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, zdaniem Izby, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie ustawowego terminu prekluzyjnego na jego wniesienie. Termin ten jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, ani modyfikacji. Odwołanie wniesione po upływie ww. terminu musi zostać odrzucone na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej poparte jest licznym orzecznictwem. W postanowieniu z 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 947/23 Krajowa Izb Odwoławcza wskazała: „Podkreślenia wymaga, że termin określony w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. termin na wniesienie odwołania od innych czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie czy też treści dokumentów zamówienia, liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm., dalej: "k.c."), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: <<(...) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności>>. Biorąc pod uwagę powyższe w przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać za profesjonalistę”. W postanowieniu z 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2596/21 Izba orzekła, iż: „Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis powyższy ma zastosowanie do sytuacji, gdy wykonawca o zaskarżonej czynności zamawiającego dowiedział się z innych okoliczności, tj. nie z informacji przekazanej przez zamawiającego. Termin ten nie jest uzależniony od sposobu, w jakim informacja dotarła do wykonawcy, lecz musi być liczony od momentu powzięcia informacji przez wykonawcę lub też od momentu, gdy wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania”. W wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd v. NHS Business Service Authority, Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 92/50, wymaga, aby bieg terminu na wniesienie powództwa o stwierdzenie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych lub o odszkodowanie z tytułu naruszenia tych przepisów rozpoczynał się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o tym naruszeniu”. Analogiczne stanowisko zaprezentował również Sąd Najwyższy w uchwale z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: III CZP 107/12), stając na stanowisku, że w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że „jeżeli natomiast zamawiający przed dniem dowiedzenia się przez wykonawcę o podjętych czynnościach lub dniem, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 PZP [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Późniejsze przesłanie informacji przez zamawiającego zasadniczo nie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 PZP [obecnie art. 515 ust. 1]”. Przywołana judykatura ma zatem znaczenie dla oceny terminu na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie. Potwierdza bowiem jednoznacznie, że odwołanie jest spóźnione. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne wniesienie odwołania, albowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: 1 ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4208/24 WYROK Warszawa, dnia 4.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych)tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 4208/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze(dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), pn.: „Opracowanie Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego z elementami koncepcji programowej wraz z kompletnymi materiałami do wydania Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg w ciągu DK31), proces przygotowawczy”, numer referencyjny postępowania: O/ZG.D-3.2411.4.2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2.05.2024 r., numer wydania Dz.U. S: 86/2024, numer publikacji ogłoszenia: 259286-2024. W dniu 12.11.2024 r. wykonawca Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego w postaci: 1)zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. o.o. (dalej również jako: „Wykonawca”) w wyniku nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z dnia 27.08.2024 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2)nieprawidłowej oceny i badania ofert przez zamawiającego polegającej na błędnej ocenie oferty oraz wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnoszących się do wyliczenia ceny oferty złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3)czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. w dniu 27.08.2024 r., podczas gdy wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym zamawiający zobowiązany był do udostępnienia całości wyjaśnień odwołującemu; oraz z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne: 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. i zaniechanie odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 3) naruszenie art. 239 ustawy Pzp przez uznanie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert i ujawnienie odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. z dnia 27.08.2024 r.; 2) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedłożonych na rozprawie rachunków; oraz z ostrożności procesowej jako wnioski ewentualne, na wypadek braku uwzględnienia zarzutu naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz pozytywnego rozpoznania wniosków odwołującego wskazanych w pkt 1) i 2) powyżej: 3) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę; 5) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że brak udostępnienia przez zamawiającego pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uniemożliwia odwołującemu kontrolę legalności działania zamawiającego oraz ogranicza jego prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący podkreślił, że kluczowym dla jego interesu jest w pierwszej kolejności dokonanie weryfikacji czy zaniechanie udostępnienia odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie dodał, że działając z ostrożności procesowej, celem ochrony swojego interesu, zmuszony był również do przedstawienia zarzutów ewentualnych oraz wniosków ewentualnych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wskazywał, że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności postępowania, a za konkretyzację tej zasady należy uznać wynikający z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego określonych dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem. Odwołujący podnosił, że problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Skorzystanie z możliwości zastrzeżenia - na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp - tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji brak udostępnienia dokumentów przez zamawiającego, stanowi wyjątek od reguły jawności postępowania i wymaga ścisłej interpretacji oraz wykazania przez wykonawcę, iż zastrzegane przez niego informacje taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Dalej wskazywał, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: ZNKU). Z przepisu tego wynika, że aby dana informacja została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie trzy warunki: 1) musi być informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się danym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący wywodził, że w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że do skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dokonanie samego zastrzeżenia, ale niezbędne jest również wykazanie przez wykonawcę spełniania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU oraz konieczność ochrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie może zostać uznane za skuteczne, co najmniej z następujących powodów: 1) przedłożone przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne i ogólnikowe, nie określa jakie konkretne informacje wykonawca zastrzega i nie odnosi się w swojej treści do konkretnych dokumentów, 2) wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez wykonawcę informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub są innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą 3) wykonawca nie przedstawił adekwatnych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań celem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazał podjęcia stosownych działań w celu utrzymania informacji w poufności, 4) wykonawca dokonał zastrzeżenia całych dokumentów bez określenia jakie konkretnie informacje wykonawca zastrzega jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co świadczy o braku należytej staranności po stronie wykonawcy. Według odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o., nie odwołuje się do konkretnych elementów zawartych w wyjaśnieniach ceny ofertowej oraz dokumentów. Jest ono enigmatyczne i nie zawiera odniesień do poszczególnych kategorii informacji przedstawianych w samych wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, ogólne twierdzenia przywołane w uzasadnieniu mogłyby być zastosowane praktycznie w odniesieniu do każdego postępowania i wielu aspektów ofert, przez dowolnego wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący podkreślał, że lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej nie wykazały, by zastrzegane przez wykonawcę informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa. Jednocześnie, wykonawca nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posiadały obiektywną wartość gospodarczą, która miałaby podlegać ochronie. W opinii odwołującego z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, jaką konkretną wartość mają zastrzegane informacje. Nie wiadomo, jakie korzyści osiąga wykonawca w związku z pozostawieniem tych informacji w poufności lub jakie szkody by poniósł, gdyby te informacje zostały ujawnione. Wykonawca nie konkretyzuje i nie wykazuje wartości gospodarczej w stosunku do jakiejkolwiek z zastrzeżonych przez siebie informacji. Ponadto, odwołujący zauważył, że samo dokonanie kalkulacji cenowej w oparciu o oferty podwykonawców oraz ustalone warunki handlowe nie przesądza o wartości gospodarczej tych informacji i zagrożeniu interesów wykonawcy. Wykonawca nie wykazał również jakiegokolwiek związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z określoną i wymierną korzyścią lub szkodą po jego stronie. Odwołujący podnosił także, że wykonawca nie wykazał, aby podjął on przy zachowaniu należytej staranności, działania mające na celu utrzymanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Wykonawca ograniczył się jedyne do wskazania, że dostęp do informacji związanych z przygotowaniem i wyceną oferty ma ograniczony krąg osób i na uprawdopodobnienie powyższego przedstawił wyłącznie zobowiązania do zachowania poufności podpisane przez Prezesa Zarządu oraz pracownika administracyjnego i projektanta. Zdaniem odwołującego, sam fakt zobowiązania określonego kręgu osób do zachowania informacji w poufności nie przesądza o tym, że określone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dostęp do nich mają wyłącznie wskazane osoby. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających w jaki sposób prowadzi w firmie politykę zachowania danych w poufności. Odwołujący zwrócił też uwagę, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być wyłącznie konkretne informacje, nie zaś całe dokumenty. Reasumując odwołujący stwierdził, że należy stwierdzić, że wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób odnosi się on do konkretnych informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU. Tym samym – w ocenie odwołującego - zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za nieskuteczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący wskazywał co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że ww. zarzut podnosi jako zarzut ewentualny, na wypadek niekorzystnego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie konieczności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił też, że zamawiający pismem z dnia 12.08.2024 r. wezwał wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych z uwagi na to, że zaoferowana przez wykonawcę cena ofert była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a co za tym idzie dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. W konsekwencji wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. W ocenie odwołującego, dokonując analizy oferty oraz treści wyjaśnień wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie sposób uznać by zaoferowana przez wykonawcę cena nie była ceną rażąco niską. Według odwołującego cena oferty oraz jej elementy składowe w znacznym stopniu odbiegają od warunków rynkowych i są nierealne, co z kolei czyni niemożliwym rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane przez wykonawcę wartości. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jest niższa od przyjętej wartości szacunkowej zamówienia o ponad 32% oraz cena oferty tego wykonawcy jest niższa od średniej pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu o ponad 39%. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. przyjmuje w swoich kalkulacjach koszty skrajnie inne (wielokrotnie niższe) od kosztów przyjętych przez innych wykonawców za ten sam element. Zdaniem odwołującego, podane przez wykonawcę kwoty, w tym w zakresie poszczególnych pozycji są skrajnie zaniżone i nieadekwatne do pozostałych pozyskanych ofert. Zauważył też, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania, tak dalece idące różnice cenowe są praktycznie niemożliwe. W dalszej części uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na poszczególne kwestie dotyczące nieprawidłowego skalkulowania ceny przez wykonawcę, tj.: 1) TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) Pozycja 1: Studium geologicznoinżynierskie, Dokumentacja hydrogeologiczna A – dla tej pozycji oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. wynosi 312 500,00 zł netto, podczas gdy średnia z ofert przetargowych to 478 630,00 zł netto. Odwołujący dodał, że przygotowanie dokumentacji wymienionej w tabeli A wymaga znaczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie geotechniki i geologii. Przygotowanie opracowań wymaga przeprowadzenia szeregu analiz, interpretacji i weryfikacji, a także opracowania części opisowej. Przygotowanie w/w opracowań jest bardzo czasochłonne a tym samym kosztowne. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niskie wyceny w zakresie prac przygotowawczych i dokumentacyjnych tj. 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) 1.1.2 Projekt robót geologicznych dla potrzeb sporządzenia dokumentacji hydrogeologicznej (PRG) 1.3.1 Studium geologiczno-inżynierskie 1.3.2 Dokumentacja hydrogeologiczna 1.3.3 Ocena zanieczyszczeń powierzchni ziemi - część I. Jednocześnie odwołujący zauważył, że wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. wskazał, że opracuje pozycję 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) w ciągu 15 h pracy. Tymczasem na podstawie doświadczenia przy realizacji tego zakresu prac oraz konsultacji powyższego z profesjonalnymi podmiotami zajmującymi się wyceną i realizacją przedmiotowych zakresów prac odwołujący wskazywał, iż opracowanie tych dokumentów przez osoby o dużym doświadczeniu wymaga minimum 40 h pracy, ponieważ składa się na nie zarówno analiza i pozyskanie wszystkich archiwalnych materiałów geologicznych, jak również zaprojektowanie i napisanie tych opracowań zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Ponadto, opracowania te są weryfikowane przez zamawiającego na 2-3 poziomach i tym samym wymagane jest opracowanie kilku rewizji danych dokumentów, które dopiero uzyskują zatwierdzenie zamawiającego. Do czasu realizacji ww. dokumentacji należy wliczyć również koniczność wprowadzania korekt w siatce projektowanych badań wynikające ze zmian projektowanych powstających wraz z korektami rozwiązań projektowych na kolejnych etapach inwestycji. Do czasu potrzebnego na wykonanie PBG i PBGf należy doliczyć również wizję lokalną terenu, którą należy zgodnie z wytycznymi zamawiającego wykonać przed zaprojektowaniem badań, a która może potrwać do dwóch dni. Zdaniem odwołującego, nie sposób przyjąć, by wykonawca Biuro Projektów TRASA sp.z o.o. był w stanie zrealizować powyższe prace w szacowanym przez niego czasie. Założenie to jest nierealne. 2) TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) Pozycja 4: Dokumentacja geologicznoinżynierska, Dodatek do Dokumentacji hydrogeologicznej - zgodnie z Tab. 4. – dla tej pozycji oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o.wynosi 1 228 200,00 zł netto, podczas gdy średnia z ofert przetargowych to 1 624 325,00 zł netto. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niskie wyceny w zakresie prac dokumentacyjnych tj.: 4.1.4 Projekt, wdrożenie i utrzymanie czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia badań-OPCJA 4.3.2 Laboratoryjne badania próbek gruntów 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) 4.4.2 Dokumentacja geologiczno-inżynierska (DGI) 4.4.3 Dodatek do Dokumentacji hydrogeologicznej (dDH)- OPCJA 4.4.4 Ocena zanieczyszczeń powierzchni ziemi - część II OPCJA. Odwołujący podkreślił, że opracowanie ww. dokumentów wymaga znaczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie geotechniki i geologii. Odwołujący dodał też, że przygotowanie opracowań wymaga przeprowadzenia szeregu analiz, interpretacji a także części opisowej. Dokumentacja ta ze względu na to, że każda inwestycja budowlana jest inna (przebieg trasy, lokalizacja i ilość wiaduktów) i położona jest w odmiennych lokalizacjach wymaga indywidualnego podejścia do przedmiotu analizy. Odwołujący w szczególności zwrócił uwagę na pozycję 4.3.2. wskazując, że analizując przedmiot zamówienia należy uwzględnić około minimum 300 próbek do badań w zakresie badań podstawowych a także po około minimum 45 próbek w zakresie badań wytrzymałościowych takich jak edometry (pierwotny-wtórny), jednoosiowe ściskanie lub penetrometr czy współczynniki filtracji w edometrze. Dodatkowo należy przyjąć około minimum sztuk badań ciśnienie pęcznienia i wskaźnik pęcznienia. Zdaniem odwołującego, powyższy zakres prac przy cenach rynkowych generuje koszt na poziomie minimum 100 000,00 zł. Odwołujący podnosił, że wykonawca wskazał, że opracuje ta pozycję w ciągu 32 h pracy. Według odwołującego, opracowanie tych dokumentacji przez osoby z dużym doświadczeniu wymaga minimum dwukrotnie większego czasu realizacji, ponieważ należy tu uwzględnić m.in.: opracowanie wyników pomiarów geofizycznych, ich analizę pod kątem przedstawionej w SGI budowy geologicznej oraz dostosowanie opracowania do wymagań zamawiającego, który może zażądać aktualizacji DBGf po wykonaniu robót geologicznych zawartych w DGI. Dodał, że także należy liczyć się z kilkoma rewizjami opracowań i kilkukrotnymi zmianami, co również powinno być uwzględnione przy szacowaniu ceny. 3) Opracowanie zasadniczej część dokumentacji projektowej – odwołujący wskazywał, że na podstawie analizy Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) dokonał wydzielenia „zasadniczej część dokumentacji projektowej” (ZCDP), którą należy rozumieć jako część dokumentacji, która musi być wykonana bezpośrednio w oparciu o inżyniersko-projektowy potencjał kadrowy. Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. oszacował koszt wykonania tej części zamówienia na kwotę 1 998 000,00 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kwotę tą wyliczono odejmując od całkowitej oferty pozycję 1, 2a, 3.1, 4 (a także 5). Pozycje te są związane bezpośrednio z pracami wykonywanymi zgodnie z OPZ przez taką kadrę jak geotechnicy/geolodzy (poz. 1, 4), geodeci (poz. 3.1) czy przyrodnicy (poz. 2a). Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami OPZ, a także doświadczeniem projektowym na analogicznych zadaniach oszacował tzw. minimalne koszty nieosobowe w tym zakresie, które należało wkalkulować w ww. kwotę i przedstawił ich tabelaryczne zestawienie (koszty wizyt u zamawiającego i pozostałych wyjazdów, koszty powieleń i oprawienia dokumentacji, koszty uzgodnień, warunków technicznych, prace nieprzewidziane, koszty ubezpieczenia OC, gwarancji, koszty Zabezpieczenia Należytego Wykonania, przeprowadzenie konsultacji społecznych wraz ze stroną internetową, pozostałe koszty ogólne na potrzeby 15 osobowego zespołu projektowego) na łączną kwotę 216 000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, że uwzględniając te wyliczenia na prace projektowe na zasadniczą częścią projektu (ZCDP) pozostała kwota 1 782 000 zł netto (1 998 000,00 – 216 000,00), co wskazuje na znaczne niedoszacowanie. Następnie odwołujący zwrócił uwagę na minimalne wymagania zamawiającego w zakresie personelu inżynieryjno-projektowego. Odwołujący wskazywał, że dzieląc wyliczoną wcześniej kwotę 1 782 000,00 zł (kwota na prace projektowe na zasadniczą częścią projektu (ZCDP)) przez wymaganą minimalną ilość osób zaangażowanych w prace projektowe (15) oraz liczbę miesięcy trwania projektu (48 miesięcy) uzyskuje się średnio w budżecie wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. kwotę 2 475 zł na osobę na miesiąc. Natomiast, uwzględniając koszty pracodawcy (brutto-brutto, brutto) daje to kwotę niespełna 1 450 zł netto miesięcznie. Odwołujący dodał też, że na podstawie analizy wynagrodzeń inżynierów budownictwa na koniec roku 2023 (załączonej do odwołania) założono, że rynkowo należy przyjąć średnią wysokość miesięcznego wynagrodzenia na poziomie minimum 7 500 zł netto za osobę miesięcznie (tabela 18 w/w opracowania dla m. Poznania podaje średnio 8 331,81 – przyjęto 90%). Z powyższego odwołujący wywodził, że kwota wynagrodzenia miesięcznego wyliczona na podstawie oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. stanowi jedynie 19,3 % średniego wynagrodzenia inżyniera budownictwa (1450/7500). Analogicznie uznał, że w ofercie wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. ujęto zaangażowanie zespołu w wysokości 19,3% miesięcznie. Zdaniem odwołującego, przyjmując nawet, że całość zespołu projektowego nie jest wymagana w zaangażowaniu 100% przez cały okres realizacji zadania, to jednak zaangażowanie to powinno być zwiększone o przynajmniej 60% w stosunku do wyliczeń dokonanych na podstawie oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. Zdaniem odwołującego, w związku z powyższym można przyjąć, że oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. w części dotyczącej zasadniczych prac projektowych jest niedoszacowana o około 1,069 mln złotych (60% z 1 782 000), co w sposób jednoznaczny pokazuje, że kwota przeznaczona przez tego wykonawcę na zasadnicze prace projektowe została niedoszacowana w znacznym stopniu, jest rażąco niska i nie odzwierciedla realiów rynku. W ocenie odwołującego, przedstawiona przez niego analiza pokazuje, że oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. została niedoszacowana łącznie na kwotę minimum: 166 130,00 (pkt I) + 396 125,00 (pkt II) +1 069 000,00 (pkt III) = 1 631 255,00 zł (netto), co stanowi ponad 40% budżetu całościowego oferty wykonawcy i wskazuje na nierynkowość oferty. Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. cena nosi znamiona ceny rażąco niską, za którą nie będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Brak odrzucenia oferty przez zamawiającego - w opinii odwołującego - stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z punktem 6.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest: opracowanie dokumentacji projektowej w ramach Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R) wraz z kompletnymi materiałami do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia: Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg DK nr 31). Przedmiot zamówienia został podzielona na dwa etapy: a) w zakresie podstawowym: Opracowanie Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (STEŚ) z elementami koncepcji programowej wraz z kompletnymi materiałami do wniosku o wydanie Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DŚU), dla zadania „Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg w ciągu DK31), proces przygotowawczy”, zgodnie z postanowieniami Umowy i jej integralnymi częściami. b) w zakresie opcjonalnym (prawo opcji): Udzielanie odpowiedzi na etapie procedury przetargowej i przygotowywanie ewentualnych modyfikacji opracowanej przez Wykonawcę Dokumentacji wynikających z tych pytań i udzielanych odpowiedzi, tj. - Elementy TER 5. Kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 7 146 000,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania powiększona o wartość podatku VAT to 7 146 000,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zamówienia wraz z udzielaniem zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynosi 14 292 000,00 zł brutto. Łączna wartość szacunkowa zamówienia wraz z udzielaniem zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz prawem opcji wynosi 14 434 920,00 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, w tym: - oferta wykonawcy Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na kwotę: 4 853 211,00 zł (zamówienie podstawowe), 49 200,00 zł (opcja); zamówienie podstawowe z opcją – 4 902 411,00 zł; - oferta odwołującego – wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na kwotę: 7 537 021,80 zł (zamówienie podstawowe), 36 900,00 zł (opcja), zamówienie podstawowe z opcją – 7 573 921,80 zł. Pismem z 12.08.2024 r. zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 1) Cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena Państwa oferty wynosi: 4 902 411,00 zł Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi: 7 288 920,00 zł Jak wynika z powyższego cena Państwa oferty jest niższa o ponad 32 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 2) Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1. pkt 1) i 10). Wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 wynosi: 8 037 864,01 zł. Jak wynika z powyższego cena Państwa oferty jest niższa o ponad 39% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10). Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny netto formularza cenowego – TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) oraz TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) Przedłożyć należy szczegółową kalkulację ceny netto następującej pozycji: 1) TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) - poz. 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) - poz. 1.2.4 Badania składu chemicznego próbek wody podziemnej (komplet oznaczeń) 2) TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) - poz. 4.1.4 Projekt, wdrożenie i utrzymanie czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia badań - OPCJA - poz. 4.2.2.2 Wiercenia w nawierzchni z rozpoznaniem warstw konstrukcyjnych - poz. 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) W związku z powyższym Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wymienionych pozycji wraz z przedłożeniem dowodów w zakresie wskazanym poniżej: 1) Zamawiający prosi o przedstawienie założeń, w tym szczegółowej kalkulacji cenowej oferty przedstawiającej sposób wyliczenia kosztów uwzględniający jednocześnie zakładany poziom zysku na podstawie których ustalona została cena oferty. Szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (np. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie). 2) Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty? 3) Czy i w jakim zakresie na wyliczenie ceny oferty miały wpływ aspekty w zakresie wskazanym w art. 224 ust 3 ustawy Pzp, w szczególności: - zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania określone w OPZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które Wykonawca uważa za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki.”. Pismem z 27.08.2024 roku wykonawca Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył stosowne wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając ich zasadniczą część oraz załączniki do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił dwa załączniki do wyjaśnień, tj. protokół przekazania opracowań projektowych, sporządzony w ramach umowy realizowanej na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie oraz referencje wystawione przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. W dniu 9.09.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty, wskazując, że: „1. W wyjaśnieniach przesłanych w dniu 27.08.2024r. Wykonawca powołuje się na wyceny, które otrzymał na etapie przygotowywania oferty. Jest to m.in. oferta na wykonanie prac geotechnicznych, w której przedłożono wycenę w postaci Tabeli A oraz Tabeli B. Ceny pozycji w przedstawionej ofercie odpowiadają cenom w Państwa Formularzu cenowym (TER), są identyczne. Natomiast w samych wyjaśnianiach przedstawiacie Państwo wyliczenia, w których zakładacie zysk w stosunku do tych pozycji. Proszę o wyjaśnienie tej rozbieżności. 2. Wykonawca wykazał również odnośnie pozycji: - 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGF), że przewiduje wykonanie dokumentacji w ciągu 15 godzin pracy. W opracowaniach PBG i PBGF należy uwzględnić m.in. badania wykonane w poprzednich etapach, charakterystykę techniczną drogi i obiektów w zakresie wielkości, obciążeń, poziomu posadowienia i innych rozwiązań projektowych, techniczne możliwości wykonania (kolizje z infrastrukturą podziemną i naziemną, przestarzeń potrzebną do pracy operacyjnej sprzętu), opis sposobu transportowania i magazynowania próbek, wykonanie opisu metodyki wykonywania badań polowych i laboratoryjnych, wymagania dotyczące projektowania badań podłoża budowlanego, harmonogram prac inwestora, wykonawcy badań podłoża budowlanych oraz inne określone w Zarządzeniu nr 22 Generalnego Dyrektora (Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego). - 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) - Wykonawca przewidział wykonanie dokumentacji w ciągu 32 godzin pracy. Dla tego opracowania dokumentacji określono wymagania m.in. Zarządzenie nr 22 Generalnego Dyrektora (Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego) załącznik 8.7. Proszę o potwierdzenie że Wykonawca w przyjętym czasie 15 i 32 godzin wypełni wszystkie wymagania określone w OPZ m.in. w Zarządzeniu 22, niezbędne do sporządzenia kompletnej dokumentacji dla ww. pozycji.”. Pismem z 11.09.2024 r. wykonawca udzielił odpowiedzi na dodatkowe wezwanie. W dniu 30.10.2024 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Czynność tą zakwestionował odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 12.11.2024 roku. W dniu 18.11.2024 roku wykonawca Biuro Projektów TRASAsp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako: „Biuro Projektów TRASA” lub „uczestnik postępowania odwoławczego”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 27.11.2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić. Tytułem wstępu należy przywołać brzmienie przepisów prawa, stanowiących podstawę prawną zarzutów podnoszonych przez odwołującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Z kolei przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.) – dalej jako: „UZNK” – stanowi, iż: 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast stosownie do art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. I. Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości – co zostało podkreślone przez odwołującego, że - podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności postępowania. Ograniczenie zasady jawności stanowi wyjątek w zakresie dostępu do informacji związanych z postępowaniem i może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim wyjątkiem, wynikającym z przepisów ustawy są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa danego przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania nie stoi w sprzeczności z ustawowo chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie ustawodawca na gruncie prawa zamówień publicznych nałożył na wykonawców, którzy w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chcą chronić określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązek zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane oraz obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, które to obowiązki aktualizują się jednocześnie wraz z przekazaniem takich informacji. Przy spełnieniu tych warunków, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za skuteczne. W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Biuro Projektów TRASAskładając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach oraz w załącznikach (poza dokumentami odtajnionymi przez zamawiającego) stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Na gruncie powołanego uprzednio przepisu w art. 11 ust. 2 UZNK, aby uznać informacje za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, należałoby wykazać, że spełnione zostały łącznie następujące przesłanki: - są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje i posiadają one wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. W ocenie Izby wykonawca Biuro Projektów TRASAw złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Przede wszystkim wykonawca ten wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny, handlowy i mają dla niego istotną wartość gospodarczą. Informacje te w głównej mierze dotyczą zbudowanej przez wykonawcę sieci kontaktów handlowych, kontrahentów i odnoszą się do wynegocjowanych zasad współpracy i cen. Dodać należy, że zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja ceny oferty w zasadniczej mierze opiera się na ofertach podwykonawców. Wykonawca objął ochroną dane kontrahentów, warunki współpracy z nimi, a także szczegółowe kalkulacje kosztów swojej ceny dokonane z uwzględnieniem tych ofert oraz własnych zasobów kadrowych i sprzętowych. Przyjęta metodyka wyceny również posiada wartość gospodarczą, wpływającą na konkurencyjność wykonawcy. Słusznie wskazywał zamawiający, że ujawnienie podmiotom konkurencyjnym względem przystępującego informacji na temat warunków jego współpracy z innymi podmiotami i sposobów kalkulowania własnej ceny uderzy w jego pozycję rynkową. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na znaczną rozpiętość cen w tym postępowaniu, przy znaczącej liczbie ofert (tj. 10) - od 4 902 411,00 zł brutto do 10 686 170,20 zł za zamówienie podstawowe z opcją. Oferta odwołującego z ceną 7 573 921,80 zł brutto, znalazła się na 4 pozycji. Wskazuje to na znaczące różnice w założeniach poszczególnych wykonawców, przy opracowaniu własnej strategii cenowej, jak i w zakresie ich możliwości i uwarunkowań. Ponadto, wykonawca Biuro Projektów TRASA wykazał, że przedsięwziął skuteczne środki mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Wskazał na ograniczony krąg osób, mających dostęp do tych informacji. Jednocześnie wykonawca do wyjaśnień załączył zobowiązania do zachowania poufności. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przekazane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym – zdaniem Izby - zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość skutecznego powołania się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny oferty i zasadnie odmówił ich udostępnienia odwołującemu. II. W ocenie Izby także – podnoszony przez odwołującego jako zarzut ewentualny - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASAi zaniechanie odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA, jako oferty najkorzystniejszej, należało oddalić. Izba ustaliła, że złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA wyjaśnienia wraz z dowodami – w szczególności w postaci ofert podwykonawców, potwierdzają, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty ma charakter realny i rynkowy. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy wyjaśnił sposób kalkulacji ceny, a także przedstawił sposób kalkulacji poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) w zakresie których był wzywany do wyjaśnień. Przedstawione wyjaśnienia wskazują na założenia przyjęte przez wykonawcę w ramach kalkulacji. Zauważyć należy, że odwołujący swój zarzut opierał w istocie na odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen ofert pozostałych wykonawców oferowanych w tym postępowaniu. Takie odniesienie nie może w sposób skuteczny zakwestionować wiarygodności i rzetelności złożonych wyjaśnień. Stosunek wartości oferowanej ceny przez danego wykonawcę do wartości szacunkowej zamówienia czy do cen innych ofert złożonych w tym postępowaniu, może stanowić i stanowił w tym przypadku podstawę do wystosowania wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Natomiast jak zasadnie wskazywał zamawiający - nie można przyjąć, że cena jest ceną rażąco niską na podstawie samego faktu różnic w cenach oferowanych przez wykonawców. Indywidualną kwestią każdego z wykonawców jest bowiem sposób kalkulacji ceny, każde przedsiębiorstwo czy przedsiębiorca posiada własną specyfikę działalności i określony potencjał będący wynikiem zdobytych doświadczeń. Zatem prezentowanie zestawień cen całkowitych ofert czy jednostkowych, odnoszących się do poszczególnych pozycji TER – samo przez się w żaden sposób nie wykazuje, że cena oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA jest rażąco niska i nie podważa wiarygodności i rzetelności wyjaśnień ceny oferty, złożonych przez tego wykonawcę. Ponadto, odwołujący kwestionował m.in. przyjęte przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA założenia co do czasochłonności (a które wywiódł z treści wezwań samego zamawiającego), ale jednocześnie nie wykazał, ani tym bardziej nie przedstawił dowodów, poza własnymi twierdzeniami, że te założenia oparte są na błędzie. Dodać należy, że przy wycenie prac projektowych każdy z wykonawców kieruje się własnymi założeniami i doświadczeniem. Wobec braku dowodów czy rzeczowej argumentacji, popartej wiarygodnymi wyliczeniami, nie sposób stwierdzić, że dla prac z danej pozycji TER należałoby przyjąć jako minimalny poziom liczby godzin pracy, poziom wskazywany przez odwołującego. W konsekwencji Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnioną. Dalej odwołujący wskazywał na minimalne koszty nieosobowe, które należało wkalkulować w cenę, jednak w większości – jak wynika z zestawienia tabelarycznego zawartego w odwołaniu – to kalkulacja własna odwołującego, oparta na jego własnych założeniach i doświadczeniu. Odwołujący w tym zakresie wprawdzie odnosił się do wymagań zawartych w dokumentacji postępowania, ale koszty kalkulował w oparciu o własne założenia. Brak jakichkolwiek dowodów, poza twierdzeniami odwołującego, na taki a nie inny poziom minimalny tych kosztów. Odnosząc się do kwestii wynagrodzeń personelu inżynieryjno-projektowego, to stwierdzić należy, że odwołujący wskazał na średnią kwotę wynikającą z oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA - 1 450 zł netto miesięcznie - która jest przeznaczona na te wynagrodzenia i jednocześnie wskazał na analizę wynagrodzeń inżynierów budownictwa na koniec roku 2023 (stanowiącą załącznik do odwołania), z której to wynika, że rynkowo należy przyjąć średnią wysokość miesięcznego wynagrodzenia na poziomie minimum 7 500 zł netto za osobę miesięcznie. Jednakże już ten sam odwołujący zauważył, że całość zespołu projektowego nie jest wymagana w zaangażowaniu 100% przez cały okres realizacji zadania (48 miesięcy). Tym samym nie jest miarodajne takie proste przełożenie średniej kwoty wynagrodzenia wynikającego z opracowania (które również nie musi się przekładać na koszty wynagrodzenia u danego wykonawcy) w zakresie w jakim odnosi się ono do każdego z członków zespołu i przy założeniu zaangażowania na pełen etat przez cały okres realizacji zadania. Nawet jeśli odwołujący próbuje na tej podstawie wnioskować o minimalnym poziomie zaangażowania wskazując, iż: „Niemniej jednak powyżej wskazane zaangażowanie (19,3%) jest niewystarczające do prawidłowej realizacji zadania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaangażowanie to powinno być zwiększone o przynajmniej 60% w stosunku do wyliczeń dokonanych na podstawie oferty Wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o.”. Są to tylko gołosłowne twierdzenia odwołującego, nie mające poparcia w jakichkolwiek rzeczowych dowodach, czy rzeczowej i wyczerpującej argumentacji. Co do twierdzeń odwołującego, iż „bez zapoznania się z pełną treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Biuro Projektów TRASASp. z o.o. Odwołujący nie ma możliwości sprecyzowania zarzutów na okoliczność odrzucenia oferty Wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o.”,to stwierdzić należy, iż zasadnie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego w piśmie, zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, że globalna wycena ofertowa ani też elementy składowe wyceny nie były objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i odwołujący był w stanie, dysponując tymi danymi, kwestionować skutecznie możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za podaną kwotę (z oferty wykonawcy wynikała bowiem nie tylko cena całkowita oferty, ale też ceny jednostkowe odnoszące się do poszczególnych pozycji TER.). W konsekwencji, Izba uwzględniając wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA w dniu 27.08.2024 r., jak również dodatkowe wyjaśnienia z dnia 11.09.2024 r., uznała, że wykonawca ten w sposób rzeczowy i wyczerpujący przedstawił założenia w zakresie kalkulacji ceny oferty, a także przedstawił w sposób szczegółowy wyliczenia przede wszystkim w zakresie w jakim był o to wzywany przez zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami w postaci ofert podwykonawców, referencji oraz protokołu przekazania opracowań projektowych. Kalkulacja oferty w zasadniczej części opiera się na ofertach podwykonawców. Wiarygodność tych dowodów nie budziła wątpliwości Izby. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i zasadnie uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA jako zawierającej cenę rażąco niską. Mając powyższe na względzie Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3600 zł poniesione odpowiednio przez odwołującego i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 571/22 KIO 584/22 WYROK z dnia18 marca2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agnieszka Trojanowska PrzewodniczącyProtokolant:Maksym Smorczewski Justyna Tomkowska Członkowie: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 marca 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B przy udziale wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 i KIO 584/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyeszgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 i KIO 584/22 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 po stronie zamawiającego i KIO 584/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55zgłaszających swoje przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 571/22 po stronie zamawiającego i KIO 584/22 po stronie odwołującego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, EgisRailSpólka Akcyjna z siedzibą we Francji w Lyonie, 168 et 170 avenue Thiers, oraz Jaf- Geotechnika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzcinicy, ul. Krótka 5zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 584/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcyzłotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 tytułem wpisów od odwołań, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22 na rzecz zamawiającego - Centralny Port Komunikacyjny spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142Bkwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika 2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53na rzecz wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika, 2.4. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53 na rzecz wykonawcy Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyeskwotę 4 372 zł. 03 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złote trzy grosze) tytułem wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Członkowie: ................................ Sygn. akt KIO571/22 KIO 584/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2021 r. nr 2021/S 193-503863. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Sygn. akt KIO 571/22 W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, Transprojekt Gdański spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, Torprojekt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Gniewkowska 1 i TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, ul. Annopol 22. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez poszczególnych wykonawców w dniu 25 lutego 2022 r. zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z załączonych odpisów z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ichbłędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymaganeprzez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień,co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego - art. 239 ust. 1 ustawy poprzez jego błędne zastosowanie i zaniechanie wyboruoferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w Postępowaniu zanajkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez odwołującego - art. 16 pkt 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względuna naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, jak również nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru ofert z dnia 18 lutego 2022 r., b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ocenę uzupełnionych wdniu 7 lutego 2022 r. przed odwołującego dokumentów podmiotowych iudzielonych wyjaśnień, c. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okolicznościwskazane w treści odwołania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotukosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego,według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jestwykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Unieważnienie niezgodnych z ustawy czynności zamawiającego polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego i w konsekwencji ocena dokumentów podmiotowych i wyjaśnień odwołującego z dnia 7lutego 2022 r. skutkować będzie wyborem jako najkorzystniejszej oferty odwołującego wpostępowaniu, umożliwiając zawarcie z zamawiającym umowy ramowej i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia.Ewentualne nieuwzględnienie niniejszego odwołania pozbawi odwołującego możliwościuzyskania przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem będzie poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie. W postępowaniu zamawiający otrzymał oferty od 12 wykonawców - w tym odwołującego.Na podstawie Rozdziału III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ zamawiający odstąpiłod czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na to, że liczba wykonawców, którzynie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejszaniż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzałzawrzeć umowę ramową.W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem dozłożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji zKrajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds.oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia), projektanta branży konstrukcyjnobudowlaneji eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. Wwezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów „do dnia31.01.2022 r.” Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego zwykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów- zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane dowykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”. Odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzieliłkompleksowym wyjaśnień w dniu 7 lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem PlatformySmartuPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11. Zamawiający czynnością z dnia 18 lutego 2022 r. poinformował o wyborze jakonajkorzystniejszej w postępowaniu ofert wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty - zwyjątkiem oferty odwołującego. Oferta Konsorcjum Multiconsult została na podstawie art.226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy odrzucona z uwagi na to, że zdaniem zamawiającego odwołujący nie przedłożył odpowiedzi na wezwanie z 20 stycznia 2022 r. w terminie. Z powyższym stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić z uwagi naokoliczności faktyczne i prawne przedstawione w dalszej części tego pisma. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że pomimo, iż przedłożył w dniu 7 lutego 2022 r.wymagane przez zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia nie zostały one przez zamawiającego ocenione, prowadząc następnie do odrzucenia oferty Konsorcjum Multiconsult ze względu na nie złożenie „w przewidzianym terminie oświadczenia, októrym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającychbrak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków w udziału w postępowaniu,podmiotowego środka dowodowego, lub innych dokument w lub oświadczeń”. W pierwszej kolejności odwołujący zaznaczył, że jak wprost wynika z art. 8 ustawy: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestnikówkonkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawachzamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodekscywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320) (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończysię z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.” Powyższy przepis (art. 8 ust. 1 ustawy) stanowi normę kolizyjną, w myśl której do czynnościpodejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu wpostępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie oraz do umów stosuje się w pierwszej kolejności przepisy ustawy. Przepisy KC mają zastosowanie wyłącznie wtedy, kiedy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, tzn. nie regulują samodzielnie określonych kwestii. Wobec stawianego przez odwołującego zarzutu podkreślenia wymaga, że w zakresie wjakim przepisy ustawy nie stanowią inaczej, w postępowaniach o udzielenie zamówieniapublicznego do liczenia terminów znajdą zastosowanie przepisy KC. Będą to przepisy art.111-115 KC z odrębnościami wynikającymi z art. 8 ust. 2-5 ustawy. Przepisy art. 111-114KC określają zasady liczenia terminów wyrażonych w dniach, tygodniach, miesiącach i latach. Traktują dzień (dobę) jako najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony termin. Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nieuwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Terminoznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeżeli termin jest oznaczony wmiesiącach lub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za 30 dni, arok za 365 dni (art. 114 KC). Wobec braku regulacji w przepisach KC dotyczącej sposobu liczenia terminówoznaczonych w godzinach, zasady obliczania tak oznaczonego terminu określone zostaływ art. 8 ust. 2 i 3 ustawy. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny (ust. 2). Jeżeli termin określonyw godzinach został oznaczony tak, że jego początek wyznacza pewne zdarzenie przyobliczaniu tak oznaczonego terminu nie uwzględnia się godziny, w której to zdarzenie nastąpiło (ust. 3). Mając na uwadze ww. zasady liczenia terminów, przepisy ustawy wskazują na konkretneczynności wykonywane w postępowaniu przez zamawiającego (np. liczony w dniach minimalny termin składania ofert w poszczególnych trybach udzielenia zamówienia czyliczony w miesiącach termin na ustalenie wartości zamówienia przed wszczęciempostępowania) lub wykonawcy (np. termin na wyrażenie zgody na poprawę omyłki). Reguły dotyczące obliczania terminu wyznaczonego w godzinach znajdą zastosowanie wszczególności przy ustalaniu terminu, kiedy możliwa będzie publikacja ogłoszenia ozamówieniu w innym miejscu niż Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zamówieniu wDzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, udostępnia to ogłoszenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania i dodatkowo w innym, wybranym przez siebie miejscu (art. 88 ust. 3 ustawy). Ponadto z art. 89 ust. 3 ustawy wynika, że zamieszczenie wstępnego ogłoszenia informacyjnego następuje po publikacji ogłoszenia o profilu nabywcy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, chyba że zamawiający w ciągu 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia nie został powiadomiony o jego publikacji. Analogicznie termin 48 godzin obowiązuje także zamawiających sektorowych przy publikacji okresowych ogłoszeń informacyjnych o planowanych zamówieniach sektorowych (art. 370 ust. 2 ustawy).Reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dot. liczenia terminów oznaczonych w godzinach odnosić się więc będzie do konkretnych przypadków przewidzianych w ustawie ,których początek biegu uzależniony jest od wystąpienia danego zdarzenia. Podkreślenia wymaga, że wszędzie tam, gdzie ustawa ustawy przewiduje termin godzinowy (co do zasady 48 godzin) jest to termin związany z czynnościami pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin obowiązujący wykonawców. Ustawa PZP nie przewiduje terminów oznaczonych w godzinach na dokonanie czynnościtakich jak złożenie „oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, lub podmiotowegośrodka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianiewarunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innychdokumentów lub oświadczeń”.Dodatkowo, nawet, gdyby przyjąć, że art. 8 ust. 2 i 3 ustawy znajduje zastosowanie również do czynności podejmowanych przez wykonawców, to należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy „termin” wyznaczony przez zamawiającego przez wskazanie godziny zegarowej, nie jest terminem „wyznaczonym w godzinach”. Aby tak było, musiałabyzostać wskazana liczba godzin oraz pierwsza godzina lub zdarzenie, od których należy liczyć termin. Podkreślenia wymaga, że wyznaczony przez zamawiającego termin, upływający ogodzinie 11:00 jest również terminem nieznanym ustawie, ze względu na to, że jest totermin wyrażony nie tyle w godzinach - co w minutach i sekundach (przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej), w wypadku którego zarówno w KC, jak i w ustawy brak jest reguł dot. liczenia czy dochowywania. Wobec czego, zdaniem odwołującego został on zastrzeżony nieskutecznie i jego niedochowanie przez odwołującego nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy.Odwołujący podkreślił, że Dyrektywa 2014/24/UE również nie przewiduje możliwości wyznaczania terminów przez wskazanie konkretnej godziny zegarowej, a jeżeli wskazuje na możliwość wyznaczenia konkretnej godziny, to nie posługuje się pojęciem „termin”, jaknp. w przepisach art. 27 - 31, lecz „data i godzina”, jak np. w art. 36 ust. 5.20. Co więcej, ustawa wyraźnie rozróżnia „termin” od „godziny”. Przykładowo, zgodnie zart. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy, Zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych wskazanych w pkt 1 tego przepisu, a zgodnie z art. 389 ust. 9 pkt 1 ustawy zamawiający informuje o terminie i godzinie pobrania danych potrzebnych do składania ofert. Dodatkowo, porównanie wskazanych powyżej regulacji dyrektywy i ustawy wskazujena fakt, iż polski ustawodawca implementując przepisy dyrektywy określenie „termin” zastosował do sytuacji, w której dyrektywa posługuje się określeniem „data” (art. 36 ust. 5- 9 -dyrektywy 2014/24/UE i art. 324 ust. 3 pkt 1 ustawy). Oznacza to, że „termin” utożsamianyjest z oznaczonym dniem, a nie godziną, Mając na uwadze powyższe, za w pełni uprawniony należało uznać pierwotnie wyznaczony termin na udzielenie wyjaśnień oznaczony w dniach („do dnia 31.01.2022 r.”), tj. do końca dnia w rozumieniu przepisów KC, natomiast późniejsze zastrzeżenie przez zamawiającego terminu oznaczonego z dokładnością do jednej minuty tj. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz.11:00” trudno uznać za skuteczne - w szczególności w świetle przepisów KC i ustawy wzakresie liczenia i stosowania konkretnych terminów.Odwołujący oczywiście zdaje sobie sprawę z faktu, iż powszechną praktyką zamawiających jest wyznaczanie „terminów” na dokonywanie poszczególnych czynności przez wskazanie godziny zegarowej, do której dana czynność powinna być dokonana. Praktyka ta jest w większości przypadków respektowana przez wykonawców, co jednaknie oznacza, że znajduje swoje oparcie w przepisach ustawy. W ocenie odwołującego, wprzedmiotowym postępowaniu, z uwagi na jego szczególną rangę oraz wartość zamawianych świadczeń, zamawiający powinien podejmować takie działania, które sązgodne z obowiązującym prawem i równocześnie pozwalają na zrealizowanie celu wpostaci wyboru oferty zgodnej z SWZ oraz złożonej przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i niepodlegającego wykluczeniu. Jeżeli więc zamawiający wyznaczył termin wskazując datę i godzinę zegarową, to - z uwagi na wskazane powyżej zasady KC i ustawy dotyczące obliczania terminu, nieznające możliwości wskazania terminu przez konkretną godzinę zegarową - godzina zegarowa może być traktowana jedynie jako oczekiwanie czy sugestia zamawiającego, natomiast nie może być utożsamiana z pojęciem „termin”. Sankcja w postaci odrzucenia oferty jest natomiast przewidziana wyłącznie za niezłożenie oświadczeń lub dokumentów w przewidzianym terminie, a nie„ do godziny zegarowej wskazanej przez zamawiającego”. W ocenie odwołującego, kwalifikacji prawnej czy w danej sytuacji doszło do niezłożenia „w przewidzianym terminie” oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt2 lit custawy, należy dokonywać przez pryzmat zasady proporcjonalności - wyrażonej w art.16 pkt 3 ustawy. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że odwołujący nie złożył „w przewidzianym terminie” wymaganych wezwaniem z dnia 20 stycznia 2022 r. dokumentówi wyjaśnień - z czym odwołujący w żaden sposób się nie zgadza - to w przedmiotowym postępowaniu sankcja w postaci odrzucenia oferty jest środkiem nieproporcjonalnym i jako taka jest niezgodna z art. 16 pkt 3 ustawy.Powołał wyrok z dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt KIO927/20, wyrok z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO371/17 oraz orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii wskazał, że: „określenie „proporcjonalny" używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję" i wyrok z dnia 22 lipca2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 16 września 1999r. w sprawie C-414/97. Przekładając powołane orzecznictwo na stan faktyczny tego postępowania, odrzucenie przez zamawiającego oferty, podczas gdy odwołujący złożył wymagane dokumenty wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego dniu - w postępowaniu, którego wartość wynosi 8 698 561 776,56 złotych brutto oraz w sytuacji, w której zamawiający planował zawrzeć umowy ramowe z 20 wykonawcami, otrzymując łącznie 12 ofert - należy uznać za działanie nieproporcjonalne i w konsekwencji naruszające zasadę z art. 16 pkt 3 ustawy. W kontekście stawianego przez odwołującego zarzutu nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że przesłanka odrzucenia z art 226 ust. 1 pkt 2 ustawy nie jest znana zarówno dyrektywie klasycznej, jak i sektorowej. Oznacza to, że w świetle obowiązujących dyrektyw zamówieniowych wyjaśnienia odwołującego jako rzekomo niezłożone „w przewidzianym terminie” nie skutkowałyby odrzuceniem oferty odwołującego. Zamawiający dokonując oceny przedmiotowego stanu faktycznego powinien niewątpliwie wziąć pod uwagę prounijną wykładnię polskiej ustawy i nie ograniczać wykonawcom dostępu do zamówienia w okolicznościach wykraczających poza okoliczności zdefiniowane dyrektywami, a w szczególności Dyrektywą 2014/24/UE. Podkreślenia wymaga fakt, iż ograniczanie dostępu do zamówień publicznych poprzez nadmiernie sformalizowane irestrykcyjnie prowadzone postępowanie, od wielu już lat nie jest dopuszczalne w świetle zarówno przepisów dyrektyw, jak i polskiej ustawy. Czynności i zaniechania zamawiającego opisane w ramach zarzutu1 prowadzą do wniosku, że zamawiający bezzasadnie zaniechał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający naruszył także art. 239 ustawy przez co zarzut 2 należy uznać za zasadny. W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databoutspółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe. Zamawiający z zgodnie z przepisami ustawy odrzucił ofertę odwołującego, co powoduje, że wykonawca ten nie będzie uprawniony do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Gdyby zamawiający uwzględnił odwołanie wówczas przystępujący musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcą, którego oferta powinna być odrzucona i miałby mniejsze szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych. Powyższe dowodzi naruszenia interesu przystępującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez przystępującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy przez ich błędne zastosowanie i odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że odwołujący przedłożył w przewidzianym terminie wymagane przez zamawiającego dokumenty podmiotowe i udzielił stosownych wyjaśnień, co w konsekwencji prowadzić powinno do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Przystępujący ocenił zarzuty odwołującego jako bezpodstawne. W pierwszej kolejności zauważył, iż skoro w ocenie odwołującego termin wskazany przez zamawiającego został wyznaczony niezgodnie z przepisami, to powinien to podnieść już w dacie wezwania, w którym termin ten został określony a nie dopiero po odrzuceniu jego oferty. Obecnie zarzut ten jest spóźniony a argumentacja chybiona. Zamawiający podał konkretną godzinę i datę do czego był uprawniony, a wykonawca terminu nie dotrzymał. Fakty te są w niniejszej sprawie bezsporne. Po drugie z treści odwołania nie wynika, aby odwołujący wnosił o wydłużenie tego terminu, do czego przecież był uprawniony. Podkreślił także, iż ponoszona przez odwołującego zasada proporcjonalności nie może stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców - skoro bowiem zamawiający wszystkim wykonawcom wyznaczył termin na tych samych zasadach to dlaczego jednego wykonawcę miałby uprzywilejowywać dodatkowym czasem stanowiłoby to nierówne traktowanie wykonawców zwłaszcza że jak wskazano wcześniej odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu. Takie działanie zamawiającego stanowiłoby rażące naruszenie zasady równości i uczciwej konkurencji. Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku to oferta przystępującego została wybrana jako jedna z najkorzystniejszych, a oferta odwołującego została słusznie odrzucona przez zamawiającego. Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że przystępujący mógłby utracić bezpowrotnie możliwość uzyskania dalszych zamówień udzielanych wramach umów wykonawczych z uwagi na większą liczbę potencjalnych oferentów tj.: wykonawcówzaproszonych przez zamawiającego do złożenia ofert na zawarcie umów wykonawczych. W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez zamawiającego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczych na podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiem konkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać się będzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposób prawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Przystępujący wskazał, iż przytoczone zarzuty odwołującego są całkowicie i ewidentnie chybione,zdaniem przystępującego czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego jest słuszna i odpowiada przepisom prawa. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o oddalenie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stroniezamawiającego polega na tym, iż w przypadku oddalenia odwołania Konsorcjum Multiconsult krągwykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego.Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 ustawy wezwał w dniu 20 stycznia 2022 r. wszystkich wykonawców, w tym wykonawcę Multiconsult do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, wyznaczając termin na ich złożenie do 31 stycznia 2022 r. Wezwanie dotyczyło uzupełnienia dokumentów składanych zarówno na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, jak i braku podstaw wykluczenia. Na wniosek innego wykonawcy, termin na złożenie odpowiedzi na wezwania został wydłużony do 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00, o czym wszyscy wykonawcy zostali poinformowani w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 9:47:29 za pośrednictwem Platformy Zakupowej SmartPZP (dalej „SmartPZP”). Na prośbę zamawiającego, uzyskaliśmy od SmartPZP informację, że wykonawca Multiconsult () pobrał korespondencję (nazwa pliku: Przedłużenie terminu odp. na wezwania_250122_sig.pdf) w dniu 26 stycznia 2022 r. o godzinie 09:49:41 - w załączeniu informacja od SmartPZP. Wykonawca Multiconsult nie wnioskował o wydłużenie terminu składania uzupełnień i wyjaśnień oraz nie wskazywał, że wezwanie lub informacja o wydłużeniu terminu zostały w jakikolwiek sposób sporządzone nieprawidłowo. Do wymaganego terminu wykonawca nie przedłożył dokumentów stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego, dokonał tego w dniu 7 lutego 2022 r. odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11, czyli po terminie wskazanym przez zamawiającego w piśmie z 26 stycznia 2022 r. Na powyższe, zamawiający w załączeniu przekazał dowód w postaci wydruku strony ze SmartPZP potwierdzający wpływ dokumentów i wyjaśnień po wymaganym terminie. Wykonawca nie informował również zamawiającego o jakichkolwiek problemach technicznych związanych z funkcjonowaniem SmartPZP. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sposób jednoznaczny wskazuje: (np. akt: KIO 1729/19, wyrok z dnia 17 września 2019 r.): Izba podziela prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, zgodnie z którym przekroczenie wyznaczonego przez zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień należy traktować tak, jak sytuację zaniechania złożenia tychże wyjaśnień przez wykonawcę. Zamawiający wskazał, że brak złożenia w terminie uzupełnień spowodował, że nie było możliwe uznanie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazanie braku podstaw wykluczenia przez Multiconsult. Zamawiający nie przyjmuje argumentacji przedstawionej w odwołaniu przez Multiconsult. W swojej argumentacji odwołujący wywodzi, że reguła z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy dotycząca liczenia terminów oznaczonych w godzinach dotyczy czynności pozostającymi w postępowaniu wyłącznie po stronie zamawiającego - nigdy zaś termin godzinowy nie obowiązuje wykonawców. Trudno jest zgodzić się z tym twierdzeniem mając na uwadze, że chociażby termin składania i otwarcia ofert zawsze wyznaczany jest w godzinach. Podkreślenia wymaga również treść art. 8 ust. 2 ustawy, który wprost wskazuje, że pod pojęciem „termin” możemy oznaczać również godziny: Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. Uwzględniając powyższe, oferta wykonawcy Multiconsult musiała zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c ustawy, które to działanie zostało podjęte. W stanowisku pisemnym Konsorcjum Europrojekt z dnia 14 marca 2022 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Multiconsult. Przystępujący w całości poparł i przyjął jako własne uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 09.03.2022 r. Odnosząc się do treści odwołania wskazał, że Konsorcjum Multiconsult potwierdziło, że Zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców wdniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00” oraz potwierdziło, że odwołujący uzupełnił wymagane przez zamawiającego dokumenty i udzielił kompleksowym wyjaśnień w dniu 7lutego 2022 r., złączając za pośrednictwem Platformy SmartPZP dokumenty w formie elektronicznej odpowiednio o godz. 14:24 i 15:11. Tym samym odwołujący przyznał, że nie spełnił swojegoobowiązku zgodnie z wezwaniem, a tym samym nie złożył wymaganych wyjaśnień i dokumentów w wyznaczonym terminie. Nie jest zasadny argument odwołującego jakoby zamawiający nie mógł wyznaczyć terminu na złożenie wyjaśnień i/lub uzupełnienia dokumentów za pomocą konkretnej godziny. Ustawa Pzp nie formułuje takiego zakazu, a taki sposób wyznaczania terminu jest powszechnie praktykowany przez zamawiających. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie uznaje się, że oznaczenieterminu za pomocą daty dziennej i godziny jest dopusz- czalne i wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Tak np. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r. KIO 1936/13. Nie są uzasadnione zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego braku proporcjonalności, czyli zachowania proporcjonalnego do danej sytuacji. Odwołujący sam zauważył, iż ”W dniu 20 stycznia 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wezwaniem do złożenia, uzupełnienia iwyjaśnienia dokumentów podmiotowych, w tym dot. informacji z Krajowego Rejestru Karnego i wykazu osób w zakresie hydrogeologa, eksperta ds. oddziaływania na przyrodę ożywioną (zoologia),projektanta branży konstrukcyjno-budowlanej i eksperta ds. optymalizacji terminalowych przepływów ładunkowych. W wezwaniu tym zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie dokumentów„do dnia 31.01.2022 r.” Następnie w dniu 26 stycznia 2022 r. - z uwagi na wniesienie przez jednego z wykonawców wniosku o przedłużenie terminu na uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów - zamawiający przedłużył termin na złożenie odpowiedzi na wezwania skierowane do wykonawców w dniu 20 stycznia 2022 r. „do dnia 7 lutego 2022 r. do godz. 11:00”. Z podkreślonego fragmentu wynika jednoznacznie, że odwołujący nie wnosił o przedłużenie pierwotnego terminu, a zatem nie było przeszkód, aby uzupełnił dokumenty w terminie do31.01.2022 r. Pamiętać należy, że termin wyznaczony przez zamawiającego ma charakter terminu maksymalnego, ale wykonawca może uzupełnić dokumenty lub wyjaśnienia wcześniej. Skoro odwołujący tego nie uczynił ani w terminie pierwotnym, ani przedłużonym, a jednocześnie nie wnioskował o przedłużenie terminu pierwotnego to należy uznać, że nie spełniał warunkówprzetargowych oraz nie wykazał się należytą starannością uwzględniającą zawodowy charakter jego działalności. Nie ma uzasadnienia przywoływanie wyroków KIO lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnoszących się do zasady proporcjonalności. Wszystkie z tych orzeczeń, a przynajmniej wefragmentach przytoczonych przez odwołującego, odnoszą się do ogólnej zasady proporcjonalności, która w niniejszym przypadku musi ulec konkretyzacji. Co więcej, jedno z orzeczeń przywołanychprzez odwołującego, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z dnia 22 lipca 2017 r., sygn. akt. KIO 1159/16, KIO 1174/16, potwierdza wręcz, że zasadę proporcjonalności w zakresie ewentualnegonieznacznego przekroczenia terminu wyznaczonego przez zamawiającego należy uwzględniać wyjątkowo, gdy faktycznie dany wykonawca poweźmie wszelkie inne środki w celu terminowegowykonania zobowiązania. W sposób jednoznaczny przystępujący Europrojekt stwierdził, iż w powyższym przykładzie wykonawcy zależało na terminowym i starannym wypełnieniu zobowiązania, a zwłoka była faktycznie nieznaczna. Wniniejszej sprawie nie mamy do czynienia w taką sytuacją. odwołujący nie zainteresował się terminowym złożeniem wyjaśnień/dokumentów. Wysłał pismo w prawie trzygodzinną zwłoką, nieinformował, że ma problemy techniczne lub jakiekolwiek inne. Po prostu zlekceważył prawidłowe i rzetelne wykonanie zobowiązania. Zdaniem przystępującego przekroczenie terminu na złożenie wyjaśnień/uzupełnienie dokumentów bezwzględnie powoduje konieczność odrzucenia oferty. Niezależnie od powyższego w tej sprawie odwołujący nie dochował elementarnych zasad należytej staranności, nie powziął żadnych środków,aby sanować swoje uchybienie. Sygn. akt KIO 584/22 W dniu 28 lutego 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (Lider Konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6 i Voessing Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Tadeusza Kościuszki 53. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 28 lutego 2022 r. udzielonych za lidera przez prezesa i wiceprezesa zarządu, za partnera przez prokurenta samoistnego, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 lutego 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zatajenie w ofercie Konsorcjum Sweco informacji, że Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) wprowadziła w błąd innego zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2. naruszenie art. 111 pkt 5) i/lub 6) ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że nie upłynęły okresy wskazane w tych przepisach, w ciągu trwania których wykonawca który uprzednio, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego lub przestawienia informacji wprowadzających w błąd, powinien podlegać wykluczeniu z postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, 3. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.; 4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia zawodowego pana Ł. K., tj. wskazanie że pełnił on funkcję Koordynatora Projektu dla zadania pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 175,850, w sytuacji gdy rzeczywistym Koordynatorem Projektu były pan M. S.; 5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty Konsorcjum Sweco została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy, 6. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Databout pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja zamawiającego wyborze oferty tego wykonawcy została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Sweco jako jednej z ofert najkorzystniejszych, 2. unieważnienie czynności z dnia 18 lutego 2022 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy Databout jako jednej z ofert najkorzystniejszych, 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 4. wykluczenia Konsorcjum Sweco z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 5. wykluczenia wykonawcy Databout z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wyko- nawcy. Ponadto o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w treści odwołania jednocześnie o zawieszenie rozpoznania niniejszego odwołania do czasu wydania rozstrzygnięcia w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt KIO 375/22, ze względu na znaczenie wyroku, który zapadnie w przywołanej sprawie dla oceny zarzutów niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia tego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, uznaną przez zamawiającego za jedną z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, które miało na celu nie udzielenie zamówienia jako takiego ale wybór podmiotów, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, a w konsekwencji podmiotów mających następnie możliwość pozyskania i realizacji zamówień cząstkowych. Z uwagi na fakt, iż nie wszystkie warunki wykonania usług zostały określone w umowie ramowej, zamówienia cząstkowe będą udzielane po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po wcześniejszym doprecyzowaniu warunków wykonania usług, będących przedmiotem danego zamówienia cząstkowego (Rozdział III pkt. 8 SWZ dla postępowania). Tak więc pozyskanie danego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało na etapie kolejnych postępowań. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Sweco oraz oferty wykonawcy Databout, co powoduje, że wykonawcy ci będą uprawnieni do udziału w postępowaniach mających na celu wybór podmiotu, któremu zostanie powierzona realizacja poszczególnych zamówień cząstkowych. Taki udział wykonawców, którzy powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty odrzuceniu, może uniemożliwić pozyskanie i wykonywanie zamówień cząstkowych odwołującemu, a więc narazić odwołującego na szkodę polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia, a tym samym utratę korzyści, jakie wykonawca zamierzał osiągnąć, realizując to zamówienie. Gdyby zamawiający postąpił prawidłowo, zgodnie z przepisami ustawy, to odwołujący nie musiałby, jako jedna ze stron umowy ramowej, konkurować o pozyskanie zamówień cząstkowych z wykonawcami, których oferty powinny być odrzucone i miałby większe szanse pozyskania poszczególnych zamówień cząstkowych i realizacji tych zamówień. W Specyfikacji Warunków Zamówienia dla postępowania (Rozdział V Podstawy Wykluczenia z postępowania, pkt. 1) zamawiający wskazał, że wykluczy wykonawców: 1) wobec których zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g, pkt 3-6 oraz ust. 2 ustawy, b) art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy, z wyjątkiem przypadku, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy, c) art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy. W punkcie 2 przywołanego rozdziału zamawiający podkreślił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z takich wykonawców z osobna zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g oraz pkt 2 ustawy (w zakresie katalogu przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g ustawy), art. 108 ust. 1 pkt 3-6 i ust. 2 ustawy, art. 109 ust. 1 pkt 4-5 i 7-10 ustawy. Natomiast zgodnie z punktem 7 przywołanego wyżej Rozdziału zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Okres wykluczenia wykonawcy został określony w art. 111 ustawy. Ostateczny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na 28 grudnia 2021 r. Jednym z wykonawców, biorących udział w postępowaniu jest Konsorcjum Sweco, które złożyło swoją ofertę w dniu 27 grudnia 2021 r. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 5 oraz Rozdziałem XIX ust. 11 SWZ odstąpił od czynności badania kryteriów oceny ofert, z uwagi na fakt, że w postępowaniu liczba wykonawców, którzy nie podlegają wy- kluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż 20, tj. mniejsza niż maksymalna liczba wykonawców, z którymi zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową w postępowaniu. Wymienione wyżej oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, gdyż nie podlegają odrzuceniu, spełniają warunki formalne, a wykonawcy potwierdzili, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale III ust. 5 oraz w Rozdziale XIX ust. 11 SWZ przewidział, że jeżeli liczba wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału postępowania będzie mniejsza niż 20, wówczas zamawiający zaprosi do zawarcia umowy ramowej wszystkich wykonawców. Wśród ofert wybranych przez zamawiającego była oferta Konsorcjum Sweco. W dokumencie JEDZ Lidera Konsorcjum Sweco - spółki Sweco Polska Sp. z o.o. w części C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, Sweco Polska Sp. z o.o.: a. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Tak, przy czym wskazała, że wykonawca nie powziął środków w celu samooczyszczenia. Jednocześnie w dokumencie zamieszczono odwołanie do osobnego dokumentu Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III. w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)nie zataił tych informacji (....) zaznaczyła odpowiedź Nie, wyjaśniając jednocześnie że: w dniu 01.07.2021 r. zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1430/21) przesądzający, iż Sweco Polska Sp. z o.o. (dalej jako: „Sweco”) wprowadziło w błąd zamawiającegoprzez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień personelu kluczowego. W związku z powyższym Sweco kierując się treścią przepisu art. 110 ust. 2 , wdrożył działania samooczyszczenia, których szczegółowy opis stanowi załącznik do dokumentu JEDZ (plik o nazwie Sweco Polska Karta selfcleaning). W dokumencie zatytułowanym Załącznik do dokumentu JEDZ do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt. C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 wykonawca przestawił informacje dotyczące realizacji wcześniejszej umowy w przedmiocie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Sweco Polska Sp. z o.o. a spółką Tramwaje Śląskie S.A., stwierdzając w pierwszej kolejności: Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (dalej: jako „Sweco”) niniejszym przedkłada wyczerpujący opis stanu faktycznego dotyczącego realizacji zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”. W której Zamawiający - spółka Tramwaje Śląskie S.A. odstąpiła od umowy z Wykonawca Sweco. Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczyła, że doszło do sytuacji, w której inny zamawiający (Tramwaje Śląskie Sp. z o.o.) odstąpiła od umowy z nią. W dalszej części wyjaśnień zostały opisane okoliczności zależne od Sweco Polska Sp. z o.o., które doprowadziły do takiej sytuacji oraz działania tego zamawiającego. Między innymi wskazano: Zamawiający udzielił Sweco zamówienia dot. pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie ww. zdań inwestycyjnych (w szczególności zadań, nad którymi nadzór obecnie powierzono Wykonawcy LG ROAD Ł. G. - zamówienie udzielone w dniu 28 lipca br. w trybie zamówienia z wolnej ręki) na podstawie umowy nr DO/227/17 z dnia 20 kwietnia 2017 r. (dalej: umowa 1) oraz umowy nr DO/461/18 z dnia 14 września 2018 r. (dalej: Umowa 2). Sweco wykonywało umowę 1 i Umowę 2 przy współpracy=z Panem Ł. G.. Strony łączyła m.in. umowa w formie pisemnej o świadczenie usług z dnia 1 stycznia 202 r. (dalej: Umowa Zlecenie), a także ustne porozumienia. Na podstawie ww. Umów, Pan Ł. G. zobowiązany był do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego dla poszczególnych części projektu objętego Umowami 1 i 2. Pan Ł. G. mimo ciążących na nim obowiązków wynikających z umów łączących go ze Sweco, stanowiących część przedmiotu zamówienia dla zamawiającego, nie wykonywał ich należycie, co powodowało po stronie Sweco konieczność zastępowania jego osoby innymi członkami Personelu i narażało Sweco na negatywne skutki ze strony zamawiającego. Zamawiający kierował do Sweco pisma, w których wskazywał na brak np. obecności Pana Ł. G. na naradach, czy brak podpisywania przez Pana Ł. G. kluczowych dokumentów związanych z realizacją Umowy 1 i 2. Zamawiający prezentował wobec Sweco stanowisko, że ww. oko- liczność może doprowadzić do naliczenia wobec Sweco kar umownych oraz wyciągnięcia innych konsekwencji kontraktowych, w tym w szczególności rozwiązania umów ze Sweco co ostatecznie miało miejsce, wobec złożenia przez zamawiającego w dniu 6 maja 2021 r. oświadczenia o częściowym rozwiązaniu Umów 1 i 2 ze Sweco, z powołaniem m. in. na nienależyte pełnienie funkcji Koordynatora nadzoru inwestorskiego przez Pana Ł. G.. Zamawiający powoływał się dodatkowo na inne rzekome nieprawidłowości, które jednak Sweco kwestionowało i nadal kwestionuje jako nieuprawnione i pozbawione podstaw prawnych. Spór pomiędzy stronami zasadza się bowiem na kluczowym zakresie na tle takiej kwestii czy Sweco jako świadczący nadzór nad realizacją zadań inwestycyjnych jest zobowiązane do poprawiania błędów, braków i niedoróbek dokumentacji projektowej, którą na zlecenie zamawiającego opracowywały podmioty trzecie przed zaangażowaniem Sweco w procesy inwestycyjne. Sweco nie godziło się na poprawianie ww. dokumentacji, a zamawiający żądał podjęcia takich pozakontraktowych działań, bowiem projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (POiŚ) zaś stwierdzenie nieprawidłowego przygotowania inwestycji (w tym ukazanie błędów i braków projektowych w zaakceptowanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej) mogłyby doprowadzić do nałożenia na zamawiającego znacznych korekt finansowych da Projektu. Wspomnianym wyżej pismem z dnia 6 maja (nr DI/JRP-B/0795/21) Zamawiający oświadczył, że rozwiązuje z ważnych powodów ze skutkiem natychmiastowym Umowę 1 i Umowę 2 w części. W tym miejscu wskazano, że dla Umowy 1 dotyczy t zadania nr 10, ale Umowy 2 zadań 2.5, 2.6, i 2.8.1. Zamawiający powołał się na art. 70 kc w związku z art. 746 par. 1 kc i postanowienia par. 10 ust. 1 lit. a, b e Umów podnosząc jakoby Sweco jako inżynier dopuścił się szeregu nieprawidłowości w realizacji umów skutkujących ziszczeniem się po stronie zamawiającego uprawnienia do rozwiązania przedmiotowych Umów we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Z powyższego jednoznacznie wynika, że w dniu 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. dokonał rozwiązania umowy ze Sweco Polska Sp. z o.o. z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy. W dalszej części Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że powyższą decyzję zamawiającego kwestionuje, a powstały pomiędzy stronami spór doprowadził do złożenia przez Sweco Polska Sp. z o.o. oświadczenia o odstąpieniu od umowy z tym zamawiającym. W efekcie wobec braku polubownego rozwiązania opisanego sporu pomiędzy stronami oraz brakiem zmiany sytuacji faktycznej związanej z realizacją umów, w tym w zakresie kwestii personalnych, jak również brakiem współdziałania przez zamawiającego ze Sweco przy realizacji Umów 1 i 2 oraz nieuprawnionym pozbawieniem Sweco kluczowej części wynagrodzenia przez złożenie przez zamawiającego oświadczenia z dnia 6 maja 2021 r. Sweco oświadczyło o rozwiązaniu z ważnych powodów z przyczyn leżących po stronie zamawiającego całości Umowy 1 i Umowy 2. Sweco Polska Sp. z o.o. powołała się też na powiązane postępowanie, toczące się przez Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2454/21). W dniu 17 sierpnia 2021 r. Sweco wniosło odwołanie do Izby (sygn. akt KIO 2454/21), w którym zarzuciło zamawiającemu - spółce Tramwaje Śląskie S.A.: 1. niezgodne z prawem udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia z wolnej ręki bez zachowania trybów konkurencyjnych ze względu na nieprawidłowe przyjęcie przez zamawiającego, że ziściły się przesłanki zastosowania tego trybu z art. 214 ust. 1 pkt 5 2. udzielenie wykonawcy LG ROAD Ł. G. zamówienia publicznego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Rozprawa odbyła się 5 października 2021 r., a wyrok ogłoszono w dniu 15 października 2021 r. KIO uwzględniło zarzuty odwołania, uznając, że zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nakazało unieważnienie zawartej w dniu 28 lipca 2021 r. umowy. Lider Konsorcjum Sweco pominął w swoich wyjaśnieniach jednak fakt, że przedmiotowy wyrok uznał za niedopuszczalne udzielenie przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki nie dlatego, że umowa z wykonawcą Sweco Polska Sp. z o.o. była nierozwiązana czy rozwiązana nieprawidłowo, lecz dlatego, że nie zostały spełnione inne przesłanki udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła istotne fakty: To jest, że zamawiający 6 maja 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy 1 i 2 zawarte dla etapów I i II w zakresie czterech zadań 10, 2.5, 2.6 i 2.8.1. Odwołujący pismem z dnia 15 lipca 2021 r. doręczonym zamawiającemu 16 lipca 2021 r. rozwiązał ze skutkiem natychmiastowym ww. Umowy w pozostałym zakresie, Dowód: wyrok KIO 2454/21 Wykonawca podkreślił, że ze względu na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy, uważa, że wobec spółki, pomimo opisywanej sytuacji, nie zachodzi przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy . Sweco wskazał, że przedstawienie przez Sweco ww. sytuacji w JEDZ wynika z transparentności działania Sweco, ale nie uznaje on, że powinien podlegać wykluczeniu z ww. przesłanki w opisanych okolicznościach. Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. przyjął powyższe wyjaśnienia Konsorcjum Sweco. W odniesieniu do wskazanej w dokumencie JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. kwestii związanej z wcześniejszym wprowadzeniem w błąd zamawiającego w innym postępowaniu, w dokumencie zatytułowanym Karta dot. self - cleaning Sweco Polska Sp. z o.o. wyjaśniła, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację usługi pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach realizacji projektu „Budowa Centrum Obsługi Odwiedzających Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu etap III i IV, na skutek odwołania wniesionego przez BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1430/21) stwierdzający, że Sweco Polska Sp. z o.o. wprowadziła w błąd zamawiającego, którym było Państwowe Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu, przez nieprawidłowe wskazanie zakresu uprawnień osób mających wchodzić w skład kluczowego personelu. Sweco Polska Sp. z o.o. przywołanym dokumentem objęła wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem w postępowaniu oraz podjęte działania zaradcze w celu unikania wystąpienia takich zdarzeń w przyszłości, załączając także dokumenty potwierdzające działania naprawcze. Także w tym zakresie zamawiający zaakceptował samooczyszczenie Konsorcjum Sweco. Pomimo przywołania wyżej wskazanych okoliczności i dokumentów, Sweco Polska Sp. z o.o. pominęła fakt, że w innym postępowaniu wprowadziła zamawiającego w błąd, ukrywając przed zamawiającym CPK, że doszło w stosunku do niej do rozwiązania wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sweco Polska Sp. z o.o. wzięła udział w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. (dalej MPWiK), w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem na realizację zadania pn.: Opracowanie koncepcji programowo- planistycznej pod nazwą Master plan dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z perspektywą do roku 2020; Numer referencyjny postępowania: 00931/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/U/2021. W dokumencie Opis Potrzeb i Wymagań dla postępowania prowadzonego przez MPWiK, zostały wskazane fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania objęte art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7-10 ustawy (pkt. 5.1.2.2 OPiW). Dowód: OPiW dla postępowania W dniu 4 lutego 2022 r. MPWiK odrzucił ofertę Sweco Polska Sp. z o.o. w oparciu o art. 362 pkt 1 ustawy w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy oraz postanowieniami 5.1.2.2. i 6.1.4.6 SWZ dla tego postępowania (pismo Informacja o odrzuceniu oferty). Formułując uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zamawiający MPWiK wskazał, że: a. Sweco Polska Sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu złożyła dokument JEDZ, w którym na pytanie Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową zaznaczyła odpowiedź Nie, nie załączając żadnych wyjaśnień/dokumentów w tym zakresie; b. Sweco Polska Sp. z o.o. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu w dniu 15 lipca 2021 r.; c. wniosek Sweco Polska Sp. z o.o. został pozytywnie oceniony przez zamawiającego MPWiK i wykonawca ten został zaproszony do udziału w postępowaniu oraz do złożenia oferty; d. oferta Sweco Polska Sp. z o.o. została oceniona jako najkorzystniejsza i zamawiający MPWiK wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ; e. w odpowiedzi na wezwanie Sweco Polska Sp. z o.o. w dniu 19 stycznia 2022 r. złożyła między innymi oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ, w którym wykonawca oświadczył o aktualności informacji zawartych w JEDZ dotyczących podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 - 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 5 i 8 10 ustawy Jednocześnie wykonawca w treści oświadczenia wskazał, że: „a w zakresie, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy , Sweco Polska sp. z o.o. przedkłada aktualny Dokument JEDZ wraz z Załącznikiem do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) - w zakresie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ”. f. treść nowego dokumentu JEDZ zawierała oświadczenie, z którego wynikało, że wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Do JEDZ Sweco Polska Sp. z o.o. dołączyła Załącznik do JEDZ (do Części III. Podstawy wykluczenia, pkt C.) zaznaczając jednocześnie, że dokument ten był przedkładany także w innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także, że nie przedsięwziął środków w celu samooczyszczenia. g. ponieważ złożony JEDZ zawierał w tym przedmiocie oświadczenie sprzeczne z oświadczeniem objętym dokumentem JEDZ z dnia 15 lipca 2021 r., MPWiK wezwał Sweco Polska Sp. z o.o. do wyjaśnień, a następnie wykluczył wykonawcę z postępowania i odrzucił jego ofertę. MPWiK podkreślił, że: z pierwotnego JEDZ, złożonego przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. wynikało, że wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Natomiast w kolejnym JEDZ, złożonym przez wykonawcę z własnej inicjatywy dnia 19.01.2022 r., zawarte zostało oświadczenie, z którego wynika, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Przedmiotowe oświadczenia są zatem ze sobą sprzeczne, pomimo że zamawiający ustalił, iż w okresie pomiędzy ich złożeniem nie zmieniły się okoliczności faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę do zmiany treści oświadczenia. Z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów wynika bowiem, że zdarzenia, które miałyby stanowić podstawę do aktualizacji JEDZ, miały miejsce w maju 2021 r., podczas gdy pierwotna treść JEDZ została złożona przez wykonawcę dnia 15.07.2021 r. Zatem już podczas składania pierwotnego dokumentu JEDZ istniały podstawy do poinformowania zamawiającego o zaistnieniu okoliczności faktycznych, które zostały wskazane przez wykonawcę w oświadczeniu JEDZ złożonym dnia 19.01.2022 r. Wykonawca natomiast dnia 15.07.2021 r. złożył oświadczenie, że wobec niego nie wystąpiły okoliczności, które w istocie zaistniały na moment składania tego oświadczenia. Powyższa sprzeczność świadczy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Dodatkowo wskazać należy, że oświadczenie, o którym mowa powyżej, zostało złożone przez wykonawcę w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Celem składanych informacji było zatem stwierdzenie czy wykonawca powinien zostać zaproszony do udziału w postępowaniu. W przypadku uznania przez zamawiającego, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, wykonawca nie mógłby uczestniczyć w dalszych etapach prowadzonego postępowania. Z tej perspektywy należy stwierdzić, że wprowadzenie w błąd, o którym mowa powyżej, po pierwsze - dotyczyło przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, po drugie - mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Jak wynika bowiem z dalszego przebiegu postępowania, zamawiający uznał, że oferta wykonawcy zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, co stanowiło podstawę do wezwania tego wykonawcy dnia 13.01.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Gdyby wykonawca zawarł oświadczenie, które zostało przez niego złożone w JEDZ dnia 19.01.2022 r., już w pierwotnym dokumencie JEDZ złożonym przez tego wykonawcę dnia 15.07.2021 r., to zamawiający mógłby dojść do wniosku, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na wcześniejszym jego etapie. Taki wniosek mógłby z kolei doprowadzić do wyłączenia możliwości dalszego uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu i jego eliminacji z tego postępowania, a także do zmiany kolejności w rankingu ofert. Z powyższych względów należy uznać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd opisane w poprzedzającym akapicie, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Dowód: pismo MPWiK z 4 lutego 2022 r. Informacja o odrzuceniu oferty Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że składając JEDZ wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu MPWiK, Sweco Polska Sp. z o.o. powinna wskazać na okoliczności związane z rozwiązaniem umowy zawartej uprzednio ze spółką Tramwaje Śląskie S.A., a brak tej informacji powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy także z niniejszego postępowania. Wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. przez zaniechanie ujawnienia wobec MPWiK informacji o rozwiązaniu umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. co najmniej przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stanowi przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy a nie można wykluczyć, że było to także działanie świadome i zamierzone. Faktem jest, że w oparciu o dokumenty (JEDZ) nie zawierające informacji o ewentualnej podstawie wykluczenia MPWiK dopuścił Sweco Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu oraz zaprosił do składania ofert, a także uznał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Doszło więc niewątpliwie do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Jednocześnie późniejsze działania Sweco Polska Sp. z.o.o. wskazują wyraźnie, że wykonawca ten miał świadomość, konieczności przywołania sprawy rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. w ramach kolejnych postępowań przetargowych, w który uczestniczyła spółka. I tak w niniejszym postępowaniu Sweco Polska Sp. z o.o. z własnej inicjatywy dołączyła do JEDZ wspomniany wyżej Załącznik do dokumentu JEDZ - do Części III, odnoszący się do tego właśnie zdarzenia - rozwiązania umowy ze spółką Tramwaje Śląskie S.A. Oznacza to, że co do zasady Sweco Polska Sp. z o.o. potraktowała oświadczenie o rozwiązaniu umowy z 06 maja 2021 r. jako oświadczenie, które może stanowić podstawę wykluczenia w oparciu o ww. przepis. A skoro tak, to winna była poinformować zamawiającego o fakcie złożenia przez Tramwaje Śląskie S.A. oświadczenia o rozwiązaniu umów nr 1 i 2 w ramach dokumentu JEDZ złożonego w dniu 15 lipca 2022 r. Gdyby bowiem przedmiotowe oświadczenie z 06 maja 2021 r. byłoby bezprzedmiotowe dla kwestii potencjalnych podstaw do wykluczenia Sweco Polska Sp. z o.o., to wykonawca ten w ogóle nie powinien wspominać w późniejszych wyjaśnieniach o tym oświadczeniu. W efekcie nawet w ocenie samego wykonawcy, mając na względzie późniejsze wyjaśnienia składane przez niego w kolejnych postępowaniach, oświadczenie Tramwajów Śląskich S.A. z 06 maja 2021 r. o rozwiązaniu umowy stanowiło zdarzenie wymagające poinformowania o nim kolejnych zamawiających oraz złożenia wyjaśnień. W przeciwnym wypadku wykonawca Sweco Spółka z o.o. winien pominąć to zdarzenie w składanych kolejnych wyjaśnieniach jako bezprzedmiotowe. Tak jednak się nie stało, co powoduje, że informacja o zdarzeniu z 06 maja 2021 r winna znaleźć się w wyjaśnieniach do JEDZ z 15.07.2021 r. Odwołujący podkreślił, że okoliczności związane z odstąpieniem od umowy zawartej z Tramwajami Śląskim S.A. wskazują na zaistnienie przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy . Nie może być wątpliwości (wynika to z wyjaśnień samego Lidera Konsorcjum Sweco), że pismem z dnia 6 maja 2021 r. zamawiający Tramwaje Warszawskie S.A. odstąpił od części umów nr 1 i 2, zawartych z Sweco Polska Sp. z o.o. ze względu na nieprawidłowości w realizacji umowy, leżące po stronie tego wykonawcy, spełniające przesłanki określone w § 10 ust. 1 lit. a, b i e umowy 1 oraz 2. Wskazał, że powołane przez zamawiającego postanowienia umów, stanowiące podstawę prawną odstąpienia obejmowały następujące okoliczności, niewątpliwie wskazujące na nienależyte realizowanie przez wykonawcę postanowień zawartych umów: „§ 10 1. Zamawiający może odstąpić od niniejszej Umowy w całym okresie obowiązywania niniejszej Umowy ze skutkiem następującym w chwili doręczenia wykonawcy oświadczenia woli zamawiającego w przedmiocie odstąpienia w taki sposób, że mógł się z nim zapoznać, w każdym czasie po uprzednim doręczeniu mu wezwania do usunięcia danego problemu z zakreśleniem terminu jego usunięcia, a w przypadku określonym pod lit. f po uprzednim uprzedzeniu, jeżeli: a) wykonawca opóźnia się z dochowaniem ustalonych Umową terminów jej realizacji lub realizacji jej poszczególnych elementów o więcej niż 14 dni kalendarzowych, b) wykonawca z własnej winy przerywa realizację Umowy i nie podejmie jej realizacji przez okres kolejnych 14 dni kalendarzowych, e) Zamawiający stwierdzi, że wykonawca świadczy usługi objęte Umową niezgodnie z jej postanowieniami, z projektami lub przepisami technicznymi i wezwie go do zmiany sposobu ich prowadzenia, wyznaczając w tym celu odpowiedni termin, a wykonawca w terminie tym odpowiednich zmian w świadczonych usługach nie dokona, przy czym termin wyznaczony wykonawcy nie może wynosić mniej niż 14 dni,” Dowód: skan umowy nr 1 i 2 Dodał, że możliwość wykluczenia wykonawcy z powodu częściowego odstąpienia lub wypowiedzenia umowy jest powszechnie zaakceptowana w orzecznictwie KIO: i tak przykładowo: Wyrok KIO z 18.09.2019 r., KIO 1724/19: „Pismem z dnia 18 września 2017 r. Zamawiający wyznaczył wykonawcy nieprzekraczalny termin wykonania robót. (...) Wobec nie wykonania całości umowy przez wykonawcę we wskazanym terminie Zamawiający pismem z dnia 9 października 2019 r. odstąpił od umowy w części nie wykonanej. (...)”. Ostatecznie Krajowa Izba uznała, że podstawy wykluczenia wykonawcy zostały spełnione: „Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 91 ust. 1 ustawy . Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy .” W podobnym duchu wypowiada się J. Jarnicka: 1. Wprowadzenie. Niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania stanowi kolejną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Stan prawny w tym zakresie uległ zmianie w stosunku do regulacji PZP2004. Obecnie sankcją wykluczenia objęte jest nienależyte wykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. Wykluczenie może zatem nastąpić nie tylko w przypadku nienależytego wykonania zamówienia, ale również jeśli jedno ze zobowiązań składających się na to zamówienia nie było należycie zrealizowane. Wyjaśnił, że Sweco Polska Sp. z o.o. nie zgodziła się z wykluczeniem z postępowania prowadzonego przez MPWiK i wniosła w tym zakresie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Do postępowania odwoławczego, toczącego się pod sygnaturą KIO 375/22 przystąpiła MGGP S.A. po stronie zamawiającego. Jednocześnie MPWiK złożyła odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości ze względu na jego bezzasadność. Następny termin rozprawy w sprawie został wyznaczony na 10 marca 2022 r. Niezależnie od zakwestionowania działań zamawiającego MPWiK co do wykluczenia, w ocenie odwołującego nie mających podstaw prawnych i faktycznych, odwołujący stoi na stanowisku, że całokształt przytoczonych wyżej okoliczności powinien skutkować wykluczeniem Konsorcjum Sweco z postępowania. Konsorcjum Sweco zataiło w niniejszym postępowaniu, że co najmniej przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i/lub wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataiło te informacje w ramach postępowania prowadzonego przez MPWiK. W skutek tego Konsorcjum Sweco nie przeprowadziło procedury self-claningu, która mogła uchronić tego wykonawcę od wykluczenia z postępowania. Dodatkowo zdarzenie, które spowodowało wykluczenie Lidera Konsorcjum Sweco tj. Sweco Polska Sp. z o.o. z postępowania prowadzonego przez MPWiK nastąpiło w dniu 15 lipca 2021 r. (złożenie dokumentu JEDZ z nieprawdziwymi informacjami co do wystąpienia sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego), w związku z czym nawet gdyby przyjąć, że zdarzenie to spełniało przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy, to zgodnie z art. 111 pkt 6) tej ustawy nie upłynął jeszcze roczny okres wyłączenia takiego wykonawcy z możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne, nie mówiąc już o sankcji związanej z art. 109 ust. 1 pkt 8) czyli okresem dwuletnim. Dodatkowo Konsorcjum Sweco przedstawiło nieprawdziwe informacje dotyczące osoby p. Ł. K., wskazanego do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu. Powyższe dotyczy także wykonawcy Databout Sp. z o.o., którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako jedna z ofert najkorzystniejszych. Wykonawca ten także powołał się na wiedzę i doświadczenie pana Ł. K., wskazanego i tu do funkcji Koordynatora Projektu. Zamawiający CPK wymagał, aby osoba mająca pełnić funkcję Koordynatora Projektu: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w jednej ze specjalności wskazanych w punktach 2, 5, 6, 7, 9, 13, 17 w niniejszej tabeli tj. uprawnienia branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży konstrukcyjno-budowlanej, branży sanitarnej, branży elektroenergetycznej, branży SRK, b. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu na składanie ofert pełniła funkcję koordynatora w ramach co najmniej 2 usług obejmujących m.in. opracowanie projektu budowlanego dla odcinka dwutorowej lub jednotorowej linii kolejowej o prędkości co najmniej 120159 km/h i długości co najmniej 15 km, obejmującego co najmniej dwie stacje lub posterunki odgałęźne, przy czym zakres prac projektowych obejmował co najmniej 9 z branż o których mowa w pkt. 2, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19 Załącznika nr 9 tj. branży torowej, branży mostowej, branży drogowej, branży architektonicznej, branży sanitarnej, branży hydrotechnicznej, branży sieć trakcyjna, branży elektroenergetycznej nietrakcyjnej, branży SRK, branży telekomunikacyjnej (Załącznik nr 9 do OPZ). Na potwierdzenie spełnienia przez p. K. wymagań zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego Konsorcjum Sweco Polska oraz wykonawca Databout Sp. z o.o. wskazały między innymi na jego udział w realizacji projektu pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850. Odwołujący wyjaśnił, że powyższy projekt był realizowany przez MGGP S.A. (Lidera Konsorcjum MGGP), na podstawie umowy nr 90/114/0011/13/Z/I z dnia 26 lipca 2013 r., zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., stąd odwołujący posiada pełną wiedzę dotyczącą kadry zaangażowanej w realizację tego projektu. Odwołujący nie ma żadnych wątpliwości, że funkcję Koordynatora Projektu pełnił p. M. S., natomiast p. Ł. K. pełnił jedynie funkcję Kierownika Projektu, przy czym funkcja ta nie była funkcją wymaganą przez PKP PLK S.A., a jedynie została ustanowiona z przyczyn organizacyjnych, przez MGGP S.A. Odwołujący podkreślił, że ze względu na wymagania postępowania przetargowego, w wyniku którego została zawarta umowa nr 90/114/0011/13/Z/I, pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu dla tego zadania. PKP PLK S.A. wymagała bowiem, aby osoba Koordynatora Projektu dla wskazanej wyżej inwestycji: a. posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń; b. posiadała doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich 5 lat wykonał co najmniej dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej dla budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy), które obejmowały swym zakresem łącznie co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe położone na zelektryfikowanej linii kolejowej. Dowód: SIWZ dla postępowania nr referencyjny IRZUd-2130-007-05/12 Pan Ł. K. w 2013 roku nie posiadał odpowiedniego doświadczenia, ale co ważniejsze nie spełniał przede wszystkim warunku dotyczącego uprawnień zawodowych. Zarówno wówczas jak i w chwili obecnej (co wynika z treści załącznika nr 9A pkt. 1 ppkt 2) ofert obydwóch wykonawców) pan K. posiada uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (numer uprawnień MAP/IE/0460/12), uzyskane 26 czerwca 2012 r. Nie mógł więc pełnić funkcji Koordynatora Projektu w ramach realizacji przez MGGP S.A. umowy nr 90/114/0011/13/Z/I, której przedmiotem było Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin Lublin w km 107,283 - 175,850, na realizację której to inwestycji powołują się zarówno Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, gdyż nie posiadał uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności kolejowej bez ograniczeń. Wskazał, że biorąc także pod uwagę, że pan Ł. K. uzyskał uprawnienia w czerwcu 2012 r. to wydaje się co najmniej wątpliwe aby mógł do chwili złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu, co nastąpiło w grudniu 2013 r., uzyskać odpowiednie doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym W związku z powyższym Konsorcjum Sweco jak i wykonawca Databout, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamawiającego lub nawet wykonawcy ci, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataił te informacje. W związku z powyższym wykonawcy ci powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, a ich oferty powinny zostać odrzucone. W zakresie osoby Koordynatora Projektu ani Konsorcjum Sweco ani wykonawca Databout nie skorzystali z instytucji samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę dokumentu lub oświadczenia o nieprawdziwej treści ma charakter ostateczny i nie podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy . Powyższe potwierdza między innymi niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2021 r. sygn. akt KIO 2720/21, w którym Izba stwierdziła, że instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców . W dniu 1 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Databout spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta przystępującego została uznana za jedną z najkorzystniejszych ofert, co oznacza że z przystępującym zostanie podpisana umowa ramowa. Zamówienia cząstkowe będą udzielane dopiero po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym pozyskanie konkretnego zamówienia (zamówienia cząstkowego) będzie następowało w kolejnych postępowaniach prowadzonych włącznie z udziałem wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy ramowe.Zarzuty odwołującego są w ocenie przystępującego bezpodstawne, bowiem przystępujący nie wprowadziłzamawiającego w błąd oraz nie podał jakichkolwiek nieprawdziwych informacji. Przystępujący spełniawarunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu a jego oferta nie podlega odrzuceniu zatemwszystkie czynności zamawiającego były prawidłowe.Szczegółowe uzasadnienie zostanie przedstawione przez przystępującego w trakcie rozprawy przedKrajową Izbą Odwoławczą.W związku z powyższym, wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zgłoszenie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Sweco - Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Lider Konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu, ul. Franklina Roosevelta 22 i TECNICA Y PROYECTOS Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie Calle Gomera 9 San Sebastian de los Reyes. Przystępujący wskazał, że posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem oferta Sweco została wybrana do zawarcia umowy ramowej, co w konsekwencji umożliwia przystępującemu pozyskanie zamówienia wykonawczego. Przystępujący ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego. Uwzględnienie bowiem przedmiotowego odwołania spowoduje uszczerbek interesu przystępującego, przez realne obniżenie szans uzyskania zamówień wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej odpowiednio z 9,09% (takie są matematyczne szanse, jeśli w umowie ramowej będzie uczestniczyć 11-tu wykonawców) do 8,33% (matematyczne szanse gdy w umowie ramowej będzie uczestniczyć 12-tu wykonawców). W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołującego, tożsamemu procentowemu obniżeniu ulegną szanse przystępującego wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera z dnia 18 stycznia 2022 r. i przez pełnomocnika partnera działającego na podstawie ciągu pełnomocnictw z dnia 28 stycznia 2013 i 12 września 2008 r. z tymże ostatnie pełnomocnictwo zostało udzielone przez delegowanego członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Tadeusza Kościuszki 68, Biuro Projektów Kolejowych i Usług Inwestycyjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Tuwima 28 i FONON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 7/9/11 wnosząc o uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, żeposiada interes w uzyskaniurozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wykonawcy, ponieważ w wyniku rozstrzygnięcia zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 lutego 2022 roku zarówno oferta przystępującego jak i wykonawców tj.: Konsorcjum Sweco Polska Sp. z o.o. (Lider) - Tecnica yProyectos SA (Partner) oraz DataboutSp. z o.o. zostały wybrane jako jedne z wielunajkorzystniejszych. Uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego spowodowałoby z kolei, że ww.wykonawcy powinni zostać wykluczeni z przedmiotowego postępowania a ich oferty odrzucone, comiałoby pozytywny wpływ na sytuację przystępującego albowiem jego szanse na uzyskaniezamówień wykonawczych w ramach niniejszego zamówienia na zawarcie umowy ramowej wzrosłybyprzez zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert na zawarcieumów wykonawczych.W świetle powyższego należy przyjąć, iż w niniejszej sprawie w przypadku wygrania sprawy przez odwołującego, wymiernym pożytkiem dla przystępującego wykonawcy będzie zwiększeniekonkurencyjności dalszych ofert przystępującego złożonych w ramach postępowań wykonawczychna podstawie przedmiotowego postępowania o udzielenie umowy ramowej, albowiemkonkurować będzie ze sobą mniejsza liczba wykonawców i co istotne konkurencja ta odbywać siębędzie w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w sposóbprawidłowy, zgody z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych.Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu lidera, działającego w imieniu lidera i pozostałych członków, na podstawie udzielonych przez nich pełnomocnictw z dnia 6 grudnia 2021 r. sporządzonych zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS i na podstawie uchwały Rady Nadzorczej lidera. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm w składzie: 1) SSF INGENIEURE AG - Lider Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Monachium, DomagkstraBe 12, Saitec Spółka akcyjna - Partner Konsorcjum z siedzibą w Hiszpanii, LEIOA (BIZKAIA), PARQUE EMPRESARIAL IBARRABARRI,EDIFICIO A-2, Schuessler Plan Inżynierzy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Partner Konsorcjum z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 96,SchuBler-Plan Ingenieurgesellschaft GmbH - Partner Konsorcjum z siedzibą w Niemczech, Frankfurt amMain, LindleystraBe 11 i Europrojekt Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Nadwiślańska 55 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Interes prawny przystępującego do postępowania odwoławczego po stronieodwołującego polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawców SWECO i Databout krąg wykonawców dopuszczonych do wykonania umowy ramowej będzie węższy, co zwiększy szanse przystępującego na otrzymywanie zleceń na wykonywanie dokumentacji projektowej w ramachzamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez członka zarządu lidera konsorcjum z dnia 2 grudnia 2022 r. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. W dniu 4 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Egis Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, EgisRailSpólka Akcyjna z siedzibą we Francji w Lyonie, 168 et 170 avenue Thiers, oraz Jaf- Geotechnika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzcinicy, ul. Krótka 5 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego. W dniu 18 lutego 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w postępowaniu, za które uznał oferty złożone przez 11 wykonawców, w tym ofertę odwołującego, przystępującego, ale także ofertę następujących wykonawców: konsorcjum firm: Sweco Polska sp. z o.o. oraz Tecnica y Proyectos S.A. (dalej jako „Konsorcjum Sweco”) oraz wykonawcy: Databout sp. z o.o. (dalej jako „Databout)”. Przystępujący podziela zarzuty odwołującego względem wykonawców: Konsorcjum Sweco i Databout, uznając odwołanie za zasadne. Oferty tych wykonawców powinny zostać odrzucone przez zamawiającego. Fakt, że zamawiający zaniechał dokonania tej czynności godzi w interes przystępującego. Taka sytuacja umożliwia bowiem wyżej wymienionym wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówień cząstkowych. To z kolei może uniemożliwić przystępującemu pozyskanie i realizację takich zamówień, co powodować będzie szkodę co najmniej w postaci zysku, jaki przystępujący mógłby osiągnąć w związku z realizacją kolejnychzamówień cząstkowych. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia stronom. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 marca 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu lidera, zgodnie z odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictw z dnia 22 listopada 2021 r. i 6 grudnia 2021 r. udzielonych zgodnie z zasadami reprezentacji partnerów. W dniu 9 marca 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że za pośrednictwem SmartPZP przekazał stronom postępowania odwoławczego informację o uwzględnieniu odwołania, która stanowi również załącznik do odpowiedzi. Zamawiający wskazał, że odwołujący w swoim odwołaniu przedstawia fakty, z których wynika, że zarówno wykonawca Databout sp. z o.o. (dalej „Databout”), jak i Konsorcjum: SWECO Polska sp. z o.o. - TECNI- CA Y PROYECTOS S.A. (dalej „SWECO”) w swoich ofertach przedstawili na stanowisko Koordynatora Projektu pana Ł. K. i jednocześnie obaj wykonawcy wskazali nieprawdziwe informacje w zakresie posiadania przez zaproponowaną osobę doświadczenia spełniającego wymagania opisane w dokumentacji postępowania. Pan Ł. K. na wskazanej inwestycji pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POIiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 - 175,850” nie pełnił funkcji Koordynatora Projektu (tak jak to podano w załączniku nr 9A do oferty). Funkcję Koordynatora Projektu pełniła zupełnie inna osoba. Odwołujący wskazał, że był wykonawcą wskazanej inwestycji i na potrzeby organizacyjne przy jej realizacji ustanowiono funkcję Kierownika Projektu, którą pełnił pan Ł. K.. Ponadto odwołujący argumentował, że pan Ł. K. nie mógł pełnić funkcji Koordynatora Projektu na powyższym zadaniu, ponieważ nie spełniał warunków dotyczących doświadczenia, jak również nie posiadał wymaganych uprawnień zawodowych, opisanych przez zamawiającego organizującego powyższe postępowanie tj. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Na potwierdzenie powyższego odwołujący dołączył do odwołania dowody w tej sprawie w postaci SIWZ opisującej stawiane wymagania względem osoby na stanowisko Koor…

…Sygn. akt: KIO 3967/24 KIO 3973/24 KIO 3974/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 października 2024 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Koma Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (sygn. akt KIO 3967/24) B.w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Koma Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (sygn. akt KIO 3973/24) C.w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Koma Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (sygn. akt KIO 3974/24) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Suwałki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Koma Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku kwoty 40 500 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonych wpisów. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 3967/24 KIO 3973/24 KIO 3974/24 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Suwałki w dniu 18 października 2024 r. zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wytworzonych w sektorze I Suwałk, w Sektorze II Suwałk oraz w Sektorze III Suwałk. Ogłoszenia zostały zamieszczone odpowiednio pod pozycjami: 2024/BZP 00552496/01, 2024/BZP 00552583, 2​ 024/BZP 00552673. W dniu 28 października 2024 r. wykonawca Koma Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wyboru przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki do realizacji ww. zamówień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” w zw. z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające ​ szczególności na niewyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in w house”) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, które muszą wystąpić łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu, 2) art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 73 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez uczynienie załącznikami do protokołu w pkt 19 ppkt 5 protokołu z postępowania dokumentów wykonawcy potwierdzających spełnianie warunków z art. 214 ust. 1 pkt 11b ustawy Pzp i odmówienie Odwołującemu wglądu do dokumentów (jako podlegających udostępnieniu dopiero po wyborze), stanowiących postawę prawną i faktyczną obrania trybu z wolnej ręki jako trybu udzielenia zamówienia publicznego w sytuacji, gdy takie dokumenty powinny stanowić podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie wolnej ręki, z ostrożności także pomimo, że Odwołujący nie mógł zapoznać się z szczegółowym uzasadnieniem spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11: 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o., w której nie posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej a także w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z​ działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o: 1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym), pomimo niewykazania przez Zamawiającego wystąpienia uzasadnionych podstaw prawnych i faktycznych do zastosowania takiego trybu; 3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem ww. odwołań zgłosił po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej ​ Suwałkach Sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach. w W dniu 18 listopada 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenia, że wycofuje odwołania. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz dokonanie zwrotu Odwołującemu kwot w wysokości 90% wpisów uiszczonych od odwołań. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453), postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniami. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….……. ………….……. ………….……. …

…Sygn. akt KIO 564/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 28 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w Kobyłce [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce (nr 1/2023) prowadzonym przez zamawiającego: Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórnego badania ofert – wezwania Agencji Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za 1 godzinę pracy pracownika ochrony podanej w formularzu cenowym oferty. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5559 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), odpowiadającą połowie kwoty uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Ośrodek Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce” (nr 1/2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 lutego 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00078789. Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 23 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim {dalej również: „Agencja Ochrony”, „Wykonawca”}. 28 lutego 2023 r. Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w Kobyłce {dalej również: „Odwołujący” lub „Biuro Ochrony”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez zaniechanie zwrócenia się do Agencji Ochrony o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi. 2. Art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, że złożona przez Agencję Ochrony oferta nie budzi wątpliwości, niedokonaniu rzetelnego zbadania złożonych ofert, w tym nieuwzględnieniu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem jej odrzucenia. 3. Art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 – przez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, która zawiera rażąco niską cenę, za którą wykonanie zamówienia przy spełnieniu wszystkich wymogów Zamawiającego, jak chociażby zatrudnienia osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę, jest niewykonalne, zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak i uwarunkowań rynkowych, co doprowadziło do uznania, że pozostałe oferty uznane zostały za niekonkurencyjne. 4. Art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 204 oraz art. 226 – przez wybór oferty, której weryfikacja pod kątem spełniania wymagań jest niemożliwa zgodnie z obowiązującym prawem, albowiem jest skalkulowana poniżej aktualnych kosztów pracy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia oceny ofert. 3. Wezwania Agencji Ochrony do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. 4. Odrzucenia oferty Agencji Ochrony jako zawierającej rażąco niską cenę. 5. Ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Ze Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: SWZ} wraz z załącznikami wynika, że wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz.1320), obejmującym m.in. ochronę fizyczną Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce przy ul. Napoleona 2 i minimum dwa podjazdy grupy interwencyjnej z 40-minutowym postojem. Agencja Ochrony określiła stawkę roboczogodziny na 22,80 zł oraz zaoferowała wykonywanie trzech takich podjazdów. Kalkulacja kosztów pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę, przy użyciu kalkulatora Polskiego Związku Pracodawców „Ochrona”, służącego do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach, pokazuje, że minimalnie stawka ta powinna wynosić 25,10 zł. {okoliczności prawne} Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 1726/19 przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu tej ceny. Ponadto zgodnie z tezą zawartą w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2057/19 każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany jest dokonać prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi mieć na uwadze, że w trakcie tego postępowania może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć zarówno całkowitej ceny lub kosztu, jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 992/19 sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także z ciążącym na wykonawcy obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że cena oferty jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, stąd procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, że: nie wezwał Agencji Ochrony w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnień, pomimo wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi a ceną tej oferty, co oznacza, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Wykonawcy; • • wadliwie i z naruszeniem zasady należytej staranności dokonał oszacowania wartości tego zamówienia na kwotę, która w obecnych realiach gospodarczych jest nieadekwatna do cen rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację. Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oferty oświadczył, że według jego ustaleń byłyby zobligowany do takiej czynności, gdyby cena oferty Agencji Transfer była niższa niż 81.485,04 zł (wg kryterium odbiegania od ubruttowionej wartości zamówienia) lub niższa niż 82.200,75 zł (wg kryterium odbiegania od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert), podczas gdy cena tej wybranej oferty wynosi 94.809,00 zł. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie czynności objętych żądaniami względem oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie załącznika nr 6 do SWZ – „Opisu przedmiotu zamówienia”: Przedmiotem zamówienia jest ochrona fizyczna Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce znajdującego się w Kobyłce przy ul. Napoleona 2A. 1. Ochrona fizyczna polegać będzie na obecności pracownika/pracowników ochrony na terenie ochranianego obiektu (Zamawiający uzna za wystarczające przebywanie na terenie obiektu jednej osoby) i wykonywana będzie w następujących godzinach: 1) od poniedziałku do piątku w godzinach 21:00 – 7:00; 2) w soboty według ustaleń; 3) w niedziele oraz święta w godzinach 7:00 – 7:00. 2. Czas pracy ochrony może ulec zmianie po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu, jednak nie później niż na siedem dni przed planowaną zmianą. 3. Do zadań pracownika/pracowników ochrony należy w szczególności: 1) patrolowanie terenu obiektu nie rzadziej niż raz na dwie godziny, 2) dbanie o porządek w dyżurce oraz dbanie o swój wygląd, 3) prowadzenie dziennika zmiany, 4) sporządzenie raportów z zaistniałych zdarzeń, 5) obserwacja terenu, w razie zagrożeń poinformowanie odpowiednich służb (policji, pogotowia, straży pożarnej itp.) o występujących zagrożeniach, 6) monitorowanie i reagowanie na akty wandalizmu na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji „Wicher” w Kobyłce, 7) niedopuszczanie do wstępu osób nieupoważnionych na teren chronionego obiektu, 8) przestrzeganie przepisów prawa oraz przepisów BHP. 4. Grupa interwencyjna Wykonawcy zobowiązana jest do wykonywania podjazdów kontrolnych na teren obiektu, mieszczącego się przy ul. Napoleona 2A, w tym również do zgłaszania wszelkich uwag związanych z zaobserwowanymi i zastanymi zdarzeniami. 5. Podjazdy kontrolne wykonywane będą minimum dwukrotnie w ciągu doby – chyba, że w ofercie wykonawca zadeklaruje zwiększoną liczbę, oznakowanym samochodem, a jej postój powinien wynosić minimum 40 minut. 6. Kwalifikowany koordynator ochrony powinien minimum jeden raz dziennie dozorować chroniony obiekt, a jego wizyta powinna być udokumentowana w książce służby/dzienniku zmiany. 7. Wykonawca powinien przez cały okres realizacji zamówienia posiadać: 1) uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej – koncesja MSWiA zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997r. (Dz. U. z 2021 poz. 1995), 2) ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia (obejmujące również szkody związane z organizacją imprez masowych) na sumę ubezpieczenia 2 000 000,00 zł. Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące bezpośrednio zamówienie, w tym pracownicy ochrony, były zatrudnione przez wykonawcę lub jego podwykonawcę na podstawie umowę o pracę [zob. pkt 4 rozdziału V SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”]. Zamówienie ma być realizowane przez okres maksymalnie 306 następujących po sobie dni liczonych od 1 marca 2023 r. [zob. pkt 1 i 2 rozdziału IV SWZ „Termin wykonania zamówienia”]. W załączniku nr 1 do SWZ – Formularzu cenowym podano jako przewidywaną łączną liczbę godzin pracy pracownika ochrony na 3380 godzin. Z rozdziału XVI SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wynika, że cena oferty podana w sposób zgodny z formularzem cenowym (stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ) musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia [zob. pkt 1 i 3]. W tabeli zamieszczonej w tym załączniku należało kolejno podać: 1) stawkę godzinową pracy pracownika ochrony netto w zł, 2) stawkę VAT w %, 3) stawkę godzinową pracy pracownika ochrony brutto w zł, 4) cenę oferty wynikającą z przemnożenia tej ostatniej przez 3380 godzin. 27 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie usług z lat ubiegłych oszacował wartość udzielanego zamówienia na 94.640,00 zł (wyższa wartość szacunkowa zamówienia została ustalona z uwzględnieniem dodatkowo przewidywanych na 50% tej kwoty zamówień z wolnej ręki w trybie art. 214 ust. 1 pkt 7 pzp). 10 lutego 2023 r., bezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 130.000,00 zł, czyli – jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie – dysponuje kwotą wyższą niż wartość szacunkowa powiększona o kwotę podatku od towarów i usług. Ceny złożonych przez wykonawców ofert: 1) Monster Group sp. z o.o. z siedzibą w Tęgoborze – 101.602,80 zł, 2) Biuro Ochrony PERSONA SECURITY W. G., Z. K. sp.k. z siedzibą w Kobyłce – 107.585,40 zł, 3) Agencja Ochrony TRANSFER sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim – 94.809,00 zł [po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej pismem Zamawiającego z 14 lutego 2023 r.], 5) Solid Security sp. z.o.o. z siedzibą w Warszawie – 165.721,40 zł. Agencja Ochrony zaoferowała zwiększenie z dwóch do trzech na dobę liczby podjazdów grupy interwencyjnej z 40minutowym postojem, za co otrzymała dodatkową punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert. Ponadto z oferty Agencji Ochrony wynika, że powyższy zakres zamierza powierzyć podwykonawcy. Stawka godzinowa pracy pracownika ochrony wynikająca z: • oszacowania Zamawiającego – 28,00 zł, • oferty Agencji Ochrony – 22,80 zł. Z wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952) wynika, że: • od 1 stycznia 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3490 zł [§ 1], • od 1 stycznia 2023 r. minimalną stawka godzinowa wynosi 22,80 zł [§ 2], • od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3600 zł [§ 3]. • od 1 lipca 2023 r. minimalna stawka godzinowa wynosi 23,50 zł [§ 4]. Minimalny koszt roboczogodziny pracownika zatrudnionego na umowę o pracę w 2023 r. [1) stawka na rękę, 2) stawka ze składkami na ubezpieczenie emerytalne, rentowe i chorobowe, 3) stawka uwzględniająca koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę]: • od 1 stycznia – 1) 19.67 zł, 2) 22,80 zł, 3) 27,47 zł, • od 1 lipca – 1) 20,28 zł, 2) 23,50 zł, 3) 28,31 zł. [zob. wydruki z kalkulatora wynagrodzeń złożone na posiedzeniu przez Odwołującego] Minimalny koszt roboczogodziny pracy pracownika ochrony zatrudnionego na umowę o pracę według Polskiego Związku Pracodawców „Ochrona” w 2023 r. [przy następujących założeniach: średnia liczba roboczogodzin w miesiącu – 166,67, w tym 56 h miesięcznie pracy w porze nocnej, 10-letni staż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze 26 dni, zwolnienie chorobowe w wymiarze 10 dni, składka pracodawcy na PPK 1,5%]: • od 1 stycznia – 30,28 zł, • od 1 lipca – 31,24 zł. [zob. „Kalkulatory kosztów płacowych...” załączone do odwołania] Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do powyższych dowodów, co należało poczytać na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za przyznanie powyższych faktów. Jednocześnie z powyżej przywołanej wypowiedzi Zamawiającego na rozprawie wynika, że badanie istnienia podstaw faktycznych wezwania Agencji Ochrony do wyjaśnienia ceny oferty ograniczył do ustalenia, że cena ta odbiega o mniej niż 30% zarówno od ubruttowionej wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej cen pięciu otwartych ofert, z których żadna nie została odrzucona jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny (oferta Monster Group sp. z o.o. z siedzibą w Tęgoborze została odrzucona za niezgodność z warunkami zamówienia). Reasumując, Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że nawet gdyby przedmiot tego zamówienia sprowadzał się wyłącznie do czynności wykonywanych przez jednego pracownika ochrony w dni powszednie i nie w porze nocnej, stawka godzinowa z oferty Agencji Ochrony przez niespełna pierwsze cztery miesiące realizacji usługi odpowiadałaby obowiązującemu wynagrodzeniu minimalnemu. Jednak już w tym okresie (a w jeszcze większym stopniu przez pozostały okres realizacji tego zamówienia) taka stawka nie pokrywa wszystkich kosztów pracodawcy związanych z wymaganym w tym postępowaniu zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę (nie mówiąc o kosztach wynikających z urlopów wypoczynkowych czy absencji chorobowej), chyba że Wykonawca z jakichś powodów (np. dzięki korzystaniu z pomocy publicznej) nie ponosi tych kosztów w pełnej wysokości. Tym bardziej nie wiadomo, jak przy takiej cenie oferty miałyby być pokryte koszty związane z grupą interwencyjną i koordynatorem. Z drugiej strony Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie sprecyzował, czynu nieuczciwej konkurencji, którego miałaby się dopuścić Agencja Ochrony. Odwołujący nie wskazał również ani faktycznych, ani prawnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie ceny oferty Agencji Ochrony za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jedynie wykazał, że zachodzi co do tego domniemanie, które jednak ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez Wykonawcę dzięki stosownym wyjaśnieniom i dowodom. Pomimo zakwestionowania na wstępie odwołania prawidłowości oszacowania wartości zamówienia, z odwołania nie wynika nawet, na czym miałaby polegać wadliwość tej czynności Zamawiającego. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest częściowo zasadne. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co istotne dla tej sprawy przywołanych powyżej przepisów wynika, że warunkiem sine qua non odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest uprzednie wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny lub jej istotnych części składowych. Dopiero w sytuacji, gdy nie sprosta on ciężarowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, otwiera prawną możliwość odrzucenia z tego powodu tej oferty. Z kolei relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z odwołania wynika jednoczesne zarzucenie Zamawiającemu zaniechania zarówno odrzucenia wybranej przez niego oferty jako zawierającej cenę rażąco niską i stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, jak i wezwania do wyjaśnienia ceny tej oferty, w ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się ten ostatni zarzut. Zamawiający z uwagi na wymagany przez siebie sposób realizacji usługi, uwzględniając obowiązujące przepisy dotyczące kosztów pracy, obiektywnie rzecz biorąc winien powziąć wątpliwości co do możliwości jej należytego wykonania przez wybranego wykonawcę bez ponoszenia straty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że • naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. zarzuty naruszenia innych przepisów nie potwierdziły się, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. • O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika będącego adwokatem (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT) oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego mu pełnomocnictwa (tym samym uznano za nieuzasadniony koszt opłatę od pełnomocnictwa dla drugiego pełnomocnika, będącego pracownikiem Odwołującego, którego udział podczas posiedzenia i rozprawy nie był niezbędny), orzeczono – jak w pkt 3. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie. 12 …

…Sygn. akt: KIO 1640/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Zamawiającego: Województwa Podkarpackiego - Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1640/24 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, zwane dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 878 na odcinku Tyczyn – Dylągówka” numer referencyjny: PZDW/WZP/3052/243/WI/31/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18.12.2023 r., numer: 00765927-2023 (numer wydania: S: 243/2023). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 10 maja 2024 roku wykonawca: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Antex Il Sp. z o.o. (lider) (dalej jako: „Antex”), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów ERBEDIM Sp. z o.o. (partner) (dalej jako: „Erbedim”), Wysowa Mosty Sp. z o.o. (partner) (dalej jako: „Wysowa Mosty”) — dalej łącznie jako: „Konsorcjum” lub „Wykonawca”, pomimo, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, firma Erbedim tworząca konsorcjum nie podała w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ informacji o naliczonych jej w przeszłości karach umownych co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu albowiem dotyczyły podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez (i) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp a w konsekwencji odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, oraz (ii) zaniechanie dokonania oceny w stosunku Konsorcjum przewidzianych w tym postępowaniu fakultatywnych przesłanek udziału w postępowaniu tj. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wobec nie podania przez Konsorcjum informacji o naliczonych karach umownych mogących stanowić podstawę dokonania takiej oceny, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; ewentualnie tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum: 3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum, jako oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ewentualnie, zgodnie z zarzutem II.3 wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 4) dokonanie wyboru oferty Strabag Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z Rozdziałem VII SW Z – Podstawy wykluczenia o Których mowa w art. 108 i 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 w pkt 1 Zamawiający przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10. Jednocześnie w Rozdziale VII pkt 2) Zamawiający przewidział, że Zamawiający wskazuje, że: w zakresie przesłanki wykluczenia, o której mowa w ppkt. 1) powyżej Wykonawca składa oświadczenie w Części III Sekcja D JEDZ „Podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym". Ponadto Zamawiający, w ramach weryfikacji przesłanek wykluczenia, o których mowa powyżej, zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. W pkt 3 Rozdziału VII SWZ Zamawiający zastrzegł, że: Zamawiający będzie badał każdy taki przypadek indywidualnie. Dalej Odwołujący wskazywał, iż Partner Konsorcjum — ERBEDIM złożył w przedmiotowym postępowaniu dokument JEDZ podpisany 18 kwietnia 2024 r., który zawiera informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a jednocześnie mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W dokumencie JEDZ, w części III sekcja C ERBEDIM w odpowiedzi na pytanie o to:Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” udzieliło odpowiedzi przeczącej. W ocenie Odwołującego, wbrew oświadczeniu ERBEDIM złożonemu w dokumencie JEDZ, wykonawca ten dopuścili się nienależytego wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia kar umownych. Wobec zatajenia tego faktu w ofercie, w analizowanym stanie faktycznym wyczerpana jest dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, co w konsekwencji powinno powodować odrzucenie oferty tego wykonawcy. Zatajenie tej okoliczności powoduje po stronie Zamawiającego brak możliwości dokonania oferty Konsorcjum przez pryzmat przewidzianych w postępowaniu przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wobec nie podania informacji o zdarzeniach stanowiących potencjalną podstawę ich zastosowania. Tym samym prowadzi to do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji gdy wobec wykonawców podających rzetelne informacje w formularzu JEDZ Zamawiający jest w stanie dokonać oceny podstaw zastawania art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, a nie ma takiej możliwości wobec Konsorcjum które podało w JEDZ nieprawdziwe informacje. Odwołujący podnosił, że postanowienia pkt VII SW Z oddają w istocie sens i cel zamieszczenia informacji w JEDZ m.in. o karach umownych, a jest nim umożliwienie Zamawiającemu dokonania indywidualnej oceny każdego takie przypadku opisanego w JEDZ w celu zweryfikowania, czy są to przypadki o których mowa we wprowadzonych do postępowaniach fakultatywnych przesłaniach wykluczenia. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok KIO z 5 września 2022 r. sygn. akt: KIO 2214/22, a także na wyrok KIO z 2 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 171/23, czy wyrok KIO z 14 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 449/22. Odwołujący podkreślił przy tym, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie odnośnie informacji o odszkodowaniach (w tym karach umownych) nie generuje automatycznego skutku w postaci wykluczenia, nie pozbawia również wykonawcy możliwości przedstawienia w formularzu szczegółowych informacji dotyczących zdarzenia z przeszłości związanego z nałożeniem odszkodowania. Dalsza część pytania formularza brzmi bowiem „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Dla porównania Odwołujący przywołał również treść pytania skorelowanego z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” i wskazał, że w tym przypadku pytanie to zawiera element oceny skierowany do adresata pytania w sytuacji, gdy treść pytania dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to pytanie o zdarzenie a nie o jego ocenę. Zdaniem Odwołującego, takim zdarzeniem jest m.in. naliczenie kary umownej w związku z wcześniejszym nienależytym wykonaniem umowy. Jego zdaniem, zasadne jest przyjęcie, że to nie Wykonawca, ale Zamawiający ma dokonać oceny czy określone zdarzenia związane z nienależytym wykonaniem umowy czy jej niewykonaniem wyczerpują dyspozycję fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Podstawą dokonania takiej oceny mogą być jedynie informacje przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii kary umownej związanej z realizacją umowy nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 r. zawartej pomiędzy ERBEDIM a Gminą Wolbórz (Urzędem Miejskim w Wolborzu) na wykonanie zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” . Odwołujący wskazywał, że według informacji udostępnionych przez Urząd Miejski w Wolborzu notą obciążeniową z 17 stycznia 2022 r. firmie Erbedim naliczona została kara umowa za zwlokę w wykonaniu przedmiotu umowy (etapu) nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 tj. umowy na wykonanie zadania pn. „Modernizacja j rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków-GoIesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże”. Zwłoka w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu wyniosła 40 dni w stosunku do terminu umownego, a wysokość naliczonej kary umownej — zastrzeżonej jako 0,05% wartości etapu - 8 9890,40 zł . Odwołujący podkreślił, że sytuacja, w której Wykonawca zostaje obciążony karą umowną na zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy nie może budzić wątpliwości co do konieczności sklasyfikowania takiej postaci nienależytego wykonania umowy — którego konsekwencją jest naliczona kara umowna, jako nienależyte wykonanie umowy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 2 marca 2022 r. o sygn. akt: KIO 427/23. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przypadek nienależytego wykonania przez ERBEDIM umowy, o której mowa powyżej, powinien zostać poddany ocenie jako opisany w art. 109 ust. 1 pkt 7, jak również w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako przypadek nienależytego wykonania umowy. Natomiast zatajenie tej informacji w formularzu JEDZ uniemożliwiło Zamawiającemu dokonanie takiej oceny. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp wskazując, że nie ma wątpliwości, iż wobec Wykonawcy wystąpiły podstawy wykluczenia opisane w powołanych przepisach prawa. Konsorcjum, którego członkiem jest ERBEDIM, wprowadziło bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataiło te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Odwołujący zauważył, że Spółki wchodzące w skład Konsorcjum z pewnością zdają sobie bowiem sprawę z czynów, jakich się dopuściły oraz skutków tego (nałożonych kar), a mimo to Konsorcjum nie podało (zataiło) informacje o nałożonych na wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum karach. Odwołujący wyjaśnił też, że rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei przejawem staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Według Odwołującego, bezsporne jest, że Konsorcjum nie sprostało obowiązkom spoczywającym na Wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne, zatajając informację o naliczonych karach umownych. Podanie tych informacji ma na celu wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Konsorcjum. Odwołujący stwierdził, że zatajenie tych informacji nastąpiło w warunkach zamierzonego działania, albowiem trudno przyjąć, że profesjonalni Wykonawcy, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie mieli wiedzy o konsekwencjach wynikających z nie podania tego typu informacji. W ocenie Odwołującego, zatajając te informacje, Konsorcjum liczyło na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia bez możliwości dokonania oceny oferty w oparciu o fakultatywne przesłanki udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący wywodził, iż nawet, gdyby przyjąć, że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to Konsorcjum należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki – zdaniem Odwołującego - jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji o zatajonej karze umownej, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Odwołujący wskazał ponadto, że w analizowanym stanie faktycznym zaistniał również skutek w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku podania nieprawdziwych informacji. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu informacji. Tym bardziej – w jego ocenie - zaistniał również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, bowiem ten przepis nie wymaga wprowadzenia w błąd/ zatajenia, a jedynie przedstawienia informacji „wprowadzających w błąd”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Po stronie Zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości Zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 2.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17, KIO 2014/17. Odwołujący podkreślił przy tym, iż oświadczenie złożone przez ERBEDIM w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością, a więc wyczerpuje znamiona błędu. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę została nałożona kara umowna podczas, gdy w formularzu JEDZ oświadczył, że sytuacja taka nie miała miejsca. Odwołujący zauważył ponadto, że spełnione są również przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zakresie tego jakich informacji dotyczyć ma zakres podanych nieprawdziwych informacji. Zatajona informacja o naliczonej karze umownej dotyczy braku podstaw wykluczenia i jest informacją mogącą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący na potwierdzenie swoich tez powołał wyrok KIO z 6.11.2023 r., sygn. akt: KIO 3086/23 oraz wyrok KIO z 4.04.2023 r., sygn. akt: 732/23. Reasumując odwołujący stwierdził, że ocena, a następnie wybór oferty wykonawcy determinowane były przedstawionymi przez niego informacjami, które nie zostały rzetelnie przedstawione, a tym samym uniemożliwiły Zamawiającemu dokonanie oceny oferty Konsorcjum w zakresie przewidzianych podstaw wykluczenia. Wyboru oferty Konsorcjum nie można uznać jako przeprowadzonego z dochowaniem reguł uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że Konsorcjum w złożonej ofercie w sposób istotny, tj. przekraczający 30% średnią arytmetyczną cen danych pozycji wszystkich złożonych ofert, zaniżyło wycenę w zakresie istotnych części zamówienia, tj.: a) Robót ziemnych w branży drogowej — zaoferowana cena stanowi 50% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji b) Odwodnienie korpusu drogowego w branży drogowej - zaoferowana cena stanowi różnicę 99% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. - w konsekwencji wartość robót branży drogowej została zaniżona o 20% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. c) Robót branży geotechnicznej na które składają się: ·wymiana gruntów organicznych i słabonośnych - zaoferowana cena stanowi różnicę 63% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji; ·stabilizacja podłoża - zaoferowana cena stanowi różnicę 62% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji; ·palisada - zaoferowana cena stanowi różnicę 51% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji ·palisada kotwiona - zaoferowana cena stanowi różnicę 55% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - w konsekwencji wartość robót branży geotechnicznej stanowi w ofercie Konsorcjum zaledwie 47% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. d) Nadzór przyrodniczy — zaoferowana cena stanowi różnicę 56% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji e) Nadzór i wykonanie badań archeologicznych - zaoferowana cena stanowi różnicę 67% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji f) Nadzór geologiczny - zaoferowana cena stanowi różnicę 67% do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - w konsekwencji wartość usług nadzoru stanowi w ofercie Konsorcjum zaledwie 46% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji. g) Przebudowa sieci telekomunikacyjnej OPL — zaoferowana cena stanowi 60% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tej pozycji - co zaniża wartość robot branży telekomunikacyjnej o 13% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty w tym asortymencie. Na potwierdzenie swoich wniosków Odwołujący złożył tabelaryczne zestawienie składanej wraz z ofertą Tabeli Elementów Rozliczeniowych zawierające porównanie cen z Tabeli Elementów Rozliczeniowych Konsorcjum oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (porównanie TER). Odwołujący przywołał treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że w każdym przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie Zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Podkreślił też, że rażąco niska cena to nie wyłącznie cena odbiegająca o 30 % od szacunkowej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej ofert. Rażąco niska cena może dotyczyć także istotnych części zamówienia. Odwołujący wskazał, że wprawdzie w przedmiotowym Postepowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże poprzez udostępniony formularz cenowy Tabele Elementów Rozliczeniowych, jaki miał złożyć wraz z ofertą każdy Wykonawca, Zamawiający ustalił co rozumie przez elementy istotne zamówienia. Zdaniem Odwołującego, należy przyjąć, że formularz cenowy dzielący zamówienia na zadania, branże i etapy, a następnie na pozycje, dokonuje podziału zamówienia na najistotniejsze elementy i zastępuje w tym miejscu kosztorys ofertowy. Zamawiający wydzielając zbiorcze pozycie składające się na dany element miał na celu pozyskanie wiedzy, ile kosztuje i jakie są koszty jego wykonania zakładając prawidłową i zgodną z ustawą wycenę (a wiec wycenę elementu nie tylko pod względem kosztów materiału i robocizny, ale także pokrycia kosztów pośrednich, jak i założenia chociaż minimalnego zysku). Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XVII SW Z sposób obliczenia ceny TER stanowić miał dla Zamawiającego źródło informacji o sposobie jej ustalenia. Według Odwołującego, racjonalny Zamawiający stawiając wymóg złożenia formularza cenowego w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych oczekiwał rozbicia cenowego przygotowanego w sposób umożliwiający poznanie i weryfikację kosztów wykonania każdego z wydzielonych istotnych elementów. To rozbicie pozwoli mu ustalić czy cena nie jest rażąco niska w ujęciu całościowym oferty, ale też w ujęciu poszczególnych wycen części zamówienia. Ewidentne i rażące zaniżenie wyceny niektórych wydzielonych istotnych elementów, a także jakiekolwiek próby przerzucania kosztów pomiędzy innymi pozycjami jawi się jako sprzeczne z celem tak prowadzonego postępowania, jak i celowym pozbawieniem możliwości jakiejkolwiek weryfikacji zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się również na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE wyrażone w wyroku C-559/19, iż:„zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne”. Odwołujący dodał również, że o istotności części składowych ceny mówi się nie tylko w kontekście wartości dalej pozycji, ale również zakresu przedmiotowego istotnego dla wykonania zamówienia, czy specyfiki danych robót jak w przypadku robót branży drogowej dla przedmiotowego zadania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie. W dniu 4 czerwca 2024 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 4 czerwca 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej,Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim , Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (zwani dalej łącznie: „konsorcjum ANTEX”) – przedstawili pisemne stanowisko w sprawie. Ponadto, w dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący złożył dodatkowe pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie. Izba ustaliła co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 878 Stobierna-Rzeszów- Dylągówka na odcinku od miejscowości Kielnarowa od km ok. 7+426,57 do miejscowości Dylągówka do km ok. 21+213,94. Zamawiający w rozdziale VII Instrukcji dla Wykonawców (IDW) przewidział, że:„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust 1 pkt 4,5,7,8,10.”. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: „ERBEDIM”) – członek konsorcjum ANTEX, złożył dokument JEDZ, w którym w części III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.”, udzielił odpowiedzi: „NIE”. Jednocześnie Izba ustaliła, że nie było sporne, że w przeszłości na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna z tytułu zwłoki w wykonaniu części etapu w związku z realizacją kontraktu: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” realizowanego na rzecz Gminy Wolbórz. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 245.927.821,31 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp została ustalona na kwotę: 56.752.574,15 zł. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 190.200.956,00 zł brutto. Wykonawcy złożyli w tym postępowaniu oferty z następującymi cenami: - konsorcjum ANTEX złożyło ofertę z ceną: 175.933.578,79 zł brutto; - odwołujący - wykonawca Strabag sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 198.431.196,15 zł brutto; - wykonawca Eurovia Polska S.A. złożył ofertę z ceną: 207.857.416,02 zł brutto; - wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. złożył ofertę z ceną: 216.173.969,60 zł brutto; - wykonawca Budimex S.A. złożył ofertę z ceną 223.520.393,04 zł brutto, - wykonawca – konsorcjum Firm: PBI Infrastruktura S.A. i PBI W MB sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 238.720.885,78 zł brutto; - wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. złożył ofertę z ceną: 224.938.876,98 zł brutto; - wykonawca Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. złożył ofertę z ceną: 202.326.390,00 zł brutto. Zamawiający 30 kwietnia 2024 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez konsorcjum ANTEX. Od tej czynności odwołujący wniósł odwołanie w dniu 10 maja 2024 roku. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody złożone przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego, a także stanowiska złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Zamawiający przekazał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią i wezwaniem Wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego Wykonawcom ubiegającym się o zamówienie w dniu 10 maja 2024 roku za pomocą poczty elektronicznej oraz platformy e-Zamówienia. Pismem z dnia 13 maja 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ANTEX II sp. z o.o. z siedzibą Lubyczy Królewskiej, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Wysowa Mosty sp. z o.o. z siedzibą w Stanisławowie Pierwszym (zwani dalej łącznie: „Uczestnikiem postępowania odwoławczego” lub „konsorcjum ANTEX”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców jest skuteczne, zgodne z dyspozycją art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp i art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania - Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei przepis art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Podnosząc przedmiotowy zarzut, Odwołujący wskazywał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów "ERBEDIM" sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: „ERBEDIM”), wchodzący w skład konsorcjum ANTEX w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, nie podał w odpowiedzi na pytanie formularza JEDZ informacji o naliczonych mu w przeszłości karach umownych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez Zamawiającego w postępowaniu, albowiem dotyczyły one podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy, zdaniem Odwołującego, brak notyfikacji Zamawiającemu w dokumencie JEDZ informacji o nałożeniu na danego wykonawcę w przeszłości kar umownych w związku z realizacją określonego kontraktu, niejako automatycznie, powoduje ziszczenie się przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący zaznaczał, że ocena co do tego czy faktycznie zachodziły podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp powinna bezwzględnie należeć do Zamawiającego, który powinien przeprowadzić stosowne badanie w sytuacji powzięcia informacji o nałożeniu na wykonawcę kar umownych w przeszłości. W tej sprawie zaś wykonawca informacje te bezpodstawnie utajnił. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego. Izba podziela opinię wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn.:Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia J E D Z (https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz), z której to wynika, że: „Narzędziem służącym do oceny zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego, w postępowaniach o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składane na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanym dalej „JEDZ” (art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). W przypadku przewidzenia przez zamawiającego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w prowadzonym postępowaniu, w części III sekcja C („Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”) formularza JEDZ wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat. Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności.”. Jak z powyższego wynika, wykonawca w formularzu JEDZ w części III sekcja C składa oświadczenie skorelowane z przesłanką wykluczenia, a zatem nie jest zobowiązany do przedstawienia informacji o wszystkich nieprawidłowościach w realizacji umów, a tylko takich które mogłyby skutkować wykluczeniem w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2023 roku, sygn. akt: KIO 3293/23 stwierdzając, iż: „W związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, że w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający nie wykaże, że w przypadku realizacji danej umowy miały miejsce zdarzenia wypełniające przesłanki wykluczenia związane z nienależytą realizacją obowiązków przez wykonawcę, to nie może twierdzić, że oświadczenie wykonawcy w dokumencie JEDZ stanowiło informację wprowadzającą w błąd.”. W niniejszym postępowaniu to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodowy – zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tymczasem, Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że nałożenie kar umownych na wykonawcę ERBEDIM w związku z realizacją Umowy nr ZZP.272.23.2020 z 18.11.2020 r. zawartej pomiędzy ERBEDIM a Gminą Wolbórz (Urzędem Miejskim w Wolborzu) na wykonanie zadania pn.: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże” nastąpiło w związku z takimi okolicznościami, które stanowiłoby podstawę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. Co więcej, Odwołujący w toku rozprawy przyznał nawet, że nie ma takiej wiedzy na temat przedmiotowego Kontraktu, która pozwoliłaby mu na dokonanie takiej oceny, dlatego też nie postawił zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W konsekwencji należy zatem wnioskować, że Odwołujący nie ma podstaw, aby twierdzić, że wykonawca ERBEDIM nie informując w dokumencie JEDZ o nałożeniu na niego kary umownej w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czy też, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał tym samym ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie podjął nawet próby w tym zakresie, przywołując jedynie okoliczność, że na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna za zwłokę 40 dni w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu w stosunku do terminu umownego, a wysokość naliczonej kary – zastrzeżonej jako 0,05% wartości etapu wyniosła 8 9890,40 zł. Natomiast dowody złożone przez Zamawiającego, jak i Uczestnika postępowania odwoławczego wskazują na to, że Zamawiający, który nałożył kary umowne potwierdził należyte wykonanie zamówienia przez wykonawcę ERBEDIM. Uczestnik postępowania odwoławczego – konsorcjum ANTEX, złożył dowód – poświadczenie wystawione przez Zastępcę Burmistrza Gminy Wolbórz dla ERBEDIM z dnia 11.10.2023 roku o należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia. Z treści tego dokumentu wynikało, że ERBEDIM w latach 2020-2023 realizował dla Gminy Wolbórz zadanie pn.: „Modernizacja i rozbudowa drogi powiatowej nr 1522E Piotrków- Golesze-Godaszewice na odcinku Studzianki — Golesze Duże”, wartość robót wyniosła 10 304 366,60 zł brutto, przy czym: „roboty zostały wykonane należycie i zgodnie ze sztuką budowlaną”, zaś Wykonawca ERBEDIM jest „ godnym polecenia partnerem w realizacji zadań z zakresu modernizacji dróg”. Z kolei Zamawiający przedłożył dowód w postaci w postaci pisma Urzędu Miejskiego Wolborza z dnia 24.05.2024 roku, w którym w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej złożony przez Zamawiającego, poinformowano, że: „Ad. 1. Umowa nie została rozwiązana przed czasem. Na wykonawcę nie zostało nałożone odszkodowanie. Ad. 2. Zamówienie zostało wykonane należycie i odebrane przez Zamawiającego bez zastrzeżeń. Ad. 3. Zwłoka nie wpłynęła na rzetelność wykonania zamówienia. Ad. 4. Kara umowna została przez Wykonawcę uiszczona”. Powyższe dowody potwierdzają zatem, że okoliczności nałożenia kary umownej na wykonawcę ERBEDIM w związku z realizacją przedmiotowego Kontraktu nie stanowią przesłanek wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 czy pkt 7 ustawy Pzp. Podnieść przy tym należy, że w oparciu o podstawy wykluczenia, bada się wiarygodność wykonawcy, by sprawdzić, czy wykona on zamówienie prawidłowo, a ich celem jest wykluczenie wykonawcy, który z określonych względów nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W tym kontekście należy także wskazać, że klauzule dotyczące kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zawiera większość umów o zamówienie publiczne, przy czym często są to kary umowne z tytułu opóźnienia czy zwłoki w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Z drugiej zaś strony wiadomo, że dość powszechnym zjawiskiem w praktyce rynkowej jest to, iż wykonawcy robót budowlanych, w tym także robót drogowych, niejednokrotnie – z różnych przyczyn - wykonują swoje zobowiązania z przekroczeniem ustalonego terminu. W niniejszym przypadku, na wykonawcę ERBEDIM została nałożona kara umowna za zwłokę 40 dni w wykonaniu zastrzeżonego w harmonogramie etapu. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał na znikomą wartość nałożonej kary umownej (8.980,40 zł – 0,087% wartości umowy) w stosunku do wartości całego Kontraktu (10.304.366,60 zł), jak i na to, że zwłoka dotyczyła tylko jednego z etapów zamówienia (związanych z wykonaniem i uzyskaniem administracyjnej decyzji ZRiD), a ponadto, iż nastąpiła z przyczyn zależnych od podmiotu trzeciego (w związku z działaniami projektanta (podwykonawcy) oraz Starostwa Powiatowego w Piotrkowie). Z drugiej zaś strony Zamawiający, który nałożył kary umowne jasno określił, że zamówienie zostało wykonane należycie, a zwłoka nie wpłynęła na rzetelność wykonania zamówienia. W tych okolicznościach członek konsorcjum ANTEX – wykonawca ERBEDIM - miał wiarygodne podstawy, aby stwierdzić, że nie jest on zobowiązany do informowania Zamawiającego w dokumencie JEDZ o nałożonej na niego karze umownej, gdyż nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki do uznania, że w sposób zawiniony naruszył on poważnie obowiązki zawodowe, czy też, że z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z przedmiotowej umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności, jak i przedłożone dowody, należało uznać, że wykonawca ERBEDIM miał prawo do w pełni uzasadnionego przekonania, iż nie podlega wykluczeniu z podanych powodów, a tym samym, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając negatywnej odpowiedzi na pytanie zawarte w dokumencie JEDZ odnośnie nałożenia na niego odszkodowania w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez (i) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz (ii) zaniechanie dokonania oceny w stosunku Konsorcjum przewidzianych w tym postępowaniu fakultatywnych przesłanek udziału w postępowaniu tj. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości został postawiony w związku z okolicznościami przywoływanymi w ramach zarzutu, o którym była mowa powyżej (zarzut nr 1 odwołania) i ma ścisły związek z tym zarzutem. Skoro zaś nie potwierdził się zarzut pierwszy odwołania, to nie mógł się również potwierdzić zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe także ww. zarzut podlega oddaleniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych oferty Konsorcjum, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, co doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna zostać przeanalizowana pod kątem poziomu cenowego i podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę – Izba oddaliła zarzut. Zdaniem Izby także ten zarzut należało oddalić. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że w przypadku, gdy Odwołujący stawia zarzut zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej czy to w zakresie ceny oferty, czy też jej istotnych części składowych, to wówczas na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania, że Zamawiający zobowiązany był do wszczęcia takiej procedury. Abstrahując już od kwestii czy elementy wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu w istocie stanowią istotne części składowe ceny – co też było sporne między Stronami - należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – obligujące Zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych części składowych ceny oferty. To Odwołujący powinien wykazać, że po stronie Zamawiającego powinny zrodzić się tego rodzaju wątpliwości, które zobowiązywałyby go do uruchomienia procedury określonej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – Odwołujący oprócz wskazania na znaczące różnice cenowe w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu, nie podaje żadnych innych okoliczności. W ocenie Izby to za mało, aby stwierdzić, że po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek wezwania wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero na etapie rozprawy Odwołujący próbował wykazywać, że ceny za poszczególne elementy robót są znacząco zaniżone w stosunku do cen rynkowych i nie pozwolą na pokrycie podstawowych kosztów związanych z materiałami i robocizną, nie mówiąc już o narzutach i kosztach pośrednich. Niemniej jednak argumentacja w tym zakresie wykracza poza zarzuty odwołania. Te okoliczności nie były powoływane przez Odwołującego w odwołaniu, a zatem twierdzenia w tym zakresie stanowią niedopuszczalne rozszerzenie podstaw przedmiotowego zarzutu. Z tych też względów Izba uznała przedłożone w toku rozprawy dowody w postaci kalkulacji cenowych branży drogowej – roboty ziemne, branży geotechnicznej, jak i w postaci rysunków technicznych oraz ofert handlowych za nieprzydatne do rozstrzygnięcia. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...…………………….….. …