Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1842/19 WYROK z dnia 4 października 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1842/19 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki” (nr postępowania: WI.271.1.34.2019.ZP). Postępowanie prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający - Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki opublikował na swojej stronie internetowej informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki („Informacja”), zaś w dniu 13 września 2019 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante. W dniu 19 września 2019 r. wykonawca ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania takiego trybu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w Informacji o zamiarze zawarcia umowy okoliczności uzasadniają przyjęcie, że dane przychody uzyskane z opłat od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe można potraktować jako przychód z zadań powierzonych przez Zamawiającego; 2. art. 67 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca” lub „ZGWK”) są adekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą danych z okresu ostatnich trzech lat obrotowych, podczas gdy w wyniku reorganizacji spółki dane te są nieaktualne i nieadekwatne, a Zamawiający obowiązany był wykonać wiarygodne prognozy finansowe dla wykazania sposobu obliczenia wskaźnika procentowego; 3. art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, w tym w szczególności art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy Pzp), co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób. Wykazując interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. o sygn. akt XII Ga 92/12, wyjaśniając, iż jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie m.in. odbioru i zagospodarowania odpadów - w tym komunalnych m.in. na terenie woj. Łódzkiego, a w szczególności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki oraz gmin ościennych. Odwołujący posiada Oddział w Tomaszowie Mazowieckim oraz całą infrastrukturę techniczną i sprzętową, a także bazę magazynowo transportową. Od ponad 20 lat stale świadczy usługę w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów na rzecz Miasta Tomaszowa Mazowieckiego uzyskując zamówienia w wyniku organizowanych dotychczas przetargów. W związku z tym, Odwołujący zainteresowany jest stałym prowadzeniem działalności na terenie Miasta Tomaszów Mazowiecki. Realizacja zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Zamawiającego prowadziłoby do naruszenia uprawnień rynkowych Odwołującego jako podmiotu działającego na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów i skutkowałoby nieuzyskaniem zamówienia na odbiór opadów. Odwołujący zaznaczył, że już obecnie Zamawiający prowadzi działania mające na celu pozyskanie doświadczonych i wyszkolonych pracowników Odwołującego do realizacji zamówienia w formule in-house co powoduje, że szkoda przejawia się nie tylko w utracie korzyści ze świadczenia usługi, ale i stracie w postaci odpływu wykwalifikowanej kadry. Odnosząc się do przesłanek opisanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności omówił kwestię sprawowania przez Zamawiającego kontroli nad Wykonawcą. W szczególności wskazał, iż Zamawiający nie wykazał, żeby Zgromadzenie Wspólników posiadało jakieś dodatkowe kompetencje decydujące o ściślejszym nadzorze właścicielskim. Sam fakt braku powołania komisji rewizyjnej nie wskazuje na taki ściślejszy nadzór, jest to konstrukcja standardowa, a komisja rewizyjna jest powoływana wyjątkowo. W jego ocenie kompetencje wymienione przez Zamawiającego trudno określić mianem dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami. Odwołujący wskazał, że jedynym wiarygodnym i istotnym, acz niewystarczającym, argumentem jest fakt posiadania przez Zamawiającego 100% udziałów w Wykonawcy. Argument ten nie jest wystarczający, gdyż dominujący wpływ na cele strategiczne oznacza możliwość określania przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz prawo zatwierdzania bądź uchylania planów przedstawianych przez podległą spółkę. Sama kontrola działalności spółki (nawet wzmocniona) nie może być poczytywana jako wpływ na cele strategiczne spółki. Dopiero jasno określony nadzór może stanowić przejaw dominującego wpływu na strategiczne decyzje (Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z 10 września 2009 r. w sprawie o sygn. C-573/07 Sea Srl). Dalej, omawiając pojęcie „analogicznej kontroli” wskazał, iż taka kontrola istnieje, gdy osoba prawna podlega kontroli pozwalającej instytucji zamawiającej na skuteczne wywieranie wpływu na jej decyzje. Chodzi o możliwość przesądzającego wpływu zamawiającego zarówno na strategiczne cele, jak i na jej istotne decyzje zarządcze (w tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki TSUE z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal; z 13 października 2003 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH; z 13 listopada 2008 r. w sprawie C- 324/07 Coditel Brabant; z 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, z 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11). Podkreślił, że dla oceny elementu kontroli istotny jest nie tylko aspekt prawny, lecz także aspekt faktyczny, tj. realny wpływ jednostki samorządu terytorialnego na dany podmiot i decyzje przez niego podejmowane. W szczególności istotne jest wykazanie, czy Zamawiający powierzając określone zadanie wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, skład personalny, jak i inne kwestie wynikające ze sprawowania zarządu w danym podmiocie; ocena statusu tego podmiotu powinna brać pod uwagę całokształt uregulowań prawnych (tak wewnętrznych, jak i ogólnie obowiązujących przepisów) oraz okoliczności faktycznych, dotyczących ewentualnej autonomii i jej zakresu danego podmiotu. Odwołujący podniósł także, że na dzień składania odwołania mógł odnieść się wyłącznie do informacji przekazanych przez Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy. Wyjaśnił, iż zwrócił się o przekazanie dokumentów, na podstawie których Informacja została przygotowana, ale do dnia wniesienia odwołania ich nie otrzymał. Niezależnie jednak od tego kiedy dokumenty zostaną przekazane, Odwołujący podkreślił, że obowiązek wykazania zaistnienia przesłanki spoczywa na Zamawiającym, który jak sam wskazał, zamierza zawrzeć umowę na zasadzie wyjątku, co jest możliwe jedynie po łącznym wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. Wykazał jedynie, że Zamawiający jest jedynym udziałowcem Wykonawcy, co może, ale nie musi być jednoznaczne z istnieniem dominującego wpływu. Zauważył, iż TSUE traktuje współpracę publiczno-publiczną jako wyjątek od zasad ogólnych dotyczących stosowania konkurencyjnych procedur przetargowych, a obowiązek wykazania spełnienia przesłanek spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tej okoliczności określone skutki prawne (wyrok TSUE z 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 oraz z 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01). Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wykazania przez Zamawiającego, że ponad 90% działalności ZGWK dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Podkreślił, że działalność Wykonawcy koncentruje się wokół zadań powierzonych związanych z dostarczaniem wody i odprowadzaniem ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki, jak opisano w Informacji Wykonawca wykonywał takie właśnie zadania. Jednakże jak wyjaśniono na stronie 11 Informacji tylko 75,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych i jedynie 66,40% ścieków to ścieki bytowe. Pozostała działalność to usługi świadczone pozostałym odbiorcom (przedsiębiorcom) i odbiór ścieków przemysłowych. W związku z tym działalność Wykonawcy nie koncentruje się na działalności powierzonej przez Zamawiającego, lecz w dużej mierze stanowi działalność na rzecz podmiotów komercyjnych. Znamienna jest tu również struktura wpływów, które niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców i inne podmioty, nie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał jednak, iż najistotniejszą kwestą jest sposób liczenia 90% przychodów. Przywołał brzmienie art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, akcentując kwestię reorganizacji działalności przedsiębiorstwa i ustalania w takiej sytuacji procenta działalności. Odnośnie interpretacji pojęcia „reorganizacji” Odwołujący powołał się na definicję prezentowaną przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju, stanowisko Sądu Najwyższego, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 11 stycznia 2013 r., a także wyroki KIO z 7 lutego 2017 r. o sygn. akt 96/17 i z 11 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 305/19. Podkreślił, że rozważania Zamawiającego, iż przedstawione w Informacji zmiany zakresów pionów odpowiedzialnych za realizację poszczególnych operacji w spółce ZGWK nie może skutkować, lecz z pewnością skutkuje reorganizacją przedsiębiorstwa. Dalej zwrócił uwagę, iż ZGWK dokonała i wciąż dokonuje zakupów i przedstawił dane dotyczące wyboru ofert najkorzystniejszych przez ww. podmiot w czterech postępowaniach. Podniósł, że sam Zamawiający w Informacji przyznał i opisał zaistnienie i szczegóły reorganizacji, dodał jednak, że w okolicznościach sprawy dochodzi dopiero do głębokiej reorganizacji, której wpływy musi zostać wzięty pod uwagę przy ocenie realności struktury przychodów. Dotychczas spółka wybrała oferty w postępowaniach związanych z organizacją części działalności związaną z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów na kwotę ponad 2 300 000 zł, a umowy te nie pozwalają w żadnym stopniu na wykonywanie usługi. Odwołujący wskazał, że dotychczas prowadząc postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania pojazdami w ilości minimum 12 szt., w tym: - 6 szt. pojazdów typu śmieciarka do odbioru odpadów zmieszanych z pojemników; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka przeznaczona do odbioru odpadów zbieranych selektywnie takich jak: papier, tworzywa sztuczne, metale; - 1 szt. pojazdu przystosowana do odbioru odpadów ulegających biodegradacji; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka z możliwością załadunku kontenerów o pojemnościach 5 000 l i 7000 l; - 1 szt. pojazdu z dźwignikiem hakowym lub bramowym do odbioru kontenerów z odpadami; - 1 szt. samochodu ciężarowego z windą przystosowanego do odbioru odpadów wielkogabarytowych lub odpadów szklanych umieszczonych w szczelnych workach plastikowych; - 1 szt. pojazdu typu śmieciarka - myjka o zamkniętym obiegu wody, przystosowanego do odbierania odpadów oraz do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż dotychczas Wykonawca zakupił (a mówiąc precyzyjnie wybrał wykonawcę, który ma dostarczyć) jeden z 12 pojazdów. W związku z tym, jego zdaniem, konieczne będzie dokonywanie kolejnych zakupów lub pozyskania pojazdów w inny sposób, co z kolei może wpływać na kwestię wydatków i związaną z nią bezpośrednio strukturę wpływów. Konieczność dalszych inwestycji wiąże się z koniecznością pokrywania dokonywanych wydatków z wpływów. Mając na uwadze fakt, że wpływy pochodzić będą jedynie z opłat od mieszkańców, powstaje wątpliwość, czy Wykonawca znajdzie pokrycie na ich finansowanie i czy nie będzie zmuszony sięgnąć po przychody z innych źródeł. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w Informacji zupełnie pomija fakt, że na moment wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów (bez ich zagospodarowania) nie ma gdzie odebranych odpadów zagospodarować. Jak wynika z informacji zawartych na stronach internetowych Zamawiającego ogłosił on postępowanie na zagospodarowanie odpadów dzieląc je na 4 części: 1. Część dotyczyła odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu - 20 03 01) i odpadów ulegających biodegradacji (kod odpadu - 20 02 01) 2. Część dotyczyła odpadów segregowanych; 3. Część dotyczyła gruzu i odpadów wielkogabarytowych i 4. Cześć dotyczyła odpadów zbieranych selektywnie i odbieranych z PSZOK. Postępowanie zostało rozstrzygnięte tylko w dwóch z czterech części tj. części 1 i 3. W pozostałym zakresie postępowanie unieważniono. Oznacza to, że na ten moment Zamawiający nie ma możliwości zagospodarowanie odpadów segregowanych, w tym odbieranych z PSZOK, co po wprowadzaniu obligatoryjnego segregowania odpadów przez mieszkańców powoduje, że system nie jest wydolny. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia obejmie on jedynie odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz przywołał treść art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Wskazał, że gmina nie musi objąć systemem odbierania odpadów nieruchomości niezamieszkałych, czego jak wynika z aktów prawa miejscowego nie uczyniła. W związku z tym nieruchomości niezamieszkałe - sklepy (w tym wielkopowierzchniowe) hotele, restauracje, zakłady przemysłowe itp. będą miały obowiązek samodzielnie wybrać wykonawcę i zawrzeć umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wykonawca podpisując takie umowy zyska wpływy od podmiotów innych niż Zamawiający. Już chociażby z tego powodu wyraźnie widać, że historyczne ujęcie wpływów po reorganizacji spółki stanie się nieaktualne. Co więcej relacja między wydatkami na inwestycje i strukturą przyszłych wpływów może wskazać na konieczność zawierania umów z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych co wpłynie na procentowy wskaźnik źródeł przychodów. Kolejnym argumentem przemawiającym za koniecznością sięgnięcia po prognozy, a nie dane historyczne jest fakt, że system gospodarowania odpadami musi być w całości pokrywany z opłat mieszkańców i nie może być dotowany przez gminę. Taki „zamknięty system finansowania" powoduje, że tylko wiarygodna prognoza finansowa pozwoli na ustalenie struktury przyszłych wpływów. Dalej zwrócono uwagę, że z Informacji wynika, że zamówienie zostanie udzielone na maksymalny okres 4 lat, a więc okres dłuższy niż wymagana prognoza. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający takiej prognozy nie przygotował mając na uwadze fakt, że rozpoczyna zupełnie nową działalność z wykorzystaniem spółki, która nigdy zadań takich nie podejmowała, przy konieczności dokonania dużych inwestycji i oszacowaniu wartości zamówienia na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych. Jedynie na marginesie Odwołujący zaznaczył, że zrealizowanie wymaganych inwestycji przy planowanych przychodach nie jest możliwe, w związku z tym nie ma możliwość aby usługa została sfinansowana ze składek mieszkańców, co oznacza, że Zamawiający zamierza udzielić spółce niedozwolonej pomocy publicznej. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż rozszerzenie zakresu działalności spółki o zupełnie nowy segment działalności jest bez wątpienia reorganizacją. Spełniono trzy elementy wymienione przez KIO w wyroku KIO 96/17: 1) Doszło do istotnej zmiany zakresu działalności Wykonawcy; 2) Zmiana zakresu działalności wpływa na dane finansowe Wykonawcy, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych, a w konsekwencji również zmiany sytuacji finansowej Wykonawcy, przez co dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej, czyli po zmianie zakresu działalności; 3) Zamawiający potwierdził potwierdzenie działań reorganizacyjnych: wzrost zatrudnienia oraz realizowane inwestycje w zakresie sprzętu. Co istotne zapowiedziano również kolejne inwestycje, które mogą mieć dalszy wpływ na dane finansowe wykonawcy, co tylko podkreśla konieczność dokonania analizy finansowej, aby ocenić wpływ planowanych zmian na strukturę przychodów. W związku z tym, w powyższych okolicznościach, są spełnione warunki, które jednoznacznie wskazują na to, że Wykonawca przeszedł reorganizację w rozumieniu art. 67 ust 9 ustawy Pzp. W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp. Gdyby przyjąć odmienną interpretację należałoby przyjąć, że Gmina może wybrać każdą spółkę, której struktura przychodów odpowiada wymogom ustawowym i na jej trzonie budować każdy in-house. Jest to sprzeczne z ideą zakupów wewnętrznych i wypacza cały system in-house. Liczenie przychodów wstecz możliwe jest jedynie w przypadku, gdy działalność spółki wykonywana wcześniej pokrywa się z tą, która objęta jest zakresem zamówienia. W przeciwnym razie dochodzi do naruszenia, a przynajmniej obejścia przepisów prawa. Omawiając kwestię zaniechania Zamawiającego w zakresie wykazania braku zakłócenia konkurencji, Odwołujący wyjaśnił, iż z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami dyrektyw w dalszym ciągu podlegają przepisom Traktatu o Funkcjonowaniu UE. TSUE wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych, to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE. Samo wyłączenie spod przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej „Dyrektywa” lub „Dyrektywa klasyczna”), nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych w motywie pierwszym preambuły do Dyrektywy zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego konieczne jest uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego (TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji. Obejmuje to zatem również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE, w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 dotyczących pomocy publicznej. Wskazał, że z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 1 Dyrektywy uprawnia zamawiających do całkowitego wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, w dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami o ochronie konkurencji. Aby było inaczej, wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE, jak jest np. w przypadku, o którym mowa zarówno w Dyrektywie, jak i ustawie Pzp, a dotyczącym art. 346 TFUE. Również Zamawiający podlega regułom konkurencji, w braku przepisów szczególnych wyłączających gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji. Dlatego decyzja Zamawiającego o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp na 4 lata, powinna zostać poprzedzona, w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób przy zachowaniu konkurencji możliwa. Odwołujący zauważył, że dotychczas zamawiający prowadząc postępowania przetargowe wskazywał czas realizacji usługi 30 miesięcy, podczas gdy udzielając zamówienia in-house określa maksymalny 4 letni okres realizacji. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe. W opinii Odwołującego dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia własnej spółce komunalnej jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem zapewniającym zamawiającemu realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie. W praktyce oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzania, czy w danych okolicznościach faktycznych zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza TFUE. W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy i przewidując dla nich tryb zamówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej, zawarty w art. 67 ust. 11 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia takiej informacji jest uprawniony do zawarcia umowy ze wskazanym w ogłoszeniu podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. W przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie z wolnej ręki nie będzie możliwe, nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z TFUE. Wskazuje, że konieczne będzie wówczas skorzystanie z innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki bez wątpienia stanowi w tym przypadku naruszenie uczciwej konkurencji. Przejawia się to nie tylko brakiem wykazania korzyści publicznych związanych ze świadczeniem usługi (niższe opłaty, lepsza jakość), ale wprost podjęciem działań polegających na oferowaniu pracy pracownikom Odwołującego, czynieniem inwestycji ze środków publicznych na infrastrukturę itp. Takie działania wprost wskazują, że zawarcie umowy z Wykonawcą zmierza nie do poprawy jakości świadczeń, lecz zawłaszczenia rynku odbioru odpadów, bez uprzedniej analizy korzyści z tym związanych. Poza lakonicznymi stwierdzeniami o polepszeniu sytuacji (głównie Wykonawcy) Informacja nie zawiera żadnej analizy relacji pomiędzy zachwianiem konkurencji, a korzyściami związanymi z powierzeniem zadania Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że sprzeczne z ustawą Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 tej ustawy, jak również z przepisami Dyrektywy, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1, a także z zasadami swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług wyrażonymi w art. 49 i art. 56 TFUE, jest działanie Zamawiającego, który zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na którym ma zostać udzielone przedmiotowe zamówienie, w tym od istnienia rzeczywistej konkurencji, która pozwala na wybór podmiotu, któremu zamawiający powierzy realizację zamówienia publicznego w sposób konkurencyjny. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł także o dopuszczenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie wymienionych w treści pisma na wskazane tam okoliczności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu obliczenia przychodu w ujęciu historycznym, Zamawiający wskazał, iż ZGWK powstał w wyniku przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego na mocy uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., na podstawie której Wykonawca miał kontynuować działalność zakładu budżetowego polegającą na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodnokanalizacyjnej i ściekowej na terenie miasta Tomaszowa Mazowieckiego (§ 1 ust. 3 uchwały). Zamawiający wyjaśnił, iż ZGWK jest jednoosobową komunalną spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały przysługują Zamawiającemu i stan ten nie uległ zmianie od dnia utworzenia spółki. Od początku jej istnienia, podstawowym przedmiotem działalności spółki było dostarczanie wody i odbiór ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, bez jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, a więc od wszystkich odbiorców usług niezależnie od ich statusu prawnego (jako dowód Zamawiający wskazał na ww. uchwałę nr 316/99, aktualny odpis KRS Wykonawcy, uchwałę nr 10/2019 Zarządu ZGWK z 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego umowy spółki). Odnosząc się do danych dotyczących przychodu Wykonawcy z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazał, iż rachunki zysków i strat Wykonawcy wskazują, że przychody Wykonawcy ze sprzedaży w latach 2016 - 2018 wynosiły odpowiednio: w 2016 r. - 32 077,65 tys. zł, w 2017 r. - 34 493,40 tys. zł, natomiast w 2018 r. - 36 038,86 tys. zł. Powyższe dane zawarte są w sprawozdaniach finansowych Wykonawcy za lata 2016 - 2018, których prawidłowość była corocznie weryfikowana w ramach badania prowadzonego przez biegłego rewidenta ((jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania finansowe Wykonawcy za lata 2016 -2018, opinie biegłego rewidenta obejmujące badanie sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016 -2018, opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r.). Następnie Zamawiający przedstawił zestawienie tabelaryczne, oparte na ww. opinii, obrazujące jak powyższe przychody kształtowały się w rozbiciu na przychody ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego oraz przychody z działalności zleconej przez inne podmioty w latach 2016-2018. Z zestawienia tego wynikał następujący udział przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego w sumie przychodów ze sprzedaży: rok 2016: 99,67%, rok 2017: 99,80%, rok 2018: 99,71%, średnia dla lat 2016-2018: 99,73%. Dalej Zamawiający przedstawił w tabeli, jakie przychody rejestrowane na analitycznych kontach księgowych należy zaliczyć do przychodów ze sprzedaży w ramach zadań powierzonych oraz w kolejnej tabeli wskazał jak kształtują się wartości w zł dla tych przychodów. Zamawiający wskazał także, iż do przychodów z tytułu usług, dostaw i robót budowlanych w ramach zadań powierzonych nie zaliczono przychodów z tytułu usług wodnokanalizacyjnych oraz usług laboratoryjnych, obejmujących przychody z tytułu komercyjnych usług świadczonych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego powyższe wyliczenia, oparte o zapisy na kontach księgowych Wykonawcy, prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w okresie 3 lat poprzedzających udzielenie kwestionowanego przez Odwołującego zamówienia, Wykonawca wykonywał ponad 90% działalności w ramach zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Procentowy udział przychodów z tytułu realizacji tych zadań znacząco przekracza próg ustawowy i średnio w latach 2016 - 2018 wynosi 99,73%. Jako dowód Zamawiający wskazał na sprawozdania zarządu ZGWK z działalności spółki, porozumienie międzygminne z dnia 10 lutego 2015 r., uchwałę Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego nr LIX/516/2018 z 22 lutego 2018 r., opinię COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. Dalej Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby przychody uzyskane od odbiorców innych niż gospodarstwa domowe nie mogły zostać uznane za przychody z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 506, dalej jako „u.s.g.”) „do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów”. W art. 7 ust. 1 u.s.g. zawarty został otwarty katalog obejmujący sprawy należące do zadań własnych gminy. Katalog ten obejmuje m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g.). Zakres zadania własnego gminy obejmującego zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków został doprecyzowany w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2019 r., poz. 1437, dalej jako „u.z.w.z.o.ś.”). Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. „zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy”. Zamawiający zauważył, iż aby odnieść się do zarzutu postawionego przez Odwołującego należy odpowiedzieć na pytanie, czy w zakresie zadań własnych Zamawiającego, jako gminy leży wyłącznie zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych i tylko taki zakres usługi mógł zostać powierzony Wykonawcy przez Zamawiającego, czy też zakres tego zadania gminy jest szerszy i obejmuje obowiązek zapewnienia dostaw wody i odbioru ścieków w odniesieniu do wszystkich odbiorców z obszaru gminy. Zamawiający wyjaśnił, iż przepisy u.z.w.z.o.ś. nie dają żadnych podstaw do różnicowania - z punktu widzenia gminy - sytuacji gospodarstw domowych i innych odbiorców, w tym przedsiębiorców. Zarówno zbiorowe zaopatrzenie w wodę, jak i zbiorowe odprowadzanie ścieków są pojęciami posiadającymi definicję legalną w ustawie. Pojęcia te oznaczają odpowiednio prowadzoną przez przedsiębiorcę wodociągowo-kanalizacyjnego działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody oraz na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. Dostawy wody jak i odbiór ścieków realizowane są w oparciu o stosowną umowę zawartą pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług, którą przedsiębiorstwo jest zobowiązane zawrzeć z każda osoba, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 1 i 2 u.z.w.z.o.ś.). Stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś. odbiorcą usług jest natomiast każdy kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Obowiązkiem gminy jest zatem stworzenie i utrzymanie warunków, w tym odpowiedniej infrastruktury wodnokanalizacyjnej, pozwalającej na dostarczanie wody i odbiór ścieków od wszystkich potencjalnych odbiorców usługi na terenie danej gminy. Ustawa nie zawęża obowiązku gminy do zapewnienia dostaw wody wyłącznie do gospodarstw domowych, ani odprowadzania ścieków wyłącznie bytowych. Zamawiający wskazał, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie zakresu ww. zadania własnego gminy, dokonałby tego expressis verbis, odwołując się do pojęć zdefiniowanych w ustawie, np. poprzez wskazanie w art. 3 u.z.w.z.o.ś., że w zakresie zadań własnych, gmina zobowiązana jest wyłącznie do zapewnienia dostaw wody na cele bytowe oraz odbioru wyłącznie ścieków bytowych. Tymczasem ustawa nie zawiera takich ograniczeń. Wręcz przeciwnie, z ustawy wynika wprost, że jej celem jest określenie zasad i warunków dostaw wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi, przy czym oznacza to także wodę wykorzystywaną w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą (por. art. 2 pkt 18 lit. b u.z.w.z.o.ś.), a także odbioru ścieków. W zakresie pojęcia „ścieki” mieszczą się natomiast zarówno ścieki bytowe, komunalne, jak i przemysłowe (art. 2 pkt 8 u.z.w.z.o.ś.). Okoliczność zapewnienia dostaw wody i odprowadzania ścieków przedsiębiorcom nie stoi na przeszkodzie klasyfikacji takiej działalności jako usługi w ogólnym interesie gospodarczym także w rozumieniu prawa europejskiego, w tym art. 106 ust. 2 TFUE. Zarówno doktryna prawa, jak i orzecznictwo europejskie bez zastrzeżeń uznają dostawy wody i odprowadzanie ścieków za działalność, która może odpowiadać pojęciu usługi w ogólnym interesie gospodarczym, nie różnicując pomiędzy świadczeniem jej na rzecz gospodarstw domowych i na rzecz podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zadaniem powierzonym Wykonawcy jest usługa publiczna w kształcie zdefiniowanym w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a więc obejmująca nie tylko dostarczanie wody i odbiór ścieków w odniesieniu do gospodarstw domowych, ale także w odniesieniu do wszystkich podmiotów których nieruchomości, zlokalizowane w obszarze właściwości gminy, zostały przyłączone do sieci i które wystąpiły z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Zauważył, iż w doktrynie prawa zamówień publicznych funkcjonuje jednolity pogląd, że pod pojęciem „zadań powierzonych” w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp należy rozumieć wszystkie zadania zlecone przez zamawiającego danemu wykonawcy, niezależnie od formy, w jakiej zostały zlecone. Nie budzi też żadnych wątpliwości Zamawiającego to, że „zadaniem powierzonym” jest także zadanie zlecone w drodze aktu utworzenia komunalnej osoby prawnej tj. w trybie przewidzianym ustawą o gospodarce komunalnej . Tym samym przychód Wykonawcy z wykonywania zadań publicznych w zakresie dostawy wody i odbioru ścieków na terenie Gminy Miasta Tomaszowa Mazowieckiego, jako z zadań mu powierzonych przez Zamawiającego, może zostać uwzględniony przy określeniu parytetu działalności realizowanej przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że przychody z zadań powierzonych niemal w całości pochodzą z opłat uiszczanych przez mieszkańców gminy i inne podmioty, a nie przez Zamawiającego, Zamawiający podniósł, iż z punktu widzenia dopuszczalności uwzględnienia określonych przychodów z zadań powierzonych Wykonawcy przez Zamawiającego, bez znaczenia pozostaje, kto jest faktycznym płatnikiem wynagrodzenia za świadczoną usługę publiczną. Cechą usług o charakterze użyteczności publicznej jest rozdzielenie roli odbiorców usługi, którymi są wszyscy członkowie wspólnoty samorządowej od roli organizatora usługi, którym jest dana jednostka samorządu terytorialnego. W wypadku szeregu usług publicznych odbiorcy usługi pokrywają część kosztów świadczenia usługi przez operatora w formie odpłatności, której wysokość ustalana jest zazwyczaj nie przez wykonawcę usługi publicznej, a przez organizatora. Sytuacja taka występuje np. w wypadku publicznego transportu zbiorowego (bilety komunikacji zbiorowej), udostępniania mieszkańcom obiektów sportoworekreacyjnych (odpłatność za korzystanie z infrastruktury), czy też właśnie w odniesieniu do usług dostawy wody i odbioru ścieków, gdzie odbiorcy usługi ponoszą opłaty określone taryfą. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie, jak i w doktrynie prawa utrwalił się pogląd, że przychód uwzględniany przy ocenie spełniania przez wykonawcę przychodowego (gospodarczego) kryterium „podmiotu wewnętrznego" może pochodzić zarówno od zamawiającego (organizatora usługi publicznej), jak i od odbiorców (beneficjentów) tej usługi. Stanowisko to zostało wypracowane jeszcze w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zanim kryteria podmiotu wewnętrznego zarysowane w wyroku Teckal zostały skodyfikowane w ramach Dyrektywy (w tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok z dnia 11 maja 2006 r., C-340/04). W związku z powyższym fakt, że przychód z tytułu usługi dostawy wody i odbioru ścieków świadczonej przez Wykonawcę na terenie Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, w znacznej części pochodzą z opłat taryfowych uiszczanych przez odbiorców tej usługi na terenie gminy (zarówno gospodarstw domowych, jak i odbiorców instytucjonalnych, jako podmiotów uczestniczących w systemie zbiorowej dostawy wody i odbioru ścieków), nie podważa prawidłowości uwzględnienia tego przychodu przy ocenie spełniania przez Wykonawcę warunku określonego w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii nieadekwatności danych historycznych, Zamawiający zauważył, że zakwalifikowanie działań Wykonawcy, jako reorganizacji jego przedsiębiorstwa ma drugorzędne znaczenie dla sposobu wyliczania parytetu przychodów świadczących o spełnianiu kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Powołując się na treść art. 67 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, iż zasadą przy określaniu parytetu działalności realizowanej w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego jest oparcie się na danych historycznych tj. na średnim przychodzie osiągniętym przez Wykonawcę w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych zrealizowanych w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Dopiero, gdy ww. dane te są niedostępne lub nieadekwatne, możliwe jest odwołanie się do danych opartych na wiarygodnej prognozie handlowej. Innymi słowy ewentualna potrzeba odwołania się do prognozy handlowej nie wynika automatycznie z faktu przeprowadzenia reorganizacji przedsiębiorstwa wykonawcy, ale może być wymuszona tym, że reorganizacja doprowadziła do stanu w którym dane historyczne są nieprzydatne do oceny spełniania kryterium określonego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp przy wyborze trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że w aktualnym stanie prawnym, biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy ustawy Pzp, co do zasady nie przewiduje ona obowiązku utrzymania statusu „podmiotu wewnętrznego” po zawarciu umowy w trybie przewidzianym w art. 67 ust. 1 pkt 12-14. Niezależnie od oceny takiego rozwiązania wprowadzonego przez Ustawodawcę, należy przyjąć że warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a i b ustawy Pzp, stanowią wyłącznie przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, podlegające ocenie na dzień podjęcia decyzji o zastosowaniu tego trybu przez zamawiającego (ewentualnie na dzień zawarcia umowy). Tym samym, w aktualnym stanie prawnym, ocena spełnienia przesłanek udzielania zamówienia in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 nie może być dokonywana w kontekście hipotetycznych zdarzeń gospodarczych już po zawarciu umowy. Zamawiający dodał, iż w realiach kwestionowanego przez Odwołującego wyboru trybu zamówienia publicznego powyższa okoliczność ma znaczenie marginalne bowiem powierzenie Wykonawcy obowiązku realizacji nowego zadania publicznego równolegle z zadaniem realizowanym dotychczas nie spowoduje, że dotychczasowe dane dotyczące przychodu będą nieadekwatne dla oceny spełnienia przesłanki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie istnieją bowiem żadne plany zakończenia, bądź ograniczenia przez Wykonawcę świadczenia dotychczas realizowanego zadania w zakresie dostarczania wody i odbioru ścieków z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Zamawiający dodał, że powierzenie Wykonawcy obowiązku świadczenia nowej usługi nie spowoduje wywołania efektu wskazanego przez Odwołującego, tj. znaczącej zmiany parytetu przychodów osiąganych przez Wykonawcę z zadań powierzonych mu przez Zamawiającego. Nawet po rozpoczęciu realizacji wykonywania nowopowierzonych zadań, ich realizacja stanowić będzie stosukowo niewielką część działalności Wykonawcy (poniżej 15% przychodów Wykonawcy). Wykonawca zakłada, że ewentualna dodatkowa działalność ograniczająca się do odbioru odpadów od jednostek innych niż Zamawiający, a także podległe i powiązane z nim jednostki będzie stanowić poniżej 2% przychodów związanych z odbiorem odpadów tj. mniej niż 0,3% przychodów ze sprzedaży Spółki ogółem. Wobec tego w ocenie Zamawiającego Wykonawca w okresie powierzenia będzie nadal spełniał kryterium przychodowe podmiotu wewnętrznego. Zamawiający podkreślił, że powyższe dane dotyczące przyszłych przychodów oparte są na prognozie tych przychodów na cały okres obowiązywania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Taka prognoza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, została bowiem sporządzona - w celu wyliczenia prognozowanej rekompensaty w poszczególnych latach kalendarzowych okresu powierzenia oraz maksymalnej rekompensaty w całym okresie powierzenia - i jest zawarta w planie gospodarczym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 7 do projektu umowy wykonawczej (znajdującego się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego).Konieczność sporządzenia takiej prognozy wynika z uwarunkowań Decyzji UOIG i określonych w tej decyzji zasad finansowania zlecanego Wykonawcy zadania publicznego, które stanowi usługę w ogólnym interesie gospodarczym (jako dowód Zamawiający wskazał na plan gospodarczy Wykonawcy). Podsumowując Zamawiający wskazał, iż w okresie wykonywania zadań, które mają zostać powierzone Wykonawcy z pewnością zostanie utrzymany parytet przychodów Wykonawcy pozwalający na uznanie że jest on „podmiotem wewnętrznym” Zamawiającego, w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ewentualna działalność dodatkowa Wykonawcy będzie świadczona w wymiarze marginalnym. Co więcej, pomimo braku wyraźnego wymogu ustawowego w tym zakresie, projekt umowy o świadczenie usług przez Wykonawcę z zakresu odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki wprost nakłada na Strony obowiązek utrzymania dla Wykonawcy, w całym okresie powierzenia, przesłanek pozwalających za uznanie go za „podmiot wewnętrzny” Zamawiającego (§ 10 ust. 1 lit. a projektu umowy). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia zasad konkurencji, Zamawiający podniósł, iż w obowiązującym stanie prawnym brak jest jakiegokolwiek wymogu, aby zamawiający, udzielający zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zobowiązany był do wykazania spełnienia jakichkolwiek dodatkowych warunków, poza trzema podmiotowymi warunkami wymienionymi w ww. przepisie ustawy. Nie może budzić wątpliwości okoliczność, że zastosowanie konstrukcji tzw. zamówienia in-house powoduje ograniczenie konkurencji na rynku. Konieczność wypracowania przesłanek dopuszczalności udzielania takich zamówień, początkowo w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, następnie w Dyrektywie i ostatecznie w ustawie Pzp, wyniknęła właśnie z tego powodu. Istotą zamówienia in-house jest bowiem podjęcie przez organizatora usługi publicznej decyzji o zamknięciu rynku i realizacji danej usługi własnymi zasobami. Jest to dopuszczalne w wyjątkowych okolicznościach, w tym sensie, że zamówienie takie może być udzielone tylko wówczas, gdy organizator usługi dysponuje stosowną „służbą,” taką jak - w realiach polskich - spółka komunalna spełniająca określone kryteria podmiotowe określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (i odpowiednio art. 12 ust. 1 Dyrektywy). Zamawiający wskazał, iż zarówno ustawa Pzp (a art. 67 ust. pkt 12-14) jak i Dyrektywa (w art. 12 ust. 1-3) wyczerpująco określają warunki jakie muszą być spełnione przez zamawiającego i wykonawcę, aby mogło zostać udzielone zamówienie in-house (powołał się na uzasadnienie wyroku KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 96/17). Ww. przepisy nie nakładają na Zamawiającego ani Wykonawcę obowiązku wykazania w jakiejkolwiek formie, że udzielając zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie zostały naruszone zasady konkurencji. Jedyny wymóg dotyczy obowiązku wykazania spełnienia trzech warunków określonych literalnie w tym przepisie. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający zobowiązany był poprzedzić decyzję o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki „analizą rynku uprawniającą do stwierdzenia, iż realizacja konkretnych zadań własnych Zamawiającego nie jest w inny sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa”, która to analiza - zdaniem Odwołującego - winna być poprzedzona konsultacjami rynkowymi. Brak jest bowiem podstaw do żądania od Zamawiającego przedłożenia takiej analizy. Dalej Zamawiający wskazał, iż w literaturze przedmiotu także prezentowany jest pogląd, że „skorzystanie przez gminę, działającą w charakterze organizatora rynku, z możliwości zastosowania przepisów o zamówieniach in-house dla powierzania kontrolowanemu przez nią podmiotowi świadczenia usług o charakterze użyteczności publicznej co do zasady nie może być kwestionowane przez Prezesa UOKiK, gdyż jest to ograniczenie konkurencji prawnie zalegalizowane. Gdy jednak gmina powierza uznaniowo realizację określonych zadań kontrolowanemu podmiotowi bezpodstawnie powołując się na kryteria tzw. zamówień in-house chociaż podmiot kontrolowany nie spełnia uzasadniających to kryteriów ustawowych i prowadzi to do eliminacji wcześniej istniejącej konkurencji na lokalnym rynku, należy uznać kompetencje Prezesa UOKiK do badania tego rodzaju spraw w aspekcie naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek dyskryminowania przez gminę organizatora rynku, usług użyteczności publicznej podmiotów gospodarczych niekontrolowanych przez nią.” Innymi słowy, bezprawne naruszenie konkurencji w kontekście udzielanego zamówienia in-house może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy do udzielenia zamówienia dochodzi pomimo niespełnienia przez zamawiającego i wykonawcę warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Podobnie, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje podstaw sugestia Odwołującego, jakoby udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie było możliwie, jeżeli w wyniku publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy Pzp) okaże się że na rynku funkcjonują podmioty konkurencyjne zainteresowane przedmiotowym zamówieniem. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego w dniu 9 września 2019 r. zawiera wszystkie informacje wymagane art. 67 ust. 11 ustawy Pzp, co wyczerpuje obowiązek ustawowy po stronie Zamawiającego. W kontekście celu publikacji takiego ogłoszenia Zamawiający ponownie powołał się na wyrok o sygn. akt KIO 96/17. Zamawiający zauważył także, iż gdyby ustawodawca zakładał że zamówienie in-house może zostać udzielone wyłącznie wtedy, gdy wykonawca działa jako monopolista tj. na rynku właściwym nie występuje konkurencja, nowelizowanie ustawy Pzp o przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-14, nie znajdowałoby racjonalnego uzasadnienia. Wówczas bowiem podstawą do udzielenia zamówienia jedynemu możliwemu wykonawcy mógłby być przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lub pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się także z Odwołującym, że decydując o wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp naruszył art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy art. 18 i 26 ust. 1 Dyrektywy. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza generalną zasadę postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, która nakłada na zamawiającego obowiązek równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do zamówienia in-house zasada ta realizowana jest poprzez ścisłe określenie przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, który jest wyjątkiem od zasady wyrażonej w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowym ograniczeniem wzmacniającym zasadę proporcjonalności i przejrzystości jest nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnej realizacji kluczowej części zamówienia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w dacie sporządzania odpowiedzi na odwołanie, Wykonawca posiada pełną zdolność operacyjną do samodzielnej realizacji zamówienia, a Zamawiający posiada zawarte wszystkie umowy niezbędne do zapewnienia właściwego zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych. Za nieuzasadnione Zamawiający uznał też twierdzenie Odwołującego, jakoby działanie Zamawiającego stanowiło nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE oraz naruszenie art. 106 ,czy to w związku z art. 102 TFUE, czy art. 107 TFUE dotyczącego pomocy publicznej. Wskazał, iż po pierwsze, co najmniej wątpliwe jest, by zarzucane Zamawiającemu naruszenie, było w stanie wywrzeć wpływ na handel pomiędzy państwami członkowskimi UE, co stanowi przesłankę zastosowania art. 102 TFUE. Działalność w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki odbywa się na rynku właściwym o wymiarze lokalnym ograniczonym terytorium tejże gminy. Zakres działalności Zamawiającego jako organizatora usług, jak i zakres działalności Wykonawcy w realizacji zamówienia, nie mogą wykraczać poza tak ustalony obszar. Zamawiający w tym zakresie powołał się na treść zawiadomienia Komisji „Wytyczne w sprawie pojęcia wpływu na handel zawartego w art. [101] i [1021 Traktatu”. Dalej wskazał, iż brak możliwości zastosowania art. 102 TFUE względem zarzucanego Zamawiającemu naruszenia wynika także z przyjętej przez twórców Traktatu koncepcji podmiotowego zakresu normy wyrażonej w tym przepisie. Jej adresatem jest bowiem wyłącznie przedsiębiorstwo w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE, pojęcie to odnosi się do każdej jednostki zaangażowanej w działalność gospodarczą, bez względu na jej status prawny i sposób finansowania. Z kolei jako działalność gospodarcza rozumiana jest każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku. Organizowanie usług użyteczności publicznej nie stanowi oferowania towarów i usług na rynku, a związane jest z realizacją obowiązków typowych dla władzy publicznej. W związku z tym, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie, organizator usług publicznych (usług w ogólnym interesie gospodarczym), w przeciwieństwie do ich operatora, nie mieści się w zakresie pojęcia przedsiębiorstwa w rozumieniu europejskich reguł konkurencji. Tym samym nie jest on objęty zakresem art. 102 TFUE, czy to gdy ów stosowany jest samoistnie, czy w związku z art. 106 TFUE. Zamawiający wskazał ponadto, iż kwestionowane przez Odwołującego czynności, które podjął Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowią przejaw realizacji jego zadań jako organizatora usług publicznych, a nie działalności gospodarczej. Zatem art. 102 TFUE nie znajduje względem nich zastosowania. Oczywistym zdaniem Zamawiającego jest także, że fakt wprowadzenia do Dyrektywy, konstrukcji zamówienia in-house należy odczytywać jako zaakceptowanie przez prawodawcę stanu, w którym przy spełnieniu warunków określonych w art. 12 Dyrektywy, dochodzi do ograniczenia konkurencji niestanowiącego nadużycia pozycji dominującej przez organizatora usług publicznych. W przeciwnym wypadku, należałoby wyciągnąć wniosek, którego nie da się zaakceptować w świetle koncepcji racjonalnego ustawodawcy, że skorzystanie z instytucji przewidzianej wprost w Dyrektywie, automatycznie skutkuje naruszeniem reguł konkurencji UE. Jeżeli natomiast chodzi o kwestie zgodności powierzenia Wykonawcy świadczenia usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych z przepisami regulującymi zasady pomocy publicznej, zagadnienie to regulowane jest poza sferą prawa zamówień publicznych. Legalność udzielanej Wykonawcy, w ramach powierzenia, pomocy publicznej zapewniona jest przez dostosowanie warunków umowy, która ma zostać zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, do reguł tzw. „wyłączenia blokowego” określonego w Decyzji UOiG, w tym także w zakresie obowiązku prowadzenia rozdzielnej księgowości eliminującej ryzyko finansowania skrośnego działalności dodatkowej, jak i mechanizmu audytowania oraz zwrotu nadmiernej rekompensaty. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, zarzut Odwołującego, jakoby Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102, art. 106 TFUE nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych samych przyczyn niezasadny jest zarzut, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki narusza art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przepisy Dyrektywy, w tym wynikające z niej przepisy art. 18 i art. 26 ust. 1. W odniesieniu do zarzutu niesprawowania nad Wykonawcą kontroli odpowiadającej kontroli sprawowanej nad jego własnymi jednostkami, Zamawiający wskazał, iż wprowadzając przesłankę określoną w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem „dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje” wykonawcy. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazywano wprawdzie niekiedy, że o dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje danej osoby prawnej świadczy podległość „o intensywniejszym charakterze niż wynikająca z wykonywania uprawnień wspólnika czy akcjonariusza”. Zamawiający zauważył, że na gruncie polskiego porządku prawnego pogląd ten wymaga jednak szerszej analizy. Wynika to z faktu, że w spółce prawa handlowego bezpośrednia ingerencja wspólnika w sprawy zarządcze jest niemożliwa, a próby radykalnego ograniczenia kompetencji zarządu poczytane byłyby za podważenie istoty (natury) kapitałowej spółki prawa handlowego. Wykonawca jest wszak jednoosobową spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której całość udziałów skupiona jest w rękach jednego właściciela - Gminy Miasta Tomaszów Mazowiecki. Powyższa okoliczność, zdaniem Zamawiającego, powoduje, że do zasad funkcjonowania spółki wykonawcy mają zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 15 września 200 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 505 ze zm., dalej jako „k.s.h.”), ale też działa ona w reżimie określonym przepisami ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 712, dalej jako „u.g.k.”). Już tylko ta okoliczność powoduje, że wpływ Zamawiającego na Wykonawcę wykracza poza zwykłe uprawnienia udziałowca (Zamawiający w tym zakresie powołał się na wyrok KIO z 7 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 158/17). Na tej podstawie, w ocenie Zamawiającego, należy przyjąć, że dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje Wykonawcy polega na zdolności Zamawiającego do skutecznego wpływania na długofalową koncepcję funkcjonowania Wykonawcy. W zakresie tym mieści się m.in. określanie celu funkcjonowania przedsiębiorstwa, przedmiotu jego działalności, a także generalnych zasad wykonywania tej działalności. O powyższej zdolności Zamawiającego w odniesieniu do Wykonawcy świadczy kompetencja Zamawiającego do wpływania na brzmienie aktu założycielskiego, w tym modyfikacja zakresu prowadzonej przezeń działalności, a potwierdza ją chociażby fakt podjęcia uchwały nr 2/2019 zgromadzenia wspólników spółki Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2019 r. w przedmiocie rozszerzenia zakresu działalności Wykonawcy o świadczenie usług w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (jako dowód Zamawiający wskazał na protokół nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników ZGWK z dnia 5 kwietnia 2019 r. oraz uchwałę nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim). Dalej Zamawiający podniósł, iż także kompetencje Wykonawcy w odniesieniu do kształtowaniu zasad świadczenia usług, będących jego głównym przedmiotem działalności, zostały w istotnej części przekazane na rzecz Zamawiającego. Wynika to także ze specyfiki funkcjonowania spółek komunalnych oraz specyfiki usług publicznych. Zamawiający określa bowiem szczegółowe zasady świadczenia usług z zakresu dostarczania wody i odbioru ścieków, jak i odbioru odpadów komunalnych aktami prawa miejscowego. W odniesieniu do usług które mają zostać powierzone Wykonawcy aktami tymi aktualnie są: uchwała nr XXXV/309/2013 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 26 lutego 2013 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki oraz uchwała nr IV/34/2019 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 17 stycznia 2019 r. w sprawie Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do relacji ściśle korporacyjnych Zamawiający podkreślił, że posiada wyłączną kompetencję do obsadzania składu rady nadzorczej Wykonawcy, a zatem pośrednio także składu zarządu, a tym samym posiada bezpośredni wpływ na decyzje właścicielskie i pośredni wpływ na wszelkie sprawy dotyczące zarządzania spółką Wykonawcy. Ponadto, pomimo istnienia w spółce Wykonawcy rady nadzorczej indywidualne prawo kontroli przysługujące Zamawiającemu, jako wspólnikowi nie zostało wyłączone na podstawie art. 213 § 3 k.s.h. Okoliczność tą należy jednoznacznie odczytywać jako świadczącą o wzmocnionej kontroli Zamawiającego nad Wykonawcą (dowód: uchwała nr 10/2019 Zarządu ZGWK z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki). Powyższe rozważania, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują zatem, że szczególny reżim prawny, w którym funkcjonuje Wykonawca, jako jednoosobowa spółka komunalna, przesądza że o tym że Zamawiający sprawuje nad nim kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż żaden z zarzutów sformułowanych przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu Wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie uchybił żadnemu z przepisów, których naruszenie zarzucane jest w odwołaniu. Wykonawca spełnia natomiast wszystkie trzy kryteria określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, pozwalające na udzielenie mu zamówienia z wolnej ręki. W dniu 2 października 2019 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał w szczególności, iż jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, w której wszystkie udziały objęła Gmina Miasto Tomaszów Mazowiecki. Tym samym funkcję zgromadzenia wspólników w spółce pełni - stosownie do art. 12 ust. 4 u.g.k. i art. 156 k.s.h. Prezydent Miasta Tomaszów Mazowiecki. Tym samym to ten organ wykonawczy ex lege umocowany jest - rzecz jasna przy uwzględnieniu prawem określnych kompetencji gminnego organu stanowiącego i kontrolnego (art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.k oraz art. 18 ust. 2 pkt. 9 lit. f u.s.g.) - do sprawowania szeroko pojętego nadzoru właścicielskiego nad takimi gminnymi jednostkami, przejawiającego się zarówno w możliwości sprawowania kontroli nad działalnością danej spółki, jak i w powoływaniu osób bieżąco zarządzających spółką i ją nadzorujących oraz wytyczeniu im zadań i konkretnych celów do realizacji i osiągnięcia. Podkreślił, iż w jego ocenie . relacje pomiędzy Spółką a Miastem wypełniają kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp. Miasto jako jedyny posiadacz udziałów w Spółce sprawuje nad nią pełną, „analogiczną kontrolę”. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2005 r. sygn. akt 3/II SA/Wr 2377/03. Przystępujący podniósł, iż za chybioną i bezpodstawną uznać należy ocenę Odwołującego, w świetle której Zamawiający nie wykazał istnienia dominującego wpływu na cele strategiczne oraz dominującego wpływu na istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Spółki. Status właścicielski spółki oraz wynikające tak z brzmienia przepisów u.s.g., u.g.k., k.s.h., jak i kompatybilnych z nimi zapisów umowy spółki (§ 17), uprawnienia Zamawiającego, stanowią wystarczający dowód sprawowania „analogicznej kontroli.” Dla potwierdzenia tej tezy Przystępujący przypomniał, że przepisy ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (dalej: „ustawa kominowa”) obligują podmiot uprawniony do wykonywania praw udziałowych (w tym przypadku będzie to Prezydent Miasta) do ustalenia zasad wynagradzania członków organu zarządzającego. Z art. 4 ust. 5 i 6 ustawy kominowej wynika, że część zmienna wynagrodzenia członka organu zarządzającego, stanowiąca wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy spółki, uzależniona jest od poziomu realizacji celów zarządczych. Wagi celów zarządczych, a także obiektywne i mierzalne kryteria ich realizacji i rozliczania są ustalane dla poszczególnych lub wszystkich członków organu zarządzającego. Dalej wskazał, iż w przypadku spółek realizujących misję publiczną albo spółek realizujących zadania publiczne (tj. takich jak Wykonawca) przy określeniu celów zarządczych, ich wagi oraz kryteriów ich realizacji i rozliczania uwzględnia się także stopień realizacji misji publicznej albo stopień realizacji zadań publicznych, w okresie stanowiącym podstawę ustalenia wynagrodzenia uzupełniającego. Co ważne, prawodawca expressis verbis przesądza, że cele zarządcze mogą stanowić w szczególności: 1) wzrost zysku netto albo zysku przed pomniejszeniem o odsetki, podatki i amortyzację albo dodatnia zmiana tempa wzrostu jednego z tych wyników; 2) osiągnięcie albo zmiana wielkości produkcji albo sprzedaży; 3) wartość przychodów, w szczególności ze sprzedaży, z działalności operacyjnej, z pozostałej działalności operacyjnej lub finansowej; 4) zmniejszenie strat, obniżenie kosztów zarządu lub kosztów prowadzonej działalności; 5) realizacja strategii lub planu restrukturyzacji; 6) osiągnięcie albo zmiana określonych wskaźników, w szczególności rentowności, płynności finansowej, efektywności zarządzania lub wypłacalności; 7) realizacja inwestycji, z uwzględnieniem w szczególności skali, stopy zwrotu, innowacyjności, terminowości realizacji; 8) zmiana pozycji rynkowej spółki, liczonej jako udział w rynku lub według innych kryteriów lub relacji z kontrahentami oznaczonymi jako kluczowi według określonych kryteriów; 9) realizacja prowadzonej polityki kadrowej i wzrost zaangażowania pracowników. Analiza przywołanego wyżej ustawowego katalogu celów zarządczych uprawnia do postawienia tezy, w świetle które mają one strategiczną, kluczową wręcz wagę dla bieżącego funkcjonowania określonej spółki, w tym spółki komunalnej. W konsekwencji skoro względem osób zarządzających Spółką cele zarządcze o analogicznym charakterze nakłada - rzecz jasna wypełniając ustawowe zobowiązanie Zgromadzenie Wspólników czyli Prezydent Miasta, to w ocenie Przystępującego uznać ten stan należy za dowód istnienia dominującego wpływu, ergo wypełnienia jednej z prawem określnych przesłanek warunkujących skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki. Przystępujący dalej zauważył, że Spółka została powołana w celu realizacji zadań własnych Miasta polegających m. in. na świadczeniu usług komunalnych w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej oraz ściekowej na terenie Miasta, ergo stanowi instrument, za pomocą którego Miasto zaspokaja zbiorowe potrzeby wspólnoty wskazane w art. 7 ust. 1 pkt 3 u.s.g. oraz realizuje zadania własne wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.w.z.o.ś. Spółka jako przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne zobligowana jest na mocy art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Przystępujący wskazał dalej na definicje ww. pojęć wskazane w art. 2 pkt 20 i 21 u.z.w.z.o.ś. Dodał, iż katalog ścieków, do odprowadzania których ex lege powołane jest każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, a więc także i Przystępujący, jest wieloelementowy i obejmuje tak ścieki komunalne, jak i ścieki bytowe i przemysłowe. Co więcej, Spółka z racji swego statusu jako przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 2 pkt 4 u.z.w.z.o.ś. ma obowiązek świadczyć usługi wodociągowokanalizacyjne z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków każdemu podmiotowi, który zwrócił się do niej na podstawie art. 6 ust. 2 u.z.w.z.o.ś. - z wnioskiem o zawarcie stosownej umowy. Innymi słowy, odbiorcą usług Spółki (za pomocą której Miasto realizuje nałożone na jego barki konkretne zadanie własne) jest w myśl art. 2 pkt 3 u.z.w.z.o.ś - każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy ze Spółką. Dla prawodawcy nie ma znaczenia status prawny odbiorcy, to czy jest przedsiębiorcą, podmiotem prowadzącym działalność rolniczą czy osobą fizyczną. Inaczej rzecz ujmując, prawodawca nie dzieli odbiorców usług przedsiębiorstwa wod-kan. na odbiorców „komercyjnych” i „niekomercyjnych”. Ponadto, prawem określone zasady świadczenia usług w ramach zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzanie ścieków ex lege zakładają odpłatność ze strony odbiorców przedmiotowych usług na rzecz przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Następnie Przystępujący zauważył, że Odwołujący przedstawiając ogólne wywody na temat metodyki liczenia 90% przychodów nie wskazał jakichkolwiek konkretnych dowodów kwestionujących przygotowane przez Zamawiającego wyliczenie średniego przychodu, o którym mowa w art. 67 ust. 8 ustawy Pzp. Jak wiadomo prawodawca przewiduje możliwość udzielenia tzw. zamówienia in-house kontrolowanej osobie prawnej jedynie wówczas, gdy ponad 90% jej działalności dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. W odniesieniu do tej przesłanki wskazuje się, iż warunek wykonywania istotnej części działalności osoby prawnej na rzecz zamawiającego należy uznać za spełniony, gdy działalność osoby prawnej prowadzona jest w głównej mierze na rzecz podmiotu publicznego, a wszelka pozostała działalność ma wyłącznie marginalne znaczenie. Podkreślił, że pojęcie zadań powierzonych nie zostało na gruncie Pzp zdefiniowane. Definicji takiej nie wskazano również w Dyrektywie klasycznej. Wydaje się jednak, że dla interpretacji tego pojęcia w odniesieniu do zadań, które mogą być powierzane przez gminę jako zamawiającego, należy sięgnąć do wykładni systemowej, uwzględniając zadania określone w przepisach u.s.g. oraz zasady powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych wskazane w przepisach u.g.k. Wobec powyższego, zdaniem Przystępującego, stosownie do art. 6 ust. 1 u.s.g., do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Działalność gminy dotyczy przy tym przede wszystkim wykonywanych przez nią zadań własnych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 u.s.g., do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przepis ten formułuje otwarty katalog zadań, które gmina ma obowiązek wykonywać. Niemniej do zadań gminy, obok zadań własnych, należą także zadania jej zlecone, przez które rozumie się z kolei zadania nałożone na gminę w drodze aktów prawnych lub porozumień, których zakres wykracza poza jej zadania własne. W świetle art. 9 ust. 1 u.s.g., w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi. Przepis ten dotyczy wszelkich zadań gminy. Natomiast w odniesieniu do zadań własnych gminy w przepisach u.g.k. wskazano formuły ich realizacji przez gminę - pierwszą stanowi wykonywanie zadań własnych w formie własnej jednostki organizacyjnej (np. zakładu budżetowego jako wewnętrznej jednostki organizacyjnej jednostki samorządu terytorialnego), drugą - wykonywanie ich w formie komunalnej spółki prawa handlowego, trzecią zaś - umowne powierzenie wykonywania określonych zadań osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej w oparciu o odpowiednie przepisy. Wybór formy prawnej wykonywania konkretnych zadań własnych pozostawiony został co do zasady suwerennej decyzji danej jednostki samorządu terytorialnego. Wobec powyższego Przystępujący zauważył, iż w przypadku gminy może dojść do powierzenia spółce komunalnej zadań własnych lub zleconych zarówno w trybie administracyjnym, jak i w trybie umownym. Stąd działalność spółki komunalnej w zakresie powierzonych jej zadań, niezależnie od charakteru tych zadań oraz wyboru formy ich powierzenia, podlega ocenie przy weryfikacji spełniania omawianej przesłanki udzielenia zamówienia in-house. W tym zakresie Przystępujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 2017 roku i przedstawioną tam interpretację pojęcia „zadanie powierzone” Dalej Przystępujący podniósł, iż w praktyce wątpliwości budzi nie tylko ustalenie zakresu pojęcia „zadań powierzonych”, ale i metodyka obliczenia progu 90 % działalności. Zważając na art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, wskazał, iż warunek odnoszący się do wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinien być oceniany przede wszystkim z punktu widzenia ilościowego. Bazując na treści przepisów Przystępujący wskazał, iż do wiarygodnych prognoz lege artis sięgnąć można wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach. Dalej wskazał, iż dla oceny spełnienia omawianej przesłanki należy porównać wysokość przychodów uzyskiwanych przez osobę prawną z całej jej działalności z wysokością przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą osoba prawna wykonuje w ramach zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Jeżeli stosunek działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego do całej działalności danej osoby prawnej będzie wynosił co najmniej 90%, warunek, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Pzp, należy uznać za spełniony. Zauważył, iż w doktrynie podnosi się, iż przyjęcie innej metody niż arytmetyczna mogłoby okazać się problematyczne. Polski ustawodawca zdecydował o przyjęciu metody ilościowej jako podstawowego sposobu, który wydaje się najbardziej mierzalny i wiarygodny. Przystępujący wyjaśnił, iż przychód jest pojęciem księgowym, znanym zarówno obowiązującym przepisom o rachunkowości, jak i prawu podatkowemu. Zasadniczo w nauce rachunkowości wyróżnia się przychody ze sprzedaży, przychody finansowe oraz przychody operacyjne. W tym zakresie Przystępujący odwołał się do art. 3 ust. 1 pkt 30 i pkt 32 ustawy o rachunkowości, wskazując, iż przychody wchodzące w skład kategorii „pozostałych przychodów operacyjnych” nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu kryterium, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp. Ustawodawca jasno wskazuje bowiem, iż średni przychód osiągnięty przez osobę prawną odnosić się musi do usług, dostaw lub robót budowlanych, w związku z czym wydaje się, iż przedmiotem analizy w przypadku ustalania wielkości działalności powinny być przychody związane bezpośrednio z wykonaniem usług, dostaw lub robót budowlanych, wchodzących w zakres wykonywanej przez daną osobę prawną działalności. W odniesieniu do powyższego kryterium Przystępujący zwrócił uwagę na wyrażane w doktrynie restrykcyjne stanowisko co do obliczania wielkości działalności: „niezmiernie istotne będzie ustalenie, że dane zadania świadczone na rzecz zamawiającego, z punktu widzenia spełnienia przesłanki 90% udziału w działalności, mają homogeniczny charakter. Należy bowiem za zasadną przyjąć tezę, iż procent ten powinien dotyczyć określonego spersonalizowanego rodzaju działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego, a nie w ogólności wszelkich aspektów działalności spółki, nawet jeśli mają one charakter użyteczności publicznej. Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych. Ponadto, przemawia za tym brzmienie art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, w której to nomie prawnej wyraźnie wskazano, iż do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Tym samym prawodawca każe weryfikować odniesienie do każdego rodzaju usług, czy dostaw, a nie w ogólności do całego spectrum działalności danej osoby prawnej.” Zdaniem Przystępującego powyższe stanowisko wydaje się nietrafne, nie znajduje ono bowiem oparcia w literalnym brzmieniu art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b oraz art. 67 ust. 8 ustawy Pzp, ani w wykładni celowościowej, a nadto nie uwzględnia istniejącej specyfiki rynkowej. Stanowisko to bezzasadnie wyklucza w praktyce stosowanie zamówień in-house w odniesieniu do spółek komunalnych wykonujących kilka różnych zadań powierzonych, nawet jeśli nie prowadziłyby żadnej innej działalności. Ustalenie wielkości działalności kontrolowanej osoby prawnej powinno następować zasadniczo w oparciu o jej globalne przychody osiągane z wykonywanej przez nią działalności statutowej (tzw. przychodów ze sprzedaży) na rzecz zamawiającego w ramach powierzanych zadań. Dla oceny tego, czy osoba prawna osiąga wymagany próg 90% trzeba bowiem brać pod uwagę te kategorie przychodów, które są związane ze sprzedażą usług, dostaw i robót budowlanych (stanowiących działalność statutową podmiotu) i porównać je z wartością tych z nich, które wykonywane są na rzecz zamawiającego (lub podmiotów od niego zależnych). Otrzymanie wyniku co najmniej 90% stanowi o możliwości (przy spełnieniu pozostałych przesłanek zamówienia in-house) zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Przystępujący zaznaczył, iż nie sposób kategorycznie wskazać kategorii przychodów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, które należy brać pod uwagę przy tej ocenie. W praktyce źródła przychodów powinny podlegać ocenie co do możliwości ich powiązania z określonymi usługami, dostawami i robotami budowlanymi. Ocena taka zależeć będzie bowiem w każdym przypadku od przedmiotu zamówienia, które miałoby zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a także przedmiotu działalności danej osoby prawnej. Rzecz jasna inaczej natomiast przebiega ocena realizacji przesłanki „90 % działalności” w przypadku podmiotów, które nie są w stanie dostarczyć danych dotyczących średniego przychodu z ostatnich trzech lat działalności. Spółki Przystępującego tego typu sytuacja nie dotyczy, stąd oczekiwanie Odwołującego, aby przygotować „wiarygodną prognozę handlową” uznać należy za nieuzasadnione. Analogicznie za całkowicie nieuzasadnione, zdaniem Przystępującego, należy uznać oczekiwanie Odwołującego, aby procedurę zlecania spółce przez Miasto zadania polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych ocenić przez pryzmat przepisów dotyczących ochrony konkurencji. Przystępujący podkreślił, że prawodawca tak unijny, jak i rodzimy, dość precyzyjnie i klarownie określił katalog przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Brak jest tam wymogu wykazania przez Zamawiającego „braku zakłócenia konkurencji”. W efekcie oczekiwanie Odwołującego, w świetle którego Miasto przed udzieleniem Przystępującemu zamówienia winno dokonać właściwej analizy uznać należy za bezpodstawne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 2 października 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby (hipotetycznie) wziąć udział w tym postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 394/19). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, zbieżnych z zakresem przedmiotem zamówienia i dotychczas realizujący tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy uzyskania zamówienia i osiągnięcia zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności informację z dnia 9 września 2019 r. o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, protokół z dnia 10 września 2019 r. z przeprowadzonych negocjacji wraz z załącznikami, protokół z postępowania, opinię COMPER F. i Wspólnicy Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 r. dotyczącą spełnienia przez spółkę ZGWK definicji podmiotu wewnętrznego w kontekście uregulowań prawa zamówień publicznych i pomocy publicznej, raport z audytu zgodności infrastruktury finansowo-księgowej stosowanej przez ZGWK i przyjętych zasad księgowania z zasadami wynikającymi z regulacji pomocy publicznej z dnia 13 sierpnia 2019 r., opis planu gospodarczego ZGWK na okres powierzenia. Izba wzięła pod uwagę także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 2 października 2019 roku, jak również wnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody (częściowo znajdujące się już w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) w postaci: 1) uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 29 grudnia 1999 r., 2) aktualnego odpisu KRS ZGWK; 3) uchwały nr 10/2019 Zarządu Zakładu Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2019 r. w sprawie przyjęcia tekstu jednolitego Umowy Spółki, 4) protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Zakładu Gospodarki WodnoKanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z dnia 5 kwietnia 2019 r., 5) uchwały nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. Rady Miejskiej w Tomaszowie Mazowieckim, 6) sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 7) opinii biegłego rewidenta obejmujących badania sprawozdań finansowych ZGWK za lata 2016-2018, 8) sprawozdania zarządu Wykonawcy z działalności spółki za lata 2016 - 2018, 9) porozumienia międzygminnego z dnia 18 grudnia 2015 r. (opublikowanego 10 lutego 2016 r.) w sprawie wspólnego wykonywania przez Gminę Tomaszów Mazowiecki oraz Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki zadań w zakresie zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, 10) uchwały nr LIX/516/2018 Rady Miejskiej Tomaszowa Mazowieckiego z dnia 22 lutego 2018 r. w sprawie wieloletniego planu rozwoju i modernizacji gminnych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, 11) zestawienia stanów i obrotów ZGWK za lata 2016 - 2018, 12) opinii przygotowanej przez COMPER F. i Wspólnicy sp. j. z dnia 14 sierpnia 2019 roku, 13) projektu umowy wykonawczej wraz z załącznikami, w tym planem gospodarczym Wykonawcy na okres powierzenia stanowiącym załącznik nr 7 projektu umowy wykonawczej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 9 września 2019 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej Informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w postępowaniu pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miasto Tomaszów Mazowiecki.” Wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja przez Wykonawcę usług: a) odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) transportu odpadów odebranych z terenu Gminy do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, c) zbierania i transportu odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Gminę Miasto Tomaszów Mazowiecki do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Gminę, d) edukacji ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Dalej Zamawiający przedstawił w formie tabeli dane ilościowe dotyczące zakresu świadczonej usługi, w tym prognozowane dane co do masy (Mg) odpadów poszczególnego rodzaju w okresie świadczenia usług oraz ich łączną liczbę wynoszącą 82 912,53 Mg w całym okresie obowiązywania umowy (2019 r. - 4 885,88 Mg, 2020 r. - 20 758,41 Mg, 2021 r. 20 542,12 Mg, 2022 r. - 20 413,30 Mg, 2023 r. - 16 312,82 Mg). Podał także następujące dane dodatkowe: a) powierzchnia Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki: 41,30 km2 b) liczba mieszkańców, którzy będą objęci usługą odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 52 870 osób, c) liczba nieruchomości na terenie Gminy - Miasto Tomaszów Mazowiecki według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r. - ok. 7284 szt., d) liczba nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 6 616 szt. (minimum 6 500 szt., maksimum 6 900 szt.), e) liczba nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: ok. 668 szt. (minimum 600 szt., maksimum 7000 szt.), f) liczba nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe według stanu na dzień 16 sierpnia 2019 r.: 15 szt. (minimum 10 szt., maksimum 30 szt.), g) przewidywana liczba nieruchomości o utrudnionym dojeździe: 600 szt. Jako Wykonawcę, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia, wskazano Zakład Gospodarki Wodno - Kanalizacyjnej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim. Zamawiający wskazał także, że kapitał zakładowy został w całości objęty przez Miasto. W części Informacji dotyczącej podstawy prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał na art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 12 Dyrektywy klasycznej. Tytułem wstępu Zamawiający wskazał, że zmiana ustawy Pzp (wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.) miała na celu dostosowanie przepisów krajowych do nowej Dyrektywy 2014/24/UE. Jednym z celów uchwalenia Dyrektywy było doprecyzowanie przesłanek umożliwiających podmiotom z sektora publicznego udzielanie zamówień z wyłączeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych. Potrzeba taka podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję in-house, która nie została uregulowana w żadnych przepisach, a podstawą jej funkcjonowania stało się orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej akceptujące możliwość udzielania zamówień z wyłączeniem reżimu zamówień publicznych, a zapoczątkowane przez precedensowe orzeczenie Teckal (orzeczenie z dnia 19 listopada 1999 r. w sprawie C107/98). W przywołanym wyroku Trybunał orzekł, że umowa odpłatna w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką) z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny, podlega regulacji tychże dyrektyw, niezależnie od tego, czy osoba ta sama jest instytucją zamawiającą. Jednak w przypadku, kiedy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów, oraz jednocześnie, osoba ta wykonuje istotną część działalności organu, wraz ze sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami nie ma wymogu przeprowadzania postępowania przetargowego. Dodał, iż podobnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006r. sygn. C-410/04, wskazując wyraźnie, że Artykuły 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie w bezpośrednim udzieleniu zamówienia przez organ publiczny na świadczenie usług publicznych spółce, w której organ ten posiada całość kapitału, pod warunkiem że organ sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a spółka ta prowadzi swoją podstawową działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Do orzecznictwa unijnego odwołują się też wyroki krajowych sądów administracyjnych - NSA z dnia 11 sierpnia 2005 r. w sprawie o sygn. II GSK 105/05 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z 14 grudnia 2005 r., sygn. akt: III SA/Wa 2815/05. Zamawiający wskazał, iż taka forma wyboru trybu udzielenia zamówienia in-house będzie miała na celu przede wszystkim zapewnienie mieszkańcom miasta Tomaszowa Mazowieckiego wysokiej jakości usług oraz świadczenia ich po niższych cenach. Mając na względzie przepisy ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w szczególności art. 7 ust. 1 pkt 3 gdzie wskazano, że do zadań własnych gminy należy m in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty a w szczególności obejmujące sprawy utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zasadnym i koniecznym zarazem działaniem jest wypracowanie rozwiązań sprzyjających wspólnocie oraz zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający zwrócił uwagę, że wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020) zostało przesądzone (art. 7 w związku z art. 22 tej ustawy), iż z dniem 1 stycznia 2017 r, weszła w życie zmiana przepisu art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którą także w świetle prawa krajowego gminy mogą realizować w trybie in-house m.in. obowiązek organizowania odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Podobnie wskazuje KIO w uchwale z dnia 7 listopada.2016, sygn. KIO/KD 68/16. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Zamawiającego, nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby udzielić zamówienia na podstawie przywołanych na wstępie przepisów. Jednakowoż, w ocenie Zamawiającego, nie można pominąć faktu, że tryby konkurencyjne w systemie zamówień publicznych, co oczywiste, stanowią fundamentalną zasadę przy udzielaniu zamówień publicznych, co wyraża treść art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zastosowanie trybów niekonkurencyjnych wymaga zawsze wskazania szczegółowej podstawy prawnej, a przypadki, w których jest to możliwe określa się przy respektowaniu zasady, zgodnie z którą wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. W pierwszej kolejności zamawiający powinien rozważyć, czy możliwe jest w okolicznościach konkretnego przypadku zastosowanie trybu konkurencyjnego. Zgodnie bowiem z wypracowanym orzecznictwem zamówienie z wolnej ręki jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych prawem zamówień publicznych trybów, powinien być stosowany wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Zamawiający dodał, że stanowisko o niejako subsydiarnym, uzupełniającym charakterze procedury zamówienia z wolnej ręki znajduje również wsparcie w literaturze przedmiotu, gdzie stwierdza się: „jeśli zatem jednostka samorządu terytorialnego zdecyduje, na podstawie przeprowadzonej oceny zasadności, iż powierzenie określonych zadań (odbiór odpadów komunalnych) powinno nastąpić na podstawie ustawy Pzp, to kolejnym etapem powinno być wskazanie dopuszczalnego prawem i zasadnego trybu wyboru wykonawcy, na podstawie przepisów tej ustawy”. Przy czym fakt, iż np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house nie musi oznaczać, iż JST taki tryb powinna automatycznie zastosować. Jednostka samorządu powinna bowiem każdorazowo ocenić, poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy, jako ogółu mieszkańców. Dalej Zamawiający podniósł, iż podmiot realizujący zamówienie in-house jest wybierany z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić, czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw. test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu Zamawiający wskazał, że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe, z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc publiczną. W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem (brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim (zamówienie in-house) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga notyfikacji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z Decyzją UOIG, powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga zastosowania się do poniższych zasad: a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie gospodarczym (tj. UOIG); b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji), tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG; c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy. Dalej Zamawiający wskazał, iż ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych usług, powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego. Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z u.s.g. Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. W ocenie Zamawiającego można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar działalności gospodarczej, będą - co do zasady - określane jako UOIG. Konieczne jest więc zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG. Zgodnie z powyższym, jak wskazał Zamawiający - po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią usługę publiczną - czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę. Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być realizowane z nastawieniem na zysk. Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego, Istotną cechą usług w ogólnym interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać na trudności o charakterze ekonomicznym. Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku lub procesy konkurencji o rynek. Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został na Miasto obowiązek realizacji UOIG - czy wystąpiła interwencja publiczna. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym w zakresie przedstawionym w pkt 2 niniejszej informacji, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo, że względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę. Przechodząc bezpośrednio do możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego, Zamawiający wskazał, co następuje. Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a) Zamawiający wskazał, iż Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zbieraniu odpadów komunalnych, transporcie odpadów komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań: a) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, na terenie Gminy, b) zbieranie i transport odpadów pochodzących z PSZOKu prowadzonego przez Miasto do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, c) transport odpadów odebranych z terenu Miasta do miejsc zagospodarowania wskazanych przez Miasto, d) edukacja ekologicznej mieszkańców poprzez kształtowanie postaw proekologicznych. Zamawiający wskazał, iż zasadniczym przedmiotem działalności Spółki było zaspokojenie potrzeb wspólnoty samorządowej w zakresie budowy oraz eksploatacji urządzeń wodociągowych. Ponadto, zgodnie z Uchwałą Rady Miejskiej Nr VIII/71/2019 z dnia 21 marca 2019 r. o zmianie uchwały nr 316/99 Rady Miejskiej w sprawie przekształcenia komunalnego zakładu budżetowego pod nazwą „Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej” w Tomaszowie Mazowieckim - zadania realizowane przez Spółkę zostały rozszerzone o działania w zakresie usług związanych z odbiorem, transportem, zbieraniem, odpadów komunalnych. Spółka ma możliwości zawierania umów na budowę oraz eksploatację urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, dostawę wody odprowadzanie ścieków z osobami prawnymi i fizycznymi oraz jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej. W roku 2018 Spółka zaopatrywała w wodę 7807 odbiorców z czego: a) 74,45% ilości wody dostarczono do gospodarstw domowych, b) 25,55% - ilości wody dostarczono do pozostałych obiorców. Dodatkowo w roku 2018 Spółka odebrała ścieki od 7200 odbiorców z czego: a) 66,40% - ilości ścieków stanowiły ścieki bytowe, b) 25,04 % - ilości ścieków stanowiły ścieki przemysłowe, c) 8,57 % - stanowiły ścieki dostarczone wozom asenizacyjnym. Zamawiający zaznaczył, że z każdym z powyższych odbiorców korzystających z usług w postaci zaopatrywania w wodę oraz z odbiorem ścieków, zawarte zostały osobne umowy. Jednakże możliwość realizacji powyższych usług wynika z podjętej przez Miasto Uchwały …

…Sygn. akt: KIO 3399/20 WYROK z dnia 27 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu, ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.,ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kaliszna rzecz Miasta Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kaliszkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3399/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Ustawienie pojemników na odpady oraz odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Cmentarza Komunalnego przy ul. Poznańskiej 183-185 i Cmentarza Wojskowego przy ul. Żołnierskiej 24 w Kaliszu wraz z zagospodarowaniem odebranych odpadów” BCK.271.06.1.2020, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 550545083-N-2020, data zamieszczenia 15.12.2020 r. przez Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Zamawiającym”. W jego ramach zawarł następujące uzasadnienie w pkt 5 ogłoszenia: „(…) Zamówienie zostanie udzielone Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej „PWiK" lub „Wykonawca”), ul. Nowy Świat 2A. 62-800 Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na łączne spełnienie poniższych przesłanek: a) Miasto Kalisz jako zamawiający, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt I ustawy Pzp. sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej tj.: Miasto Kalisz jest jedynym wspólnikiem, posiada 100% udziałów w P WiK i 100% głosów na Walnym Zgromadzeniu Wspólników. a jego prawo do glosowania nie jest jakikolwiek sposób ograniczone. Poprzez posiadane udziały i głosy na Zgromadzeniu Wspólników sprawuje pełną kontrolę nad Wykonawcą i ma wpływ na jej cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarzadzania sprawami Wykonawcy. b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a W latach 2017-2019 94,4 % działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (20172019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok,a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN/ rok. W poszczególnych latach średnie przychody kształtowały się następująco: Średni przychód Wykonawcy w PLN wyniósł w 2017r. - 45.299,5 tys., w 2018r. - 49.275,7 tys., natomiast w 2019r. - 50.118,3 tys. Średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz w PLN wniósł2017r. - 42.963,8 tys., w 2018r. - 46.544,2 tys., natomiast w 2019r. - 45.518.6 tys. c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, tj. Zgodnie z postanowieniami § 9 Umowy Spółki PWiK wszystkie udziały Wykonawcy należą do Miasta Kalisz, co zostało również uwidocznione aktualnym wpisie w Dziale I w Krajowym Rejestrze Sądowym, gdzie Wykonawca widnieje pod numerem 0000010157. Powyższe informacje znajdują potwierdzenie w piśmie Wykonawcy z dnia 19.11. 2020 r. Tym samym zostały spełnione przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art.67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. (…)”. W dniu 21.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A., ul. Bażancia 1a, 62-800 Kalisz zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na treść ogłoszenia. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.12.2020 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. art. 67 ust 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” albo „p.z.p” albo „ustawy Pzp” w zw. z art. 67 ust. 8 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że zachodzą przesłanki do udzielenia PWiK zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie wykazał zaistnienia jednej z trzech przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie, tj. przesłanki określonej w lit. b) zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a), gdyż w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki, b) a ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%; 2. art. 67 ust 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Tekst mający znaczenie dla EOG, Dz.U. L94 z 28.3.2014, s. 65, dalej: „Dyrektywa”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. z dnia 1 lutego 2019 r., Dz. U. wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; z ostrożności, w przypadku uznania, że zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP 3. art. 7 ust 1 PZP w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana, dalej: „TFUE”) w zw. z art. 9 ust 1 w zw. z art. 9 ust 2 pkt 5 uokik poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie postępowania, jak i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania tj. wpisu od odwołania w kwocie 7.50,00 PLN (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 PLN (słownie: trzydzieści cztery złote 00/100). Zarzut niewykazania wystąpienia przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z informacją o zamiarze zawarcia umowy, Zamawiający wskazał, że zamierza udzielić Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Nowy Świat 2A, 62-800 Kalisz zwana dalej:„PWIK” albo „Przystępującym” zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP. Zgodnie z art. 10 ust. 1 PZP, podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Stosownie do ust. 2 przytoczonego przepisu, udzielenie zamówienia w pozostałych trybach (negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej) jest możliwe tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z przywołanych przepisów wynika, że przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, obowiązek wykazania wystąpienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki spoczywa na Zamawiającym. Tak m.in. w wyroku KIO z 03.03.2017 r., sygn. akt: KIO 328/17 (który w tym zakresie odwołuje się również do wyroku SN z dnia 6 lipca 200lr. sygn. akt: III RN 16/01), w którym:„Podkreślenia wymaga, ze to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo do zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić ładnych wątpliwości Obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując Zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek żart. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę. (podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza o wyroku z dnia 7 lutego 2017 Sygn. akt KIO 96/17).” W art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wskazano, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przedmiotowej przesłanki, jest możliwe, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: „a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. ” Zgodnie jednak z art. 67 ust. 8 PZP, którego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, do obliczania procentu działalności o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielnie zamówienia. Analiza treści informacji o zamiarze zawarcia umowy prowadzą do wniosku, że o ile Zamawiający wykazał wystąpienie przesłanek określonych w lit. a) i c) art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP, to w żaden sposób nie wykazał wystąpienia przesłanki określonej w lit. b) tego przepisu odnoszącej się do procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce przez Zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę. Uzasadniając wystąpienie tej przesłanki, Zamawiający przedstawił jedynie, kilka ogólnych sformułowań dotyczących działalności PWiK. Stwierdził, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten wyliczono według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia (2017- 2019) z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, gdzie średni przychód Wykonawcy w tych latach wyniósł 48.231.1 tys. PLN / rok, a średni przychód z działalności powierzonej przez Miasto Kalisz wyniósł 45.518.6 tys. PLN / rok. Nie podał jednak przy tym jakiekolwiek informacji dotyczącej procentowego udziału działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych spółce (jego wysokości) stricte przez Zamawiającego oraz informacji, co do to tego w oparciu o jakie konkretnie dane został ustalony ten udział. Brak tych informacji uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu niekonkurencyjnego i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przy tym zauważył, że w przypadku świadczonej sprzedaży i usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, wcale nie oznacza, że są to usługi powierzone PWiK przez Zamawiającego Miasto Kalisz. Wręcz przeciwnie - są to najczęściej usługi świadczone na rzecz podmiotów trzecich (osoby fizyczne, osoby prawne, tzw. ułomne osoby prawne), które zawierają samodzielnie umowy z PWiK na dostawy wody i odprowadzanie ścieków i to te podmioty właśnie w całości, samodzielnie uiszczają opłaty na rzecz PWiK. Jedynie z uwagi na swoisty monopol PWiK na terenie Miasta Kalisz (związanyz posiadaniem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej) jest tak, że podmioty te są niejako „skazane” na PWiK, a żaden inny podmiot de facto nie jest w stanie świadczyć tożsamych usług na tym samym rynku, to jest na terenie Miasta Kalisz. Nie oznacza to jednak, że są to usługi powierzone przez Miasto Kalisz, bowiem: - PWiK nie zawarło umów z Miastem Kalisz, na podstawie których dostarczałoby wodęi odprowadzało ścieki do i z nieruchomości, których właścicielami są wyżej wskazane podmioty, inne niż Miasto Kalisz, - Miasto Kalisz w imieniu wyżej wskazanych podmiotów nie wnosi żadnych opłat na rzecz PWiK, lecz podmioty te opłacają usługi świadczone przez PWiK samodzielnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać przywoływany już powyżej wyrok KIO z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym Izba stwierdziła: „Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, winien w treści Informacji o zamiarze zawarcia umowy wskazać na spełnienie przesłanki z lit b i sposób ustalenia procentowego udziału zadań własnych w działalności kontrolowanej osoby prawnej, zaś w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający winien wykazać spełnienie tej przesłanki, przedstawiając wiarygodne prognozy handlowe, w oparciu o które dokonał ustaleń. Inicjatywy w tym zakresie Zamawiający jednak nie podjął. W konsekwencji, brak wymaganego przepisami ustawy PZP uzasadnienia faktycznego wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dowodzi braku wykazania przez Zamawiającego przesłanek niezbędnych do udzielenia zamówienia w trybie in house, w szczególności braku spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b ustawy PZP. Okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki Prowadzone postępowanie z uwagi na wskazane wyżej uchybienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji bowiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy, ewentualna przyszła umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu (art. 93 ust 1 pkt 7 oraz 146 ust 1 pkt 1 ustawy PZP).” Niezależnie od powyższego, należy wskazał, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%. Zamawiający w treści ogłoszenia nie wskazał żadnych danych dotyczących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące PWiK od Miasta Kalisz, zatem nie sposób przyjąć, by samo zacytowanie w treści ogłoszenia przepisu art. 67 ust.l pkt 12 Pzp w związku z art. 67 ust. 8 PZP wraz ze wskazaniem, jakie są sumaryczne przychody w oparciu o taryfę przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, było adekwatne dla uznania, ze procent działalności wykonywanej przez PWiK na rzecz Zamawiającego został osiągnięty, w szczególności w sytuacji, gdy pozyskane przez Odwołującego dane dotyczące dotychczasowej działalności PWiK wyraźnie pokazują, że nie została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust.l pkt 12 lit. b) ustawy PZP. Dla przykładu - za Sprawozdaniem Zarządu z działalności za 2017 rok (str. 15), wskazał, że do klientów należało 10.927 podmiotów, wśród których: - 8210 było odbiorcami indywidualnymi, - 1289 to instytucje i osoby prowadzące działalność gospodarczą, - 403 umowy ze spółdzielniami mieszkaniowymi, - zaledwie 278 umowy dotyczące obiektów w zarządzie Miejskiego Zarządu Budynków Mieszkaniowych, - 356 umowy na obiekty w zarządzie wspólnot mieszkaniowych, - 341 umowy w administracji prywatnej, - 50 umów z obiektami w zarządzie Zrzeszenia Właścicieli i Zarządców' Domów. Dodatkowo dane za rok 2017 potwierdzają, że przyjęte przez Zamawiającego informacje o wysokości przychodów od Zamawiającego są nieprawdziwe, wskazuje zestawienie sprzedaży wody i odbiór ścieków. Według tych danych (str. 16 Sprawozdania z działalności) ogólna sprzedaż wody na rzecz gmin to 243,4 tys. m3, podczas gdy ogólnie sprzedaż wyniosła 4.639,2 tys. m3. Jest zatem oczywiste, że w ten sposób nie było możliwe uzyskanie przychodów ze strony Zamawiającego na poziomie przekraczającym 90%. Ponadto jak wskazuje się dalej, do Kaliskiej Spółdzielni Mieszkaniowej dostarczono 577,3 tys. m3 wody, a do SM „Dobrzeć” 361,8 tys m3, SM Budowlani to ilość 115,5 tys. m3. To powoduje, że już tylko dla tych trzech największych odbiorców dostarczono około 20% usług, co odpowiada w takiej wysokości przychodom. Wykluczone jest zatem, aby przychody z zadań zleconych przez Miasto Kalisz osiągnęło poziom 90%. Analogiczna sytuacja występowała w latach kolejnych - 2018 i 2019, gdzie liczba podmiotów, na rzecz których świadczone były usługi, w tym dostawy wody i odbiór ścieków, zwiększała się. W roku 2018 było 11051 podmioty (str. 13 sprawozdania za 2018 rok), a w roku 2019- 11138 odbiorców usług (str. 13 sprawozdania za 2019 rok). W latach tych także nie ulegała znaczącym zmianom usługa dostaw wody i odbioru ścieków na rzecz największych kontrahentów, których udział przekroczył 20% (str. 14 obu sprawozdań). Jak natomiast wynika ze sprawozdań finansowych za wyżej wskazane lata, PWiK nie prowadzi rozliczeń z podmiotami powiązanymi, i tak: - Bilans za lata 2017-2019 w rubrykach należności długoterminowe i należności krótkoterminowe od jednostek powiązanych wskazuje kwoty 0,00 zł lub są puste, - rachunki zysków i strat za lata 2017-2019 w rubrykach przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów, w rubryce „od jednostek powiązanych” są puste lub wskazują wartość 0,00 zł, - wszystkie dokumenty za to w odpowiednich rubrykach dotyczących „należności od pozostałych jednostek) wskazują, że przychody w pełni są realizowane od podmiotów niebędących powiązanymi z PWiK, a tym samym także od podmiotów innych niż Zamawiający, który przecież jest podmiotem powiązanym, jako posiadający 100% udziałów w PWiK. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie jest głównym odbiorcą usług sprzedawanych przez PWiK, a tyra samym nie jest głównym generatorem przychodu spółki, zatem uwzględniając, że za dostawę wody oraz odprowadzanie ścieków cenę płacą poszczególni usługobiorcy (przedsiębiorcy, osoby fizyczne oraz inne podmioty) nie sposób w żaden sposób uznać, by 90% przychodów PWiK w ostatnich 3 łatach pochodziło od Zamawiającego. Zgodnie z treścią umowy spółki PWiK oraz informacją, którą zawiera podmiot ten na swojej stronie internetowej, a także w odpisie z KRS, głównym zadaniem jest pobór odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, a także uzdatnianie i dostarczanie wody, roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych. W dalszych punktach, przedmiotem działalności są: a)pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (PKD 43.99.Z), b)wytwarzanie energii elektrycznej (PKD 35.11 .Z), c)pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (PKD 47.99.Z), d)wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.20.Z), e)działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12.Z), f)pozostałe badania i analizy techniczne (PKD 71.20.B), g)transport drogowy towarów (PKD 49.41 .Z). PWiK zatem w ogóle dotychczas nie prowadzi działalności w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, w tym w zakresie ich odbioru od właścicieli nieruchomości. Analiza dokumentów korporacyjnych złożonych przez PWiK w aktach rejestrowych KRS za lata 2017- 2019, w tym sprawozdań Zarządu, sprawozdań finansowych oraz opinii biegłych rewidentów, prowadzi do wniosku, że do chwili obecnej podstawowym przedmiotem działalności gospodarczej spółki PWiK jest: •pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, •odprowadzanie i oczyszczanie ścieków, •roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych, •wykonywanie instalacji elektrycznych, •wykonywanie instalacji wodno-kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych i klimatyzacyjnych. W tym miejscu dodatkowo należy wskazać, że PWiK - jak wynika z dokumentów korporacyjnych ujawnionych w aktach rejestrowych - nie przeprowadziły żadnej restrukturyzacji czy reorganizacji, która pozwalałby wiarygodnie stwierdzić, że po udzieleniu spółce zamówienia in-house nie dojdzie do udzielenia przedsiębiorcom, na rzecz których PWiK świadczą usługi związane z dostawą wody oraz odbiorem ścieków, pomocy publicznej poprzez subsydiowanie kosztów z tej działalności środkami publicznymi pochodzącymi od Zamawiającego, a uzyskiwanymi w ramach opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Co więcej, fakt, że ceny i stawki opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzenie ścieków przedsiębiorstwo określa w formie taryf (art. 2 pkt 12 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę) nie oznacza, by przychody trafiające do PWiK od różnych użytkowników rynku właściwego, jakim jest rynek dostawy wody i odbioru ścieków, były przychodami o charakterze publicznym uzyskiwanym od Zamawiającego. W tym zakresie należy wskazać, że po pierwsze taryfy są zatwierdzane przez Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, a nie przez Zamawiającego, a ponadto - jak wyraźnie wskazuje art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, „dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym a odbiorcą usług”. Przepisy te nie pozostawiają zatem wątpliwości, że Miasto Kalisz nie jest podmiotem, który zleca PWiK dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Zupełnie inaczej sytuacja przedstawia się na rynku odbioru odpadów komunalnych, gdzie opłaty za gospodarowanie odpadami mają charakter quasi podatkowy i zawsze trafiają obligatoryjnie do budżetu gminy. Tym samym opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi faktycznie stanowią środki publiczne wypłacane przez Zamawiającego albo wykonawcom wybranym w drodze przetargu albo spółkom komunalnym, którym zostało udzielone zamówienie in-house. Powyższe potwierdza art. 2 pkt 3) ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków zgodnie z którym odbiorcą usług jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo- kanalizacyjnym. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym jest natomiast przedsiębiorca w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. Dalej wskazał, że do zakupu wody lub wprowadzania przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne ścieków do urządzeń kanalizacyjnych niebędących w jego posiadaniu stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Powyższe potwierdza zupełnie inny sposób realizowania usług dostawy wody i odbioru ścieków w porównaniu z rynkiem odbioru odpadów komunalnych. Pierwszy z nich jest rynkiem komercyjnym, jedynie kontrolowanym przez uchwalenie taryfy, w ramach którego to przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obligowane do zawarcia umowy z usługobiorcą, o ile ten wyrazi w tym zakresie swoją wolę. Za to rynek odbioru odpadów komunalnych jest rynkiem, w ramach którego to na właścicielu nieruchomości ciąży zobowiązanie do wniesienia opłaty za gospodarowanie odpadami, jednak wniesienie opłaty nie wynika ze stosunku cywilnoprawnego z wykonawcą usług, a z istnieniem zobowiązania publicznoprawnego łączącego właściciela nieruchomości z gminą. Tym samym zupełnie inaczej wyglądają przepływy finansowe na obu wskazanych rynkach: w pierwszym z nich usługobiorca płaci cenę do usługodawcy, a w drugim właściciel nieruchomości płaci opłatę do gminy, zasilając budżet jednostki samorządu terytorialnego. Z kolei wysokość taryf ustalana jest w oparciu o niezbędne przychody przedsiębiorstwa (art. 20 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę), tj. wartość przychodów w danym roku obrachunkowym, zapewniających ciągłość zbiorowego zaopatrzenia w wodę odpowiedniej jakości i ilości i zbiorowego odprowadzania ścieków, które przedsiębiorstwo powinno osiągnąć na pokrycie uzasadnionych kosztów związanych z ujęciem i poborem wody, eksploatacją, utrzymaniem, rozbudową urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, osiągnięcia zysku. Przedsiębiorstwo ustala niezbędne przychody będące podstawą określenia wysokości taryfy w danym roku, uwzględniając w szczególności: koszty związane ze świadczeniem usług, poniesione w poprzednim roku obrachunkowym, ustalone na podstawie ewidencji księgowej, z uwzględnieniem planowanych zmian tych kosztów w roku obowiązywania taryfy; zmiany warunków ekonomicznych oraz wielkość usług i warunki ich świadczenia; koszty wynikające z planowanych wydatków inwestycyjnych na podstawie planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych będących w jego posiadaniu (art. 20 ust. 4 w zw. z art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę). Zgodnie z art. 22 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne obciąża gminę na podstawie cen i stawek opłat ustalonych w taryfie wyłącznie za: 1)wodę pobraną z publicznych studni i zdrojów ulicznych; 2)wodę zużytą do zasilania publicznych fontann i na cele przeciwpożarowe; 3)wodę zużytą do zraszania publicznych ulic i publicznych terenów zielonych. W pozostałym zakresie przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne uzyskuje przychody na podstawie zawartych umów handlowych, a nie ze środków publicznych pochodzących od gminy (Zamawiającego). Wobec powyższego uznał, że przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej w tym okresie działalności gospodarczej przez PWiK oraz struktury odbiorców uznać należy, że PWiK nie uzyskiwały przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego, bowiem zasadnicze przychody spółka uzyskiwała z działalności komercyjnej poprzez zapłatę ceny przez użytkowników końcowych, jakimi były przedsiębiorstwa oraz osoby fizyczne, za dostarczoną wodę i odebrane ścieki. Zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Biorąc pod uwagę, że jak wykazano powyżej nie zostały spełnione przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP tj. zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 27.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2567/17 „Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się Zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.”. Działanie Zamawiającego polegające na udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zostały spełnione materialnoprawne przesłanki do zastosowania tego trybu stanowi również naruszenie art. 18 ust. 1 Dyrektywy, który wprost stanowi: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy łub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.” Na gruncie niniejszej sprawy nie pozostawia wątpliwości, że działanie Zamawiającego podjęte w celu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy oraz sztuczne zawężenie konkurencji, gdyż zostało zorganizowane w zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść konkretnego wykonawcy - PWiK. Jest to tym bardziej znaczące jeśli wziąć pod uwagę fakt, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, iż PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. PWiK wszczęło w listopadzie 2020 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach którego zamierzał pozyskać jeden pojazd służący do odbioru odpadów (podczas gdy chociażby z Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wynika obowiązek posiadania co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwa pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kom paktującej aby uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza). Postępowanie to zakończyło się jednak unieważnieniem w związku z tym, że budżet założony przez PWiK był zbyt niski w stosunku do jedynej złożonej oferty. W tym miejscu wskazał, że ten sam Zamawiający w kolejnych postępowaniach przetargowych prowadzonych od roku 2013 wskazywał, że w celu realizacji usługi odbioru odpadów z przedmiotowych cmentarzy wymagane jest posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej, należyte wykonanie umowy w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dwóch głównych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych o wartości brutto nie mniejszej niż 100.000,00 zł każda, posiadanie łącznie co najmniej 36 lub więcej różnego rodzaju pojemników, oraz jednego pojazdu przystosowanego do transportu odpadów o określonej czystości spalin. Wskazał, że w owym czasie PWiK nie składała ofert w postępowaniach o przedstawionych wyżej wymaganiach. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, w ramach postępowania bezkonkurencyjnego, zrezygnował z wymogów stawianych w toku postępowań konkurencyjnych, chyba że tylko w tym celu, aby uprzywilejować PWiK, a tym samym naruszyć zasady uczciwej konkurencji mając tę świadomość, że PWiK mogłoby nie mieć możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu o charakterze konkurencyjnym. Zachowanie Zamawiającego stwarza wrażenie, że w przypadku, w którym organizował on konkurencyjne postępowanie, w którym udział brały podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie na rynku gospodarowania odpadami, warunki techniczne, formalne oraz zawodowe były bardzo wysokie. Pomimo tego, w ostatnim postępowaniu uczestniczyło kilku wykonawców, co świadczy o konkurencyjności na rynku właściwym. Z kolei w sytuacji, w której ten sam Zamawiający zamierza udzielić zamówienia w trybie bezprzetargowym jako zamówienie z wolnej ręki in-house podmiotowi ze sobą powiązanemu (spółka komunalna ze 100% udziałem Zamawiającego), Zamawiający nie wymaga spełniania żadnych warunków i gotów jest udzielić zamówienia publicznego podmiotowi bez odpowiedniej bazy wiedzy oraz zaplecza techniczno-personalnego, a w szczególności bez doświadczenia, które jest tak kluczowe dla należytego wykonania zamówienia publicznego. Mając dodatkowo na względzie brak jakiegokolwiek doświadczenia w prowadzeniu działalności związanej z gospodarowaniem odpadami, w pierwszych latach realizacji zamówienia przez PWiK należy spodziewać się wyższych kosztów prowadzenia działalności w stosunku do kosztów obecnie ponoszonych z uwagi na brak specjalistycznej wiedzy rynkowej oraz logistycznej w zakresie możliwości optymalizowania kosztów zmiennych, w szczególności przy uwzględnieniu specyfiki rynku odbioru odpadów, powierzenie takiego podmiotowi bez jakiegokolwiek doświadczenia w tej dziedzinie spowoduje przeniesienie tzw. błędów wieku dziecięcego na podatnika (wobec faktu, że właścicielem nieruchomości w tym przypadku jest Miasto Kalisz, względnie na osoby korzystające z usług cmentarzy). Działania podjęte przez Zamawiającego w celu udzielenia PWiK zamówienia w trybie z wolnej ręki wypełniają również dyspozycję przepisu art.9 ust. 2 pkt 5 uokik. Zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na gruncie definicji zawartej w art. 4 pkt 1 uokik, nie budzi wątpliwości, że zarówno Zamawiający jak i PWiK, która będzie stroną umowy są przedsiębiorcami. Świadcząc usługi o charakterze użyteczności publicznej (samodzielnie lub poprzez podmioty zewnętrzne) tu: w zakresie odbioru odpadów komunalnych Zamawiający jest przedsiębiorcą. Wynika to z orzecznictwa, w tym w szczególności wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., III SK 12/08. Zgodnie bowiem z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z 17 marca 1997 (W/96) za zadania o charakterze użyteczności publicznej należy uważać zadania, których celem jest zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenie usług powszechnie dostępnych. Trybunał postulował szeroką definicję. Za reprezentatywny w tym zakresie należy uznać wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt I CSK 252/15: „Rozpocząć należy od odpowiedzi na podstawowe pytanie, czy gmina jako jednostka samorządu terytorialnego może podlegać przepisom o ochronie konkurencji. Pozytywną odpowiedź na to pytanie zawiera art. 4 pkt 1 a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm., dalej powołana jako OchrKonkurU). Zgodniez powołanym przepisem przedsiębiorcą, do którego stosuje się przepisy tej ustawy jest również osoba prawna organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że pozwane miasto organizujące usługi na w. rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy tej ustawy. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 OchrKonkurU. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Przez rynek właściwy art 4 pkt 9 w związku z art 4 pkt 7 OchrKonkurU rozumie zaś rynek usług, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Jak wynika z powołanych przepisów rynkiem, na którym należy badać czy pozwane miasto nie nadużywa pozycji dominującej jest cały w. rynek usług autobusowych, gdyż co podkreślił także Sąd Apelacyjny, powód i ZA świadczą usługi, w tym samym miejscu, dla tych samych odbiorców, operują tymi samymi środkami i korzystają z tej samej infrastruktury miejskiej. Dla oceny czy pozwany dopuścił się nadużycia pozycji dominującej należy zbadać jego zachowanie biorąc pod uwagę, co przepis art. 9 OchrKonkurU rozumie przez nadużycie pozycji dominującej. W szczególności wymaga zbadania czy podział rynku w proporcji 70 % dla ZA i 30 % dla pozostałych przedsiębiorców jest uzasadniony. W tym kontekście należy podkreślić, że uprawnienie pozwanego do organizowania rynku usług autobusowych nie przekreśla możliwości oceny jego zachowania pod kątem nadużywania pozycji dominującej, w szczególności czy nie jest przypadek tzw. dławienia konkurencji Nawet więc gdy gmina zorganizuje świadczenie usług transportowych w taki sposób, że powierzy ich wykonanie tylko jednemu przedsiębiorcy całkowicie zależnemu od gminy, nie wyklucza to oceny jej zachowania przez pryzmat przepisów o ochronie konkurencji Tym bardziej jest to dozwolone w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.” Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, nadużywanie pozycji dominującej polega na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Działania Zamawiającego, który jest podmiotem organizującym rynek właściwy (rynek odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz) zmierzające do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, a zatem wyłączające możliwość uzyskania zamówienia na realizację świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów na terenie Miasta Kalisz przez inne podmioty niż PWiK z całą pewnością przeciwdziałają ukształtowaniu warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. De facto wyłączają bowiem jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie na obszarze Miasta Kalisza. Zarzut wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Zgodnie z motywem 1 Dyrektywy „Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a takie z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.” Artykuł 12 Dyrektywy, zatytułowany zamówienia publiczne pomiędzy podmiotami sektora publicznego w ust. 1 stanowi: „Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki: Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a), jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą. a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.” Artykuł 12 Dyrektywy został implementowany w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. W cytowanym już powyżej art. 18 ust. 1 Dyrektywy, zatytułowanym zasady udzielania zamówień publicznych wskazano: „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. ” Ponadto, w motywie 31 Dyrektywy, wskazano: „Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi. Należy zagwarantować, że żadna współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie skutkuje zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców, w zakresie, w jakim współpraca taka stawia prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami ” Na gruncie przytoczonych powyżej postanowień Dyrektywy, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej udzielając odpowiedzi na pytania prejudycjalne, w wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/t 8 orzekł, że „ Udzielenie zamówienia typu in-huse, które spełnia warunki określone w art. 12 ust, 1 lit. a) - c) dyrektywy 2014/24, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii”. Trybunał uznał, że fakt, iż zamówienie spełnia warunki określone w tym przepisie Dyrektywy nie zwalnia państwa członkowskiego ani instytucji zamawiającej, od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości wyrażonych w TFUE. Jak podkreślono w wyroku„Swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z dnia 9 lipca 1987 r., CE1 i Bellini, 27/86-29/86, EU:C: 1987:355, pkt 15; z dnia 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress, C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z dnia 10 września 2009 r., Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, pkt 38)." Nawet gdyby uznać, że na gruncie przedmiotowej sprawy zachodzą przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, to i tak udzielenie zamówienia na odbiór odpadów przez Miasto Kalisz w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać za niedopuszczalne, gdyż jego udzielenie skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad TFUE,w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości. Fakt, iż zostały spełnione przesłanki określone w tym przepisie nie uprawnia Zamawiającego do bezrefleksyjnego udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, gdyż każdorazowo konieczne jest zbadanie czy poprzez jego udzielenie nie zostaną naruszone podstawowe zasady TFUE. W tym zakresie aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona na gruncie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik. Należy zauważyć, że nadużywanie pozycji dominującej jest zakazane nie tylko na gruncie przepisów uokik, ale również na gruncie Dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 102 Dyrektywy „niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi. ” Zamawiający w informacji nie wykazał, ze udzielenie zamówienia nie będzie skutkowało zawężeniem konkurencji i nie będzie stanowiło nadużycia pozycji dominującej. Nie wykazał, że planując zamówienie przeprowadził jakąkolwiek analizę wpływu udzielenia zamówienia na konkurencję na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia. Wykazanie tych okoliczności było konieczne biorąc pod uwagę fakt, że na rynku działają wykonawcy, którzy posiadają zdolności niezbędne do realizacji zamówienia, a zawarcie z nimi umowy umożliwiłoby Zamawiającemu zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 9b w zw. z art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czystości w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z zawartego na stronie BIP Urzędu Miasta Kalisza wykazu przedsiębiorców wpisanych do rejestru datowanego na dzień złożenia niniejszego odwołania wynika, że PWiK nie posiada takiego wpisu, natomiast do rejestru działalności regulowanej wpisanych jest 32 innych przedsiębiorców. Oznaczało, że wszystkie te podmioty są aktywnymi uczestnikami rynku właściwego, na którym Zamawiający zamierza udzielić zamówienia in-house oraz potencjalnie wszystkie te podmioty posiadają formalnoprawną oraz faktyczną zdolność do wykonania zamówienia, które w trybie bezprzetargowym ma uzyskać niedoświadczony i nieuprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia podmiot, jakim jest PWiK. Podsumowując, udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym niewątpliwie wpłynie zatem negatywnie nie tylko na konkurencję na rynku krajowym, ale również doprowadzi do zakazanego w świetle przepisu art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości, a także ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług (art. 56 TFUE) na rynku europejskim. Zamawiający w dniu 23.12.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, adres do korespondencji: Niedźwiady 38, 62-800 Kalisz zwane dalej:„Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie pierwszego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów niewykazania przez Zamawiającego przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz braku wystąpienia tej przesłanki. Całkowicie należy podzielić wyrażoną na stronach 5 – 9 uzasadnienia odwołania argumentację, w myśl której udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki powinno być traktowane jako wyjątek od podstawowych trybów wskazanych w art. 10 ust. 1 p.z.p. Z tego powodu wszystkie przepisy pozwalające na udzielenie zamówienia w jednym z pozostałych trybów powinny być interpretowane ściśle. W pierwszej kolejności zauważył, że Zamawiający nie wykazał, że ponad 90% działalności PWiK dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Miasto Kalisz. Zamawiający co prawda powołał się na wysokość przychodu PWiK, w tym ogólnikowo wskazał, że w latach 2017-2019 94,4% działalności PWiK dotyczyło działalności powierzonej przez Miasto Kalisz. Procent ten został obliczony według średniego przychodu osiągniętego przez PWiK z podstawowej działalności objętej taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków. Nie jest jednak jasne, jakie usługi (jakie przychody) wchodzą w skład tej działalności. Zgodził się w całości z argumentacją Odwołującego, że samo wykazanie świadczenia usług objętych taryfą za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków nie jest tożsame z powierzeniem świadczenia tych usług przez Zamawiającego. Przede wszystkim należy podkreślić, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, iż wymóg wykonywania przez dany podmiot zasadniczej części działalności na rzecz kontrolujących go jednostki lub jednostek samorządu terytorialnego ma na celu zapewnienie, aby dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo kontrolowane przez jedną lub kilka jednostek samorządu działa aktywnie na rynku, a tym samym może znaleźć się w stosunku konkurencji z innymi przedsiębiorstwami. W istocie bowiem przedsiębiorstwo nie musi być pozbawione swobody działania przez sam fakt, że decyzje go dotyczące są kontrolowane przez jednostkę lub jednostki samorządu terytorialnego będące jego wspólnikami, jeśli przedsiębiorstwo to może jeszcze wykonywać znaczną część działalności gospodarczej na rzecz innych podmiotów gospodarczych. Z kolei jeżeli świadczenia tego przedsiębiorstwa są zasadniczo przeznaczone tylko na rzecz wspomnianej jednostki lub wspomnianych jednostek samorządu terytorialnego, wydaje się uzasadnione, aby przedsiębiorstwo to uniknęło ograniczeń dyrektywy 2004/18, ponieważ ograniczenia te są podyktowane troską o zachowanie konkurencji, która w tym przypadku nie ma już racji bytu (wyrok TSUE z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. C553/15, podobnie również wyrok TSUE z dnia 11 maja 2006 r., sygn. C-340/04). Podkreślono również, że z orzecznictwa tego wynika, że każda działalność podmiotu, któremu udzielono zamówienia, a która jest przeznaczona dla osób innych niż jego wspólnicy, to znaczy dla osób, które nie pozostają w żadnym stosunku kontroli z tym podmiotem, nawet gdy osoby te są organami administracji publicznej, powinna zostać uznana za wykonywaną na rzecz osób trzecich (ibidem). Z tego powodu uznał, że każda usługa świadczona na rzecz podmiotu odrębnego od Zamawiającego, a zatem i osoby zawierającej umowę o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków nie może być traktowana jako działalność w zakresie zadań powierzonych przez Zamawiającego. W tym zakresie w całości podzielił argumentację Odwołującego. Ponadto zauważył, że PWiK dostarcza wodę również do okolicznych gmin sąsiadujących z Miastem Kalisz oraz odbiera ścieki z terenu sąsiadujących gmin. Przykładowo w uzasadnieniu uchwały nr V/43/2011 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 27 stycznia 2011 r. w sprawie uchwalenia Wieloletniego planu rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2011-2013 / https://www.bip.kalisz.pl/uchwaly/2011_05_43.pdf [data dostępu: 23.12.2020]. / wskazano, że zakończenie budowy kanalizacji w ul. Starożytnej i ulicach przyległych pozwoli skierować ścieki do oczyszczalni. Ma to również ogromne znaczenie dla zabezpieczenia przed skażeniem terenów wodonośnych ujęcia wody „Lis”. Wybudowanie tej kanalizacji umożliwi także odbiór części ścieków z Gmin Opatówek i Godziesze Wielkie i stanowić będzie element systemu kanalizacji zbiorczej aglomeracji Kalisz. W ogłoszeniu na stronie PWiK wskazano co następuje: wychodząc naprzeciw oczekiwaniom naszych klientów Zarząd Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. podjął decyzję o rozszerzeniu ilości miejsc, w których można opłacać rachunki za wodę, ścieki i inne usługi świadczone przez nasze przedsiębiorstwo, bez ponoszenia przez wpłacających dodatkowych kosztów (opłat). Od miesiąca wymienione rachunki można opłacać w 34 placówkach Poczty Polskiej SA, w tym 19 placówkach na terenie miasta Kalisza i 15 znajdujących się na terenie powiatu kaliskiego, gdyż z naszej wody korzystają również mieszkańcy sąsiednich gmin. /https://wodociagikalisz.pl/Aktualnosci/ArtMID/1582/ArticleID/365/Rozszerzenie-ilości-miejsc-gdzie-klienciPWiK-Sp-z-oo-mogą-opłacać-należności-nie-ponosząc-dodatkowych-opłat [data dostępu: 23.12.2020]. Wreszcie, samo PWiK świadczy usługi komercyjne, o czym informuje na swojej stronie internetowej /https://wodociagi- kalisz.pl/BOK/Uslugi-komercyjne [data dostępu: 23.12.2020]/. Na stronie opublikowany został również cennik tych usług. dowód: 3. cennik usług komercyjnych PWiK. Nie sposób zatem stwierdzić, w jaki sposób Zamawiający obliczył przychód z działalności PWiK powierzonej przez Miasto Kalisz. Konieczne byłoby wskazanie, jakie usługi i za jaką kwotę PWiK świadczyło na rzecz: 1) Zamawiającego, 2) podmiotów znajdujących się na terenie gminy Kalisz – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 3) podmiotów znajdujących się na terenie innych gmin – w zakresie dostarczania wody i ścieków, 4) wszystkich podmiotów – w zakresie usług innych niż dostarczanie wody i ścieków. Jeśli bowiem PWiK dostarcza wodę i odprowadza ścieki z terenu innych gmin, to nie sposób przyjąć – nawet przyjmując interpretację Zamawiającego – że są to zadania zlecone przez Miasto Kalisz, lecz przez inne gminy. Odnośnie naruszenie pozycji dominującej. Zgodził się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki dopuścił się naruszenia pozycji dominującej oraz przygotowania zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Co więcej podkreślił, że Zamawiający nie mógłby skutecznie (w sposób ważny) zawrzeć umowy obejmującej zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z PWiK. Świadczenie usług odbioru i transportu odpadów komunalnych jest możliwe na terenie gminy dopiero po wpisie do rejestru działalności regulowanej [RDR] (art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; dalej: u.c.p.g.). Również właściciel nieruchomości nie może przekazywać odpadów podmiotowi niewpisanemu do rejestru działalności regulowanej (art. 5 ust. 1a u.c.p.g.). Oznacza to, że zawarcie umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy i powierzenia wykonywania zadania publicznego podmiotowi, który zadań tych nie może wykonywać. Warunkiem wpisu do RDR jest bowiem m.in. posiadanie pojazdów rodzaju i ilości wskazanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Jak wykazał to Odwołujący, PWiK nie posiada takich pojazdów. Do dnia dzisiejszego PWiK nie została wpisana również do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Kalisza. Zamawiający nie może zatem w chwili obecnej rozważać powierzenia wykonywania rzeczonych zadań PWiK, gdyż prowadziłby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Czynność prawna byłaby w tym wypadku nieważna (art. 387 § 1 k.c.). O dnośnie naruszenie podstawowych zasad TFUE. Podzielił argumentację Odwołującego, że postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia przepisów prawa unijnego. Na szczególną uwagę zasługuje treść wyroku TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie o sygn. C-285/18, którą przywołał Odwołujący w uzasadnieniu odwołania. TSUE wskazał, że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zwrócił uwagę na wypływający z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (dawniej z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską) obowiązek interpretowania prawa krajowego w sposób zapewniający realizację celów prawa unijnego (wspólnotowego). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób precyzyjny wyjaśnił, w jaki sposób organy krajowe winny stosować prawo krajowe w sytuacji, gdy dochodzi do potencjalnego konfliktu normy unijnej z normą krajową. W licznych orzeczeniach Trybunał podkreślił, że wynikający z art. 4 ust. 3 TUE obowiązek podjęcia wszelkich działań o charakterze generalnym i jednostkowym niezbędnych w celu wykonania tego zobowiązania, ciąży na wszelkich organach władzy państw członkowskich, w tym, w ramach ich kompetencji, na organach sądowych, które to zobowiązane są stosując prawo krajowe, dokonać jego wykładni, na ile to tylko możliwe, w świetle litery i celów dyrektywy, by osiągnąć założony w niej rezultat (wyrok TSUE z dnia 14.07.1994 r., sygn. C-91/92). Jak wskazano w literaturze: zasadę prowspólnotowej wykładni prawa krajowego można sprowadzić do następującego stwierdzenia: sąd krajowy [a w zasadzie wszystkie organy władzy państwowej, co wynika z przywołanych orzeczeń – dop. wł.], stosując prawo krajowe, musi - w zakresie, jaki jest tylko możliwy - interpretować prawo krajowe tak, aby było zgodne z wymogami prawa wspólnotowego, jego treścią i celem /Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, (red.) A. Wróbel, Zakamycze 2005, rozdział trzeci, punkt II, podpunkt 3.1., SIP Lex/. Z tego powodu przy wykładni przepisów p.z.p. należy mieć na względzie wyrażony w Dyrektywie 2014/24/UE oraz w zasadach traktatowych cel w postaci zapewniania równego traktowania przedsiębiorców oraz niezakłócania konkurencji na rynku. Tylko taka interpretacja przepisów zapewnia realizację zasady lojalnej współpracy. Udzielenie zamówienia PWiK z pewnością doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku właściwym oraz naruszenia swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług. W dniu 28.12.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PWIK zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.01.2020 r. (e-mailem) P W iK złożyło pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego aspektu - wykonywanie zadań powierzonych przez zamawiającego trzeba rozumieć jako zadania własne - powierzone (zlecone do wykonania) osobie prawnej. Gmina może bowiem wykonywać zadania własne przez własne jednostki organizacyjne, ale może również zadania własne powierzyć. Należy odróżnić powierzenie zadań od wykonywania usług na podstawie umów cywilnoprawnych. Elementem decydującym w wykładni pojęcia jest to, czy zadanie zostało powierzone przez zamawiającego z jego własnych zadań. Za powyższą wykładnią przepisu opowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt KIO 1842/19 wskazując, że:„Do działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych należy zaliczyć działalność polegającą na realizowaniu w imieniu gminy jej zadań własnych, przy czym podkreślić trzeba, że nie należy ograniczać pojęcia zadania powierzonego wyłącznie do zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego, podobnie jak nie jest zasadne ograniczanie powierzenia zadań wyłącznie do sytuacji ich przekazania w drodze aktu utworzenia danej osoby prawnej. Istotne jest, aby działalność kontrolowanej osoby prawnej była działalnością ściśle związaną z konkretnym poleceniem zamawiającego, który tę osobę kontroluje i nie miała charakteru komercyjnego. Okoliczność w jakiej formie następuje powierzenie zadań do realizacji (czy to w trybie określonym ustawą o gospodarce komunalnej czy np. poprzez zawarcie umów powierzenia zadań) ma znaczenie drugorzędne - wybór formy zlecenia zadań leży w gestii zamawiającego i może podlegać ewentualnym ograniczeniom wynikającym z właściwych przepisów prawa, które zamawiający zobowiązany jest stosować.”. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713) zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizację, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymywania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz należą do zadań własnych gminy. Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028; dalej zwana: „z.z.w.”) zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków zostało uznane przez ustawodawcę za zadanie własne gminy (art. 3 ust. 1). Gmina może realizować zadania własne w dwojaki sposób tj. samodzielnie lub z wykorzystaniem zasobów innych podmiotów prawa. Miasto Kalisz realizuje zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków przez och powierzenie Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu zostało powołane do zapewnienia ciągłości powszechnej dostępności wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza. Spółka prowadzi działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza decyzją nr W IMK 7033/17/02 z dnia 27 sierpnia 2002 r. oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na ternie miasta Kalisza przyjętego Uchwałą Nr LVIII/765/2018 Rady Miasta Kalisza z dnia 27 września 2018 r. w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Nie można pominąć faktu, że Uchwałą Nr XX/138/91 Rady Miejskiej Kalisza z dnia 03 grudnia 1991 r. przekształcono Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w jednoosobową spółkę miasta z ograniczoną odpowiedzialnością (§1 Uchwały) i wskazano, że Spółka powołana jest do zapewnienia ciągłości i powszechnej dostępności dostaw wody i odbioru ścieków na terenie miasta Kalisza (§ 4 Uchwały). Ustawa z.w.w. określa zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spożycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków, w tym zasady działania przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego (art. 1 pkt. 1a z.w.w.). Jednocześnie w art. 2 pkt. 3 z.w.w. wskazano, że odbiorcą usługi jest każdy, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Odwołujący nie ma więc racji twierdząc, że działalność Przystępującego polegająca na wykonywaniu zadań gminy w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków nie stanowi działalności w zakresie zadań powierzonych. Wręcz przeciwnie – wskazane przepisy prawa oraz uchwały jednoznacznie wskazują na powierzenie Przystępującemu tych zadań. Odwołujący podnosił, że nie została spełniona przesłanka dotycząca udziału 90% działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych w całkowitej działalności Przystępującego. Swoje stanowisko opiera przy tym na uznaniu, że do 90% działalności nie należy wliczać przychodów uzyskiwanych przez Przystępującego od odbiorców innych niż sama gmina. Stanowisko to jest błędne. Sposób wyliczania wymaganego udziału wykonywania zadań powierzonych wykonawcy przez zamawiającego sprawującego kontrolę nad tym wykonawcą w działalności kontrolowanej osoby prawnej reguluje art. 67 ust 8 p.z.p., który wskazuje, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W każdym przypadku metodą odpowiednią do wyliczenia procentu jest metoda właściwa dla rachunkowości, o czym świadczy odesłanie do pojęcia średniego przychodu osiągniętego przez przyszłego wykonawcę (tak też J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W-wa 2017, s. 588). Samo zaś pojęcie przychodu jest zdefiniowane w art. 12 ustawy z 15.02.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 865 ze zm.). Przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość przychodów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości przychodów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującego go zamawiającego. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości przychodów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż przesłanka jest spełniona. Na przyjęcie takiego rozumienia udziału naprowadza też sposób wdrożenia przepisu w porządkach prawnych innych krajów członkowskich UE. W art. 10 ust. 5 Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (litewska ustawa o zamówieniach publicznych), która transponuje dyrektywę 2004/18/W E do prawa litewskiego, czytamy: „Przepisy niniejszej ustawy nie mają zastosowania, gdy instytucja zamawiająca zawiera umowę z podmiotem prawnie odrębnym, nad którym sprawuje kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami lub organami, i który to podmiot stanowi jej wyłączną własność (lub względem którego wykonuje uprawnienia i obowiązki państwa lub jednostki samorządu terytorialnego jako jedyny udziałowiec), oraz gdy kontrolowany podmiot zrealizował co najmniej 90% swych obrotów w poprzednim roku (albo w okresie, jaki upłynął od jego utworzenia, jeśli wykonuje swą działalność od mniej niż roku) poprzez działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb instytucji zamawiającej lub umożliwienie jej wykonywania swych funkcji”. Powstaje też pytanie jaka działalność powinna być uznana za wliczaną do udziału 90%. Jak stwierdził TSUE w wyroku w sprawie C-340/04, Carbotermo: „Jeśli chodzi o kwestię, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług” (pkt 65 i 66 wyroku). Jak więc wynika z powyższego, do 90% udziału działalności należy wliczyć taką działalność prowadzoną przez wykonawcę, która obejmuje zadania powierzone mu przez zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, czy opłaty za wykonywanie takiej działalności pochodziły bezpośrednio od zamawiającego czy też np. od końcowych odbiorców świadczonych usług. Stanowisko takie prezentuje również KIO, która w wyroku z 04.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1842/19 wskazała:„W ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.” Jak zostało już wyżej wskazane art. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę zobowiązuje osoby trzecie do zawierania umów na usługi bezpośrednio z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, które realizuje zadania ustawowo przyznane gminie (w niniejszej sprawie Miasto Kalisz). W art. 26 ust. 1 z.w.w. ustawodawca wprost określił, że rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków są prowadzone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z odbiorcami usług na podstawie określonych w taryfach cen i stawek opłat oraz ilości dostarczonej wody i odprowadzonych ścieków. W konsekwencji, w opozycji do twierdzeń Odwołującego, nie ma możliwości prawnej, aby w ramach wykonywania zadania zleconego przez gminę i na jej terenie, to gmina pobierała opłaty od zamieszkujących terytorium gminy za usługi wodociągowo-kanalizacyjne i następnie przekazywała je do podmiotu świadczącego usługi. Taka forma rozliczenia została wyłączona ustawowo, poprzez narzucenie przez ustawodawcę formy rozliczenia. Ten sposób przepływu środków pieniężnych wynika bezpośrednio z regulacji ustawowej i nie ma możliwości zorganizowania pobierania opłat w inny sposób. Jednocześnie nie wpływa to w żaden sposób na charakter wykonywanych zadań, gdyż PWiK wykonuje zlecone zadania własne gminy. Zgodnie z treścią sprawozdań finansowych PWiK, Spółka osiągnęła następujące przychody ze sprzedaży: ROK OBROTOWY ŁĄCZNE PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY ŁĄCZNE PRZYCHODY Z DZIAŁALNOŚCI POWIERZONEJ PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO (Kwota obejmuje sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisz oraz przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji. W sprawozdaniach z działalności Spółki umieszczono przychody z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych i opisano jako przychody komercyjne.) 2017 45.299,5 TYS. ZŁ 42.963,8 TYS. ZŁ >94,8% 2018 2019 49.275,7 TYS. ZŁ 50.118, 3 TYS. ZŁ 46.544,2 TYS. ZŁ 47.047,8 TYS. ZŁ >94,4% >93,8% W konsekwencji średni przychód Spółki w okresie 2017-2019 r. wyniósł 48.231,1 tys. zł/rok, a średnie przychody z działalności powierzonej przez Zamawiającego wyniosły w tym okresie 45.518,6 tys. zł, co stanowi 94,4, %. Podstawę wyliczenia przekazanych danych stanowiły następujące dokumenty Spółki: 1.Rachunek zysków i strat za 2017 r.; 2.Sprawozdanie Zarządu za 2017 r.; 3.Rachunek zysków i strat za 2018 r.; 4.Sprawozdanie Zarządu za 2018 r.; 5.Rachunek zysków i strat za 2019 r.; 6.Sprawozdanie Zarządu za 2019 r. ROK 2017 W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK z siedzibą w Kaliszu za 2017 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat zawarto strukturę przychodów ze sprzedaży (str. 4), z której jednoznacznie wynika, że: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) w roku obrotowym wyniosła 41.908,015,37 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody dla gmin ościennych, sprzedaż usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych, sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) w roku obrotowym wyniosła 3 391 523,72 zł; 3.Całkowita sprzedaż wyniosła: 45.299.539,09 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 7% całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,8%. ROK 2018 Dodatkowe informacje i objaśnienia do sprawozdania finansowego PWiK za 2018 r. zawierają następujące dane (pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat): 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 45.207.519,26 zł; 2.Sprzedaż pozostała (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla gmin ościennych; sprzedaż usług komercyjnych, sprzedaż usług kanalizacji deszczowej; sprzedaż materiałów i towarów) osiągnęła wartość 4.068.211,48 zł; 3.Łącza wartość sprzedaży wyniosła 49.275.730,74 zł. W konsekwencji powyższego sprzedaż pozostała (nie na rzecz Miasta Kalisz) stanowi w przybliżeniu 8 % całkowitej sprzedaży, czyli sprzedaż na rzecz Miasta Kalisza wynosi ponad 90 %. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 94,4% ROK 2019 W Sprawozdaniu Zarządu Spółki PWiK za rok 2019 wynika, że w okresie sprawozdawczym Spółka prowadziła działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza na podstawie zezwolenia wydanego przez Zarząd Miasta Kalisza oraz w oparciu o Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie miasta Kalisza. Z działalności tej, objętej PKD 36.00.Z i 37.00.Z, przychody stanowiły ponad 95% wartości ogółem, w tym 3,2% stanowiła sprzedaż usług kanalizacyjnych i wody do gmin ościennych. Na str. 16 Sprawozdania Zarządu za rok 2019 wskazano następującą strukturę sprzedaży: 1.Sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) osiągnęła wartość 46.159,8; 2.Sprzedaż komercyjna osiągnęła wartość 3.958,5; 3.Sprzedaż ogółem osiągnęła wartość 50.118,3. W dodatkowych informacjach i objaśnieniach do sprawozdania finansowego PWiK za 2019 r. w pkt. II.1 Objaśnienia do Rachunku zysków i strat wskazano, że sprzedaż produkcji podstawowej (sprzedaż wody i usług kanalizacyjnych dla m. Kalisza) wyniosła 46.159.790,50 zł, a łączna sprzedaż wyniosła 50.118.258,64 zł. W konsekwencji udział sprzedaży na rzecz m. Kalisza wynosi ponad 90% łącznej wartości sprzedaży. Przy doliczeniu przychodów z tytułu opłat za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do kanalizacji wartość wzrasta do ponad 93,8%. Z powyższego jednoznacznie wynika, że dane na jakich oparł się Zamawiający publikując Informację o zamiarze zawarcia umowy są prawdziwe i jednoznacznie wskazują na to, że 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Zamawiający w informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący określił wartości, na podstawie których dokonał obliczeń, a także odwołał się do powszechnie dostępnych wartości tj. taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie którego Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wylicza pobierane opłaty za świadczone usługi. Przystępujący podkreśla, że powołanie się przez Zamawiającego w treści opublikowanej informacji na dane finansowe Spółki tj. przychód, jednoznacznie wskazuje na źródło zaczerpniętych informacji. Zamawiający w opublikowanej Informacji o zamiarze zawarcia umowy w sposób wyczerpujący i pełny umotywował wybór trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wykazując w sposób precyzyjny spełnienie przesłanek jego zastosowania wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. Zamawiający w części 5 lit. b Informacji o zamiarze zawarcia umowy odniósł się do danych liczbowych pochodzących z jawnych źródeł (dokumenty finansowe Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.), jednocześnie podając udział procentowy działalności dotyczącej zadań powierzonych przez Miasto Kalisz PWiK. Wskazał także, że opierał się na średnich przychodach z ostatnich 3 lat obrotowych PWIK, co czyni zadość wymaganiom z art. 67 ust. 8 p.z.p. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej. Jak już zostało podniesione i wykazane w pkt. 1 Uzasadnienia, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zamawiającego, a udzielone zamówienie spełnia wszystkie warunki ustawowe przewidziane do zastosowania trybu z wolnej ręki. Z przepisów p.z.p. nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia w trybie, jaki został zastosowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, konieczne było spełnienie innych przesłanek niż wymienione w sposób enumeratywny w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 12 PZP stanowi właśnie jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów konkurencyjnych. Brak jest zatem po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania, że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również przepisy unijne (patrz m.in. wyrok KIO z 21.04.2017 r., sygn. akt KIO 625/17; wyrok z 07.02.2017 r., sygn. akt KIO 96/17). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony i ograniczony, jest ustalenie, iż w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych, nie wynikających z art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. okoliczności. Wyraźnie trzeba wskazać, że badanie czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu stosowania trybów konkurencyjnych, następuje wyłącznie poprzez pryzmat przesłanek określonych ustawą dla danego rodzaju zamówienia. Kumulatywne ziszczenie się warunków wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. powoduje, że w sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie dochodzi do naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Ponadto podniósł, że Odwołujący w istocie kwestionuje nie tyle czynność zamawiającego polegającą na podjęciu decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a raczej zasadność wprowadzenia do systemu prawnego możliwości udzielenia zamówień in-house. W tym kontekście zarzut naruszenia pozycji dominującej jest absurdalny. Istota zamówień in-house to możliwość realizacji pewnych zadań przez samego zamawiającego, niezależnie od tego w jakich formach prawnych on działa. Dlatego też głównym warunkiem do spełnienia jest wykazanie, że zamawiający sprawuje nad wykonawcą kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającej na dominującym wpływie. Sytuacja wykonawcy, który ma odrębną osobowość prawną jest w sensie gospodarczym zrównana z jednostką organizacyjną zamawiającego. Nie ma więc mowy o wykorzystywaniu jakiejkolwiek pozycji dominującej w rozumieniu prawa ochrony konkurencji skoro stosunek powstający w zamówieniach inhouse ma charakter analogiczny do działania własnego. Odnośnie zarzutu wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE. Argumentacja Odwołującego zawarta w uzasadnieniu do zarzutu koncentruje się na przywołaniu przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, która została wdrożona do polskiego systemu prawnego w drodze ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i aktów wykonawczych do niej. Tym samym nie jest uprawnione powoływanie się na przepisy Dyrektywy, która nie obowiązuje bezpośrednio w polskim systemie prawa. Odwołujący nie podniósł też argumentacji wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego bezpośrednio przepisów Traktatu. Na marginesie zauważył, że wyrok TSUE C-285/18 został przez Odwołującego przywołany wyrywkowo i błędnie. Trybunał rozpatrywał w tej sprawie kwestię, czy dopuszczalne jest aby państwo członkowskie wdrożyło przepisy o zamówieniach in-house w taki sposób, że przepis uzależnia możliwość udzielenia zamówienia „w szczególności od warunku, że umowy zawierane w ramach udzielania zamówień publicznych nie pozwalają na zapewnienie dobrej jakości, dostępności i ciągłości świadczonych usług”. Trybunał uznał, że ustanowienie takich przepisów (tj. „dodatkowych” ponad przepisy dyrektyw) warunków dla udzielania zamówień in-house jest zgodne z przepisami unijnymi, z zastrzeżeniem, że „warunki, od których państwa członkowskie uzależniają udzielanie zamówień in house, powinny zostać ustanowione w oparciu o precyzyjne i jasne przepisy prawa dotyczące zamówień publicznych, które muszą być wystarczająco dostępne i przewidywalne w zakresie ich stosowania, tak aby uniknąć wszelkiego ryzyka arbitralności”. Wyrok ten nie ma żadnego odniesienia do niniejszej sprawy. Warunki udzielania zamówień in-house zostały jednoznacznie określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nie istnieje nakaz dodatkowego weryfikowania przez Zamawiającego jakichkolwiek okoliczności ponad spełnienie przesłanej ustawowych dla zastosowania zamówienia z wolnej ręki. Przyjęcie wykładni przeciwnej powodowałoby powstanie sytuacji niepewności prawnej oraz możliwość w każdym przypadku uznania czynności za nieprawidłową przy powołaniu się na ogólne zasady prawa. Interpretacja taka powodowałaby, że ustanowienie jakichkolwiek przepisów szczegółowych byłoby zbędne, gdyż wszelkie normy postępowania należałoby wywodzić z zasad ogólnych. Powyższe potwierdza za wyrokiem o sygn. akt: KIO 625/17„Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (w orzeczeniu Izba przywołuje m.in. art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE – dop. Przystępującego) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnośnie podnoszonego również w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje.”. Wreszcie odnosząc się do naruszenia art. 7 należy za ww wyrokiem wskazał, że „W sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie zostaje naruszony art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa.”. W dniu 25.01.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający w zakresie zarzutu: 1)naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 u.o.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym w celu wyłączenia zamówienia z zakresu stosowania Dyrektywy oraz w celu sztucznego zawężenia konkurencji z zamiarem działania na korzyść wykonawcy PWiK, co stanowi nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, 2)ewentualnego, naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 49, art. 56, art. 102 TFUE w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 - ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem podstawowych zasad TFUE, w szczególności zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad które się z nich wywodzą, takich jak zasad równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania i przejrzystości, a także równej konkurencji. Podnosił, że ww. zarzuty de facto nie odnoszą się do naruszenia przepisów P.z.p., lecz starają się wykazać dopuszczenie się przez Zamawiającego deliktu nieuczciwej konkurencji. Ewentualne podnoszone przez Odwołującego naruszenia, którym Zamawiający zaprzecza, mogą być oceniane przez organy posiadające stosowne kompetencje np. Prezesa UOKiK. Przywołane przez Odwołującego czynniki, jako niewyrażone w P.z.p. pozostają jednak poza oceną „zgodności czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy” przez KIO. Powyższe podkreśla Izba m.in. w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18 wskazując, że Izba „ nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających. Z tego względu Izba oddaliła jako niepodlegający rozpoznaniu zarzut nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik.” Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający podkreśla, że przepisy prawa samorządowego oraz u.g.k., kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” (A. Trela, „Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250). Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C-89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Swoboda ta doznaje ograniczenia prawnego – w zakresie stosowania formuły in-house, albowiem prawodawca krajowy zdecydował się na zobowiązanie zamawiających, do udzielania wskazanej kategorii zamówień, niemieszczącej się w zakresie stosowania Dyrektywy 2014/24/UE, z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki (w oparciu o zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przesłanki). Powyższym ustawodawca dokonał abstrakcyjnego wyważenia zasad prawnych, w tym zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. W rezultacie ziszczenie się przesłanek wyrażonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. przy jednoczesnym spełnieniu wymogów przewidzianych dla stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, stanowi kompleksowe wypełnienie wszelkich obowiązków wynikających z P.z.p. dla udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza szereg judykatów Izby. Egzemplifikując, Izba w wyroku: 1)z 27.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2567/18 wskazała, że z „przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla dzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa. (…) Ujmując to w szerszej perspektywie - konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki. (…) Powyższe przepisy ustawy pzp zarówno co przesłanek określających zamówienie in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym postępowaniu - nie poddają się wykładni, prezentowanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej sugerowany rezultat - w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych przesłanek, wywodzonych z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej - stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem, jak sam zauważył Odwołujący, o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję, o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 3 (analogicznych do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego zawężania konkurencji.”, 2)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym Izba wskazała, że „odnośnie podnoszonego (…) twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house.”, 3)z 21.04.2017 r., sygn. akt: KIO 625/17, w którym KIO podniosła, że „obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może ono zostać rozpoznawane przez Izbę.”, 4)z 07.02.2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym Izba uznała, że „odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym, wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzecznym z zasadami konkurencji zastosowanie instytucji in-house, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje inhouse uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego pod warunkiem, że dla udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust.9 ustawy Pzp, spełnione zostają określone przepisami przesłanki dla tej szczególnej instytucji.” Zamawiający przytoczone stanowiska Izby w pełni poparł i wskazał jako argumenty własne, w odpowiedzi na odwołanie. Na aktualność ww. stanowisk Izby po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C285/18 Irgita, wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. We wskazanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 Irgita. (…) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (…) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych, w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę.” Tytułem uzupełnienia, z ostrożności procesowej, w zakresie w jakim ww. zarzut Odwołujący opiera, na przyjęciu, że: 1)PWiK nie posiada odpowiednich zasobów, w tym odpowiednich zasobów technicznych niezbędnych do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, 2)PWiK nie posiada wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej, 3)nie ma gwarancji, że Zamawiający nie dopuści się subsydiowania skrośnego, niezależnie od bezpodstawności przywoływania ww. okoliczności dla wykazania zamierzonych przez Odwołującego tez, Zamawiający podnosi, że zarzuty te są kontrfaktyczne. PWiK posiada i jest w dyspozycji następujących pojazdów: 1.PK 4855L Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 2.PK 3674F Iveco Daily – do odpadów zbieranych selektywnie 3.PK 50232 Renault – do odpadów zbieranych selektywnie 4.PK 5160L FUSO – bez funkcji kompaktującej 5. PK 5200I Scania – do odpadów zmieszanych 6. PKAVS63 Scania – do odpadów zmieszanych Pojazdy z pozycji 1-5 są własnością PWiK, a pojazd z pozycji 6 PWiK użytkuje na podstawie umowy najmu. Ponadto PWiK posiada wszelkie niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia. Zarzut subsydiowania skrośnego działalności odpadowej przychodami z opłat za usługi wodnokanalizacyjne, lub z przeciwnym wektorem, należy uznać za: 1)hipotetyczny, potencjalny i nie skonkretyzowany żadnymi argumentami lub dowodami, 2)bezpodstawny albowiem, żadne z dokumentów lub zachowań Zamawiającego nie potwierdzają takiego zamiaru, 3)podniesiony wyłącznie w celu zbudowania dogodnej dla Odwołującego narracji procesowej, stwarzający pozory niezgodnych z prawem zamierzeń Zamawiającego. Zamawiający zaprzecza, jakoby w jakikolwiek sposób miał zamiar skrośnie subsydiować realizację zadań przez PWiK. W szczególności przewidziane w umowie o zamówienie publiczne wynagrodzenie, pozwala na zgodne z przepisami, w tym o pomocy publicznej, zrealizowanie zlecanej PWiK usługi. Zamawiający w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) w zw. z art. 67 ust. 8 P.z.p. z powołaniem na okoliczność, iż „w uzasadnieniu nieprawdziwe dane odnoszące się do procentowego udziału tej działalności w działalności spółki” oraz, że „z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że procent przychodu z zadań powierzonych PWiK przez Zamawiającego nie osiąga wymaganych 90%”, podnosi, że: 1) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została spełniona w stanie faktycznym udzielania zamówienia w ramach postępowania, 2) przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanka tzw. zależności ekonomicznej została wykazana w sposób o którym mowa w art. 67 ust. 11 pkt 5 P.z.p., 3) podniesione przez Odwołującego w Odwołaniu (jak również przez Przystępującego po stronie Odwołującego w skierowanym do Izby przystąpieniu) okoliczności oraz argumenty nie wykazują stanu odmiennego niż wskazany powyżej w pkt 1) i 2). Konkretyzując powyższe w zakresie zarzutów Odwołującego kwestionujących ziszczenie się przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit b) P.z.p. przesłanki…

…Sygn. akt: KIO 2860/20 WYROK z dnia 30 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2860/20 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 – 281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny” (nr ref. W R.ROZ.2810.20.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 maja 2020 r. pod numerem 205835-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 listopada 2020 r. wykonawca ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejo d niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegającej na: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm Lider: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partner: STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy (dalej „Konsorcjum Strabag" lub „wykonawca”) pomimo, że ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna była zostać odrzucona, bowiem: -nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7 SIW Z, tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia; -wprowadził w błąd Zamawiającego w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu 2.zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 oraz 7.7. SIW Z tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy; 3.zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego, w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 24 ust. 1 pkt. 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 10.4.3. SIW Z dotyczących zdolności technicznejlub zawodowej, o którym mowa w pkt. 7.2.3.ppkt. 2 7.7 SIW Z tj. nie wykazał, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym do realizacji zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2.art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ewentualnie w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego, w ten sposób, że udzielając wyjaśnień Zamawiającemu w zakresie złożonych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty Wykonawcy pomimo faktu, że powinna ona zostać odrzucona przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i nie zapewnił równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Strabag z postępowania i w konsekwencji odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący zreferował szczegółowo stan faktyczny. W oparciu o niego podniósł, iż w wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum Strabag nie złożyło żadnych dokumentów, z których wynikałby zarówno zakres posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIW Z przez osobę wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy, jak również nie wskazało podstawy do pełnienia przez ta osobę samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag w treści wyjaśnień bezzasadnie zakwestionowało podstawę, w oparciu o którą Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień (art. 26 ust 4 ustawy Pzp). Odwołujący zwrócił także uwagę na istniejące w treści wyjaśnień błędy co do treści obowiązujących przepisów prawa, pomieszanie numeracji, a nadto błędy logiczne dotyczące wykładni znaczenia. słowa „zakres”. Odwołujący zauważył, że w powołanej w wyjaśnieniach ustawie o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w art. 20a ust. 1, nie ma stwierdzenia „bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11” oraz nie ma w nim mowy o urbanistach. Odwołujący przywołał także brzmienie art. 20a ust. 2 i ust. 4 tej ustawy, wskazując, że to w ust. 4 (a nie w ust. 2 jak twierdziło Konsorcjum Strabag) zawarte są regulacje dotyczące oświadczenia o zamiarze świadczenia usług transgranicznych. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag powołało się na ustawę o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, która wygasła 30.12.2004 r. Ponadto samo słowo urbanista, które powołało błędnie w nazwie ustawy Konsorcjum Strabag, zostało skreślone zarówno z nazwy ustawy, jak i jej przedmiotu (ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych). Odwołujący wskazał ponadto, że w treści wyjaśnień Konsorcjum Strabag podało imię i nazwisko T. W. podczas, gdy w wykazie osób wskazano: T. W., a ponadto w ww. piśmie podano, iż pan W. ukończył studia wyższe na Politechnice w Moguncji, podczas gdy w wykazie osób w pozycji 5 wpisano, że T. W. ukończył Wyższa Szkołę Techniczna w Mainz: Fachhochschule Mainz - University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk Stosowanych).Zdaniem Odwołującego oświadczenia dotyczące Pana W. w wyjaśnieniach tworzą rozbieżności i dotyczą de facto innej osoby niż kierownika robót wskazanego w Wykazie osób. Odwołujący wskazał także na definicję i znaczenie słowa „zakres”, podnosząc, że Konsorcjum Strabag używa tego słowa niezgodnie z zasadami logiki. Zdaniem Odwołującego można nabyć uprawnienia, ale nie nabywa się „zakresu uprawnień” - bowiem zakres uprawnień wynika z samej treści dokumentu, który potwierdza te uprawnienia. Przykładowo w stosunku do kierowników budowy, którzy swoje kompetencje uzyskują w RP - ich zakres wynika zawsze jednoznacznie z decyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdzie stwierdza się przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji, w danej specjalności i wpisuje się zakres uprawnień. W przypadku Pana T. W. (czy też Pana T. W.) wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego nie przedłożył żadnych dokumentów, które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIW Z przez ww. osobę, jak również nie przedłożył i nie wskazał podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej przez ww. osobę. Odnosząc się do oświadczenia Konsorcjum Strabag na 3 stronie wyjaśnień Odwołujący wskazał, iżrozdzielanie posiadania uprawnień od przystąpienia do realizacji funkcji kierownika budowy przez Konsorcjum Strabag również jest nieuprawnione i niezgodne z SIW Z. Odwołujący zauważył także, że Konsorcjum Strabag powołało się na art. 29 ust 1 ustawy „o uznawaniu kwalifikacji", w którym rzekomo mowa jest o nie wszczynaniu postępowania w sprawie uznania kwalifikacji przez właściwy organ lub o umorzeniu wszczętego postępowania wobec usługodawcy w sprawie uznania kwalifikacji, a następnie na art. 31 i 30 tejże ustawy (której nazwa nie została precyzyjne podana - zdaniem Odwołującego w sposób zamierzony). Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum Strabag celowo i świadomie wprowadziło w błąd Zamawiającego, bowiem powołało się na uchyloną ustawę z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 394, z 2013 r. poz. 1650 oraz z 2014 r.), która straciła moc z dniem 18 stycznia 2016 r. Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum Strabag wskazało jako kierownika budowy obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej tj. Niemiec, to zgodnie z postanowieniami SIW Z wskazany kierownik budowy powinien posiadać potwierdzenie spełnienia wszystkich wymogów określonych przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych. Odwołujący wskazał w tym zakresie na punkt 7.2.3 ppkt 2 oraz 7.7 SIW Z. Spełnienie warunków przez Konsorcjum Strabag miało polegać na wykazaniu dysponowania osoba, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy Prawo budowlane, na podstawie ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Odwołujący wskazał także, iż świadczenie usługi transgranicznej podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą Okręgową Radę Izby, przy uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości świadczenia tej usługi - dlatego spełnienie wymogu przewidzianego w art. 22 ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa nie tylko umożliwia dokonanie tej oceny, ale ponadto w oparciu o wskazane w ust. 4 oświadczenie osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót oraz pozostałe wymienione dokumenty - właściwa ze względu na miejsce świadczenia usługi izba dokonuje tymczasowego wpisu na listę członków izby. Odwołujący dodał, że Konsorcjum Strabag nie wyjaśniło jaki jest zakres uprawnień posiadanych przez wskazanego przez nie kierownika budowy, a zakres ten nie wynikał jednoznacznie z Wykazu osób. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Strabag nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z pkt. 10.4.3 oraz 7.2.3 ppkt.2 oraz 7.7 SIW Z - tzn. nie wykazało, że dysponuje odpowiednim potencjałem zawodowym kierownika budowy. Nie wykazało, że kierownik budowy posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ani nie wskazało podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie RP. Ponadto nie wykazało, że kierownik robót posiada odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub alternatywnie w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - nie wykazało, że w stosunku do kierownika budowy zostały spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Nie wykazało także dysponowania osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy Prawo budowlane. Odwołujący zauważył, że Konsorcjum Strabag pomija w swoich wyjaśnieniach całkowicie informację na temat celu oraz skutków złożenia oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych, o których mówi art. 20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz art. 33 ust. 4 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, który jest skorelowany bezpośrednio z art. 20a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Ponadto pomija istnienie art. 34 ust. 2 z ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych, który wskazuje jakie są konsekwencje złożenia oświadczenia (właściwy organ wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy albo wydaje decyzję w sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy albo zobowiązuje usługodawcę do przystąpienia do testu umiejętności). Zdaniem Odwołującego wydanie takiej decyzji stanowi podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Odwołujący wskazał także, że Polska Izba Inżynierów Budownictwa oraz Okręgowe Izby Inżynierów Budownictwa prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę i świadczących usługi transgraniczne. Jeśli dana osoba złoży oświadczenie to jeśli zostanie wydana decyzja w sprawie uznania kwalifikacji wówczas taka osoba widnieje w rejestrze osób świadczących usługi transgraniczne zarówno w Polskiej Izbie, jak również w Izbach Okręgowych i po wpisaniu do rejestru imienia i nazwiska można sprawdzić czy dana osoba została wpisana. W ocenie Odwołującego nie można pełnić samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej bez złożenia oświadczenia o którym mowa w ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, a w konsekwencji bez wydania decyzji w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy. Skoro Konsorcjum Strabag nie wykazało, że taka decyzja została wydana lub co najmniej takie oświadczenie zostało złożone, to Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Strabag z postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż Konsorcjum Strabag w wyniku zamierzonego działania wprowadziło Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższego Odwołujący upatrywał w fakcie wskazania w treści wyjaśnień przez Konsorcjum Strabag przepisów nieobowiązujących już ustaw o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów oraz o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W ocenie Odwołującego celem Konsorcjum Strabag było pozostawienie Zamawiającego w przekonaniu, że wbrew obowiązującym przepisom oraz SIW Z nie ma konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych kierownika budowy, a ponadto podjęło ono próbę wykazania, że w tym konkretnym postępowaniu właściwy organ nie wszczyna postępowania, a wszczęte umarza w przypadku osoby usługodawcy, który wykonuje ten sam zawód lub działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby usługodawcy. Odwołujący zarzucił także, że wykonawca w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd dlatego, że złożył oświadczenie w dokumencie JEDZ w części IV, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji, pomimo, że na dzień składania przedmiotowego oświadczenia nie spełniał kryteriów i wymogów udziału w postępowaniu. Ponadto Wykonawca złożył w części VI pod nazwą: Oświadczenia końcowe oświadczenie, że informacje podane powyżej w częściach ll-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Odwołujący wskazał ponadto, iż analizując stronę internetową Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa w Warszawie oraz właściwej ze względu na miejsce wykonywania robót Dolnośląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu, które prowadzą rejestry osób wpisanych tymczasowo na listę i świadczących usługi transgraniczne, podał zarówno jedno i drugie imię i nazwisko kierownika budowy celem sprawdzenia czy taka osoba została wpisana do stosownego rejestru i ustalił, że taka osoba nie została wpisana do rejestru. Ponadto ustalił w Dolnośląskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu, że oświadczenie takiej osoby wraz z wymaganymi dokumentami nie wpłynęło do tej Izby, która powinna być właściwa do złożenia oświadczenia z uwagi na miejsce wykonywania robót. Zamawiający nie zajął stanowiska pisemnego w sprawie, a na posiedzeniu i rozprawie nie stawił się. Konsorcjum Strabag (dalej także jako „Przystępujący”) na posiedzeniu złożyło pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Przystępujący podniósł m.in., iż należy odróżnić warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o określonych uprawnieniach od ewentualnej konieczności dopełnienia formalności celem uzyskania prawa do wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie, jako usługi w zakresie wykonywanego zawodu, przez delegowanego do wykonywania tych obowiązków p. T. W. przez Konsorcjum Strabag. Przystępujący wyjaśnił, iż w zakresie dysponowania kadrą uzupełnił formularzy Wykazu osób, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego zgodnie z pkt 10.4.3 SIW Z, wskazując pracownika spółki Strabag International GmbH tj. Pana T. W., jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialnego za kontrolę jakości, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat posiadanych przez niego kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez niego czynności oraz informacją o podstawie dysponowania. Konsorcjum Strabag podniosło, iż nie istnieje wymóg składnia dokumentów w postępowaniu z pkt 7.7.2 ppkt 2 SIW Z, w sposób, w jaki interpretuje postanowienia SIW Z Odwołujący. W szczególności z żadnego postanowienia SIW Z ani przepisu ustawy Pzp nie wynika, że do oferty i dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego miały zostać załączone dokumenty zgodnie z art. 20a ust. 2 - 6 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Przystępujący powołując się na obowiązujące przepisy wskazał, iż w przypadku świadczenia usługi transgranicznej, wykonywanej po raz pierwszy w Polsce, jak to ma miejsce w realiach przedmiotowej sprawy, należy odróżnić posiadanie kwalifikacji zawodowych, od prawa do wykonywania zawodu inżyniera w Polsce przez obywatela państwa członkowskiego UE. Zamawiający w stosunku do osób, które posiadają właściwe kwalifikacje zawodowe, oczekiwał podania ich w Wykazie osób (pkt 10.4.3. SIW Z), stanowiącym oświadczenie wykonawcy i zastrzegł również, że w określonych przypadkach muszą być spełnione wymagania, o których mowa w odrębnych przepisach. W przepisie art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z 2019 r. poz. 534 i 577) w zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa. W przypadku tych osób o posiadaniu uprawnień budowlanych nie stanowi wpis tymczasowy na listę członków samorządu zawodowego, ani decyzja administracyjna, lecz to, że osoby te posiadają odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonywania w nim zawodu inżyniera budownictwa. Takie też informacje wymagane były do przedstawienia w Wykazie osób, jaki przygotował Zamawiający zgodnie z SIWZ. W ocenie Konsorcjum Strabag stanowisko Odwołującego dotyczące konieczności przedstawienia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, składane do Izby lub wpis na listę członków izby ze wskazaniem zaświadczenia o wpisie, które dotyczy jej wykonywania, jako wymogu SIW Z nie jest zasadne. Takie działanie nakładałoby na wykonawcę zagranicznego inne, dodatkowe wymagania, które nie wynikają z analizy postanowień SIW Z. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika z SIW Z, że tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usługi ma być dokonany na dzień składania ofert. Zamawiający określił wymagania, jakie mają zostać spełnione w stosunku do tych osób, jednakże Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana przez Konsorcjum Strabag wymagań tych nie spełnia. Odwołujący nie wykazał, że osoba wskazana w wykazie nie posiada uprawnień budowlanych, które uniemożliwiałyby uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. Zdaniem Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień SIW Z, bowiem Zamawiający wymagał, aby w stosunku do osób podanych w Wykazie osób spełnione były wymagania z ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, nie wymagał natomiast na etapie składania ofert oświadczeń i złożenia dowodu z wpisu od obywateli Państw Członkowskich na potwierdzenie posiadania uprawnień do kierowania robotami budowalnymi. Jest to o tyle istotne, że zgodnie z prawem niemieckim takie decyzje nie są wydawane, a w przypadku świadczenia usługi transgranicznej oświadczenie o zamiarze wykonywania usługi transgranicznej w Polsce składa się „przed rozpoczęciem jej świadczenia” (verba legis), a nie w dniu złożenia oferty. Także z definicji ustawowych wynika, że świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu w innym Państwie Członkowskim, z tzw. tymczasowości i okazjonalności wynika też zobowiązanie do corocznego aktualizowania oświadczenia. Zdaniem Konsorcjum Strabag gdyby Zamawiający wymagał na moment składania ofert wypełnienia warunków wskazanych przez Odwołującego, to podałby to jednoznacznie w treści SIW Z. Stanowisku Odwołującego przeczy także treść postanowienia § 1 ust. 14b umowy, z którego wynika, że dopiero po podpisaniu umowy i przy przejęciu placu budowy Konsorcjum Strabag zobowiązane jest przedłożyć kopię uprawnień wraz z oświadczeniem kierownika budowy o rozpoczęciu pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem nie na dzień złożenia oferty, a z chwilą rozpoczęcia świadczenia usługi. Powyższe postanowienie odpowiada treści przepisów powołanych w SIW Z, które odsyłają wyłącznie do art. 20a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Dalej Przystępujący zauważył, że fakt wpisu na listę inżynierów nie stanowi, w przypadku świadczenia usług transgranicznych, elementu obligatoryjnego do stwierdzenia, czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Obowiązek złożenia stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium RP wskazuje na konieczność rozdzielenia posiadania stosownych uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w danym kraju (wskazał na wyrok Izby z dnia 24 października 2013 o sygn. akt KIO 2396/13). Ustawodawca, wskazując na konieczność złożenia przez obywatela państwa członkowskiego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, określił moment złożenia takiego oświadczenia „przed rozpoczęcia świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Tym samym nie sposób również uznać, że już w dniu, w którym upływał termin składania ofert osoba wskazana w wykazie osób, jak wywodzi Odwołujący, winna była uzyskać tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca świadczenia usług. Fakt wpisu na listę nie stanowi w przypadku świadczenia usług transgranicznych elementu obligatoryjnego do stwierdzenia, czy dana osoba posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. Dlatego też cała argumentacja Odwołującego, oparta jest na błędnie przyjętych założeniach. Zdaniem Przystępującego Odwołujący dokonał w swoim stanowisku wykładni rozszerzającej postanowień SIW Z, które nie mogą zostać uznane za prawidłowe. Podkreślił że Konsorcjum Strabag złożyło wszystkie wymagane dokumenty, a Zamawiający nie przewidział w SIW Z jakichkolwiek odmienności co do sposobu wykazania spełniania warunku w stosunku do obywateli państw członkowskich, inaczej niż z odesłaniem do ogólnych przepisów prawa. Przystępujący zauważył także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto wskazał, iż p. T. W. posiada tytuł Bechelor of Engineering. W jego ocenie Odwołujący kwestionuje formalnoprawny brak udokumentowania i uznania uprawnień Pana T. W. uzyskanych w Niemczech przez właściwy organ - izbę inżynierów budownictwa właściwą ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej na warunkach tożsamych z wymogami, jakie obowiązują obywateli w Polsce oraz brak wpisu na listę członków izby inżynierów budownictwa przez odpowiedni organ samorządu zawodowego w Polsce, podczas gdy z treści SIW Z nie wynika, że w przypadku osób legitymujących się uprawnieniami uzyskanymi w innym państwie członkowskim, obowiązek uznania ich przez właściwy organ w Polsce, względnie obowiązek spełnienia ustawowych wymagań dla osób zamierzających świadczyć usługi transgraniczne ma nastąpić inaczej niż przed rozpoczęciem świadczenia usługi, jak wynika to z przepisów. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Przystępujący powołał się na stanowisko przedstawione w zakresie poprzedniego zarzutu. Dodał, że Konsorcjum Strabag nie mogło wbrew oczekiwaniom Odwołującego złożyć dodatkowych dokumentów na potwierdzenie uprawnień p. T. W., których zgodnie z prawem niemieckim w Niemczech się nie wydaje, a nadto nie mogło uzupełniać oferty, o dokumenty, których Zamawiający nie wymagał i nie opisał w SIW Z. Wskazał, iż przedstawione przez Konsorcjum Strabag do oferty oświadczenia potwierdzają posiadanie uprawnień budowlanych przez p. T. W., dowodzą, że posiada kwalifikacje i doświadczenie na stanowisko Kierownika budowy i wskazują, że ww. osoba posiada wymagane kwalifikacje zawodowe zdobyte w Niemczech z wykształceniem kierunkowym jako inżynier budownictwa, a posiadając nabyte kwalifikacje zawodowe posiada na ich podstawie także uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Przystępujący zauważył również, że Zamawiający nie wskazał na treść art. 20a ust. 8 ustawy o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa, który odnosi się do tymczasowego wpisu na listę. Dodał, że zgodnie z prawem niemieckim dowodem posiadania kwalifikacji do pracy w charakterze inżyniera budowy jest ukończenie studiów na kierunku technicznym, a do nabycia uprawnień i pełnienia funkcji kierownika budowy nie jest konieczne uzyskanie jakiejkolwiek dodatkowej decyzji administracyjnej, nie jest konieczna przynależność do izb samorządu inżynierów lub architektów, bądź wpis na listy inżynierów budownictwa. Odwołujący stawia Konsorcjum Strabag wymogi, których wykonanie jest niemożliwe w odniesieniu do obywatela Niemiec w sposób zbieżny z warunkami obowiązującymi na gruncie przepisów obowiązujących w Polsce. Przystępujący zauważył także, że czynienie z błędów pisarskich i omyłkowo powołanych i przekopiowanych ustępów z przepisów zamiaru wprowadzenia w błąd Zamawiającego nie uzasadnia zarzutów odwołania. Argumentacja ta służy jedynie budowaniu uzasadnienia na potrzeby odmiennej interpretacji SIWZ. Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, nie wskazał jakich konkretnie dokumentów na wezwanie Zamawiającego, a wymaganych i wyartykułowanych wprost w SIW Z nie złożyło Konsorcjum Strabag ani z jakiego postanowienia SIW Z wynika obowiązek złożenia dla p. W. dokumentów poza oświadczeniem wykonawcy, którego jest pracownikiem, tj. że posiada wykształcenie wyższe i ukończył studia z tytułem inżyniera, które zgodnie z prawem niemieckim są wystarczające do wykonywania zawodu inżyniera budownictwa i pełnienia funkcji kierownika budowy. Argumentacja Odwołującego, poza przytoczeniem wątpliwości i własnej interpretacji SIW Z nie wskazuje jakie informacje przedstawione w Wykazie osób w odniesieniu do Pana T. W. wskazują, że nie legitymuje się uprawnieniami inżyniera budownictwa i nie posiada uprawnień do kierowania robotami budowlanymi nabytymi w Niemczech w sposób wymaganymi i opisanymi w SIW Z. Odwołujący nie podał przyczyn i argumentów, które wskazywałby na to, że Przystępujący doświadczeniem Pana T. W. posłużyć się nie ma prawa. Dodał, że uwzględniając rodzaj inwestycji realizowanych przez wykonawcę oczywistym wydaje się, że udział podmiotów zagranicznych w postępowaniu, legitymujących się kadrą spoza Polski oraz uprawnieniami kadry pozyskanym poza granicami Polski jest rzeczą normalną i oczywistą i nie można stawiać znaku równości od strony formalnoprawnej pomiędzy dokumentowaniem uprawnień pana T. W., z tymi które dotyczą ustawodawstwa polskiego. Przystępujący wskazał ponadto, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że wobec ww. osoby nie toczy się postępowanie w sprawie dotyczącej jego oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, bowiem przed Dolnośląską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa we Wrocławiu toczy się postępowanie w związku z zamówieniem publicznym pn. „Dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 -281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny” w przedmiocie oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przez Pana T. W., który delegowany jest na stanowisko Kierownika budowy na ww. zadaniu. Twierdzenia, że takie postępowanie się nie toczy Odwołujący nie wykazał. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STRABAG Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i STRABAG International GmbH z siedzibą w öKln, Niemcy zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż Odwołujący, którego ofertę sklasyfikowano jako drugą w rankingu ofert i mający szansę uzyskania zamówienia w przypadku wyeliminowania z postępowania Konsorcjum Strabag, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności treści SIW Z, oferty Przystępującego, złożonych przez niego w toku postępowania oświadczeń i dokumentów oraz wyjaśnień oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2020 roku. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. opinii CML Construction Services GmbH wraz z tłumaczeniem oraz Bachelorurkunde (świadectwo licencjata) dotyczące p. T. W. wraz z tłumaczeniem. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dokończenie modernizacji wałów w ramach zadania „Fragmentaryczna modernizacja wałów przeciwpowodziowych rz. Odry w km 270+400 – 281+600, wał cofkowy stopnia Brzeg Dolny”. W pkt 7.2.3 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, wymagając m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem zawodowym: „kierownik budowy z minimum 5-letnim doświadczeniem zawodowym w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kier. budowy bądź kier. robót) z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie Rozporządzenie Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r. poz. 831) lub odpowiadających im ważnych uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji), wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zrzeszony we właściwej izbie samorządu zawodowego – ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2001 r. nr 5 poz. 42 z późn. zm.) lub wykonawca winien wykazać dysponowanie osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane.” Zgodnie z pkt 7.6 SIW Z w przypadku warunku zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dysponowania osobami skierowanymi przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, zamawiający uznaje wymagane uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) oraz uprawnienia obowiązujące wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawnych, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, z późn. zm.), zamawiający uznaje również wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) stronach umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Konfederacji Szwajcarskiej, na zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., poz. 65). Zgodnie z pkt 7.7. SIW Z w przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2014 r. poz. 1946,z późn. zm.), osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli: 1) nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, oraz 2) posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Zgodnie z pkt 10.4.3 SIW Z Zamawiający celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagał m.in. złożenia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat posiadanych kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia, wykształcenia, niezbędnych do dysponowania tymi osobami, sporządzonego według wzoru, w którym wskazano kolumny tabeli: imię i nazwisko, zakres wykonywanych czynności, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie (daty od – do), podstawa do dysponowania. W postępowaniu ofertę złożyli m.in. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący, którego oferta była najwyżej oceniona w ustalonych kryteriach oceny ofert, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz osób, w którym wskazał osobę p. T. W. na stanowisko Kierownika budowy. Wskazał, iż osoba ta posiada wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż RP państwach członkowskich UE, tj. Niemcy. Ukończona Wyższa Szkoła Techniczna w Mainz: Fachhochchule Mainz – University of Applied Sciences (Uniwersytet Nauk Stosowanych), kierunek studiów: Zarządzanie obiektem, uzyskany tytuł: inżynier. W zakresie doświadczenia wskazano: 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót): 1) 02.2015-01.2018 – Kierownik budowy – projekt ochrony przeciwpowodziowej w Wilayat Sur – budowa wału przeciwpowodziowego Fulaji oraz drenażu na Wadi Rafsah; 2) 02.2013-01.2015 – kierownik budowy – wał Al Amerat Wadi Aday Dam, Sułtanat Omanu; 3) 02.2010-05.2012 – kierownik robót – wał Al. Amerat Flood Protection Dam, Sultanate of Oman. Jako podstawę dysponowania wskazano umowę o pracę. Zamawiający w dniu 30 września 2020 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do zakresu posiadanych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt 10.4.3 SIW Z przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy w Wykazie osób. Zamawiający dodał, iż wyjaśnienia powinny wskazywać także podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie RP. W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, czyniąc na wstępie uwagę, iż obowiązek wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez użycie przez ustawodawcę w ustawie Pzp sformułowania (zwrotu) „wyjaśnia” ma czynić przedmiotem wyjaśnień rzecz niezrozumiałą; usprawiedliwiać coś, zwierać umotywowanie czegoś) oraz «wyjaśnić» (tj. uczynić coś więcej zrozumiałym; podać powody lub motywy). Przystępujący wskazał, iż stosownie do treści przepisu art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Z kolei zgodnie z treścią art. 12 a ww. ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W ww. rzeczonym zakresie należy odwołać się regulacji wynikającej z przepisu art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2013 r., poz. 932). Z treści ust. 1 art. 20a ww. ustawy, wprost wynika, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwanego dalej „świadczeniem usług transgranicznych”, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych, z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Zgodnie z ust. 2 przywołanego przepisu przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej architekt, inżynier budownictwa lub urbanista przedkłada właściwej okręgowej radzie izby, właściwej ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania czynności, pisemne oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi(…). Uwzględniając przytoczone powyżej regulacje prawne, zasady świadczenia usługi transgranicznej, należy wyjaśnić, iż Wykonawca wskazując na stanowisko osobę Kierownika budowy wskazał obywatela państwa członkowskiego (w tym przypadku Niemiec) posiadającego stosowne uprawnienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nabyte w kraju będącym członkiem UE. Zakres uprawnień do kierowania robotami budowlanymi Pan T. W. nabył zgodnie z przepisami prawa niemieckiego, po ukończeniu studiów wyższych na Politechnice w Moguncji, Niemcy oraz w realizacji inwestycji wskazanych i opisanych w Formularzu oferty w „Wykazie osób” oraz posiada 7 letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie robót hydrotechnicznych w okresie od 02.2010 do 01.2018 roku związanych z pełnieniem funkcji Kierownika budowy bądź kierownika robót. Wykonawca wyjaśnił dalej, że w pkt 7.2.3 ppkt 1 SIW Z Zamawiający wymagał podania na stanowisko Kierownika budowy osoby z minimum 5 letnim doświadczeniem zawodowym w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownik budowy bądź kierownik robót z uprawnieniami do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne, wydanymi na podstawie Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadających im ważnych uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, w zakresie odpowiadającym powyższym wymaganiom (bez warunku dotyczącego specjalizacji), wydanych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów zrzeszonych we właściwej izbie samorządu zawodowego – ustawa o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz.U. z 2001r., nr 5, poz. 42) lub Wykonawca winien wykazać dysponowanie osobą, która spełnia warunki zawarte w art. 12a ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane, na co już wskazano. Z kolei w pkt 7.7 SIW Z Zamawiający opisał, że w przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz zostały wyznaczone do realizacji zamówienia, to posiadają wymagane przez Zamawiającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli nabyty kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, a w przypadku gdy nie posiadają odpowiednej decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, to Zamawiający wskazał, aby spełnione zostały w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Przystępujący wyjaśnił, że w określonych przez Zamawiającego wymaganiach na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnił wszystkie opisane przez Zamawiającego warunki udziału w złożonej ofercie, jest przygotowany do realizacji przedmiotowego zamówienia, a wskazana osoba w Wykazie osób posiada uprawnienia do pełnienia funkcji Kierownika budowy i przystąpienie do realizacji funkcji Kierownika budowy nastąpi zgodnie i na zasadach opisanych przez Zamawiającego w SIW Z, zgodnie z obowiązującym w ww. zakresie przepisami prawa. W celu uchylenia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego, Przystępujący wskazał także, że zgodnie z treścią przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o uznawaniu kwalifikacji właściwy organ, z zastrzeżeniem art. 31, nie wszczyna postępowania w sprawie uznania kwalifikacji, a wszczęte postępowanie umarza w przypadku osoby Usługodawcy, który: 1) wykonuje ten sam zawód lub działalność w innym państwie członkowskim będącym państwem siedziby usługodawcy lub 2) przez dwa lata w czasie odpowiadającym pełnemu wymiarowi czasu pracy lub odpowiednio dłużej w przypadku wykonywania zawodu lub działalności w niepełnym wymiarze czasu pracy, w okresie ostatnich dziesięciu lat, wykonywał zawód lub działalność, które w państwie siedziby usługodawcy nie są regulowane, lub 3) odbył kształcenie regulowane. Zgodnie z treścią przepisu ust. 2 art. 29 ww. ustawy w ramach świadczenia usługi transgranicznej od Usługodawcy nie wymaga się uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do wykonywania zawodu regulowanego lub działalności, wydawanego przez organizację zawodową lub właściwy organ, członkostwa w organizacji zawodowej, rejestracji w organizacji zawodowej lub wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego przez właściwy organ. Ponadto zgodnie z art. 30 ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych, przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Usługodawca przedkłada właściwemu organowi pisemne oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej, zawierające informacje o posiadanej polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego lub zbiorowego ubezpieczenia w związku z wykonywaniem danego zawodu, obowiązujących na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Przystępujący w kontekście żądania przez Zamawiającego wskazania podstawy do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w Rzeczypospolitej Polskiej i uprawnień osoby mającej uczestniczyć w realizacji zamówienia wyjaśnił, że takie osoby posiadają prawo wykonywania danej działalności zawodowej, a ich kwalifikacje często nie ustępują kwalifikacjom osób, które uzyskały odpowiednie uprawnienia w Rzeczypospolitej Polskiej i zostały wpisane na listę członków właściwej jednostki samorządu zawodowego. Dlatego ograniczenie możliwości uczestnictwa przez takie osoby w realizacji zamówienia nie powinno ograniczać konkurencji i dyskryminować niektórych wykonawców w celu zachowania zgodności z art. 43 i 49 TW E określających fundamentalne zasady wspólnotowe: swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę świadczenia usług. Zamawiający w dniu 21 października 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum Strabag. Drugą ofertą w kolejności ustalonej na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert była oferta Odwołującego ETP S.A. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 ppkt 2 i 7.7 SIWZ, nie znalazł potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Mając na uwadze, że Konsorcjum Strabag, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania potencjałem zawodowym opisanego w pkt 7.2.3 ppkt 2 SIW Z, w przedstawionym wykazie osób wskazało osobę legitymującą się uprawnieniami nabytymi w innym państwie członkowskim UE (tj. w Niemczech), Izba za zasadne uznaje w pierwszej kolejności przywołanie regulacji odnoszących się do możliwości świadczenia na podstawie takich uprawnień usługi transgranicznej na terytorium Polski. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej jako „PrBud”) za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i technicznych oraz technicznoorganizacyjnych, a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i technicznych oraz sprawowanie nadzoru autorskiego; 2) kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi; 3) kierowanie wytwarzaniem konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz nadzór i kontrolę techniczną wytwarzania tych elementów; 4) wykonywanie nadzoru inwestorskiego; 5) sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych. W myśl ust. 2 tego przepisu samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w ust. 1 pkt 1-5, mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone decyzją, zwaną dalej „uprawnieniami budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego. Jak zaś stanowi ust. 7 podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności. Zgodnie z art. 12a PrBud samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust. 1, mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Wspomnianymi przepisami odrębnymi są przepisy ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j.. Dz.U. z 2020 r. poz. 220, dalej jako „ustawa o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych”). Zgodnie z definicją wskazaną w art. 5 pkt 10 tej ustawy świadczenie usługi transgranicznej oznacza tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu regulowanego albo działalności regulowanej. Wykonywaniu zawodu oznacza wykonywanie zawodu na własny rachunek, na podstawie umowy o pracę albo w innej formie dozwolonej przez przepisy obowiązujące w państwie członkowskim, w którym zawód był, jest lub ma być wykonywany (pkt 6). Z kolei zawód regulowany oznacza zespół czynności zawodowych, których wykonywanie jest uzależnione od posiadania określonych w przepisach regulacyjnych formalnych kwalifikacji niezbędnych do wykonywania tych czynności zawodowych oraz, o ile jest to wymagane, od spełnienia innych warunków określonych w tych przepisach (pkt 4). Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych usługę transgraniczną w zawodzie regulowanym albo działalności regulowanej może świadczyć usługodawca, który posiada kwalifikacje zawodowe do wykonywania danego zawodu albo do podejmowania lub wykonywania danej działalności w państwie usługodawcy, jeżeli zawód albo działalność: 1) są regulowane w państwie usługodawcy albo 2) nie są regulowane w państwie usługodawcy, a usługodawca: a) wykonywał ten zawód albo tę działalność w co najmniej jednym państwie członkowskim przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat albo b) ukończył kształcenie regulowane. Od usługodawcy nie wymaga się: 1) posiadania prawa wykonywania zawodu regulowanego albo działalności regulowanej przyznanego na podstawie decyzji, o której mowa w art. 7 (tj. decyzji w sprawie prawa wykonywania w Rzeczypospolitej Polskiej zawodów regulowanych albo działalności regulowanych w stosunku do osób, którym zostały uznane kwalifikacje zawodowe do wykonywania zawodu regulowanego albo podjęcia lub wykonywania działalności regulowanej); 2) członkostwa w organizacji zawodowej; 3) rejestracji w organizacji zawodowej albo wpisu do rejestru zawodowego prowadzonego przez uprawniony organ; 4 ) rejestracji działalności w systemie ubezpieczeń społecznych w celu dokonywania rozliczeń związanych ze świadczeniem usługi transgranicznej na rzecz osób ubezpieczonych - przy czym usługodawca jest obowiązany poinformować Zakład Ubezpieczeń Społecznych o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed jego rozpoczęciem, a w nagłych przypadkach o świadczeniu usługi transgranicznej po jego zakończeniu. W myśl art. 32 ww. ustawy właściwy organ może kontrolować tymczasowy i okazjonalny charakter świadczenia usługi transgranicznej, biorąc pod uwagę jego długość, częstotliwość, regularność i ciągłość. Zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługodawca przedkłada właściwemu organowi oświadczenie o zamiarze świadczenia danej usługi transgranicznej zawierające informacje o posiadanej polisie ubezpieczeniowej lub innych środkach indywidualnego albo zbiorowego ubezpieczenia w związku z wykonywaniem danego zawodu albo danej działalności, wymaganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z ust. 3 usługodawca przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, ponownie w każdym roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną. Z kolei w myśl ust. 4 w przypadku świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej właściwy organ może wymagać od usługodawcy dołączenia do oświadczenia, o którym mowa w ust. 1 m.in. zaświadczenia, że usługodawca wykonuje zawód albo działalność zgodnie z prawem w państwie usługodawcy oraz że nie obowiązuje go zakaz - nawet czasowy - wykonywania tego zawodu albo tej działalności, dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe usługodawcy, dokumentu potwierdzającego wykonywanie przez usługodawcę danego zawodu albo danej działalności przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat albo ukończenie kształcenia regulowanego. Zgodnie zaś z art. 34 ust. 1 omawianej ustawy w przypadku zawodów regulowanych i działalności regulowanych związanych ze zdrowiem lub bezpieczeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia, właściwy organ, o ile jest to niezbędne, może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji, jeżeli usługodawca zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jak stanowi ust. 2 właściwy organ, w terminie miesiąca od dnia otrzymania oświadczenia, o którym mowa w art. 33 ust. 1, wraz z załączonymi dokumentami: 1) wydaje decyzję w sprawie uznania kwalifikacji usługodawcy albo 2) wydaje decyzję w sprawie odstąpienia od uznania kwalifikacji usługodawcy, albo 3) zobowiązuje usługodawcę do przystąpienia do testu umiejętności. Przywołać także należy postanowienia art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa z dnia 15 grudnia 2000 r. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1117), do którego referował pkt 7.7 SIW Z. Zgodnie z tym przepisem (ust. 1-8) obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa, który prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2018 r. poz. 2272 oraz z 2019 r. poz. 534 i 577) w zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera budownictwa (ust. 1). W przypadkach, o których mowa w art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, właściwy organ może wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych wobec obywatela państwa członkowskiego posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa zamierzającego świadczyć na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługę transgraniczną po raz pierwszy (ust. 2). Postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych nie wszczyna się wobec obywatela państwa członkowskiego posiadającego kwalifikacje zawodowe architekta potwierdzone dokumentami wymienionymi w obwieszczeniu wydanym na podstawie art. 5 ust. 5 (ust. 3). Przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa przedkłada okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce zamierzonego świadczenia usługi: 1) oświadczenie o zamiarze jej świadczenia zawierające informacje o: a) rodzaju czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać, jeżeli ich określenie jest możliwe, b) posiadanym ubezpieczeniu lub innych środkach indywidualnego albo zbiorowego zabezpieczenia w odniesieniu do odpowiedzialności zawodowej; 2) dokument potwierdzający obywatelstwo; 3 ) zaświadczenie wydane przez właściwy organ państwa członkowskiego, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub działalności; 4) dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. (ust. 4). W przypadku istotnej zmiany stanu faktycznego potwierdzonego dokumentami, o których mowa w ust. 4 pkt 2-4, obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa jest obowiązany ponownie przedłożyć te dokumenty okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce świadczenia usługi transgranicznej (ust. 5). Obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, ponownie w każdym roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną (ust. 6). Świadczenie usługi transgranicznej podlega indywidualnej ocenie dokonywanej przez właściwą okręgową radę izby, przy uwzględnieniu w szczególności długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości świadczenia tej usługi (ust. 7). Właściwa okręgowa rada izby dokonuje tymczasowego wpisu na listę członków izby osób, o których mowa w ust. 1. Wpis jest dokonywany nieodpłatnie po złożeniu oświadczenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, i nie może powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej (ust. 8). Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, iż obywatel państwa członkowskiego, który posiada kwalifikacje zawodowe inżyniera budownictwa i prowadzi zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Polska państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terenie Rzeczypospolitej Polskiej usługi transgranicznej (czyli usługi o charakterze tymczasowym, okazjonalnym), jeżeli dany zawód jest regulowany w państwie usługodawcy, a w przypadku gdy nie jest regulowany - jeżeli usługodawca wykonywał ten zawód w co najmniej jednym państwie członkowskim przez co najmniej rok w okresie ostatnich dziesięciu lat (por. art. 31 ust. 1 ustawy o uznawaniu kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, przy czym w tym miejscu wskazać należy, że kwestia prowadzenia przez p. T. W. działalności w zakresie wykonywania zawodu inżyniera budownictwa w innym państwie członkowskim nie była objęta zakresem odwołania). Zasadą jest zatem prawo obywatela państwa członkowskiego do tymczasowego, okazjonalnego świadczenia usług w zakresie zawodu wykonywanego w kraju pochodzenia na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z założeniami, jakie przyświecają świadczeniu usług transgranicznych w państwach członkowskich UE przez obywateli innych państw członkowskich, osoby takie co do zasady powinny być zwolnione z obowiązku uzyskiwania zezwoleń, rejestracji czy członkostwa w organizacji lub instytucji zawodowej, aczkolwiek państwa członkowskie mogą w tym zakresie wprowadzić uproszczoną tymczasową rejestrację, która jednak nie może powodować dodatkowych kosztów, opóźnień czy utrudnień w świadczeniu usługi. Obowiązujące w Polsce regulacje nakładają na takie osoby pewne formalnoprawne obowiązki, które muszą one dopełnić przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej na terytorium Polski, a przede wszystkim wskazywany w odwołaniu obowiązek złożenia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi. Złożenie takiego oświadczenia służy m.in. dokonaniu tymczasowego wpisu na listę członków danej izby samorządu zawodowego, ale także umożliwieniu właściwym organom dokonania oceny czy w danym przypadku niezbędne jest wszczęcie ewentualnego postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych. Wszczęcie takiego postępowania jest w świetle przepisów fakultatywne (na co wskazuje zarówno treść art. 20a ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, jak i art. 34 ust. 1 ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych) i może mieć miejsce jeżeli usługodawca zamierza świadczyć daną usługę transgraniczną po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale tylko o ile jest to niezbędne i tylko w przypadku wykonywania zawodu regulowanego/działalności regulowanej związanych ze zdrowiem lub bezpieczeństwem publicznym, których wykonywanie przez usługodawców nieposiadających odpowiednich kwalifikacji zawodowych mogłoby narażać usługobiorców na poważne niebezpieczeństwo lub powstanie poważnej szkody dla zdrowia. Również z tytułu i treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie wykazu zawodów regulowanych i działalności regulowanych, przy wykonywaniu których usługodawca posiada bezpośredni wpływ na zdrowie lub bezpieczeństwo, w przypadku których można wszcząć postępowanie w sprawie uznania kwalifikacji (Dz. U. z 2017 r. poz. 468), wynika fakultatywność wszczęcia tego rodzaju postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy zwrócić uwagę na treść warunku udziału w postępowaniu, do którego odnosiły się zarzuty odwołania. Warunek ten dotyczył dysponowania kierownikiem budowy, który posiada min. 5-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym (na stanowisku kierownika budowy bądź kierownika robót) i posiada uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń inżynierii hydrotechnicznej o specjalizacji śródlądowe lub morskie budowle hydrotechniczne lub melioracje wodne. Bezsporny w sprawie był fakt, iż p. T. W., który został wskazany przez Konsorcjum Strabag w Wykazie osób, posiadał 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym na wymaganych stanowiskach (kierownik budowy, kierownik robót), Odwołujący doświadczenia ww. osoby opisanego w Wykazie osób nie kwestionował. Nie było także co do zasady sporne, że p. W. posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innym państwie członkowskim (w Niemczech). Sporna była natomiast okoliczność czy Konsorcjum Strabag wykazało fakt posiadania przez p. W. wymaganych uprawnień w sposób, jaki wynikał z treści SIW Z, w tym zakres tych uprawnień oraz podstawę do pełnienia funkcji kierownika budowy w oparciu o te uprawnienia na terytorium Polski. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w pkt 7.6 SIW Z wskazał, iż uzna wymagane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi nabyte w innych niż Rzeczpospolita Polska państwach członkowskich Unii Europejskiej, na zasadach określonych w ustawie o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych. Precyzując powyższe, w pkt 7.7. SIW Z Zamawiający wyjaśnił, iż w przypadku obywateli państwa członkowskich UE, uzna, że osoby te posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli po pierwsze - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznaczne wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi (pkt 1), a ponadto posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych - zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych (pkt 2). Odwołujący nie przedstawił argumentacji ani dowodów mających wskazywać, że nie doszło do spełnienia wymogu wskazanego w pkt 7.7 ppkt 1 SIW Z, tj., że p. T. W. nie nabył kwalifikacji zawodowych do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznych wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadających posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi. Przy czym podkreślić należy, że treść tego punktu SIW Z nie referowała do uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi określonej specjalności. Odwołujący nie kwestionował podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, że uzyskanie przez p. W. tytułu inżyniera na uczelni wskazanej w Wykazie osób świadczy o nabyciu kwalifikacji zawodowych do kierowania robotami budowlanym, które odpowiadałyby wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium RP, nie przeczył treści przedstawionej przez Przystępującego opinii prawnej, z której wynika, iż w świetle prawa niemieckiego już na podstawie kwalifikacji zawodowych dyplomowani inżynierowie/licencjaci (jak p. W.) mogą pełnić funkcję kierownika budowy. Co więcej, Odwołujący nie kwestionował w ogóle doświadczenia p. W. w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym na stanowisku kierownika budowy i kierownika robót, w sytuacji gdy fakt posiadania takiego doświadczenia siłą rzeczy uprawdopodabnia okoliczność posiadania kwalifikacji wymaganych do sprawowania funkcji kierownika budowy/robót obejmujących budowę wałów przeciwpowodziowych. Z kolei podnoszone podczas rozprawy twierdzenia, że dane wskazane w Wykazie osób, w tym informacje o ukończonym kierunku studiów „Zarządzanie obiektem”, nie odnoszą się do robót hydrotechnicznych, nie były objęte zakresem odwołania, a jako takie pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Podobnie nie została w odwołaniu podniesiona okoliczność wskazywana podczas rozprawy, że w przypadku ukończenia kierunku studiów podanego w Wykazie osób, p. W. musiałaby złożyć stosowne wyjaśnienia do właściwej rady, tłumacząc dlaczego na podstawie takiego dyplomu może pełnić funkcję inżyniera hydrotechnicznego. A nawet gdyby teza ta była prawdziwa, to sam fakt konieczności złożenia wyjaśnień nie świadczy o braku posiadania wymaganych kwalifikacji. Tym samym zdaniem Izby nie ma podstaw, aby w stosunku do osoby p. T. W. kwestionować spełnienie wymogu wskazanego w pkt 7.7 ppkt 1 SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby w przypadku p. T. W. nie zachodziły okoliczności wskazane w pkt 7.7 ppkt 2 SIW Z. Nie było sporne, że osoba ta nie posiada decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, a przynajmniej Przystępujący na fakt posiadania takiej decyzji nie wskazywał. Posiadanie takiej decyzji nie było jednak obligatoryjne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający wskazał, iż w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych w stosunku do osoby wskazanej w Wykazie mają zostać spełnione wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Na gruncie tak postawionego w treści SIW Z wymogu powstaje pytanie, czego tak naprawdę oczekiwał Zamawiający od wykonawcy powołującego się na dysponowanie kierownikiem budowy będącym obywatelem innego państwa członkowskiego UE, nieposiadającym decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych i mającemu świadczyć usługę transgraniczną, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności czy i jakich czynności powinien był dopełnić wykonawca (lub osoba wskazana w Wykazie osób) na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający czynności tych w SIW Z wprost nie wskazał, poprzestając na odesłaniu do wymogów z art. 20a ust. 26 ww. ustawy. Tymczasem w ocenie Izby żaden z powyższych przepisów nie nakłada na wykonawców - nawet pośrednio poprzez odesłanie zawarte w SIW Z - obowiązków, jakie powinni oni dopełnić już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia. Art. 20a ust. 2 ww. ustawy mówi jedynie o fakultatywnej możliwości wszczęcia postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych wobec obywatela państwa członkowskiego zamierzającego świadczyć usługę transgraniczną po raz pierwszy – nie sposób więc uznać, aby Zamawiający wymagał od wykonawców, by takie postępowanie wobec osoby wskazanej w wykazie zostało wszczęte już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, skoro z treści ustawy wynika, że nie jest ono obligatoryjne (co potwierdzają regulacje ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych). Art. 20a ust. 3 odnosi się wyłącznie do uznania kwalifikacji zawodowych architekta, a zatem w ogóle nie znajduje zastosowania w omawianym przypadku, który dotyczy inżyniera budownictwa (kierownika budowy). Ust. 4 tego przepisu mówi o konieczności złożenia oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi, co nie może być jednak w ocenie Izby utożsamiane z obowiązkiem złożenia takiego oświadczenia już w momencie deklarowania, że dysponuje się osobą posiadającą dane uprawnienia na potrzeby wykazania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 20a ust. 5 mówi jedynie o obowiązku informacyjnym i konieczności ponownego złożenia części dokumentów w przypadku istotnej zmiany stanu faktycznego. Z kolei ust. 6 mówi o obowiązku składania oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, o którym mowa w ust. 4 pkt 1 ponownie w każdym roku, w którym dana osoba zamierza świadczyć usługę. W świetle przywołanych regulacji nie ma wątpliwości, że osoba zamierzająca świadczyć usługę transgraniczną ma obowiązek złożenia oświadczenia o takim zamiarze przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi, niemniej powyższego obowiązku nie można przenosić bezpośrednio na płaszczyznę wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób, w jaki czyni to Odwołujący - tj., że już w chwili składania oferty oświadczenie takie powinno zostać złożone. Przepis art. 22a ust. 4, do którego odesłał Zamawiający w treści warunku w kwestii terminu złożenia oświadczenia mówi tylko tyle, że ma to mieć miejsce przed rozpoczęciem świadczenia usługi, a Zamawiający wymagań wynikających z omawianej ustawy w zakresie terminu nie doprecyzował w SIW Z. W orzecznictwie Izby zwraca się uwagę na okoliczność, iż wynikający z obowiązujących przepisów obowiązek złożenia stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium RP wyraźnie wskazuje na konieczność rozdzielenia kwestii posiadania stosownych uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu o posiadane uprawnienia w danym kraju. O posiadaniu uprawnień budowlanych stanowi co do zasady fakt posiadania odpowiednich uprawnień w kraju pochodzenia i wykonywanie w nim zawodu inżyniera budownictwa (wynika to wprost z treści art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa). Podobnie odróżnić należy warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym o określonych uprawnieniach na potrzeby ubiegania się o udzielenie zamówienia od ewentualnej konieczności dopełnienia formalnoprawnych obowiązków przed rozpoczęciem wykonywania na terytorium RP tymczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie wykonywanego zawodu (por. m.in. wyrok z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2039/18, wyrok z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 901/17, wyrok z dnia 24 października 2013 r. sygn. akt KIO 2396/20). Na powyższe zwracał uwagę także Przystępujący, natomiast w odwołaniu, poza lakonicznym zdaniem, że z takim rozróżnieniem nie można się zgodzić, nie sposób znaleźć dalszej argumentacji w tym zakresie. W ocenie składu orzekającego, jeżeli Zamawiający wymagałby, aby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, miałoby już na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia zostać złożone we właściwym organie, to powinien to wyartykułować w treści SIW Z w sposób precyzyjny, ponieważ przepisy, do których odesłał mówią jedynie o złożeniu oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Interpretacja prezentowana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której na wykonawcę powołującego się na doświadczenie obywatela innego państwa członkowskiego UE nakładałoby się na etapie ubiegania się o zamówienie dodatkowe wymaganie, którego obowiązek spełnienia na gruncie obowiązujących przepisów istnieje, ale może być ono spełnione w późniejszym terminie. Jakkolwiek zatem oczekiwana od wykonawców ubiegających się o zamówienie należyta staranność mogłaby uzasadniać złożenie oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej jak najszybciej, aby uzyskać stosowny wpis tymczasowy przed terminem zawarcia umowy i rozpoczęcia świadczenia usług, to kwestia ta pozostaje bez wpływu na ocenę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dlatego też, mimo że fakt złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. art. 22a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa ma znaczenie z perspektywy dopełnienia formalnoprawnych obowiązków w celu świadczenia usługi transgranicznej na terytorium RP, to Odwołujący błędnie przenosi ten obowiązek na grunt postępowania o udzielenie zamówienia, wprowadzając wymóg złożenia tego oświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby powyższe stanowi nadinterpretację postanowień SIW Z, których wykładni nie sposób dokonywać w oderwaniu od funkcjonujących regulacji prawnych, do których SIWZ odsyła. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Odwołujący tak naprawdę nawet nie wykazał, że w stosunku do podanego w Wykazie osób przez Przystępującego p. W. nie zostały spełnione wymagania określone w art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, w tym, że nie posiada on kwalifikacji zawodowych, które umożliwiałyby mu świadczenie usługi transgranicznej w zakresie wymaganym zamówieniem i uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. W postępowaniu odwoławczym nie został uprawdopodobniony nawet fakt, że stosowne oświadczenie, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ww. ustawy nie zostało złożone - Odwołujący poprzestał w tym zakresie na gołosłownych twierdzeniach, że takie informacje uzyskał kontaktując się z właściwą izbą inżynierów budownictwa, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Mając na uwadze, że Izba dysponuje w tym zakresie wyłącznie przeciwstawnymi oświadczeniami Odwołującego i Przystępującego, nie sposób uznać twierdzeń Odwołującego za wykazane, a to na Odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, to Odwołujący wywodził bowiem z okoliczności niezłożenia takiego oświadczenia skutek w postaci konieczności eliminacji Konsorcjum Strabag z postępowania. Błędne jest także powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że p. T. W. nie został wpisany tymczasowo na listę członków właściwej izby. Po pierwsze, art. 22a ust. 8 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, który reguluje kwestię dokonania tymczasowego wpisu na listę osoby świadczącej usługę transgraniczną, nie był objęty zakresem pkt 7.7. ppkt 2 SIWZ. Po drugie zaś tymczasowy wpis na listę członków izby potwierdza jedynie, że dana osoba może świadczyć usługi zgodnie z posiadanymi uprawnieniami, a o posiadaniu uprawnień budowlanych przesądza to, że dana osoba posiada odpowiednie uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonuje w nim zawód inżyniera budownictwa (co – jak wskazano już powyżej - wynika z art. 20a ust. 1 ww. ustawy). Wpis taki dokonywany jest nieodpłatnie już po złożeniu oświadczenia i nie może powodować utrudnień lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej. Podkreślić trzeba, że jeżeli Odwołujący kwestionował fakt wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku odnoszącego się do dysponowania potencjałem zawodowym (osobą mającą pełnić funkcję kierownika budowy posiadającą wymagane uprawnienia i doświadczenie), to jego zadaniem – jako podmiotu, który z tego faktu wywodził skutek prawny w postaci naruszenia przepisów ustawy Pzp i konieczności wyeliminowania z postępowania Przystępującego – było wykazać, że osoba wskazana w Wykazie osób (p. T. W.), wbrew informacjom przedstawionym w tym wykazie oraz złożonych wyjaśnieniach, nie posiada wymaganych uprawnień, kwalifikacji czy doświadczenia, ewentualnie że Przystępujący nie wykazał, aby osoba ta spełniała warunek udziału w postępowaniu w sposób, w jaki należało to wykazać zgodnie z SIW Z. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym zakresie ciężarowi dowodowemu. Odwołujący nie podważył skutecznie ani faktu, że osoba, która zdobyła tytuł licencjata inżyniera na niemieckiej uczelni technicznej posiada w świetle prawa niemieckiego uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika budowy, ani nie kwestionował licznego doświadczenia p. T. W. na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w dziedzinie hydrotechniki. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów mających chociażby uprawdopodabniać stawiane tezy ani nie wykazał, że kwalifikacje i doświadczenie p. W. uniemożliwiałyby mu uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu zawodowego. W ocenie Izby argumentacja przedstawiona w odwołaniu, zamiast odnosić się do meritum problemu i faktycznego podważenia kwalifikacji p. W. i możliwości pełnienia na ich podstawie samodzielnych funkcji technicznych na terytorium Polski, została skoncentrowana na uchybieniach formalnych w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w toku postępowania, takich jak błędne wskazanie przepisów, nieścisłości w nazwie uczelni czy wreszcie literówki w nazwisku, które to okoliczności - zdaniem Izby - pozostawały zasadniczo bez wpływu na kwestię oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że wyjaśnienia Konsorcjum Strabag były dalekie od ideału, to jednak – pomimo wskazania częściowo nieaktualnych regulacji - wynikało z nich, że podstawę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terenie Polski Przystępujący wywodził z przepisów regulujących problematykę świadczenia usług transgranicznych, znanych Zamawiającemu i wskazanych w pkt 7.2.3, 7.6 i 7.7 SIW Z, do których to postanowień SIW Z Przystępujący również odwoływał się w wyjaśnieniach. Przystępujący wskazał w szczególności na art. 12a PrBud, z którego wynika możliwość wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez osoby, których kwalifikacje zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Na gruncie wyjaśnień jasnym było także, że podstawą taką były przepisy regulujące zasady uznawania kwalifikacji zawodowych oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Przystępujący w wyjaśnieniach wprost wskazał także na konieczność złożenia (będącego główną osią sporu w postępowaniu odwoławczym) oświadczenia o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej przed rozpoczęciem świadczenia tej usługi po raz pierwszy, a okoliczność, że wcześniej wymóg taki wynikał z art. 20a ust. 2 ww. ustawy, a nie jak obecnie z art. 20a ust. 4, jest irrelewantna dla dokonywanej oceny. Podobnie nie ma większego znaczenia fakt, że art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa we wcześniejszym brzmieniu wskazywał na brak konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych w przypadku osoby, która wykonuje ten sam zawód w innym państwie członkowskim, a obecnie literalnie na to nie wskazuje. Już bowiem z ust. 2 omawianego przepisu w jego aktualnym brzmieniu wynika, że wszczęcie postępowania w sprawie uznania kwalifikacji zawodowych, jakkolwiek może mieć miejsce, jeśli jest to niezbędne, to ma charakter fakultatywny. Odwołujący nie wskazywał, aby wykładni tego przepisu należało dokonywać odmiennie niż wynika to z jego literalnego brzmienia, a podniesione w odwołaniu twierdzenie, że decyzja w sprawie uznania kwalifikacji musi zostać wydana w przedmiotowym przypadku, nie zostało niczym poparte. Również Zamawiający rozróżniał kwestię legitymowania się decyzją o uznaniu kwalifikacji zawodowych od spełnienia wymagań z art. 22a ust. 2-6 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, czemu dał wyraz w pkt 7.7 ppkt 2 SIWZ. Ponadto za całkowicie nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o tym, że informacje wskazane w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum Strabag miałyby dotyczyć innej osoby niż wskazana w treści wyjaśnień. Rozbieżność pomiędzy nazwiskiem osoby wskazanej w Wykazie osób (W.), a nazwiskiem wskazanym w wyjaśnieniach (W.) stanowi nic innego jak oczywistą omyłkę pisarską (brak jednej litery w nazwisku), z kolei rozbieżność co do nazwy uczelni (Politechnika w Moguncji – Uniwersytet Nauk Stosowanych w Mainz) w istocie nie zachodzi, jest kwestią tłumaczenia nazwy Fachhoschule Mainz – University of Applied Sciences, a miejscowość Mainz w języku polskim to Moguncja. Odnosząc się zaś do kwestii dotyczącej zakresu uprawnień p. W. należy wskazać, iż słusznie podnosił Przystępujący, że Odwołujący interpretuje pojęcie zakresu uprawnień przez pryzmat regulacji prawa polskiego, które wyodrębnia w ramach uprawnień specjalności wskazywane w decyzji stwierdzającej przygotowanie zawodowe. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zakres uprawnień w przypadku p. W. wynika z faktu ukończenia studiów wyższych oraz realizacji inwestycji wskazanych w Wykazie osób, obejmujących 7-letnie doświadczenie zawodowe w bezpośrednim wykonawstwie hydrotechnicznym. Odwołujący powyższych okoliczności nie podważał, a jedynie poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że takiego zakresu uprawnień nie wskazano. Odwołujący nie zakwestionował także ani stanowiska Przystępującego wskazującego, że w świetle prawa niemieckiego nie wydaje się w tym zakresie analogicznych do prawa polskiego decyzji stwierdzających fakt posiadania uprawnień w danym zakresie (specjalności), ani nie podważał przedstawionej przez Konsorcjum Strabag w postępowaniu odwoławczym opinii prawnej. Odwołujący zdaniem Izby nie przedstawił argumentacji mającej potwierdzić, że opis przedstawiony w treści Wykazu osób w zestawieniu z treścią udzielonych wyjaśnień, nie dawała podstaw do zweryfikowania przez Zamawiającego czy p. T. W. posiada wymagane uprawnienia. Chybione są także twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie złożył wraz z wyjaśnieniami żadnych dokumentów, z których wynikałby zakres uprawnień p. W., gdyż ani treść SIW Z, ani treść wezwania, nie nakładała na Przystępującego takiego obowiązku. Tymczasem, jak wynika z treści odwołania, to właśnie na okoliczności braku przedstawienia dokumentów, które pozwoliłyby ustalić Zamawiającemu zakres posiadanych uprawnień p. W. do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z warunkami opisanymi w pkt. 10.4.3. SIWZ, Odwołujący co do zasady opierał swoje stanowisko. Mając na uwadze wszystko powyższe, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie sposób uznać za udowodniony. Na marginesie należy zauważyć, iż nawet gdyby uznać, że informacje zawarte w złożonym przez Przystępującego Wykazie osób oraz wyjaśnieniach udzielonych na wezwanie oparte o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie były wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie Konsorcjum Strabag do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, czego domagał się Odwołujący, byłoby przedwczesne. W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, oparty na wskazaniu przez Przystępującego w treści wyjaśnień i w JEDZ informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, Odwołujący tej niezgodności bowiem nie wykazał. Mając na względzie, że podstawy faktyczne ww. zarzutu były zbieżne z podstawami faktycznymi zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba w całości podtrzymuje powyżej przedstawione rozważania, uznając za zbędne ich ponowne przywoływanie w tym miejscu. Ponadto zauważyć należy, iż dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać spełnione następujące przesłanki: a) przedstawienie przez wykonawcę nierzetelnych informacji w zakresie niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (ewentualnie zatajenie tych informacji lub nieprzedstawienie wymaganych dokumentów); b) wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu ww. informacji; c) przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek: a) przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd; b) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c) informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. To obowiązkiem Odwołującego było wykazać, że doszło do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek określonych w tych przepisach, a obowiązkowi temu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał. Odwołujący wywodził celowy zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd z faktu powołania się przez Konsorcjum Strabag na nieaktualne regulacje prawne, podczas gdy - jak wskazano już we wcześniejszej części uzasadnienia - okoliczność ta pozostawała zasadniczo bez wpływu na kwestię oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu na gruncie postanowień SIW Z. Nie sposób uznać także, aby Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd składając deklaracje dotyczące spełnienia kryteriów kwalifikacji w JEDZ, skoro Odwołujący nie podważył skutecznie w postępowaniu odwoławczym wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż - jak słusznie zauważył Przystępujący – wskazany jako podstawa obu zarzutów art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania w przedmiotowej sytuacji. Przepis ten określa skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – z treści tego przepisu wynika, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą ex lege. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2778/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym (dalej: „Odwołujący”)w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) 2.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2778/24 Uzasadnienie Państwowe Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu z siedzibą w Kościelcu(dalej: „Zamawiający” lub „Liceum”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Budowa budynku pracowni plastycznych wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu wraz uprzednią rozbiórką budynku magazynowo-wystawienniczego” (Nr referencyjny: SK.26.4.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00356034/01. 5 sierpnia 2024 r. wykonawca MISZ-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ruszkowie Pierwszym(dalej: „Odwołujący” lub „MISZ-BUD”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Liceum jest zobowiązane na podstawie ustawy Pzp tj.: 1)wyboru oferty złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „METROTECH”) jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy METROTECH, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez METROTECH, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 oraz w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy z przedmiaru jak i z dokumentacji projektowej wynika, że Zamawiający wymagał 40,269 ton, co potwierdzają także wyjaśnienia wykonawcy METROTECH, które zostały przez Liceum ocenione w sposób nieprawidłowy, a Liceum przyjęło wyjaśnienia wykonawcy, które pozostają w sprzeczności z ofertą, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zbadania przez Zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, mimo że z wykazu robót oraz przedłożonych przez METROTECH dowodów należytego wykonania robót, nie wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Liceum; 3)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy METROTECH, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez METROTECH jako oferty najkorzystniejszej; 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty METROTECH; 3)ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, dokonał wezwania do wyjaśnień wykazu robót; 4)dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania MISZ-BUD podniósł, że generalną zasadą prawa zamówień publicznych jest to, że treść oferty, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, nie może ulec zmianie w toku wyjaśnień. Ustawodawca dopuszcza jedynie poprawienie drobnych (oczywistych) omyłek niewpływających na merytoryczną treść oferty, bądź na wyjaśnienie jej treści (przy czym chodzi o już istniejącą treść).Odwołujący pokreślił, że okolicznością bezsporną jest to, iż ilości materiałów wskazanych w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego METROTECH nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający podał w załączniku nr 10 SW Z – przedmiar oraz jakie wskazane są w dokumentacji projektowej (w pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton, w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton). MISZ-BUD zauważył, że METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. nie zaprzecza wyżej wymienionej niezgodności, potwierdza jej zaistnienie i wskazuje, że jest to „omyłka”. Odwołujący zaznaczył, że ustawa Pzp pozwala na poprawianie w ofercie wyłącznie „oczywistych omyłek”. Oczywistą omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń. W ocenie MISZ-BUD w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z celowym i świadomym działaniem METROTECH przy ustalaniu ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu. Świadczy o tym wskazanie przez tego wykonawcę w jego kosztorysie, że przyjęte założenia stanowią „kalkulację własną” oraz fakt, że wskazana przez niego ilość jest wynikiem określonego działania matematycznego, procesu myślowego („13500/1000=13,5”). Dodatkowo taka sama ilość została przyjęta w pozycji 34 d.1.4. Odwołujący podkreślił, że w tej sytuacji nie sposób uznać, jakoby mogła to być „oczywista omyłka” (a tylko taka może być poprawiona w świetle ustawy Pzp). Ustalenie przez METROTECH ilości materiałów w kwestionowanych pozycjach było więc działaniem przemyślanym, zamierzonym i świadomym. Ponadto MISZ-BUD nadmienił, że nie sposób także ustalić „na pierwszy rzut oka” na czym „omyłka” miałaby polegać w przedmiotowym kosztorysie oraz jak ją naprawić. Odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z „oczywistą omyłką”. Zresztą Zamawiający nie poprawiał oferty w trybie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem – jak podkreślił MISZ-BUD – zaistniałej niezgodności w ogóle nie możemy rozpatrywać jako „omyłki” (ani tym bardziej „oczywistej omyłki”), na którą powołał się METROTECH w wyjaśnianiach treści oferty. Nadto Odwołujący podniósł, że METROTECH w wyjaśnieniach wskazuje, iż „Wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość (…)”. Z rzeczonych wyjaśnień nie sposób ustalić jednak jaką ostatecznie ilość wykonawca uznaje za prawidłową, na czym dokładnie polegała jego „omyłka” i czy rzeczywiście finalnie przyjmuje on ilość materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu jako 40,269 ton konstrukcji stalowej zamiast jak wskazał w swojej ofercie 13,5 tony. Zdaniem MISZ-BUD oświadczenie, że „podał tam inną ilość” jest dalece niewystarczające dla uznania w sposób pewny, iż METROTECH przyjął i wkalkulował prawidłową ilość materiałów, tj. 40,269 ton konstrukcji stalowej. Odwołujący podkreślił, że Liceum wciąż nie wie ile ton (konkretna liczba) konstrukcji stalowej METROTECH dostarczy i 2-krotnie pomaluje ani też ile ton konstrukcji stalowej i kosztów dwukrotnego jej malowania wkalkulował. MISZBUD wskazał, że nie wie na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że METROTECH przyjął prawidłowe ilości materiałów w pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu wykonawcy, skoro: nie wynika to z treści jego oferty, nie mamy tutaj do czynienia z „oczywistą omyłką”, ani też nie mamy podanej ilości ton (konkretnej liczby) w wyjaśnianiach treści oferty. W opinii MISZ-BUD Liceum ustaliło to wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia METROTECH złożonego po terminie składania ofert w dniu 12 lipca 2024 r., w którym wyżej wymieniony wykonawca wbrew temu, co widnieje w treści jego oferty, podnosi, że „uwzględnił ilości wskazane przez Zamawiającego w przedmiarze” oraz że podane przez niego w ofercie ilości materiałów (diametralnie zaniżone) są „omyłką”. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku w wyniku wyjaśnień METROTECH doszło do zmiany treści jego oferty, co jest wprost sprzeczne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi niedozwolone negocjacje. Kolejno MISZ-BUD podniósł, że wykonawca METROTECH w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. wskazuje, Iż „wykonawca omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo”. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w kosztorysie ilość, cenę jednostkową oraz cenę całkowitą za daną pozycję. W przypadku oferty METROTECH mamy wyłącznie zapewnienie, że cena globalna się nie zmieni, nie mamy jednak podanej przez wykonawcę ilości materiałów w kwestionowanych pozycjach kosztorysu ani ceny jednostkowej po zmianie spowodowanej tym oświadczeniem. MISZ-BUD wskazał, że wykonanie konstrukcji stalowej jest kluczowym elementem dla prawidłowej realizacji zamówienia i stanowi znaczącą wartość całej oferty. U wszystkich wykonawców, którzy zaoferowali prawidłową ilość konstrukcji stalowej do wykonania te dwie pozycje kosztorysowe, a więc wykonanie konstrukcji i jej zabezpieczenie do odporności ogniowej REI30 stanowią pomiędzy 11 a 16 % wartości całej oferty. U METROTECH wartość tych pozycji to zaledwie 6 % całej oferty wykonawcy co musi budzić uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości określenia wartości tych robót. Odwołujący zaznaczył, że prawidłowe określenie ilości ma zatem istotny wpływ na wartość oferty i zmienia ją w sposób znaczący. Cena jednostkowa zastosowana w kosztorysie przez METROTECH w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, a u METROTECH jest to 17 142,30 zł. MISZ-BUD nadmienił, że jeżeliby uznać, iż METROTECH wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa za wykonanie 1 tony konstrukcji spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł. Odbiegałaby więc w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %. W ocenie Odwołującego za podaną przez METROTECH wartość 231 421,05 zł dla wykonania 13,5 ton konstrukcji stalowych nie da się wykonać 40,269 ton, gdyż wartość ta byłaby poniżej kosztów wytworzenia. Ponadto z samej formy kosztorysu wynika, że nie ma możliwości, aby wykonawca podał prawidłową wartość wykonania robót przy błędnie określonej ilości obmiarowej. MISZ-BUD wskazał, że wartość całego kosztorysu jak i wartość poszczególnych pozycji robót jest działaniem matematycznym, u którego podstaw leży prawidłowe określenie ilości przedmiarowej i prawidłowe określenie ceny jednostkowej jako sumy wszystkich kosztów dla wykonania pojedynczej jednostki obmiarowej. Odwołujący podkreślił, że wartość kosztorysu wynika wprost z iloczynu ilości i ceny jednostkowej i jest ona obliczana przez wszystkie programy komputerowe przeznaczone do sporządzania kosztorysów. Nie ma zatem możliwości prawidłowego ustalenia wartości kosztorysu ofertowego przy błędnym określeniu ilości obmiarowej. MISZ-BUD podniósł, że gdyby więc METROTECH prawidłowo określił ilość obmiarową cena jego oferty zmieniłaby się w sposób znaczący i zwiększyła się aż o 11 %. Byłaby wówczas zbliżona do wartości pozostałych ofert i nie odbiegała od nich tak znacząco. Odwołujący zaznaczył, że oferta METROTECH jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich pozostałych ofert aż o 19 % i ta znacząca rozbieżność nie wynika z niższych kosztów wytworzenia czy też z posiadania przez METROTECH bardziej wydajnych metod prowadzenia robót. Zdaniem MISZ-BUD ta rozbieżność wynika z tego, iż METROTECH zaoferował mniejszą ilość konstrukcji stalowych do wykonania. Następnie Odwołujący zaznaczył, że powołanie się przez METROTECH w wyjaśnieniach na cenę ryczałtową, pomocniczy charakter przedmiaru czy też uprawnienie wykonawcy do samodzielnej modyfikacji przedmiaru wydaje się być pozbawione sensu w sytuacji, gdy: - METROTECH wprost wskazuje w wyjaśnieniach, że przyjęte przez niego ilości są nieprawidłowe (są „omyłką”), - przyjęte przez tego wykonawcę w kosztorysie ilości są wprost niezgodne nie tylko z przedmiarem, ale też z dokumentacją projektową, której w żadnym wypadku nie można było modyfikować, METROTECH nawet nie próbuje w wyjaśnianiach treści oferty tłumaczyć czy i dlaczego miałby modyfikować przedmiar. MISZ-BUD wskazał, że o tym, iż przyjęcie w kosztorysie oferenta niezgodnych z dokumentacją postępowania ilości konstrukcji stalowej było działaniem oczywiście błędnym i w żaden sposób nieuprawnionym dobitnie świadczy stanowisko Zamawiającego znajdujące się z wezwaniu do wyjaśnień METROTECH z dnia 10 lipca 2024 r. Odwołujący nadmienił, że przyjęte w kosztorysie założenia bezwzględnie musiały odpowiadać dokumentacji projektowej. Liceum nie dopuszczało przyjęcia jakichkolwiek ilości w kosztorysie, lecz takich, które wprost korelują z zakresem dokumentacji projektowej. Zaoferowanie 13,5 ton zamiast 40,269 jest wprost sprzeczne nie tylko z przedmiarem, ale także z dokumentacją projektową. Nadto MISZ-BUD podniósł, że zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z”, a jak wskazano w rzeczonym załączniku zakres prac „szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na którą składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót - załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia.” Natomiast w § 14 ust. 1 SW Z Liceum określiło sposób obliczenia ceny odnosząc się wprost do przedmiarów robót stwierdzając, że „w celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac. (…) W przypadku nie ujęcia w kosztorysie ofertowym wszystkich robót wynikających z przedmiaru robót, Zamawiający uzna, że Wykonawca ujął je w ogólnej cenie ofertowej.” Odwołujący zauważył, że w toku pytań i odpowiedzi Liceum modyfikowało nieznacznie swoje stanowisko stwierdzając, że przedmiar pełni funkcję pomocniczą, a kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie dokumentacji projektowej, zezwalając tym samym na modyfikację kosztorysu ofertowego względem przedmiaru robót, nie zaś jednak względem dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia. W ocenie MISZ-BUD w sytuacji, gdy METROTECH wprost wskazuje, że podał w kosztorysie nieprawidłowe ilości konstrukcji stalowej, nieracjonalne jest powoływanie się na „możliwość modyfikacji kosztorysu względem przedmiaru” – bo ta „modyfikacja” jest w tej sytuacji wprost przyznanym błędem, a nie w jakiś sposób uzasadnionym i dopuszczonym w przetargu działaniem. Odpowiedź na pytanie do SW Z, w której dopuszcza się modyfikację kosztorysu nie może bowiem służyć usprawiedliwieniu błędu, niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zaznaczył również, że Zamawiający nie modyfikował zapisów SW Z, które jasno stanowią, iż kosztorys musi uwzględniać „cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac”. Co istotne Liceum podkreślało w toku pytań i odpowiedzi, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania.” Tak więc Liceum w żadnym miejscu nie wyraziło zgody na samowolne modyfikowanie kosztorysu ofertowego w sposób wprost nieodpowiadający dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że wykonawca był zobowiązany „na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót” sporządzić kosztorys ofertowy zawierający „cały opis przedmiotu zamówienia”. Opis ten w dokumentacji projektowej wyraźnie wskazuje, że do wykonania jest 40,269 ton konstrukcji stalowej oraz jej dwukrotne pomalowanie i takiej ilości ma prawo oczekiwać Liceum od każdego z oferentów. Z taką ilością zostały również sporządzone kosztorysy wszystkich innych oferentów, co wyraźnie wskazuje, iż każdy z pozostałych wykonawców ubiegających się o to zamówienie odczytał w ten sam sposób opis przedmiotu zamówienia. Ponadto MISZ-BUD podniósł, że kosztorys ofertowy jest podstawą ustalenia ceny ryczałtowej i kwota z kosztorysu musi być wpisana do formularza ofertowego (§ 14 SW Z). Jeżeli kosztorys jest niezgodny z zakresem zamówienia (nie obejmuje całego objętego przedmiotem zamówienia zakresu prac) to kwota wpisana w formularzu jest błędna. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że realizacja pn. „Wykonanie robót branży budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej z dostawą wyposażenia w ramach budowy budynku szkolnego nw 22 w CSW L w Poznaniu ul. Wojska Polskiego”, na którą powołał się wykonawca METROTECH w wykazie robót na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 7 pkt 1 ppkt 4) (litera A) SW Z, realizowana była w ramach konsorcjum. Mimo tego wykonawca nie wskazał jednak jaki zakres prac został zrealizowany przez METROTECH i czy to ten właśnie zakres odpowiada treści postawionego warunku. MISZ-BUD podkreślił, że Zamawiający kwestii tej w żaden sposób nie zweryfikował. Z kolei w odniesieniu do drugiej realizacji podanej w wykazie robót pn. „Wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego o 24 mieszkaniach wraz z infrastrukturą zewnętrzną przy osiedlu Rzeczpospolitej w Jarocinie w branżach budowlanej i sanitarnej w ramach zadania O PQ 47”, Odwołujący podkreślił, że przedłożonego wykazu jak i z protokołu odbioru końcowego wynika, że METROTECH wykonał roboty budowlane i instalacje sanitarne. Brakuje tam instalacji elektrycznej i wentylacji mechanicznej, tymczasem Zamawiający wymagał w warunku udziału w Postępowaniu wykazania się doświadczeniem w realizacji minimum 2 podobnych zamówień w wykonaniu wielobranżowych robót budowlano-instalacyjnych remontowe/inwestycyjne (remont/przebudowa/budowa/rozbudowa), co – w ocenie MISZ-BUD – oznacza, że należało wykazać się wszystkimi branżami, które występują w przedmiocie zamówienia, nie tylko branżą budowlaną i sanitarną. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że wybór oferty METROTECH jako najkorzystniejszej narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 7 sierpnia 2015 r. o sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. MISZBUD podkreślił, że tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego wyżej wymienione czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. W złożonej pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuwniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Liceum zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. 22 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w którym wykonawca ten wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu – ul. Długa 1. Projektowany obiekt będzie budynkiem oświaty i pełnił będzie funkcję budynku pracowni plastycznych, które zostaną przeniesione ze swojej dotychczasowej lokalizacji w pałacu” (Rozdział § 3 ust. 1 SWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do SW Z (dalej: SOPZ”) (Rozdział § 3 ust. 2 SWZ). W myśl postanowień Rozdziału § 12 ust. 12 pkt 1 i 7 SWZ: „Na ofertę składają się: 1)Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Uwaga! Formularz ofertowy należy podpisać odpowiednim rodzajem podpisu elektronicznego. (…) 7)Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S.” Stosownie do § 14 ust. 1 i ust. 2 lit. b) SWZ: „1. W celu obliczenia ceny oferty, Wykonawca sporządza, na podstawie przekazanych przez Zamawiającego przedmiarów robót, kosztorys ofertowy uwzględniający cały objęty przedmiotem zamówienia zakres prac (…). 2. Wykonawca po sporządzeniu kosztorysu ofertowego wpisuje wynikające z niego wartości netto, podatku VAT oraz brutto do odpowiedniej części formularza ofertowego. Uwagi: (…) b) dopuszcza się zmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, (…)”. Zgodnie z pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 7 do SWZ): „Zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo – kosztorysowa, na która składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia, c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia”. Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym, oraz że umowa zostanie zawarta za cenę ryczałtową obejmującą zakres rzeczowy zamówienia określony w SW Z, a kwota wynagrodzenia ryczałtowego stanowić będzie wartość zobowiązania (pkt 10 lit. d) SOPZ). Na podstawie wzoru umowy (dalej: „Umowa”) stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, Izba ustaliła, że: ü „Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których Wykonawca złożył swoją ofertę” (§ 1 ust. 5); ü Do obowiązków wykonawcy należy prawidłowe wykonanie przedmiotu Umowy w oparciu o przekazaną dokumentację techniczną i w terminach zawartych w Umowie (§ 5 ust. 1); ü Z wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie oferty wykonawcy. Maksymalna wartość wynagrodzenia jest kwotą ryczałtową (§ 12 ust. 1-2). Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. Liceum przekazało odpowiedź na pytanie nr 1 do treści SWZ: „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego sporządzonego wg: 7) Kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego w przedmiarze robót (kosztorysie nakładczym) pozycje, z wyszczególnieniem wskaźników cenotwórczych w oparciu o które został sporządzony kosztorys ofertowy. Kosztorys ofertowy w wersji uproszczonej lub szczegółowej, winien zawierać stawki i narzuty przyjęte do kosztorysowania oraz wszelkie zestawienia R, M, S. powyższy wymóg daje podstawy do zagwarantowania zasad zachowania konkurencyjności tj. porównywalności złożonych ofert – jednakże opublikowany przedmiar jest obarczony wadami. Proszę o wyjaśnienie czy Zamawiający podtrzymuje zapisy dotyczące złożenia kosztorysu w oparciu o pozycje zawarte w przedmiarze ? Odpowiedź: Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”. Ponadto w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Wykonawca składa ofertę uwzględniając zakres zawarty w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru) oraz ewentualne odpowiedzi na pytania do treści swz, udzielone przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania (…)”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 28 czerwca 2024 r. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 6 ofert: 1)oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k., cena – 7 921 309,80 zł; 2)oferta wykonawcy METROTECH sp. z o. o., cena – 5 777 000,00 zł; 3)oferta wykonawcy "ORLIKON" sp. z o. o., cena – 7 197 960,00 zł; 4)oferta wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS", cena – 6 795 736,64 zł; 5)oferta wykonawcy MISZ-BUD sp. z o. o., cena – 6 676 055,16 zł; 6)oferta wykonawcy R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R., cena – 7 189 059,39 PLN. Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 przedmiaru robót – załącznik nr 10 do SW Z (co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton: Lp. 1.4 Podstawa Opis i wyliczenia Konstrukcje stalowe j.m. Poszcz 33 d.1. 4 KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 t 40,269 RAZEM Razem 40,269 Powyższa ilość (40,269 ton) odpowiada ilości wskazanej w dokumentacji projektowej: ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf” – 4 356,32 kg, ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf” – 31 242,52 kg, ü Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf” – 4 670,10 kg. Po zsumowaniu wyżej wymienionych wartości otrzymujemy w zaokrągleniu ilość 40,269 ton – czyli ilość wskazaną w przedmiarze. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są zatem tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego – 13,5 tony (mniej o 26,769 ton w stosunku do wymagań SWZ zawartych w przedmiarze jak i w dokumentacji projektowej): Lp. 1.4 Podstawa Opis Konstrukcje stalowe j.m. 33 d.1. 4 kalk. własna Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie t Ilość Cena Wartość 13500/1000 = 17 142, 13,500 30 231 421,05 Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót (co odpowiada dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton (2-krotność 40,269 ton): Lp. 1.4 Podstawa Opis i wyliczenia Konstrukcje stalowe j.m. Poszcz 34 d.1. 4 KNNR 7 0904-02 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 (31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2 t 80,538 RAZEM Razem 80,538 Wykonawca METROTECH zaoferował w pozycji 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: Lp. 1.4 Podstawa Opis Konstrukcje stalowe j.m. Ilość Cena Wartość t 13500/1000 = 2 116,33 28 570, Malowanie zmontowanych, 13,500 46 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI Krotność = 2 Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane Król sp. z o. o. sp.k. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 kalk. własna Lp. Podstawa wyceny Opis KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie 1.4 33 d.1. 4 j.m. Ilość Cena t 40,269 19 831, 25 Wartość Konstrukcje stalowe 798 584,61 t 80,538 2 114,48 170 295,99 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 Wykonawca "ORLIKON" sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 KNNR 7 0904-02 Lp. Podstawa wyceny 1.4 Opis Konstrukcje stalowe j.m. Ilość Cena Wartość 33 d.1. 4 KNNR 7 0208-07 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie t 40,269 12 428, 64 500 488,90 t 80,538 2 093,49 168 605,50 Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 Wykonawca K.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 34 d.1. 4 Lp. KNNR 7 0904-02 Podstawa wyceny 1.4 Opis j.m. Ilość Cena Wartość Konstrukcje stalowe t 40,269 16 498, 664 Wykonanie na budowie 90 394,20 i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie obmiar = (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 = 40,269 t t 80,538 2 436,68 196 245,33 34 KNNR 7 Malowanie zmontowanych, d.1. 4 0904-02 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 obmiar = (31242,52+4670,10+4356,32)/1000 * 2 = 80,538 t Wykonawca MISZ-BUD sp. z o. o. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 33 d.1. 4 Lp. KNNR 7 0208-07 Podstawa wyceny 1.4 Opis pozycji kosztorysowych Konstrukcje stalowe Obmiar J.m. Koszt jedn. Wartość 40,269 t 14 347,64 577 765, Wykonanie na budowie 12 i montaż konstrukcji spawanych - kratownice, płatwie krotność = 1,000 40,269 t 403,41 16 244, 34 KNNR 7 Malowanie zmontowanych, 92 d.1. 4 0904-020-034 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 krotność = 1,000 Wykonawca R.O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R.O. R.R. zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego: 33 KNNR 7 d.1. 4 0208-070-034 Lp. Podstawa wyceny Opis CEN N00702-08-07-00 Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych o masie 200 kG- kratownice, płatwie 1.4 33 d.1. 4 j.m. Ilość Cena Wartość Mg 40,269 13 200,00 531 550, 80 Konstrukcje stalowe Mg 80,538 1 050,00 84 564, Malowanie zmontowanych, 90 zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 krotność dwa; jedno malowanie - REI 15 Pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał METROTECH do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do poniżej opisanej kwestii. Liceum wskazało w przedmiotowym piśmie co następuje: „W złożonym przez Państwa kosztorysie ofertowym, poz. 33 i 34 s. 6 – w zakresie wykonania konstrukcji spawanych i malowania konstrukcji – zawierają w rubrykach tą samą ilość 13,5 t. Wartość ta wyliczona została jako iloraz liczby 13 500 z liczbą 1 000. Oferta nie wskazuje jaką metodologią została uzyskana wartość 13 500. Tymczasem załącznik nr 10 do swz, stanowiący przedmiar robót w poz. 33 zawiera wartość 40,269 ton i oblicza go za pomocą sumy wartości 31 242,52; 4 670,1; 4 356,32 podzielonej następnie przez 1 000. Pozycja 34 przedmiaru podwaja natomiast pozycję 33 wskazując, że należy ilość 40,269 ton pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający w przedmiarze robót określił ilość konstrukcji stalowych do wykonania na sumę ca 40 ton, która wprost wynika z dokumentacji projektowej. Z tabeli zestawienia konstrukcji stalowych umieszczonych na rysunkach dokumentacji projektowej wynika, że Zamawiający przewidział do wykonania rys. K-02-05 (4 356,32 kg), rys. K-02-06a (31 242,52 kg), rys. K-02-06b (4 670,1 kg). Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym zał. nr 10 do swz są zatem tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Podsumowując: a) Zamawiający wymagał w pozycji 33 d.1.4 kosztorysu (co odpowiada dokumentacji projektowej) „wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawalnych – kratownice, płatwie” w ilości 40,269 ton, b) Zamawiający wymagał w pozycji 34 d.1.4 (co odpowiada dokumentacji projektowej) „malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ognioochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15” – 80,538 ton, c) Państwo jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 33 d.1.4 – 13,5 tony, d) Państwo jako jedyni zaoferowaliście w pozycji 34 d.1.4 – 13,5 tony. Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej. O ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy kosztorysu winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”. W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący przedłożył wyjaśnienia o następującej treści: „(…) Wykonawca potwierdza, że jego oferta wraz z ceną ofertową obejmuje pełen zakres przedmiotu zamówienia określony w dokumentach zamówienia także w zakresie pozycji, o które pyta zamawiający (33.d.1.4 i 34.d.1.4 kosztorysu), z uwzględnieniem ilości wskazanych przez zamawiającego w przedmiarze. Wykonawca omyłkową podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla tych pozycji nie ulega zmianie. Niezależnie od tego wskazujemy, że w dniu 24.06.2024 r. Zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania, w tym na pytanie nr 1, odpowiedź o treści: „Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, załączony przez Zamawiającego przedmiar ma charakter pomocniczy. Wykonawca na etapie sporządzania oferty i szacowania jej wartości ma prawo dokonywać samodzielnej zmiany przedmiaru i na tej podstawie opracować kosztorys ofertowy, a wynikającą z niego kwotę wpisać do formularza ofertowego”. W konsekwencji bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto). 29 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę METROTECH sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: "ORLIKON" sp. z o. o., K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K.S. Przedsiębiorstwo "KJS" oraz R.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: R.R. – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 34 d.1. 4 CEN N00709-04-02-00 W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania prawne Izba uznała, że – w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy – oferta METROTECH powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przystępujący uwzględnił bowiem w kosztorysie ofertowym (w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Ilość”) 13,5 ton konstrukcji stalowych, podczas gdy zarówno z przedmiaru robót, który stanowi załącznik nr 10 do SW Z jak i z dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”) w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający wymagał zaoferowania 40,269 ton konstrukcji stalowych, które należało pomalować dwukrotnie do uzyskania stopnia zabezpieczenia ogniowego REI 30. Skład orzekający wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest budowa dwukondygnacyjnego budynku oświaty – pracowni plastycznych na potrzeby Państwowego Liceum Sztuk Plastycznych w Kościelcu na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Zgodnie bowiem z postanowieniem § 3 ust. 2 SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 7 do specyfikacji warunków zamówienia”. Z kolei stosownie do brzmienia pkt 5 załącznika nr 7 do SW Z (SOPZ) zakres prac szczegółowo określa dokumentacja projektowo-kosztorysowa, na którą składają się: a) dokumentacja techniczna – załącznik nr 8 do SW Z, b) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych – załącznik nr 9 do SW Z, c) przedmiar robót – załącznik nr 10 do SW Z. Obowiązek wykonywania prac zgodnie z dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i dokumentami wynikającymi z przepisów ustawy Prawo Budowlane, które stanowiły elementy dokumentów przetargowych, na podstawie których wykonawca złożył swoją ofertę wynika również z § 1 ust. 5 Umowy. Kolejno należy zauważyć, że wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz Formularzem ofertowym, kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o pozycje przedstawione przez Liceum w przedmiarze robót (vide: § 12 ust. 12 pkt 7 SW Z). Zamawiający poinformował, że przedstawiony przedmiar jest dokumentem pomocniczym (vide: pkt 10 lit. d) SOPZ). Co istotne, Liceum przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dopuściło wprowadzenie zmian przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, ale pod warunkiem, że zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych będzie nie mniejszy niż wynikający w przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych (vide: § 14 ust. 2 lit. b) SW Z). Innymi słowy należało przyjąć, że ilości w przedmiarach mają charakter minimalnych. Zamawiający w pozycji 33 d.1.4. przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” wskazał, co następuje: „Wykonanie na budowie i montaż konstrukcji spawanych – kratownice, płatwie (31242,52+4670,10+4356,32)/1000”. Liceum wymagało więc dla tej pozycji ilości 40,269 ton konstrukcji stalowych. Obliczenia ilości przedmiarowych konstrukcji stalowych zawarte w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z są tożsame z zestawieniami konstrukcji zawartymi w dokumentacji projektowej. Natomiast w pozycji 34 d.1.4 przedmiaru robót w kolumnie „Opis i wyliczenia” Zamawiający podał: „Malowanie zmontowanych, zabezpieczonych farbą podkładową konstrukcji stalowych farbą ogniochronną do REI 30 – krotność dwa; jedno malowanie – REI 15 (31242,52+4670,10+4356,32)/1000*2”. Liceum wymagało zatem, aby w tej pozycji wykonawca uwzględnił 80,538 ton (2x40,269 ton). METROTECH w pozycjach 33 d.1.4. oraz 34 d.1.4 wskazał tę samą ilość 13,5 ton. Przyjęte przez Przystępującego założenia w kosztorysie ofertowym stanowią kalkulację własną. Należy podkreślić, że pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał METROTECH na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w odniesieniu do przedstawionych rozbieżności. Liceum wskazało, co następuje: „(…) Prosimy o udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na powyżej wskazaną rozbieżność. Załączony przez Państwa do oferty kosztorys ofertowy winien obejmować cały zakres przedmiotu zamówienia zdefiniowany w dokumentacji projektowej. O ile przedmiar (jako element opisu przedmiotu zamówienia) można traktować jako dokument pomocniczy, to sporządzony na jego podstawie oraz na podstawie udzielonych w trakcie prowadzonej procedury odpowiedzi na pytania do treści swz, winien uwzględniać wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres rzeczowy kosztorysu ofertowego winien korelować z zakresem dokumentacji projektowej i oczekiwań Zamawiającego (…)”. Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. – pomimo wyraźnej prośby Zamawiającego – nie wskazał konkretnej wartości w odniesieniu do wymaganych ton konstrukcji stalowych. Jednocześnie METROTECH przyznał, że „omyłkowo podał tam inną ilość, przy czym kwota globalna dla tych pozycji została podana prawidłowo. W konsekwencji omyłka ta nie ma wpływu na wartość oferty, albowiem suma dla pozycji nie ulega zmianie. (…) bez względu na tą omyłkę nie powoduje ona żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, albowiem istotna jest cena ryczałtowa (a ta nie ulega zmianie i zgodnie ze złożoną ofertą wynosi : 5.777.000,00 zł brutto)”. Zasadne jest zatem przyjęcie, że ilości materiału podane przez METROTECH w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego nie odpowiadają tym, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 10 do SW Z – przedmiar robót oraz w dokumentacji projektowej (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Przystępujący nie zaprzeczył wyżej wymienionej niezgodności, jednoznacznie potwierdził jej zaistnienie i wskazał, że jest to omyłka. W ocenie składu orzekającego nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy doszło do omyłki. Wymaga zauważenia, że METROTECH w żaden sposób nie wyjaśnił mechanizmu rzekomej omyłki, stwierdził wyłącznie w sposób lakoniczny, że cena ryczałtowa nie ulegnie zmianie. Tymczasem z wyliczeń kalkulacji własnej Przystępującego nie wynika, że zaoferował on w odniesieniu do pozycji 33 d.1.4 – 40,269 ton oraz w pozycji 34 d.1.4 – 80,538 ton, zgodnie z wymaganiami postawionymi przez Liceum w dokumentach zamówienia. Obliczenia wartości kwestionowanych pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego wyglądają następująco: 231 421,05 zł ÷ 17 142,30 zł = 13,5 ton (dla pozycji 33 d.1.4), 28 570,46 ÷ 2 116,33 = 13,5 ton (dla pozycji 34 d.1.4). Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym kalkulacja cenowa METROTECH odpowiada ilości stali 13,5 ton tj. stosownie do wartości podanej przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym. W okolicznościach tej sprawy należy również zwrócić uwagę, że cena jednostkowa zastosowana w kosztorysie ofertowym przez Przystępującego w zakresie wykonania konstrukcji stalowych nie odbiega od pozostałych oferentów. Średnia arytmetyczna ceny jednostkowej za wykonanie 1 tony konstrukcji dla wszystkich złożonych ofert wynosi 15 574,79 zł, natomiast zaoferowana przez METROTECH cena to 17 142,30 zł. Słusznie podniósł Odwołujący, że jeśliby uznać, że Przystępujący wpisał ilość 13,5 ton, ale w rzeczywistości za podaną wartość w kosztorysie ofertowym zamierza wykonać 40,269 ton, to wówczas cena jednostkowa spadłaby z 17 142,30 zł do 5 746,88 zł. Odbiegałaby ona zatem w sposób znaczący od średniej cen wszystkich ofert i byłaby od niej niższa aż o 63 %. Tymczasem z przedłożonych przez MISZ-BUD dowodów w postaci ofert handlowych dostawców wynika, że ceny jednostkowe netto za wykonanie konstrukcji stalowej z zabezpieczeniem ogniowym R-30 wraz montażem w zakresie kratownic stalowych i płatwi stalowych w ilości 40,269 ton wynoszą odpowiednio 13 800,00 zł oraz 15 000,00 zł za tonę. Powyższe okoliczności uzasadniają więc uwzględnienie podanej przez Przystępującego ceny jednostkowej 17 142,30 zł w obliczeniach wartości kwestionowanej pozycji 33 d.1.4 kosztorysu ofertowego, co – biorąc pod uwagę oświadczenie METROTECH, zgodnie z którym kwota globalna dla tej pozycji nie ulegnie zmianie – daje 13,5 ton konstrukcji stalowych. Podobnie jest w przypadku pozycji 34 d.1.4, w której METROTECH zaoferował cenę jednostkową w kwocie 2 116,33 zł, podczas gdy średnia arytmetyczna ceny jednostkowej dla tej pozycji z wszystkich złożonych ofert wynosi 1 702,40 zł. Nadto Izba wskazuje, że Przystępujący zarówno w złożonych wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2024 r. jak i w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2024 r. podniósł, że nawet gdyby stwierdzić, że doszło do zmiany ilości konstrukcji stalowych względem wartości podanej w przedmiarze robót oraz dokumentacji projektowej to taka możliwość wynika z odpowiedzi na pytanie nr 1 do SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. Zdaniem składu orzekającego METROTECH w sposób nieuprawniony interpretuje odpowiedź Zamawiającego przyjmując, że wyrażona przez Liceum możliwość dokonania samodzielnej zmiany przedmiaru dotyczy tak istotnych kwestii jak np. wymagane ilości materiałów. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca, który zadał przedmiotowe pytanie wskazał wyłącznie, że „opublikowany przedmiar jest obarczony wadami”, przy czym referował do postanowienia § 12 ust. 12 pkt 7) SW Z, który ma charakter ogólny. Innymi słowy wykonawca nie opisał jakie wady – jego zdaniem – znajdują się z udostępnionym przez Liceum przedmiarze robót. Tym samym nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że na podstawie udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy byli uprawnieni do dowolnej i tak daleko idącej w skutkach modyfikacji przedmiaru jak zmiana ilości konstrukcji stalowych wymaganych do posadowienia budynku. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 6 do SW Z z dnia 24 czerwca 2024 r. wprost wskazał, że dokumentacja techniczna stanowi nadrzędny dokument w stosunku do przedmiaru. Stąd też prawie wszyscy wykonawcy zaoferowali 40,269 ton konstrukcji stalowych zgodnie z wartością podaną przez Liceum. Co więcej, modyfikacja przedmiaru robót dokonana przez Przystępującego jest niezgodna z postanowieniem § 14 ust. 2 lit. b) SW Z, z którego jednoznacznie wynika, że w przypadku ewentualnych zmian przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów rzeczowych, zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen jednostkowych nie może być mniejszy niż wynikający z podanych w przedmiarach norm nakładów rzeczowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający wskazał dla pozycji 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 w kolumnie „Opis i wyliczenia” konkretne wartości, które następnie zostały powtórzone w kolumnie „Poszcz” i odpowiadają ilości wskazanej w dokumentacji projektowej. Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty na zakres rzeczowy prac, który został szczegółowo określony w dokumentacji projektowo-kosztorysowej (załączniki nr 8-10 do SW Z). Reasumując – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – Przystępujący modyfikując pozycje przedmiaru robót w zakresie wymaganych ilości materiału dokonał nieuprawnionej i niedopuszczalnej zmiany opisu przedmiotu zamówienia. METROTECH zaoferował bowiem w kwestionowanych pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego mniejsze ilości konstrukcji stalowych niż to wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Innymi słowy Przystępujący zaoferował posadowienie budynku innego niż wymagało Liceum tj. niezgodnego z warunkami zamówienia, w szczególności z dokumentacją projektową (Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-05_Poz.1.1.1 Kratownica stalowa w osi 2, 3 i 4 (594x1330mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06a_Płatwie stalowe poz.1.2.1, 1.2.2 (840x1780mm).pdf”, Rysunek znajdujący się w pliku o nazwie „K-02-06b_Płatew stalowa poz.1.2.3 (420x1780mm).pdf”). Mając na uwadze powyższe – w ocenie składu orzekającego – Zamawiający powinien był odrzucić ofertę METROTECH na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy zaniechanie przez Liceum czynności odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten zaoferował w pozycjach 33 d.1.4 oraz 34 d.1.4 kosztorysu ofertowego 13,5 ton konstrukcji stalowych zamiast ilości wymaganych przez Zamawiającego, godziło w podstawową zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że dokonanie rzetelnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu zgodnie z regułami przyjętymi w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw, jest przejawem zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegającej na sumiennym wypełnieniu obowiązków, które na Zamawiającego nakłada ustawodawca w toku przeprowadzenia Postępowania, tak aby właściwie zabezpieczyć interes wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Kolejno Izba wskazuje, że rozpoznawanie zarzutu nr 2 petitum odwołania, jako postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 petitum (tzw. zarzut ewentualny), okazało się zbędne. W przekonaniu Izby zarzut ewentualny na gruncie postępowania odwoławczego należy postrzegać analogicznie do powszechnie przyjętego i uznanego cywilistycznie roszczenia ewentualnego. Co prawda ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1550 ze zm., dalej: „k.p.c.”) nie precyzuje pojęcia zarzutu ewentualnego, jednakże w doktrynie i w judykaturze uznaje się, że nie stoi to na przeszkodzie możliwości posłużenia się taką konstrukcją w postępowaniu cywilnym. Skoro uznaje się za dopuszczalne podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie k.p.c., również w postępowaniu odwoławczym, które ma zbliżony charakter, nie ma przeszkód dla funkcjonowania analogicznej konstrukcji zarzutu ewentualnego. Sąd Okręgowy XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 wskazał bowiem, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne, zgłaszane dodatkowo na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd w ogóle nie orzeka o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak jest podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (zob. wyroki z dnia: 31 stycznia 1996 r. o sygn. akt III CRN 58/95, 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt IV CSK 219/11, 4 października 2012 r. o sygn. akt I CSK 100/12). Podobnie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 18 października 2013 r. wydanej w sprawie oznaczonej sygn. akt III CZP 58/13 (OSNC 2014 nr 6, poz. 62) stwierdził, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego. Tożsame stanowisko wyrażono w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. o sygn. akt IV CR 403/78 (OSNC 1979 nr 10, poz. 193), gdzie wskazano, że zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Ponieważ potwierdzenie się zarzutu głównego z pkt 1 petitum odwołania jest wystarczające dla uwzględnienia żądania nakazania odrzucenia oferty Przystępującego, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego, który został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 petitum odwołania i żądania głównego. Mając na uwadze, że potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, uwzględnieniu podlegał również zarzut nr 3 petitum odwołania, który stanowi konsekwencję zarzucanych naruszeń. Zważywszy na przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3402/20 WYROK z dnia 29 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowieoraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie, przy udziale wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3402/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia ​ 21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c oraz d SIWZ. 3.Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ¼ oraz Odwołującego ​ w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3402/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Małopolskie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie platformy MSIM w ramach projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” (znak postępowania: IS-I.272.7.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-618768. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A. z​ siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO 1838/20, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie badania i oceny oferty BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „BonaSoft” lub „Przestępujący”], wyraźnie wskazując, że katalog pytań sporządzony przez Krajową Izbę Odwoławczą jest katalogiem minimalnym i wynikającym z zakresu zaskarżenia w tej konkretnej sprawie, podczas gdy Zamawiający zaniechał samodzielnego, kompleksowego i obiektywnego przeprowadzenia badania i oceny oferty BonaSoft, w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny, a dodatkowo naruszył zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wielokrotnie wskazywał BonaSoft na konieczność przestawienia dowodów na poparcie twierdzeń, które padły we wcześniejszych wyjaśnieniach, a zatem ich przedstawienie przez BonaSoft byłoby spóźnione, podpowiadał BonaSoft, co powinno być poprawione w kolejnych (trzecich) wyjaśnieniach wobec przedłużenia terminu na składanie wyjaśnień, co stanowi także o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej konkurencji, a także niezachowaniu bezstronności i obiektywizmu; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft, którego cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone przez BonaSoft wyjaśnienia oraz dowody w zakresie rażąco niskiej ceny: zarówno ceny jako całości, jak i istotnych części składowych ceny, nieprawidłowo przeanalizował i błędnie ocenił wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych (wyliczeń kosztów), w szczególności pochodzących od podwykonawców, którzy łącznie realizują 65% zamówienia, a wykonawca BonaSoft nie udowodnił realności zaoferowanej w postępowaniu ceny, nie udowodnił, iż możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną cenę; 3. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia BonaSoft, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft, ​w sytuacji w której: 1. 75% zamówienia publicznego mają wykonać BonaSoft i Decsoft, czyli podmioty nieposiadające żadnego doświadczenia wymaganego SIW Z i niewskazane jako podmioty posiadające doświadczenie wymagane SIW Z (bo takimi podmiotami są Asseco i IS), 2. w zakresie dostaw sprzętu - 35% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu ma wykonać Decsoft, spółka nieposiadająca żadnego doświadczenia w dostawie sprzętu wymaganego SIW Z, przy 5% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu, które ma wykonać IS - spółka wskazana jako posiadająca doświadczenie w dostawie sprzętu wymaganego SIWZ, 3. ze zobowiązania IS załączonego do oferty w żaden sposób nie wynika, aby podwykonawca IS miał brać udział w usłudze konfiguracji infrastruktury techniczno-systemowej w klaster wysokiej dostępności, a jedynie, iż ma brać udział w dostawie sprzętu, a zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogóle nie ustalił, który z podmiotów (BonaSoft/ podwykonawca) wykonuje tę usługę i czy legitymuje się wymaganym doświadczeniem, co prowadzi do wniosku, iż podwykonawcy udostępniający zasoby realnie nie wykonają usług, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia ​ ich wykonaniu, a konstrukcja oferty stanowi próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w i obejścia przepisów Pzp (w szczególności art. 22a ustawy Pzp), co zdaniem Odwołującego implikuje również zarzut, iż wykonawca BonaSoft w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą/ odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - które to przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, 4. oświadczenie Wykonawcy w wykazie usług (załącznik nr 5) oraz protokół odbioru z​ Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej (referencja Asseco) potwierdza wykonanie zamówienia na dzień 22 lutego 2019 r., podczas gdy z treści publicznie dostępnych dokumentów wynika, iż termin wykonania tego zamówienia upływał w dniu 8 lutego 2019 r., co implikuje wewnętrzną sprzeczność pomiędzy treścią SIW Z w referencyjnym zamówieniu a treścią przedstawionego Zamawiającemu protokołu i świadczy o nieterminowym, a więc nienależytym wykonaniu tego zamówienia, przy czym zdaniem Odwołującego taki sposób opisu wykonania referencyjnego zamówienia w wykazie usług i przedstawienie tak sformułowanego protokołu odbioru oznacza, iż BonaSoft w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą /odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - które to przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucili także: a) zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień, celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę obowiązkowi udowodnienia Zamawiającemu, iż usługi, do realizacji których zdolności w zakresie doświadczenia są wymagane, wykonają podmioty, na których zdolnościach BonaSoft polega, oraz celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę udowodnienia Zamawiającemu, iż BonaSoft, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a także zaniechanie wezwania BonaSoft do zastąpienia tych podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia zgodnie z ustawą Pzp, czym Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6 ​ zw. z art. 22a ust. 1 - 5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp; w b) zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy terminem wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług oraz protokole z wykonania zamówienia a terminem wykonania zamówienia wynikającym z dokumentacji zamówienia będącego przedmiotem referencji Asseco, czym Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 22a u​ st. 1 - 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty BonaSoft; 2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. dokonania czynności odrzucenia oferty BonaSoft; 5. wykluczenia z postępowania BonaSoft, a w konsekwencji uznania oferty BonaSoft za odrzuconą / odrzucenia oferty BonaSoft; 6. wezwania Odwołującego do przedstawienia oświadczeń i dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku odrzucenia oferty BonaSoft oferta Odwołującego jest najwyżej ocenioną, niepodlegającą odrzuceniu, ofertą w postępowaniu; a​ z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 7. wezwania BonaSoft do złożenia wyjaśnień - zgodnie z pkt. 3 lit. a) i b) powyżej a także wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i​ zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym zakreślił otoczenie biznesowe oraz przebieg postępowania. W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił przebieg procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft oraz Comarch. W szczególności Odwołujący wskazał na wystosowane do Odwołującego i BonaSoft wezwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r., wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20, pisma Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24 lipca 2020 r., wyrok KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie BonSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 25 września 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. dotyczące uwzględnienia odwołania BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień ceny oferty, wezwanie BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty z​ dnia 29 września 2020 r. oraz wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020 r. Odwołujący akcentował, że w wyroku z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 Izbawskazała, że Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego podstawami odrzucenia. Izba wskazała natomiast niezbędne minimum do którego zachowania zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Izba dostrzegła, że badanie rażąco niskiej ceny jest czynnością kompleksową, a więc nie powinno być ograniczone do wynikających z zakresu zaskarżenia kwestii, a Zamawiający kompleksowo winien zbadać ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny - ze szczególnym uwzględnieniem pytań wynikających z sentencji orzeczenia. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że jeśli takie wątpliwości dalej występowały, to Zamawiający był na gruncie art. 90 oraz art. 7, zobligowany (a nie tylko uprawniony) do prowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego Zamawiający całkowicie zaniechał, abdykując z roli gospodarza postępowania. Odwołujący wskazał, że dwa dni po ogłoszeniu wyroku - w dniu 23 września 2020 r. - Zamawiający po prostu przepisał sentencję wyroku i wezwał wykonawcę BonaSoft do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, iż oczywistym jest, że dwa dni to zdecydowanie za mało, aby rzetelnie - zgodnie z orzeczeniem w sprawie KIO 1838/20 przeprowadzić analizę dokumentów składanych w ramach rażąco niskiej ceny, jego zdaniem Zamawiający poszedł po najmniejszej linii oporu, licząc chyba, że nikt nie będzie „czepiał się”, skoro przepisał słowo w słowo treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie pytań. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że 12 kwestii, które wymagają wyjaśnienia, to czubek góry lodowej - minimum, które z racji treści zarzutów, jest zobowiązany uwzględnić w powtórzonej procedurze badania i oceny oferty BonaSoft. Zamawiający po prostu w tej procedurze po raz kolejny wyręczył się Krajową Izbą Odwoławczą - przerzucając nań odpowiedzialność za prowadzenie postępowania i​ merytoryczne prowadzenie postępowania. Zamawiający od tego ma komisję przetargową i​ możliwość powoływania biegłych, aby taką merytoryczną ocenę oferty przeprowadzić samodzielnie. Za skandaliczne należy uznać, iż Zamawiający jest jednostką samorządu terytorialnego na poziomie województwa, dysponującą potężnym budżetem na realizację projektu (w tym zabezpieczenie osób tworzących SIWZ, weryfikujących oferty i​ wykonawców), a w efekcie merytorycznie ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny musi badać KIO i formułować mu pytania, bo sam Zamawiający w sumie nie wie, o co zapytać. Odwołujący wskazał, że w dniu 29 września 2020 r. Zamawiający skierował do BonaSoft kolejny wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny - inicjując trzecią rundę pytań ​ przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dodatkowo i ponad żądanie BonaSoft wynikające z treści odwołania na w termin - pismo zawierało 12 punktów - nieścisłości, błędów, niejasności, które Zamawiający znalazł w piśmie BonaSoft z dnia 25 września 2020 r. i​ których wyjaśnienia Zamawiający po raz koleiny żądał oraz powielało żądanie dowodów na poparcie twierdzeń wynikających z pisma z dnia 25 września 2020 r. Odwołujący stwierdził, iż wezwanie w zakresie, w jakim punktuje braki wyjaśnień z​ dnia 25 września 2020 r., dając tym samym BonaSoft szansę na konwalidację tych braków, jest niezgodne z Pzp, rażąco narusza zakaz wielokrotnego wyjaśniania rażąco niskiej ceny i​ zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skandaliczne jest to, że pierwszym punktem, o którego wyjaśnienie Zamawiający prosi, jest to, aby BonaSoft zaznaczał, które kwoty są kwotami netto, a które brutto i w ogóle w treści kolejnych wyjaśnień uwzględnił takie rozróżnienie. Odwołujący wskazał, iż w takim razie nie pozostaje nic innego, jak zakwestionować wszystkie złożone przez BonaSoft wyjaśnienia pod tym kątem, co niniejszym czyni. Jeśli wykonawca takich kwot nie rozróżnia, to tym samym czyni to na własne ryzyko, a konsekwencją powinna być ocena wyjaśnień jako nierzetelnych, niestarannych, niewyjaśniających rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający, odnosząc się do treści wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r. w wezwaniu z dnia 29 września 2020 r. i po raz kolejny dopytując o kwestie, które: 1) de facto mieszczą się w zakresie wyjaśnień żądanych pierwszym wezwaniem, 2) były przyczyną odrzucenia oferty, 3) zostały szczegółowo ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty opisane, a także co do których 4) przeprowadzono w 4​ kilkugodzinne posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą, 5) złożono szereg wyjaśnień i​ dowodów na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, uruchomił po raz trzeci procedurę wyjaśniania tych samych kwestii (wielokrotnie dopytywał o to samo) i umożliwił BonaSoft wbrew przepisom ustawy Pzp kolejne wyjaśnianie kwestii nierzetelnie wyjaśnionych w piśmie z dnia 25 września 2020 r. I nie ma przy tym znaczenia, że jednocześnie Zamawiający dokonał wydłużenia terminu na składanie wyjaśnień, celem ich uzupełnienia - skoro w tzw. międzyczasie dodatkowo „poinformował” BonaSoft, co ​ wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. należy poprawić, jak podzielić dowody w etc. Pytanie, jakie należy sobie zadać, to czy bez tak wydatnej pomocy Zamawiającego, BonaSoft byłby w stanie rzetelnie wyjaśnić wątpliwe kwestie? Zdaniem Odwołującego odpowiedź jest jednoznacznie negatywna. Ze stanu faktycznego jasno wynika, że nie było w wyjaśnieniach BonaSoft tego, co przekonywało Zamawiającego o tym, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, skoro dalej - pismem z dnia 29 września 2020 r. dopytywał BonaSoft. Odwołujący wskazywał, że skoro Zamawiający bada RNC od kwietnia 2020 r. - spokojnie mógł poczekać na to, co BonaSoft wyjaśni w dniu 9 października 2020 r. (10 dni to ułamek czasu, który trwa postępowanie) ​ przedłużonym terminie. Zamiast tego po prostu podpowiedział BonaSoft, w jakim zakresie złożone 25 września 2020 r. w są wadliwe, łamiąc zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego jakakolwiek korespondencja ze strony Zamawiającego po 23 września 2020 r. nie powinna wykraczać poza zakres sporny, którym w tym przypadku był wyłącznie termin na złożenie przez BonaSoft wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W takim wypadku kolejne wezwania, dotyczące merytoryki i wykraczające poza kwestię zbyt krótkiego terminu, sugerują swego rodzaju niedozwolone na gruncie Pzp uzgadnianie z​ BonaSoft, co powinno być wpisane w treści wyjaśnień, żeby Zamawiający uznał je za wystarczające. Podsumowując Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający miał katalog pytań od KIO i obowiązek skierowania pisma o wyjaśnienie RNC do BonaSoft, to powinien to wezwanie skonstruować tak, aby w odpowiedzi na nie uzyskać informacje, które pozwolą mu na kompleksowa ocenę oferty BonaSoft, a wykonawca takie wyjaśnienia powinien złożyć. Skoro Zamawiający po raz kolejny dopytywał w tym samym zakresie, to świadczy o tym, że wykonawca BonaSoft nie udowodnił swoich twierdzeń i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego - a brak zadośćuczynienia ciężarowi dowodu oraz nierozwianie tych wątpliwości powinien skutkować odrzuceniem, a nie kolejnym dopytywaniem i​ podpowiadaniem BonaSoft. Dalej Odwołujący wskazał, że BonaSoft w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020 r. w I części pisma uzupełnił oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 25 września 2020 r., ale w II części pisma zadośćuczynił trzeciemu już wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie kwestii objętych wyrokiem z dnia 21 września 2020 r., o które Zamawiający dodatkowo dopytywał pismem z dnia 29 września 2020 r. Wykonawca nie stwierdził przy tym, iż same jego wyjaśnienia (złożone z ostrożności 25-go września), czy też uzupełnienie (część I pisma) stanowi kompletne wyjaśnienie w przedmiocie RNC, ale jednoznacznie wyodrębnił odpowiedzi na pytania z pisma Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r., które zainicjowało trzecią rundę pytań - a tym samym BonaSoft jawnie przedłożył Zamawiającemu trzecie wyjaśnienia RNC. Odwołujący - także w kontekście zarzutu nr 2 - złożył generalne zastrzeżenie, co do sposobu, w jaki BonaSoft próbuje udowadniać, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską - robi to poprzez składanie kolejnych „oświadczeń” do „oświadczeń”. Wykonawca do każdych składanych wyjaśnień „produkuje” w ramach dowodów kolejne twierdzenia firm zainteresowanych uzyskaniem tego zamówienia (w szczególności chodzi tu o oświadczenia podwykonawców, którzy mają realizować 65% przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza Asseco i IS, którzy mogliby samodzielnie złożyć ofertę w tym postępowaniu), podczas gdy brakuje jakichkolwiek obiektywnych dowodów potwierdzających realność kalkulacji, mogących uchylić domniemanie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący podnosi również, iż fakt, że firma X kalkuluje ofertę w określonej metodologii, nie zwalniało i nie zwalnia BonaSoft z obowiązku wykazania, iż cena zaoferowana przez firmę X nie jest ceną rażąco niską. Mógł w tym celu przedstawić inną, sporządzoną w wybranej metodzie kalkulację. Zamawiającemu należy w tym miejscu zarzucić bezrefleksyjną akceptację takich „oświadczeń” i twierdzeń oraz przypisywanie im mocy dowodowej. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, dokonując oceny tych wyjaśnień, stracił z oczu, iż celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest wyłącznie potwierdzenie, iż wszystkie elementy zamówienia zostały w ogóle wycenione (mieszczą się w zakresie oferty podwykonawcy X czy Y), co skwapliwie czyni w każdych kolejnych wyjaśnieniach BonaSoft, choć objęcie wyceną całości przedmiotu umowy jest warunkiem sine qua non poprawnego sporządzenia wyjaśnień, ale również wykazanie, że wszystkie elementy zamówienia zostały wycenione w sposób prawidłowy, a zaoferowana za nie cena nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że przedłożone dowody w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 9 września 2020 r. są spóźnione i nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego podczas badania i oceny zaoferowanej przez BonaSoft ceny. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż przebieg postępowania, a w szczególności procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny BonaSoft i problem z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny i sposobu kalkulacji tej ceny wynika z prostego faktu - wykonawca BonaSoft na etapie składania oferty wykorzystał fakt, iż Zamawiający nie wymagał oświadczeń i dokumentów przedmiotowych, które weryfikowałyby co zostało przedmiotowo zaoferowane przez wykonawców. W formularzu ofertowym należało tylko podać kwoty należne za wykonanie zamówienia. W efekcie w ocenie Odwołującego oferta BonaSoft bazowała na jednym założeniu: cena miała być jak najniższa, ale nie niższa niż 70% wartości szacunkowej zamówienia, która od momentu ogłoszenia o​ postępowaniu o udzielenie zamówienia była powszechnie znana, i który to % przesądzałby o obligatoryjnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący nie może zgodzić się z takim podejściem, gdyż w efekcie oferta nie gwarantuje realizacji zamówienia, ani pod względem terminowym, ani pod względem jakościowym, co jak zaznaczono na wstępie - jest kluczowe dla systemów dedykowanych działalności leczniczej, a czego Zamawiający powinien mieć świadomość. Następnie Odwołujący przywołał treść załącznika nr 6 do SIW Z złożonego przez BonaSoft i wskazał, że z treści tego załącznika niemożliwym jednak odczytać, jaki jest prawdziwy i jednoznaczny zakres podwykonawstwa (a przecież to jaki konkretny zakres podwykonawstwa jest przedmiotem oferty podwykonawcy i jaki konkretny zakres podwykonawca wyceniał), gdyż każde z wyliczeń BonaSoft zakończył zgrabnym: 1) Asseco: oraz w innym zakresie w jakim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i zgodnie z​ wymaganiami zawartymi w treści SIWZ; 2) IS: zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 3) Decsoft: zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg uzgodnień z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIW Z,tym samym przyznając, że tak właściwie zakres ofert podwykonawczych na moment składania oferty nie jest uzgodniony - a zatem nie może być rzetelnie wyceniony. Zdaniem Odwołującego było to celowe rozmycie odpowiedzialności i zakresów części zamówienia powierzonego podwykonawcom, które miało uniemożliwić (a przynajmniej bardzo utrudnić) Zamawiającemu rzetelną weryfikację oferty BonaSoft. Odwołujący wskazał, iż podstawową z okoliczności, które przekładają się na treść wyjaśnień, jakie był zobowiązany złożyć BonaSoft i to już na etapie pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jest fakt, iż z treści oferty wynika znaczący (65%) udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że BonaSoft sp. z o.o. sp. k. jest spółką działającą od roku 2017, która na dzień składania ofert była spółką z zakończonym drugim rokiem obrotowym działalności. Zdaniem Odwołującego fakt, iż BonaSoft musi bazować na doświadczeniu dużo większych podmiotów, które są jednocześnie podmiotami udostępniającymi swoje zasoby, implikuje znaczący zakres podwykonawstwa, co przesądza o tym, iż BonaSoft był zobowiązany wykazać, a Zamawiający powinien był także zweryfikować, czy w łańcuchu dostawców i podwykonawców zachowane są odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące należytą realizację zamówienia. Powinien to zrobić de facto na pierwsze wezwanie Zamawiającego, a brak dowodów. Jednocześnie wskazać należy, iż kompleksowa oferta, obejmująca „wszystkie koszty” w takim wypadku jest niewystarczająca, gdyż nie obala domniemania wynikającego z art. 90 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że z treści pisma odrzucającego ofertę z dnia 24 lipca 2020 r. wynika bowiem, iż w skład materiału dowodowego wchodziły: 1) wyjaśnienia BonaSoft, 2​ ) oferta firmy Asseco, 3) oferta XXX, 4) oferta firmy XXX oraz 5) oferta firmy Decsoft. Tym samym pierwszy materiał dowodowy, oprócz ofert podwykonawców, nie zawierał żadnych dowodów potwierdzających jakiekolwiek tezy BonaSoft w zakresie sposobu kalkulacji ceny i kosztu, zarówno BonaSoft, jak i podwykonawców. Jakiekolwiek tezy były podnoszone przez BonaSoft w zakresie pierwszych wyjaśnień to w świetle w/w wyliczenia materiału dowodowego są one nieudowodnione (poza globalną ceną ofert podwykonawców). Odwołujący podnosił, że bez wątpienia wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w przypadku tak specyficznie konstruowanej oferty, jest trudniejsze niż w przypadku gdy większość zamówienia wykonuje główny oferent, a nie podwykonawcy. W opisywanym stanie faktycznym wyjaśnienie powinno bowiem wyjaśniać całość oferty oraz oferty podwykonawczych - w zakresie wynikającym z art. 90 ustawy Pzp. Każdy z podwykonawców może przecież inaczej kalkulować swoją ofertę, mieć inną metodologię i założenia, ​ szczególności w zakresie usług w oparciu o MD. Główny wykonawca powinien mieć wiedzę o tej kalkulacji nie tylko na w wypadek wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale także ze względu na fakt, iż w tak długotrwałych projektach istnieje możliwość zerwania podwykonawstwa, a w takim przypadku główny wykonawca, chcąc wykonać umowę, musi przejąć zobowiązania podwykonawcy. Odwołujący podniósł, powołując się także na własne wyjaśnienia, iż w szczególności istotnymi elementami kalkulacji są w zamówieniu MSIM wyceny: 1)ITS oraz usługi około sprzętowe, 2) Licencji standardowych i obcych (W szczególności Antywirus, System operacyjny, Baza Danych, Baza Danych dokumentówXML, Szyna Danych, Serwer aplikacyjny, Centralny System Logów, dodatkowo system monitoringu i obsługi help desk, a​ także przeglądarka DICOM), 3) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia usługi rozwoju, 4) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia innych niż rozwój usług, w tym kosztów osobowych w przypadku usług ciągłych (np. utrzymanie 24/7): a) praca w porze nocnej, b) urlopy, c) chorobowe, d) macierzyńskie / tacierzyńskie, 5) szkoleń i warsztatów (​ w szczególności rozdział 8 Załącznika nr 3 do SOPZ), w tym szkoleń warsztatowych, szkoleń e-learning, organizacji i przeprowadzenia konferencji, warsztatów Projectathon; 6​ ) bezprecedensowo rozbudowanej dokumentacji, na którą składają się wszelkie dokumenty sporządzone przez Wykonawcę lub wspólnie przez Strony Umowy, w związku z​ wykonywaniem Przedmiotu Umowy przekazywane Zamawiającemu zgodnie z Umową i​ Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Odwołujący podniósł, że warunkiem s ine q u a non realnej wyceny usług jest przyjęcie przez wykonawcę właściwych założeń w zakresie pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania - analiza, jakie komponenty wykonawca już wdrażał, i do których dysponuje stosownymi uprawnieniami, a jakie komponenty wykonawca musi wykonać w ramach realizacji całości oprogramowania i prawidłowa ocena pracochłonności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienionych zakresach, w szczególności poprzez: 1) zaakceptowanie zaniżonej pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania (czy to BonaSoft, czy to jej podwykonawców), która to pracochłonność nie została w żaden sposób udowodniona, 2) zaakceptowanie zaniżonej wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, brak ujęcia kosztów osobowych wskazanych powyżej w przypadku usług ciągłych. Odwołujący wskazał, iż w przypadku usług rozwoju formularz cenowy składa się z​ pozycji, w których podaje się cenę jednostkową za roboczogodzinę za świadczenie usług rozwoju (123 zł brutto oferta BonaSoft - w tym 36,90 zł brutto z tytułu przeniesienia praw autorskich). W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z umową usługi rozwoju to opisane Umową i SOPZ usługi mające na celu zapewnienie modyfikacji i rozbudowy Platformy MSIM. Umowa obejmuje: usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5 000 roboczogodzin (co daje 625 osobodni) w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV oraz usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1 500 roboczogodzin rocznie realizowane w ramach Etapu V (łącznie 5 x 1 500 = 7 500 roboczogodzin, co daje 937,5 osobodnia). Formularz cenowy nie rozróżnia ceny usługi rozwoju na tych etapach, stąd zdaniem Odwołującego trzeba przyjąć, iż wykonawca powinien zaoferować jedną cenę za roboczogodzinę usługi rozwoju. Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 22 załącznika nr 9 do SIW Z i stwierdził, że tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu i coraz krótszego procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza w obszarze aktów prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte przez BonaSoft, założenie w kalkulacji, iż także usługa rozwoju wymaga pracy w porze nocnej i zmianowej. Zdaniem Odwołującego takie założenie wymusza po prostu OPZ, tj. § 12 ust. 10 i 11 załącznika nr 9. Odwołujący stwierdził, że sama procedura zlecenia usługi rozwoju znacząco skraca realny czas, jaki będzie miał wykonawca na wykonanie nowych lub dostosowanie istniejących funkcji Platformy. Nawet przy optymistycznym założeniu, iż ustawodawca będzie szanował 14-dniowy termin vacatio legis, nie sposób przyjąć, iż stworzenie nowej funkcjonalności nie będzie wymagało pracy nocnej i zmianowej. W tym kontekście przyjęta przez BonaSoft stawka 123 zł brutto - czyli 100 zł netto, która realnie (po odjęciu wynagrodzenia z tytułu praw autorskich) wynosi 70 zł netto, jest stawką całkowicie nierealną, mając na uwadze, że tego typu usługi rozwoju wiążą się z wynagradzaniem specjalistów wysokiej klasy, którzy pod presją czasu są w stanie stworzyć nową funkcjonalność oprogramowania lub dostosować rozwiązanie istniejące (co nieraz jest wręcz zadaniem trudniejszym) - zgodną z przepisami powszechnie obowiązującymi. Odwołujący wskazał, iż niemożliwe jest, aby stawka BonaSoft za usługę rozwoju pokrywała także koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, w sytuacji w której taka usługa musiałaby być świadczona w siedzibie Zamawiającego. O tym, że stawka za usługę rozwoju jest stawką nierealną, świadczy też fakt, iż potęguje ona ryzyka związane z odstąpieniem i​ karami umownymi. Odwołujący zwracał uwagę, iż to znaczne sankcje przy niewielkiej czasowo zwłoce. Kwota, jaką wskazał BonaSoft za wykonanie usługi rozwoju, czyli de facto 70,00 zł netto, w ogóle nie zabezpiecza terminowego wykonania zobowiązań w tym zakresie. Następnie Odwołujący wskazał, iż w stosunku do usług innych niż usługi rozwoju ​ szczególności należy wziąć pod uwagę warunki prowadzenia usługi utrzymania - zgodnie w z​ załącznikiem 3 do SOPZ usługa utrzymania ma być prowadzona w trybie 24/7/365 - przy czym Zamawiający wymaga wydzielenia zespołu administratorów systemu, I-ej oraz ll-ej linii wsparcia - warunki te wymagają pracy w porze nocnej i zmianowej. Ma to wpływ na organizację pracy zasobów. Odwołujący wskazał kluczowe zapisy załącznika nr 3 do SOPZ dotyczące świadczenia usługi utrzymania. Odwołujący wskazał, iż kwestionuje, jakoby BonaSoft poprawnie skalkulował cenę ​ zakresie usług utrzymania - stworzenie wszystkich procedur, dodatkowych usług, szkoleń, a także kwestionuje w przyjętą pracochłonność. Ponadto, zdaniem Odwołującego, kalkulacja nie uwzględnia warunków SLA - czasu na reakcję, obejście i naprawdę błędów, a także tego, iż usługi utrzymania w zasadniczej części stanowią świadczenie ciągłe, a więc wymagają pracy zmianowej i nocnej (co powinno być uwzględnione w koszcie pracy). Uzasadniał, że usługi utrzymania to zgodnie z umową opisane Umową i SOPZ usługi mające na celu zapewnienie poprawnego działania Platformy MSIM oraz wsparcie Zamawiającego w korzystaniu z Platformy MSIM.W ramach Usługi Utrzymania Wykonawca zapewni nieprzerwane, bezawaryjne funkcjonowanie Platformy MSIM w tym realizację usług określonych w załączniku nr 3 do SOPZ, a w szczególności obsługę Błędów Platformy i​ usuwanie awarii ITS z zachowaniem określonych tamże parametrów SLA. W ramach Usługi Utrzymania Wykonawca zapewni zmianę w Produktach Umowy (a więc nie tylko w oprogramowaniu, ale także np. w Dokumentacji - dop. Odwołujący) w wymaganym zakresie, gdy konieczność dokonania zmiany wynika: a) Zmian przepisów prawa, b) Zmian rekomendacji, gdy są one związane z zachowaniem interoperacyjności systemów Platformy MSIM. Także w kontekście usług utrzymania Odwołujący przywołał brzmienie § 2 ust. 22 i​ stwierdził, że tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu i​ coraz krótszego procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza ​ obszarze aktów prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte przez BonaSoft, założenie w w kalkulacji, iż także usługa utrzymania wymaga pracy w porze nocnej i zmianowej. Jednocześnie - biorąc pod uwagę istotny i stały wzrost kosztów pracy ​ sektorze IT w ostatnich latach, Zamawiający był zobligowany do szczególnej uwagi w ​ zakresie weryfikacji wyjaśnień ceny w odniesieniu do wynagrodzeń pracowników w i​ weryfikacji, czy BonaSoft oszacował i uwzględnił w cenie rezerwy na przyszły wzrost wynagrodzeń w branży IT w okresie trwania projektu, który wynosi okres wdrożenia + 60 miesięcy okresu utrzymaniowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienionych zakresach, także poprzez zaakceptowanie zaniżonej (rażąco niskiej) wyceny lub braku wyceny: 3) ITS oraz usług około sprzętowych, 4) licencji standardowych i obcych, 5) szkoleń i warsztatów dedykowanych Platformie, 6) wytworzenia dokumentacji. W stosunku do wszystkich wyżej wymienionych w pkt 1-6 aspektów, Odwołujący podniósł, iż nie zostały one poprawnie udowodnione przez BonaSoft, a co więcej Zamawiający powinien pominąć przy ocenie oferty BonaSoft dowody, które zostały złożone przez BonaSoft w następstwie naruszającego przepisy Pzp wielokrotnego wzywania BonaSoft do wyjaśnień, opisanego w zarzucie nr 1. Odwołujący jeszcze raz podkreślał, iż ze względu na sposób skonstruowania oferty konieczne było wyjaśnienie i udowodnienie w/w aspektów ceny i kosztu także na poziomie podwykonawców. Podnosił, że BonaSoft ​ złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie było w stanie w sposób wiarygodny wyjaśnić, w jaki sposób i w jakim w zakresie uwzględniło powyższe kategorii kosztów. Co więcej, jeżeli BonaSoft przedstawiło w swoich wyjaśnieniach inna, swoją własna, autorską metodykę wyceny, to nie znaczy to, że metodyka ta może pomijać powyższe kategorie. Każda metodyka wyceny, niezależnie od sposobu kalkulacji ceny ofertowej musi bowiem uwzględniać w sobie wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z. Metodyka autorska, nie może przy tym służyć manipulacji liczbami w taki sposób aby uniknąć uwzględniania i wykazania w wyjaśnieniach wszystkich rzeczywiście występujących w projekcie kosztów. Zamawiający winien być w stanie wyczytać z wyjaśnień BonaSoft wszystkie aspekty kosztowe, niezależnie od zastosowanej metodyki, a wykonawca BonaSoft powinien być w stanie w sposób czytelny wykazać, które koszty i w jakiej wysokości zostały uwzględnione w cenie oferty. Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności irrelewantne z punktu widzenia kalkulacji ceny dotyczące: 1) doświadczenia i personelu wykonawcy i podwykonawców, 2) optymalizacji programowania i działalności, 3) PRINCE 2, 4) ISO oraz 5) posiadania gotowych komponentów i wolnego oprogramowania, które omówił w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że nie zna treści wyjaśnień składanych przez BonaSoft, nie zna okoliczności, które zdaniem tego wykonawcy umożliwiały mu tak nierealne obniżenie ceny, niemniej wskazał na okoliczności, które jego zdaniem nie stanowią o przewadze BonaSoft nad konkurentami. Zdaniem Odwołującego wysoce prawdopodobne jest, iż BonaSoft powoływał się na takie okoliczności, próbując uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny. W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący przywołał postanowienia rozdziału XI SIW Z dotyczące warunków udziału w postępowaniu, treść załącznika nr 6 do oferty BonaSoft oraz załącznika nr 5 do SIWZ złożonego przez BonaSoft. Odwołujący podniósł, że wszystkie zamówienia, wskazane w SIW Z jako wymagane na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia, posiadają element usługi (nawet dostawa sprzętu jest połączona z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności - pkt 3.2.2.1 lit. c), stąd wszystkie te usługi winny wykonać podmioty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślał, że całkowicie odrębnym warunkiem udziału jest wymóg dysponowania na etapie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i które spełniają określone w SIW Z wymagania. Nie można spełnić wymogu posiadania określonego doświadczenia jako podmiot (spółka), oddelegowując do realizacji zamówienia osoby, którymi dysponowanie jest odrębnym warunkiem, związanym z pełnieniem konkretnych funkcji. Zgodnie z wykazem usług załącznik nr 5 do SIW Z jedynie Asseco jest wskazane jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie wykonanych usług związanych z wdrożeniem i utrzymaniem różnego rodzaju oprogramowania oraz jedynie IS jest wskazany jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie dostawy sprzętu oraz usług związanych z tą dostawą. Wynika z tego prosty wniosek - Zamawiający wbrew treści art. 22 ustawy Pzp zaakceptował ofertę, z której wynika, iż zamówienie w ¾ wykonają spółki, które nie mają żadnego doświadczenia wymaganego w SIW Z na spełnienie warunków udziału. Tymczasem aby uznać, iż interes Zamawiającego jest należycie zabezpieczony, a​ zamówienie wykonają rzeczywiście podmioty, które mają zdolności do realizacji - to zasadniczą część zamówienia w zakresie usług związanych z oprogramowaniem winno wykonać Asseco, tak samo jak zasadniczą część dostawy sprzętu oraz usługę konfiguracji sprzętu w klaster wysokiej dostępności powinno wykonać IS. Tymczasem Asseco ma zrealizować 20% całości zamówienia, a IS 5% całości zamówienia. Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym dostępu do treści wyjaśnień RNC, niemniej jeśli z treści tych wyjaśnień wynika, iż np.: 1. usługi utrzymaniowe oprogramowania, których dotyczy warunek z pkt 3.2.2.1 lit. d), mają być wykonywane samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS - to potwierdza to, że tych usług nie wykona podmiot, który posiada doświadczenie w tym zakresie (Asseco); 2. przedmiot zamówienia w zakresie usług zaprojektowania, budowie lub dostosowania i​ wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego mają być wykonywane samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS - to potwierdza to, że tych usług nie wykona podmiot, który posiada doświadczenie w tym zakresie (Asseco). Odwołujący podkreślał, że fakt, że Asseco wskazało w wykazie po kilka usług na spełnianie jednego warunku w zakresie doświadczenia - wręcz uzasadnia tezę, iż wymagane przez Zamawiającego doświadczenie nie było nadzwyczajnym doświadczeniem na rynku zamówień publicznych w zakresie systemów IT dedykowanych dla systemu ochrony zdrowia. Gdyby zaś wykonawca BonaSoft takie doświadczenie posiadał samodzielnie, to bez wątpienia wskazałby je w wykazie usług. Następnie Odwołujący zakwestionował treść zobowiązania Integrated Solutions. Uzasadniał, że z treści zobowiązania w żaden sposób precyzyjnie i jednoznacznie nie wynika, iż IS będzie brała udział w usłudze skonfigurowania infrastruktury w klaster wysokiej dostępności. Dwukrotnie przy tym pojawia się udział w obszarze dostawy sprzętu, a przecież nie bez powodu Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę skonfigurowania infrastruktury ​ klaster wysokiej dostępności. Zdaniem Odwołującego na dzień składania ofert BonaSoft nie udowodnił, iż podmiot, w który udostępnia doświadczenie i został wskazany w wykazie usług, będzie wykonywał usługę konfiguracji tej infrastruktury - nie wynika to z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów. Kolejno Odwołujący kwestionując referencję Asseco wskazał, że zgodnie z​ ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia - umowa została zawarta w terminie 13.11.2018 r., a​ zgodnie z informacją z otwarcia ofert Asseco zaoferowało 90-dniowy termin realizacji, który to termin upływał w takim razie w dniu 8.02.2019 r. Z protokołu wynika jednakże, iż został sporządzony później - co więcej literalnie poświadcza wykonanie umowy na dzień 22.02.2019 r., a więc dwa tygodnie później. Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu skrócony termin realizacji zamówienia był także kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, iż z treści tych dokumentów wynika, iż zamówienie nie zostało zrealizowane w terminie, zaś nieterminowe wykonanie zamówienia jest nienależytym wykonaniem umowy (chyba że zgodnie z przyjętymi zasadami odpowiedzialności wykonawca jest w stanie wykazać, iż nie ponosi winy/ryzyka danego opóźnienia). Co więcej - w stosunkach cywilnoprawnych Kodeks cywilny statuuje domniemanie zwłoki po stronie dłużnika. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powinny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego w toku badania i oceny oferty BonaSoft. Odnośnie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że bez wątpienia sposób postępowania BonaSoft doprowadził do tego, iż Zamawiający błędnie uznał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu i przedstawił na to stosowne dokumenty, a w konsekwencji błędnie uznał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, czego skutkiem było wybranie oferty BonaSoft jako oferty najkorzystniejszej. Oczywistym jest, że informacje dotyczące zrealizowanych zamówień i osób, które były elementem oceny spełniania warunków udziału, mają istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który był zobowiązany do ich weryfikacji. Takimi informacjami są w szczególności daty wykonania zamówień oraz rzetelna podmiotowo konstrukcja oferty - przypisanie konkretnych części zamówienia publicznego (usług) podwykonawcom, na których zdolności BonaSoft polega, gdyż w ramach tych usług takich zdolności wymaga SIW Z, a także niebudząca wątpliwości treść zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów i realizacji danych części zamówienia (usług). Nie sposób uznać, żeby BonaSoft działał z należytą starannością i​ przedstawił rzetelne dane w tym zakresie - wręcz przeciwnie - można BonaSoft zarzucić co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień Odwołujący podkreślał, iż przeprowadzając postanowienie o udzielenie zamówienia publicznego, finansowanego ze środków publicznych, a zwłaszcza środków unijnych, Zamawiający winien dołożyć należytej staranności celem urzeczywistnienia się podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w konkretnym postępowaniu. ​W przeciwnym wypadku realne jest zagrożenie nałożenia na Zamawiającego korekty finansowej i obowiązku zwrotu środków unijnych - a w konsekwencji naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nie jest dopuszczalne „przymykanie oka” na nieścisłości, wątpliwości i​ oczywiste niezgodności z PZP oferty (oświadczeń i dokumentów) wykonawcy, aby zrealizować zamówienie jak najszybciej lub jak najtaniej, bez względu na to czy wybrana, jedynie pozornie najkorzystniejsza, oferta spełnia wymogi SIW Z czy nie. To Zamawiający we własnym zakresie winien jest obiektywnie, profesjonalnie zweryfikować, czy oświadczenia i​ dokumenty wykonawcy są złożone prawidłowo, czy zaoferowany przedmiot jest zgodny z​ SIW Z, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w niniejszym odwołaniu opisał szereg rozbieżności i wątpliwości, braków i sprzeczności, które nasuwają się w związku z​ oświadczeniami BonaSoft, a także przedstawionymi przez BonaSoft dokumentami. Takimi informacjami, które są podane wadliwie, są w szczególności informacje dotyczące podwykonawców, zakresu zamówienia publicznego, jakie mają wykonać podwykonawcy, zobowiązań podwykonawców, dat wykonania zamówień stanowiących warunek udziału etc. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie przesądza o naruszeniu ustawy PZP i​ przeprowadzeniu badania i oceny ofert z naruszeniem podstawowych zasad rządzących zamówieniami publicznymi: jawności i konkurencyjności, a także równego traktowania wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Odnośnie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż zarzut niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO 1838/20 jest całkowicie bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym wyroku z dnia 2​ 1 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w istocie wskazała w sentencji wyroku katalog pytań, jakie należało skierować do wykonawcy BonaSoft, niemniej jednak, co przyznał sam Odwołujący, katalog ten miał charakter minimalny, stąd też Zamawiający ​ wykonaniu wyroku KIO przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert, a tym samym pismem z dnia 23 września 2020 w r. niezwłocznie wezwał wykonawcę BonaSoft do złożenia wyjaśnień zgodnie z sentencją wyroku KIO. Zamawiający wskazał, że KIO w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku podkreśliła, iż Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego podstawami odrzucenia. Izba wskazała natomiast niezbędne minimum do którego zachowania zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Zgodnie w treścią uzasadnienia wyroku Zamawiający kolejno pismem z dnia 29 września 2020 r. wystosował wezwanie do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec udzielonych uprzednio wyjaśnień przez BonaSoft. Zamawiający wskazał, że trudna do udowodnienia jest teza o trzykrotnym wzywaniu przez Zamawiającego Bonasoft do wyjaśnień. Odwołujący sam wskazuje, że wezwanie z​ dnia 23 marca 2020 r. było wadliwe, a wyjaśnienia Bonasoft z dnia 6 kwietnia – jak następnie wskazało KIO – następowały przy braku wiedzy wykonawcy czego chce Zamawiający. Następnie wezwanie z dnia 23 września 2020 r. – jak podnosi sam Odwołujący – nie było prawidłowe ze względu na m.in. zbyt krótki termin. Z tego względu nie można też – jak to robi Odwołujący - czynić zarzutu Bonasoft, iż wyjaśnienia z dnia 25 września 2020 r. były nierzetelne. Dopiero wezwanie z dnia 29 września 2020 r. było skutecznym wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przepisy ustawy nie stanowią, iż wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a wiec w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt: KIO 1625/14. Zamawiający podkreślał, iż w żadnym momencie przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności wykonując wyrok KIO z dnia 21.09.2020 r. nie był, ani nie czuł się zwolniony z obowiązku przeprowadzenia powtórzonej czynności badania i oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący składa sprzeczne ze sobą tezy wskazujące raz na okoliczność „abdykowania” Zamawiającego z roli gospodarza postępowania, a w innym przypadku na jego nadgorliwość w analizie oświadczeń Bonasoft. Zamawiający podniósł, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, dokumentacja postępowania została udostępniona Odwołującemu w sposób prawidłowy, natomiast pismo wykonawcy BonaSoft z dnia 25.09.2020 r. „urywa się na stronie 10”, bowiem dokument ten zawiera dokładnie 10 stron. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, jakoby faworyzował wykonawcę BonaSoft w składaniu wyjaśnień w prowadzonym postępowaniu. Czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania znajdują pełne umocowanie w ustawie, a dalsze wezwania skierowane do BonaSoft miały jedynie charakter doprecyzowujący, co wprost wynika z materiału dowodowego prowadzonego postępowania. Zamawiający podniósł, iż dokonał badania i oceny wyjaśnień wykonawcy BonaSoft w sposób rzetelny i​ wyczerpujący, a przede wszystkim w granicach i na podstawie ustawy oraz w oparciu o​ aktualną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym zakresie, wobec powyższego, zarzuty Odwołującego są całkowicie bezpodstawne, mają na celu jedynie subiektywną polemikę z prawidłowo przeprowadzonymi przez Zamawiającego czynnościami w postępowaniu. Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podkreślał, iż przeprowadził przedmiotowe postępowanie zgodnie z przepisami ustawy oraz w oparciu o wskazania wynikające z​ orzecznictwa KIO, jednocześnie w kontekście postawionego zarzutu, wskazał, iż przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający żąda podania przez wykonawcę firm podwykonawców (a nie „uzgodnionych zakresów ofert podwykonawczych”), którzy będą brali udział w realizacji zamówienia. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać w ofercie firmy podwykonawców, którzy będą brali udział w realizacji zamówienia, ale tylko wtedy, gdy dokonał on już ich wyboru, na dzień składania oferty. Wykonawca BonaSoft złożył oświadczenie w przedmiotowym zakresie, podkreślał, iż żaden przepis ustawy nie stanowi o​ tym, iż oświadczenie to ma odzwierciedlać rzeczywisty udział podwykonawców ​ wykonaniu zamówienia, co więcej, w trakcie realizacji zamówienia publicznego wykonawca może zmienić w podwykonawców przy jednoczesnym założeniu, że nowy podmiot spełnia postawione przez Zamawiającego warunki. Ustawa dopuszcza zatem zmianę podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca. Zmiana taka jest możliwa zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i również na etapie jego realizacji, poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy poprzez zastąpienie go innym podwykonawcą, dopuszczając również sytuację rezygnacji z​ powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, mimo złożenia takiej deklaracji w ofercie. Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BonaSoft oświadczył, że polega na zdolnościach innych podmiotów, tj. Asseco Poland S.A., Integrated Solutions Sp. z o.o., Decsoft S.A., przedkładając jednocześnie zobowiązania tychże podmiotów w przedmiocie powierzenia realizacji odpowiedniej części zamówienia wraz ze wskazaniem zakresów oraz okresu udziału tych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia publicznego przez wykonawcę BonSoft. Zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia publicznego. Z treści zobowiązania musi również wynikać, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający szczegółowo zbadał wyżej wymienione zobowiązania podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i w konsekwencji przyjął, iż Wykonawca BonaSoft wykazał, że spełnione zostały postawione warunki określone w SIW Z oraz nie zachodzą wobec tych podmiotów przesłanki wykluczenia z postępowania. W zakresie zarzutu Odwołującego w przedmiocie zaakceptowania zaniżonej pracochłonności wykonania poszczególnych elementów oprogramowania oraz zaakceptowania zaniżonej wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny oraz dodatkowo niepoparty żadnymi konkretnymi wyliczeniami i dowodami i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zaniżonej zdaniem Odwołującego pracochłonności wykonania poszczególnych elementów SOPZ Zamawiający wskazał, że dokonał oceny pracochłonności oferty BonaSoft oraz oferty Comarch względem własnych założeń i nie uznał, aby zakładana w obu tych ofertach pracochłonność istotnie odstawała od analiz Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający przekazał (tylko dla wiadomości KIO ze względu na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC obu wykonawców) szczegółowe porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników cenotwórczych. (…) Tak więc wszelkie zarzuty Odwołującego, co do nieprawidłowego skalkulowania pracochłonności np. w zakresie dostosowywania do zmian prawnych czy w innych obszarach są bezpodstawne. W zakresie ceny za roboczodzień Zamawiający wskazał, że stawki wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów zostały udowodnione przez Bonasoft (…). Zamawiający nie miał żadnych podstaw, żeby kwestionować przyjęte przez Wykonawcę stawki. (…) W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego stawki za roboczogodzinę w ramach usługi rozwoju, Zamawiający wskazał na bezpodstawne i nieznajdujące uzasadnienia ​ dokumentacji przekazanej przez BonaSoft kalkulacje stawki poprzez sztuczne wydzielanie ze stawki wynagrodzenia z w tytułu przeniesienia praw autorskich. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że przeanalizował z ponadstandardową starannością całość wyjaśnień Bonasoft i​ stwierdził, że oferta ta obejmuje całość wymaganych przez SIW Z prac, a przedstawione pracochłonności oraz pozostałe koszty są realne i odzwierciedlają realia rynkowe. W zakresie zarzutu 3. Zamawiający wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia faktycznego ani prawnego. Zamawiający podniósł, że w wyroku KIO 1082/19 z dnia 2 lipca 2019 r. (podobnie np. wyroku KIO 1073/18 z dnia 12 czerwca 2018 r.) wskazano, że przepisy art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich brzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest uprawniony jedynie do ustalenia w SIW Z obowiązku podania w ofercie nazw podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji, gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp ma charakter informacyjny. Skoro bowiem - jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a ustawy Pzp - decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet ​ trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do tego, aby wskazanie takie w nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie o​ udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy (arg. a maiori ad minus). Zamawiający podnosił, iż twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawca BonaSoft nie spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIWZ nie są prawdziwe. BonaSoft na spełnienie przedmiotowego warunku przedstawił bowiem realizację trzech usług (usługa nr 3, 4, 5 wykazu usług BonaSoft). Zamawiający, w ramach badania przedmiotowego dokumentu oraz okoliczności na jakie został przedstawiony, w dniu 26.11.2020 r. zwrócił się z prośbą o potwierdzenie zakresu wykonania ww. usług do wszystkich podmiotów, na rzecz których były one realizowane i od wszystkich trzech podmiotów otrzymał stosowne informacje zwrotne, które umożliwiły rzetelne badanie i w konsekwencji ocenę oferty. Na mocy pozyskanych informacji, ​ kontekście zarzutu Odwołującego, jakoby BonaSoft nie spełnił ww. warunku udziału w ​ postępowaniu, Zamawiający doszedł do następującego wniosku: dowód przedstawiony przez BonaSoft na wykazanie w spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIW Z, tj. protokół potwierdzający należyte wykonanie usługi wskazanej w pkt 2) przez firmę w Asseco wraz z oświadczeniem BonaSoft na tę okoliczność pozostają de facto bez znaczenia dla istoty sprawy, bowiem na okoliczność spełnienia przedmiotowego warunku BonaSoft skutecznie wykazał dwie inne usługi. Wniosek Odwołującego o wystosowanie wezwania do BonaSoft w żądanym zakresie jest zatem całkowicie bezprzedmiotowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego BonaSoft o odrzucenie odwołania ​ zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum odwołania jako spóźnionego. BonaSoft wskazywał w w szczególności, że wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, miało miejsce 2​ 3 września 2020 r., tym samym Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął wiedzę o treści i zakresie wezwania skierowanego do BonaSoft. Przystępujący BonaSoft podnosił, iż za spóźniony należy uznać także zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył on stawki za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju, bowiem bazował na jawnej od dnia 4​ maca 2020 r. stawce wskazanej w formularzu ofertowym BonaSoft. Przystępujący uzasadniał, że stawka w wysokości 123 zł brutto za świadczenie usług rozwojowych, do której odniósł się w wyjaśnieniach ceny z kwietnia 2020 r. nie stanowiła późniejszej, niezasadnej (jak stwierdziła KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 1838/20) podstawy odrzucenia oferty BonaSoft, co miało miejsce 24 lipca 2020 r. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odnosząc się do ww. wniosku Przystępującego w przedmiocie odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 1. wskazać należy, iż z treści odwołania wynika, że czynnością, którą zakwestionował Wykonawca w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty BonaSoft, a nie treść wezwania skierowanego do BonaSoft pismem z dnia 23 września 2020 r. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało zakwestionowane przez przeciwników procesowych Odwołującego, iż o treści wezwań z dnia 23 i 29 września 2020 r. wystosowanych do BonaSoft, stanowiących w myśl ww. przepisu załączniki do protokołu, odwołujący się Wykonawca dowiedział się po wyborze oferty BonaSoft jako najkorzystniejszej w dniu 10 grudnia 2020 r., który to wybór był jednocześnie pierwszym wyborem oferty tego wykonawcy. Tym samym to od daty wyboru oferty BonaSoft należało liczyć termin na wniesienie odwołania, w ramach którego Odwołujący zakwestionował błędy w procedurze wyjaśnień ceny. Dostrzec należy, iż w dacie 23 września 2020 r. procedura wyjaśnień ceny oferty nie została zakończona przez Zamawiającego. Brak było również podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 2. Izba wskazuje, iż to, że stawka za usługi rozwoju zaoferowana przez BonaSoft była znana już ​ chwili otwarcia ofert (marzec 2020 r.) nie oznacza, że już wtedy Odwołujący winien zakwestionować jej wysokość. w Wniesione odwołanie w takich okolicznościach należałoby uznać za przedwczesne, bowiem w istocie nie zmaterializowałaby się czynność czy też zaniechanie Zamawiającego, od której przysługiwałoby odwołanie. Słusznie w powyższym zakresie twierdził Odwołujący, iż dopiero po zakończeniu całościowej procedury wyjaśnień ceny oferty złożonych przez BonaSoft, odwołujący winien zaskarżyć jeden z elementów kalkulacyjnych ceny oferty BonaSoft, zwłaszcza, że oferta ww. wykonawcy po raz pierwszy została uznana za najkorzystniejszą 10 grudnia 2020 r. Tym samym, to od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BonaSoft ​S p. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 23 grudnia 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z​ wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy BonaSoft, ofertę Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft oraz Comarch, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6​ kwietnia 2020 r. złożone przez BonaSoft, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożone przez Odwołującego, wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 i 715/20,pisma Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r. skierowane do wykonawcy BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24 lipca 2020 r., wyrok KIO z​ dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie BonSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 25 września 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. dotyczące uwzględnienia odwołania BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień ceny oferty, wezwanie wykonawcy BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 29 września 2020 r. wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020 r., wezwanie wykonawcy BonaSoft w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów, oświadczenia i dokumenty złożone przez BonaSoft w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 października 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy złożone przez Odwołującego: 1. opracowanie własne zawierające mapowanie komponentów na usługi MSIM; 2. opracowanie własne zawierające listę platform regionalnych wraz z protokołami odbioru platform; 3. wyciąg z załącznika nr 1 do OPZ dotyczący Platformy Wielkopolskiej; 4. opracowanie własne zawierające standardy interoperacyjności Platformy Regionalnej ​ Wielkopolsce oraz Platformy Regionalnej MSIM; w 5. protokół odbioru Platformy Wielkopolskiej; 6. złącznik zawierający OPZ Platformy Wielkopolskiej; 7. opracowanie własne na podstawie sprawozdań finansowych Asseco Poland S.A. wraz z​ wyciągami ze sprawozdań finansowych; 8. formularz ofertowy Asseco Poland S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez ZUS w 2019 r. wraz z formularzem cenowym; 9. formularz cenowy Asseco Poland S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez ZUS w 2017 r.; 10. informacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Katowice w 2017 r.; 11. 3 wykresy dotyczące zarobków programistów w 2019 r. z portalu www.nofluffjobs.com; 12. wyciąg z odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz ArchiDOC MED ​S p. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie w 2019 r. wraz z protokołem posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 1131/19. Izba włączyła również do materiału sprawy pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2021 r. stanowiące wykonanie zobowiązania Izby w zakresie dokumentacji postępowania objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, tj.: 1. zestawienie czynników cenotwórczych oferty BonaSoft – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa; 2. zobowiązania trzech podmiotów (zobowiązanie IS jawne, pozostałe dwa zobowiązania objęte tajemnicą przedsiębiorstwa); 3. tabelaryczne porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników cenotwórczych – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SIW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) oraz we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy MSIM na potrzeby projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” oraz realizacji innych usług koniecznych do funkcjonowania Platformy MSIM. Termin realizacji całego przedmiotu zamówienia został wskazany na okres 78 miesięcy. Zamówienie dzieli się na dwie części: 1. Część I - Budowa i wdrożenie Platformy MSIM, która zakończy się produkcyjnym uruchomieniem Platformy MSIM oraz produkcyjnym podłączeniem do niej Partnerów – zadanie realizowane w trybie przyrostowym w terminie do 18 miesięcy od daty podpisania umowy; 2. Część II - Utrzymanie i Gwarancja Platformy MSIM, które realizowane będzie od dnia zakończenia Części I Zamówienia przez okres 60 miesięcy. W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji poniższych usług: 1. Budowa i dostarczenie oprogramowania Platformy MSIM; 2. Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury techniczno-systemowej zapewniającej działanie Platformy MSIM; 3. Usługa konfiguracji i utrzymania środowiska ewaluacji; 4. Przeprowadzenie szkoleń; 5. Usługa wsparcia integracji Systemów lokalnych Partnerów projektu MSIM z Platformą MSIM, w tym przeprowadzenie 2 warsztatów Projectathon; 6. Świadczenie usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM; 7. Utrzymanie infrastruktury techniczno-systemowej oraz Platformy MSIM, w tym świadczenia usług I-szej oraz II-giej linii wsparcia Platformy MSIM; 8. Usługa przekazania Platformy MSIM; 9. Usługi gwarancji; 10. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV; 11. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V. Zamawiający ma możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin ​ toku trwania Etapu V, tzn. może wykorzystać je wcześniej, a roboczogodziny niewykorzystane w danym roku w powiększają dostępną pulę na lata kolejne. Zamawiający mając na uwadze potrzebę zapewnienia kontroli realizacji prac Wykonawcy oraz ich koordynację z innymi pracami prowadzonymi w celu uruchomienia Platformy MSIM dokonał podziału realizacji Umowy naEtapy. Zamawiający zidentyfikował następujące Etapy: 1. Etap I – Wymiana EDM; 2. Etap II – Aplikacje Portalowe; 3. Etap III – e-Rejestracja ; 4. Etap IV – Wtórne wykorzystanie danych; 5. Etap V – Utrzymanie i gwarancja. Szczegółowy opis warunków świadczenia usług rozwoju oraz usług utrzymania określał załącznik nr 3 do SOPZ. Zgodnie z rozdziałem XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ, Zamawiający uzna warunek ​ zakresie doświadczenia wykonawcy za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w ​ okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w - w tym okresie) wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie, co najmniej: a) 1 usługę o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego o wartości systemu co najmniej 3 mln zł brutto (bez uwzględnienia kosztów dostawy infrastruktury techniczno-systemowej) realizującego elektroniczną wymianę jednostkowych danych medycznych i/lub dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej za pośrednictwem interfejsów komunikacyjnych pomiędzy podmiotami wykonującymi działalność leczniczą; b) 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne; c) 1 dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającej co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto; d) 1 usługę utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%. UWAGA 1: Ilekroć w powyższych warunkach wskazano na określone pojęcia to należy przez nie rozumieć: - Jednostkowe dane medyczne – w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01 - Dokumentacja medyczna – w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o​ prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta Dz.U.2019.1127 t.j. z dnia 2019.06.17 i/lub elektroniczna dokumentacja medyczna w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01. Wykonawca winien jest wskazać dokładne nazwy zrealizowanych usług, które pozwolą na jednoznaczną identyfikację usług, potwierdzających spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu. W przypadku wykazania przez Wykonawcę usługi będącej w trakcie wykonywania, za spełnienie ww. w warunku Zamawiający uzna wdrożenie stanowiące całość i​ będące ostatecznie zakończone i odebrane, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie. UWAGA 2: W przypadku, gdy wartość usługi jest wyrażona w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. w Zgodnie z rozdziałem XII pkt 5 ppkt 8 SIW Z, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ) wraz z​ dowodami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W dniu 4 marca 2020 r. upłynął termin składania ofert. Zgodnie z sekcją II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu wartość szacunkowa zamówienia (bez VAT) stanowiła 22 324 241,50 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 25 656 696,18 zł, BonaSoft z ceną 19 987 500 zł oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&T Poland Sp. z o.o. oraz GABOS SOFTWARE Sp. z o.o. z ceną 32 522 712,90 zł. Wykonawca BonaSoft w formularzu ofertowym wskazał, że cena 1 (jednej) roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju: brutto 123,- zł (słownie: sto dwadzieścia trzy złote), w tym należny podatek VAT 23%; w tym z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych 36,90 zł brutto (słownie: trzydzieści sześć złotych 90/100). Wykonawca BonaSoft wraz z ofertą złożył załącznik nr 6, w którym wskazał, że wykona zamówienie za pomocą podwykonawców. Zgodnie z % podanymi przez BonaSoft: 1) 20% zamówienia ma wykonać Asseco Poland S.A., przy czym Asseco odpowiedzialne jest za wykonanie i wdrożenie oprogramowania. Asseco będzie brało udział w realizacji zamówienia, wykonując część oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie: Rejestr Pacjentów (MPI), Rejestr Personelu oraz w innym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione z​ wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 2) 5% zamówienia ma wykonać Integrated Solutions Sp. z o.o., przy czym IS odpowiedzialne jest za dostawę infrastruktury sprzętowej. IS będzie realizował zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. 3) 40% zamówienia ma wykonać Decsoft S.A., przy czym Decsoft odpowiedzialne jest za dostawę infrastruktury sprzętowej, usług kolokacji i relokacji. Decsoft będzie realizował zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg uzgodnień z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. Z powyższego wynika zatem, że 35% zamówienia wykona BonaSoft. Jednocześnie wraz z ofertą BonaSoft złożył zobowiązania podmiotów trzecich, w tym Integrated Solutions, którego treść była jawna oraz Asseco Poland S.A., którego treść została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajniona przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego oraz jawna była jednak okoliczność, iż jednym z podmiotów trzecich wykonawcy BonaSoft było Asseco, co też wynikało z innych niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez BonaSoft, w tym w szczególności załącznika nr 6 do SIW Z, nazw podmiotów trzecich wynikających z JEDZ oraz wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ). Z treści zobowiązania IS wynika, że podmiot ten odda wykonawcy BonaSoft do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia publicznego przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. IS udostępnia doświadczenie w wykonawstwie dostaw: jedną dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającą co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania o wartości co najmniej 3 mln zł brutto. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z​ Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji Zamówienia zgodnie z warunkami zawartymi w dokumentacji przetargowej. Mogą one zostać wykorzystane przez Wykonawcę w trakcie realizacji Zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy w formie przez niego wymaganej i koniecznej do należytego wykonania Zamówienia. Spółka Integrated Solutions będzie brała udział w realizacji części zamówienia w obszarze dostawy sprzętu. Zakres i​ okres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Spółka zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie także brała udział w realizacji zamówienia, w obszarze dostawy sprzętu, wg wymagań Zamawiającego wynikających z treści SIWZ. W dniu 23 marca 2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę Comarch oraz BonaSoft do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej obejmującej 22 arkusze Excel. Od powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł Odwołujący oraz BonaSoft. Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. wykonawca BonaSoft oraz Odwołujący złożyli wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami, które zostały w znaczącej mierze objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba nie przywołuje treści wyjaśnień i dowodów złożonych przez Wykonawców. Wyrokiem z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20 Izba uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu w sprawie o sygn. akt: KIO 709/20 unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty, w części, w której Zamawiający narzuca Odwołującemu (BonaSoft) sposób dokonania tychże wyjaśnień, a w sprawie o sygn. akt: KIO 715/20 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Odwołującego (Konsorcjum Comarch) do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wezwania wykonawcy BonaSoft z dnia 23 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w części, w której Zamawiający narzucił Wykonawcy sposób dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft, iż przyjęto wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem z​ dnia 6 kwietnia 2020 r. wraz z dowodami oraz przystąpiono do badania i oceny złożonych dokumentów. W dniu 24 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił BonaSoft o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Od powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł wykonawca BonaSoft. Wyrokiem z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 Izba uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bonasoft z dnia 24 lipca 2020 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ ezwanie wykonawcy Bonasoft w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia następujących okoliczności: w 1. Kto świadczy usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego i jaki koszt tej usługi został skalkulowany przez odwołującego w ofercie? 2. W ramach których etapów będzie realizowana usługa utrzymania przez podwykonawcę, którego dotyczy dowód D11, w okresie 60 miesięcy, a także w jaki sposób zostanie ona zapewniona w pozostałym wymaganym zakresie przez dokumentacje postępowania tj. ​ ciągu pozostałych 14 miesięcy ?, w 3. Przedstawienia kto (odwołujący, podwykonawcy, którzy) wykona, jakie komponenty Platformy MSIM wraz z przypisaniem kosztu wytworzenia komponentów każdej z firm odpowiedzialnej za ich wytworzenie? Wskazanie, jakie komponenty wykona podwykonawca w ramach oprogramowania typu EDM? 4. Kto i za jaką kwotę będzie świadczył usługę utrzymania do oprogramowania objętego dowodem D15? 5. Czy usługi opisane w pkt. 3 dowodu D11 dotyczą całości projektu, czy tylko oprogramowania licencjonowanego przez podwykonawcę? 6. Jaki jest koszt świadczenia usługi utrzymania dla oprogramowania przeglądarki DICOM, na jaki okres przewidziano świadczenie tej usługi utrzymania i kto będzie tę usługę świadczył? 7. Czy dowód D12 dotyczy usług gwarancyjnych producenta sprzętu i oprogramowania czy też usług utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej opisanej w załączniku nr 3 do SOPZ i jaki jest koszt tych usług. 8. Czy pkt. 3 litery b-f dowodu D12 dotyczą wyłącznie dostaw tego podwykonawcy czy całości infrastruktury technicznosystemowej i jaki jest ich koszt? oraz wezwania Odwołującego Bonasoft w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia: Jakie komponenty Platformy MSIM wykona podwykonawca, którego dotyczy dowód D11 i jak odwołujący wyjaśni rozbieżność pomiędzy załącznikiem nr 6 do siwz i zobowiązaniem do udostępniania zasobu, a dowodem D11? Czy do zakresu podwykonawstwa tego podwykonawcy należy wykonanie funkcjonalności MPI w zakresie opisanym w pkt. 1.1.6 załącznika nr 1 do SOPZ, w szczególności algorytmów wykrycia podwójnego rekordu pacjenta? Pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft o​ unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę BonSoft do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września 2020 r. Pismem z dnia 25 września 2020 r. wykonawca BonaSoft w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia ceny oferty kwestionując jednocześnie wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień. Izba nie przywołuje treści ww. pisma z uwagi na to, iż zawierało ono tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 29 września 2020 r. wykonawca BonaSoft wniósł odwołanie, kwestionując wyznaczony przez Zamawiającego 2 – dniowy termin na złożenie wyjaśnień ceny oferty. Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft o​ uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu w części czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy BonaSoft na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w przedmiocie zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień – do dnia 25 września 2020 r. do godz. 12:00. Zamawiający poinformował, że złożone w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia przyjął do badania oraz oceny, jednocześnie uznając odwołanie z dnia 29 września 2020 r. wyznaczył Wykonawcy termin na złożenie uzupełnienia ww. wyjaśnień, do dnia 9 października 2020 r. do godz. 12:00. Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia dalszych wyjaśnień ceny oferty oraz treści oferty. Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, tym samym Izba nie przywołuje jego treści. Pismem z dnia 9 października 2020 r. wykonawca BonaSoft przedstawił wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami. Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, tym samym Izba nie przywołuje jego treści. Pismem z dnia 27 października 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft n​ a podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, wykonawca BonaSoft złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 3 do SIW Z) na potwierdzenie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ wraz z​ dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W dniu 10 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzuceniu podlegał zarzutu naruszenia a​ rt. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft w trybie a​ rt. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20. W ww. wyroku Izba wskazała w sentencji katalog pytań, które należało skierować do wykonawcy BonaSoft, co też Zamawiający uczynił pismem z dnia 23 września 2020 r., wykonując tym samym wyrok Izby. W ocenie Izby okoliczność, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 września 2020 r. skierowanym do BonaSoft ograniczył się wyłącznie do katalogu pytań wskazanych przez Izbę w ww. orzeczeniu nie oznacza, że Zamawiający nie dokonał powtórnej oceny i badania oferty wykonawcy BonaSoft, a w konsekwencji, że wyrok nie został wykonany prawidłowo. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut odnoszący się do ww. okoliczności faktycznych podlegał odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody, jak również zarzut wadliwego przeprowadzenia procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2018 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę BonaSoft wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym miejscu wskazać należy, iż z uwagi na skuteczne (niewzruszone przez Odwołującego oraz nieodtajnione przez Zamawiającego) objęcie przez wykonawcę BonaSoft tajemnicą przedsiębiorstwa zasadniczej części wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r., 25 września 2020 r. oraz 9​ października 2020 r. wraz z dowodami, brak jest możliwości szczegółowego odniesienia się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przeprowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft, w szczególności dokonana po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, była wadliwa wobec naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień ceny. Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które elementy kalkulacyjne winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia ​ 2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 466/17). Ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1847/17). Należy stwierdzić, że taka sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Wykonawca BonaSoft w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 23 marca 2020 r., którego treść została skutecznie zakwestionowana na drodze środków ochrony prawnej, przedstawił szerokie, wielowątkowe, poparte dowodami wyjaśnienia ceny oferty. Treść złożonych przez BonaSoft wyjaśnień wymagała jednak kontynuowania procedury poziomu ceny, o czym przesądziła Izba w wyroku z dnia 2​ 1 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, jednoznacznie przy tym wskazując, iż Zamawiający nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez Zamawiającego podstawami odrzucenia oferty BonaSoft. Dalej nie można pominąć, iż wezwanie skierowane do BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 obarczone było błędem polegającym na wyznaczeniu Wykonawcy zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień (2 dni), co zresztą przyznał sam Odwołujący. Tym samym nie można tracić z oczu tego, że wykonawca BonaSoft składał Zamawiającemu wyjaśnienia ceny w terminie nierealnym (2 dni), co też skutkowało ponownym skorzystaniem przez BonaSoft ze środków odwoławczych, w wyniku których Zamawiający uwzględnił żądanie BonaSoft i przedłużył termin na złożenie stosownych wyjaśnień do 9 października 2020 r. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym w szczególności krótki termin na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny sygnalizowany przez BonaSoft w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie można zdaniem Izby czynić zarzutu, że w wezwaniu z dnia 2​ 9 września 2020 r. Zamawiający ponownie wskazał BonaSoft na konieczność złożenia dowodów, które nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 września 2020 r. Dostrzec należy, iż termin na złożenie dowodów na poparcie twierdzeń wynikających z​ pisma z 25 września 2020 r. upływał de facto 9 października 2020 r., bowiem do tego dnia Zamawiający wydłużył BonaSoft termin na udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów, konwalidując tym samym czynność wezwania z dnia 23 września 2020 r. w zakresie wyznaczonego terminu. Trudno zatem uznać, jak oczekiwałby Odwołujący, iż dowody złożone przez BonaSoft w wydłużonym przez Zamawiającego do 9 października 2020 r. terminie były spóźnione i winny zostać pominięte przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem z dnia 2​ 5 września 2020 r. pisane „pod presją czasu” oraz złożone w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, by uniknąć ewentualnego odrzucenia oferty, należy czytać kompleksowo i łącznie z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi 9 października 2020 r. ​ świetle powyższego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem W z​ dnia 25 września 2020 r. były niekompletne czy nierzetelne, skoro zostały złożone w ściśle określonych okolicznościach faktycznych zdeterminowanych w znaczącej mierze wyznaczonym przez Zamawiającego krótkim terminem. Co więcej, trudno postawić Zamawiającemu zarzut, iż przystąpił od razu do badania i oceny wyjaśnień złożonych przez BonaSoft pismem z dnia 25 września 2020 r., a następnie wezwał BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r. do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec udzielonych uprzednio wyjaśnień. Z czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu można wywieść wniosek, iż Zamawiający oczekiwał złożenia przez BonaSoft kompletnych wyjaśnień do 9 października 2020 r. Dostrzec należy, iż hipotetycznie możliwa i prawnie dopuszczalna byłaby sytuacja, w której po analizie złożonych przez BonaSoft wyjaśnień z​ 9 października 2020 r. powstałyby dalsze wątpliwości wymagające wyjaśnienia, przy czym każdorazowo należy mieć na uwadze treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz zakres wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r., miało stanowić próbę ratowania oferty BonaSoft przed jej odrzuceniem z postępowania oraz naruszało fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Analiza całokształtu czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treść wezwań kierowanych do BonaSoft, nieprawidłowe odrzucenie oferty ww. Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, kontynuowanie procedury wyjaśnień poziomu ceny potwierdza jedynie, że Zamawiający ​ sposób wyjątkowo wszechstronny zbadał cenę zaoferowaną przez BonaSoft za wykonanie zamówienia. W stanie w faktycznym przedmiotowej sprawy wskazać również należy, iż wezwanie do wyjaśnienia poziomu ceny wystosowane do BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r. było jedynym wezwaniem skierowanym do Przystępującego, które nie zostało zakwestionowane za pomocą…

…Sygn. akt: KIO 2350/20 WYROK z dnia 12 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 21 września 2020 r. przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIWZ) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r., z uwagi na jego uwzględnienie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn e na rzecz Miasta i Gminy Lubowidz, ul. Zielona 10, 09-304 Lubowidz kwotę 3 770 zł 97 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Płocku. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2350/20 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Lubowidz.”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 584542 - N 2020, data zamieszczenia 14.09.2020 r. przez Miasto i Gmina Lubowidz, ul. Zielona 10,09-304 Lubowidz zwane dalej: „Zamawiającym”. Tego samego dnia zamieszczono postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 21.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)KOMA Olsztyn Sp. z o.o., ul. Towarowa 20a, 10-417 Olsztyn zwany dalej: „KOMA Olsztyn Sp.z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 21.09.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian w SIWZ poprzez: - objęcie zamówieniem na odbiór i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych tj. zmianę SIW Z w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 3 do SIW Z i dodanie w nich pozostałych frakcji odpadów komunalnych powstających w gminie tj. odpadów ulegających biodegradacji, popiołu i żużla, odpadów zielonych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opony, - zmodyfikowanie postanowień z Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) poprzez usunięcie lub zastąpienie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych postanowieniach SIW Z oraz załącznikach do SIW Z, względnie 3) unieważnienie postępowania, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz: - Uchwały Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz - pisma Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. w Mieście i Gminie Lubowidz obowiązuje Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz przyjęty Uchwałą nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. Miasto i Gmina Lubowidz postanowiła w § 3 ust. 1, że odpady komunalne z gminy będą zbierane selektywnie wg. podziału na: 1) papier, w tym tektura, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, 2) metale, w tym odpady opakowaniowe z metali, 3) tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe tworzyw sztucznych, odpady opakowaniowe wielomateriałowe, 4) szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, 5) odpady komunalne ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów, 6) popiół i żużel, 7) odpady zielone, Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego - 4 - Poz. 7789 8) przeterminowane leki i chemikalia, 9) zużyte baterie i akumulatory, 10) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 11) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 12) zużyte opony, 13) odpady budowlane i rozbiórkowe (w tym okna) stanowiące odpady komunalne, W § 3 ust. 3 i następne uchwały, a także w kolejnych § uchwały ustalono zasady odbioru tych odpadów. We wskazanym postępowaniu zakres zamówienia publicznego (przedmiot) został określony w Roz. 3 SIW Z, do którego dostosowano pozostałe zapisy dokumentacji postępowania a w szczególności: formularz ofertowy stanowiący zał. do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, 8§ ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIVVZ. W przedmiotowym postępowaniu nie został zawarty odbiór i zagospodarowanie następujących odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, pomimo, że te rodzaje odpadów komunalnych przewidziane są w Regulamin Utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz i muszą zostać odebrane od właścicieli nieruchomości a ich odbiór nie został uwzględniony w przedmiocie zamówienia. Pismem z 17.08.2020 r. (jeszcze przed wszczęciem postępowania) Koma Działdowo Sp. z o.o. zwracała uwagę Zamawiającemu, że jego zamierzenie wyłączenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niektórych odpadów frakcji i odbieranie ich we własnym zakresie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Dnia 01.09.2020 r. Zamawiający ogłosił przetarg na zakup używanego pojazdu do wywozu odpadów, w terminie składania ofert wpłynęła jednak oferta. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010), dalej: „upcg” „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów” Zamówienie może być także udzielone trybach przewidzianych w Pzp lub w formule „in-house”, na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 Pzp, w ramach realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, także w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. W przypadku skorzystania z formuły „in-house” zamówienie to musi być powierzone spółce komunalnej, powołanej do realizacji konkretnego celu, w tym przypadku m.in. do odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Przepisy nie przewidują, że zadanie własne, określone w art. 3 upcg, gminy mogą realizować z użyciem bezpośrednio pracowników urzędu, bądź zakładów budżetowych. Wyjątek stanowi możliwość prowadzenia samodzielnie przez gminę punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), na prowadzenie którego gmina nie jest zobowiązana uzyskać zezwolenie na zbieranie odpadów (art.45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Pomimo powyższych zapisów, z których wynika obowiązek Zamawiającego udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych Zamawiający wyłączył odbiór części odpadów komunalnych powstających w jego gminie z zamówienia publicznego i zamierza odbierać je samodzielnie o czym dowodzi ogłoszenie postępowania na zakup używanego pojazdu do odbioru odpadów komunalnych. Wyłączenie frakcji: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodne z przywołanym wyżej art. 6d ust. 1 upcg, a w związku z tym opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 1 Pzp ponieważ nie uwzględnia zakresu przewidzianego dla tego zamówienia w przepisach szczególnych tj. w upcg. Dodatkowo Zamawiający wyłączając poszczególne frakcje odpadów utrudnia Wykonawcy osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, za których nieosiągnięcie Zamawiający przewidział karę umowną w § 12 ust. 1 lit c wzoru umowy. Kwestią dopuszczalności samodzielnego odbioru odpadów komunalnych przez samorząd gminny dwukrotnie zajmował się Trybunał Konstytucyjny. Po raz pierwszy w wyroku wydanym 28 listopada 2013 r. (Wyrok TK z 28 listopada 2013 r., K 17/12 , OTK-A 2013, nr 8, poz. 125), Trybunał stwierdził, że w świetle art. 6d ust. 1 i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie jest możliwe powierzenie odbioru odpadów komunalnych jednostkom organizacyjnym gminy poza procedurą zamówienia publicznego. Zdaniem TK ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowi lex specialis względem ustawy o gospodarce komunalnej. Gminna jednostka organizacyjna będzie mogła odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jedynie w przypadku, gdy zostanie wyłoniona w drodze przetargu. Oznacza to, że aby przystąpić do przetargu, będzie musiała przekształcić się w spółkę prawa handlowego. Art. 6e został sformułowany kategorycznie, a prawodawca nie przewidział w tym zakresie żadnych wyjątków. Przyjęcie odmiennej argumentacji prowadziłoby w istocie do obejścia ustawy. Zawarte w o utrzymaniu czystości i porządku w gminach odesłanie do Pzp w realizacji przetargu, o którym mowa w art. ust. 1 i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, stoi na przeszkodzie powierzeniu odbioru odpadów komunalnych samorządowym zakładom budżetowym. Wewnętrzny i administracyjnoprawny charakter stosunku łączącego zakład budżetowy i gminę wyklucza możliwość zawarcia umowy cywilnoprawnej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą zgodnie z definicją zamówienia publicznego. Podsumowując, TK stwierdził, że chociaż przepisy art. ód i art. 6e o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ograniczają swobodę jednostek samorządu terytorialnego w wykonywaniu zadania własnego w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, to jednak mają uzasadnienie w Świetle konstytucyjnych norm i wartości oraz nie stanowią nadmiernej ingerencji prawodawczej. Artykuły 6d i 6e ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach są zgodne z art. 16 ust. 2 zdanie drugie w związku z art. 166 ust. 1 Konstytucji RP. Po raz drugi TK zajął się tą problematyką w postanowieniu z dnia 26 lutego 2014 r. w pełnym składzie podzielił zasadnicze wnioski wyroku składu 5 sędziów wydanego dnia 28 listopada 2013 r. (Postanowienie TK z 26 lutego 2014 r., K 52/ 12, OTK-A 2014). Odbiór i transport odpadów komunalnych jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292). Zgodnie z art. 9c ust. 1 upcg przedsiębiorca, odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne. Ponadto transport odpadów wymaga na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 5 ppkt b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach uzyskania wpisu do rejestru prowadzonego przez Marszałka województwa. Wpis umożliwia między innymi prowadzenie ewidencji odpadów z użyciem bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Brak dopełnienia tych obowiązków uniemożliwia wykonywanie czynności z zakresu odbioru i transportu odpadów komunalnych. Wpisy do w/w rejestrów w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych uzyskać mogą wyłącznie przedsiębiorcy, nie może go uzyskać gmina. Podmioty realizujące usługi odbioru odpadów komunalnych zobowiązane są również do spełnienia wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), do których należy między innymi posiadanie odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej, posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jednego pojazdu do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej oraz spełnienia wielu innych, dodatkowych wymagań technicznych i organizacyjnych, których Miasto i Gmina Lubowidz nie spełnia. W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia poziomów recyklingu wg. zasad określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, zauważyć należy że § 1 tego aktu prawnego, przewiduje że ma on zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Niejasne zasady zawarte w dokumentacji w zakresie osiągniecia przez Wykonawcę poziomów recyklingu, mają o tyle kluczowe znaczenie, że wzór umowy § 12 ust. 1 lit c przewiduje kary umowne za ich nieosiągnięcie. Powyższe świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 22.09.2020 r. (na stronie internetowej Zamawiającego) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 07.10.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP),a 09.10.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględniło odwołanie, a częściowo oddalił. Kopia została przekazana Odwołującemu. Stwierdził, że wnosi o: 1. oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7, 10, 11, 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz poprzez niezgodne z wymienionymi przepisami dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jako bezzasadnego, 2. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odpowiedzi na odwołanie, 3. o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej nieprawidłowego określenia poziomów recyklingu, które zobowiązany będzie wykonawca począwszy od dnia 01.01.2021 r. W pierwszej kolejności zaznaczył, że istotnie w SIW Z w zał. nr 3 omyłkowo powołano się na obecnie obowiązujące rozporządzenie określające poziomy wymagane poziomy recyklingu, zamiast na rozporządzenie wskazane przez Odwołującego, które będzie obowiązywało od 01.01.2021 r. Zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu odwołania tj. w dniu 22.09.2020 r. zmienił zapisy specyfikacji o czym poinformował wykonawców publikując stosowne ogłoszenia. Miasto i Gmina Lubowidz nie podziela natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej niewłaściwego, dokonanego w sprzeczności z art. 29 ust 1 Pzp orz art. 7 Pzp opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z przestrzegał reguł opisanych tym przepisie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiemw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny, nie pozwalający na dowolną interpretację i nie powodujący naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób dokładny i precyzyjny wskazał wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości; standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska; określił zakres obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem; szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów; instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane; szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zatem szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał wszystkie konieczne elementy jakich wymaga art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z art. 6 d zdaniem Zamawiającego nie można wyinterpretować zakazu wyłączenia niektórych frakcji odpadów, co próbuje wykazać Odwołujący. Art. 6 d ust. 4 pkt 2 ustawy wymaga bowiem jedynie wskazania jakie frakcje odpadów będą odbierane selektywnie od właścicieli nieruchomości, co jednoznacznie wskazuje, że wyłączenie niektórych z nich nie jest zakazane a można nawet stwierdzić, że jest dozwolone. Biorąc pod uwagę treść tego przepisu Zamawiający wskazał, że usługa, której dotyczy postępowanie ma polegać na odbiorze: zmieszanych odpadów komunalnych, papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła, przeterminowanych leków i chemikaliów, baterii, akumulatorów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Taka konstrukcja opisu, zdaniem Zamawiającego, nie narusza w żaden sposób art. 29 ust. 1 Pzp czy art. 7 Pzp. Nadmienił, że jak wskazała KIO w wyroku z 21.11.2019 r. jeżeli SIW Z nie przewiduje określonego zakresu przedmiotu zamówienia do realizacji i jest to świadoma decyzja Zamawiającego, a taka świadoma decyzja została podjęta w przedmiotowej sprawie, to nie można zarzucić mu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp (KIO 2244/19), co sugeruje Odwołujący. Ponadto jak wskazała Izba w tym samym orzeczeniu kognicja Izby ogranicza się jedynie do stwierdzenia naruszeń Pzp, a nie do oceny zachowania gmin na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto wskazuję, że we wzorze umowy stanowiącej zał. nr 3 do SIW Z kara umowna będzie miała zastosowanie w przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji odpadów obejmujących: papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (§ 12 ust. 2 lit. c umowy), zatem kara dotyczy frakcji, których zbieranie jest przedmiotem postępowania, nie ma tym samym racji Odwołujący zarzucając Zamawiającemu utrudnianie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu przez przyszłego Wykonawcę. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Izba dopuściła także jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Uchwała Nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz; 2) pismo Koma Działdowo Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020 r. Izba dopuściła również jak dowód w sprawie załączone przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie: 1) Zmiana treści SIW Z z dnia 22.09.2020 r. wraz z potwierdzeniem publikacji na stronie internetowej Zamawiającego bip.uglubowidz.pl oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Miasta i Gminy w Lubowidzu; 2) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ; 3) Wzór umowy - załącznik 3 do SIWZ. Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie: ·zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 02.10.2020 r. w postępowaniu na dostawę używanego pojazdu do wywozu odpadów komunalnych Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów w zakresie których nie miało miejsce umorzenie z racji uwzględnienia, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7,10, 11 i 12 Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta i Gminy Lubowidz, stanowiącego załącznik do Uchwały nr 65/VII/2019 Rady Miejskiej w Lubowidzu z dnia 17 czerwca 2019 r. poprzez określenie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. przez pominięcie w zakresie przedmiotu zamówienia (tj. w szczególności w Roz. 3 pkt 2 lit b SIW Z, formularz ofertowy stanowiący załącznik do SIW Z, Roz. I pkt 2 lit. b OPZ stanowiącego zał. nr 8 do SIW Z, § 8 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIW) odbioru następujących frakcji odpadów: - odpady ulegające biodegradacji, - popiół i żużel, - odpady zielone, - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, - meble i inne odpady wielkogabarytowe, - zużyte opony, w sytuacji gdy art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nakazując wójtowi/burmistrzowi/prezydentowi miasta udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie przewiduje udzielenia zamówienia na odbiór i zagospodarowanie jedynie części odpadów komunalnych, 2) art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie wykonawcy w Roz. V pkt 10 OPZ oraz § 3 ust. 7 wzoru umowy (zał. nr 3 do SIW Z) do osiągniecia poziomów recyklingu na zasadach określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, pomimo że w/w akt prawny w § 1 określa, że będzie miał zastosowanie do 31.12.2020 r. a zatem będzie nieaktualny do przedmiotowego zamówienia ponieważ to rozpoczyna się od 01.01.2021 r. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie do zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Istota sporu sprowadzała się do tego, czy Zamawiający z zakresu przedmiotu zamówienia mógł wyłączyć określone frakcje, jak miało to miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie Izby, generalnie brak jest przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, jak i przepisu Pzp, który zakazywałby Zamawiającemu takich działań. Odnosząc się do wskazywanego na rozprawie przez Odwołującego przepisu dotyczącego podziału gminy na sektory, w ocenie Izby nie oznacza to, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. Przywołany art. 6 d ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku miał na celu przeciwdziałanie monopolizacji gminy, tj. odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie całej gminy przez jeden podmiot. Podobnie przepisy w zakresie tzw. PSZOKU, czy też nieruchomości niezamieszkałych nie oznaczają, że nie jest możliwy inny podział zamówienia także na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, w konsekwencji wyłączenie określonych frakcji w ramach tego podziału. W konsekwencji, skoro nie ma przepisu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku, a niewątpliwie nie jest nim ani art. 6 d ust. 1, jak i art. 6 d ust. 3, to należy zaistniały stan faktyczny rozpatrywać w kontekście przepisów Pzp, tj. art. 5 d ust. 1 Pzp, art. 36 aa Pzp, czy też art. 6 a Pzp. Niewątpliwie tak podział zamówienia na części lub też udzielenie zamówienia częściowego, czyli w częściach byłby dopuszczalny. Na obecnym etapie brak jest podstaw do kwestionowania przyszłych działań Zamawiającego co do wyłączonych frakcji. Zamawiający bowiem nie dokonał jeszcze żadnych czynności w tym zakresie. Trudno więc aktualnie wiarygodnie twierdzić, że Zamawiający nie zamierza udzielić zamówienia publicznego na wyłączone frakcje. Złożony dowód przez Odwołującego nie świadczy o tym, co zamierza, nie złożono nawet postanowień SIW Z, z którego wynikałoby, do jakich odpadów, konkretnie frakcji miałby być przeznaczony zakupiony pojazd i jakie jest jego docelowe przeznaczenie. Wszelkie wywody w tym zakresie nie zostały niczym wymiernym poparte. Zamawiający kilkukrotnie oświadczył, że nie ma wiedzy co do ewentualnego działania w przyszłości (gminy dopisek autora) w zakresie wyłączonych frakcji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie do zarzutu drugiego został w/w zarzut przez Zamawiającego uwzględniony, co skutkowało umorzeniem odwołania w zakresie tego zarzutu, zgodnie z treścią sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz dojazdu na rozprawę (170, 97 zł), tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 691/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Kielce Miejski Zarząd Dróg w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce przy udziale: A. wykonawcy Biuro Consultingowe H. S. „DROKONT” Spółka jawna, Górno Osiedle 83, 26-008 Górno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa i Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kilińskiego 25, 05-075 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 691/19 Gmina Kielce - Miejski Zarząd Dróg w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla inwestycji pn. „Przedłużenie drogi wojewódzkiej na odcinku od drogi krajowej 74 do drogi krajowej 73 poprzez rozbudowę ciągu ulic Zagnańskiej i Witosa w Kielcach oraz budowę nowego połączenia ul. Witosa z ul. Radomską wraz z rozbudową DW 745 w ciągu ul. Szybowcowej”, numer postępowania WT. 26.1.43.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-451513. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w dniu 5 kwietnia 2019 r. oferty złożonej przez Biuro Consultingowe H. S. „DROKONT” Spółka Jawna z siedzibą w miejscowości Górno (dalej również: „BIURO CONSULTINGOWE") jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowanie tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Consultingowe w sytuacji, w której ten wykonawca nie wykazał, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności wbrew zobowiązaniu wynikającemu z ustawy i wezwaniu Zamawiającego, nie przedstawił dowodów na okoliczności wskazane w złożonych wyjaśnieniach dotyczące zaoferowanej ceny ani na okoliczność realności należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę; b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Consultingowe, jako sprzecznej z SIWZ i zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie i wezwanie wykonawcy Biuro Consultingowe złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; d) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, art. 24 ust 12 Pzp poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Biuro Consultingowe, który przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istoty wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w toku Postępowania tj. na wybór jego oferty. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów wskazanych w punktach (a) - (d) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: e) art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Consultingowe do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie VI ppkt 2.3) lit. b) tiret siódmy SIWZ tj. potwierdzających dysponowanie przez ww. wykonawcę osobą posiadającą uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania (nadzorowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń dla potrzeb pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót teletechnicznych; f) art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania tj. zaniechanie wezwania wykonawcy Biuro Consultingowe do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie VI ppkt 2.3) lit. b) tiret ósmy SIWZ tj. potwierdzających dysponowanie przez ww. wykonawcę osobą uprawnioną do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie tj. do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych; g) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, art. 24 ust. 4 Pzp, art. 24 ust. 12 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania tj. zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy Biuro Consultingowe w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz poprzez zaniechanie uznania oferty ww. wykonawcy za podlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz zażądał: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Consultingowe jako najkorzystniejszej; b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Consultingowe jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; c) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Biuro Consultingowe z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznania jego oferty za podlegającą odrzuceniu; d) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu przez pozostałych wykonawców celem wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej z wymaganiami SIWZ i przepisami prawa; e) zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec treści Załącznika nr 6 do odwołania; ewentualnie f) nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy Biuro Consultingowe, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia / poprawienia Załącznika nr 10 w zakresie zawartym w zarzutach opisanych w punkcie 2 ppkt (e) (g) powyżej, poinformowania ww. wykonawcy o wystąpieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, stanowiącej podstawę jego wykluczenia oraz ponownej oceny oferty ww. wykonawcy; g) zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. 2010, nr 41, poz. 238) w wysokości 3.600 PLN. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in. iż zgodnie z postanowieniami punktu IV podpunkt 16 SIWZ, Zamawiający zastosował w Postępowaniu procedurę, o której mowa w art. 24aa Pzp dokonując oceny ofert, a następnie weryfikacji czy wykonawca, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z zastosowaniem ww. procedury Odwołujący uprawniony jest, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty dokonanej przez Zamawiającego pomimo, iż oferta Wykonawcy znajduje się zgodnie z wynikami wskazanymi w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty na pozycji numer 3. Jako uczestnik Postępowania, zainteresowany uzyskaniem zamówienia, legitymuje się szeroko rozumianym interesem do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Consultingowe, wymaganym na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. (dalej: „Wezwanie") Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę Biuro Consultingowe ceny, której wartość całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 35 Pzp oraz jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zwrócił się do ww. wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi na, z zachowaniem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, wykonawca złożył pismo z dnia 1 lutego 2019 r., (dalej: „Wyjaśnienia"), w którym celem udowodnienia realności należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie podał, iż uwzględnia ona całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące jego wykonaniu, realizację i ostateczne rozliczenie zamówienia w terminie do dnia 31.01.2021 r. oraz w sześcioletnim okresie gwarancji jakości i rękojmi oraz wskazał na poszczególne kategorie kosztów. Odnosząc się do niektórych kosztów, Odwołujący podał m.in., iż odnośnie kosztu wynajmu i utrzymania biura wykonawca Biuro Consultingowe wskazał na następujące rodzaje kosztów w ramach tej pozycji: koszty wynajmu pomieszczenia biurowego; koszty wynikające z organizowanych dla potrzeb projektu narad i spotkań; koszty materiałów biurowych; koszty przesyłek pocztowych i kurierskich wynikające z wykonywanych usług w ramach projektu, zaznaczając, iż koszty te dotyczą całego okresu realizacji zamówienia, ale nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów wynajmu i utrzymania biura, ograniczając się wyłącznie do ogólnego stwierdzenia, iż zaoferowana cena obejmuje wskazane w Wyjaśnieniach elementy. Oferowana cena zdaniem Odwołującego nie obejmuje kosztu ochrony i ubezpieczenia biura, kosztów sprzątania oraz kosztów pokrycia mediów, co wskazuje, iż wybrana oferta nie uwzględnia wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia dla realizacji zamówienia, a w konsekwencji na rażąco niską cenę oferty i jej sprzeczność z treścią SIWZ. Odwołujący zamieścił tabelę, w której podał, jego zdaniem, realne stawki obowiązujące na rynku, obejmujące koszt związany z wynajmem i utrzymaniem biura dla potrzeb realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, iż w Wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów na okoliczność np. uzyskania upustów, rabatów pozwalających na uznanie, iż wykonawca realnie posiada bardzo konkurencyjne, indywidualnie wynegocjowane stawki świadczenia usług związanych z wynajmem i utrzymaniem biura, dowodów na dysponowanie pomieszczeniami biurowymi na warunkach potwierdzających realność pokrycia kosztu utrzymania biura w kwocie odbiegającej od stawek rynku lokalnego (województwo świętokrzyskie). Odnosząc się do podanych w Wyjaśnieniach kosztów sprawowania nadzoru, Odwołujący podał, iż wykonawca Biuro Consultingowe wskazał na: wynagrodzenie wraz z narzutami; urządzenia stanowiska pracy, szkoleń personelu nadzoru; transportu i łączności; wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wykraczającego poza wskazany w pkt 2.3 Zakres Czynności Inżyniera Kontraktu urlopów i zwolnień; wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób. W odniesieniu do powyższej pozycji wykonawca Biuro Consultingowe wyjaśnił, iż stawki za sprawowanie nadzoru ustalono na postawie wstępnych umów cywilnoprawnych ze współpracującymi od lat z jego firmą osobami - branżystami. Wykonawca nie załączył jednak do Wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie ww. okoliczności tj. nie wykazał prawdziwości swoich oświadczeń wskazujących, iż dysponuje formalnymi wstępnymi deklaracjami ze strony branżystów co do realizacji prac za ceny przyjęte i uwzględnione przy wycenie oferty. Wykonawca Biuro Consultingowe nie wykazał realności zaangażowania osób — inspektorów branżowych do realizacji zamówienia po stawkach stanowiących podstawę kalkulacji ceny ofertowej, natomiast wyjaśnił, iż kluczowi specjaliści i eksperci dedykowani do realizacji zamówienia mieszkają na terenie Kielc, w części miasta, na której będzie realizowana inwestycja. Do wyjaśnień nie załączono jednak żadnych dowodów na potwierdzenie ww. okoliczności, wskazanej jako mającej znaczenie dla obniżenia kosztu realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż miejsce zamieszkania osób uczestniczących w realizacji zamówienia nie wpływa na wyeliminowanie kosztów delegacji, zakwaterowania i dojazdów pracowników i co pozostaje w sprzeczności ze stwierdzeniem wskazującym, iż pozwalają w znaczny sposób minimalizować koszty pośrednie związane z zarzadzaniem nadzoru, bez ponoszenia kosztów delegacji, zakwaterowania pracowników i dojazdów, które mają bezpośredni wpływ na obniżenie wysokości ceny ofert. O ewentualnych wydatkach związanych z pokrywaniem kosztów delegacji, zakwaterowania i dojazdu pracowników decyduje nie miejsca zamieszkania osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy (na co dla uzasadnienia minimalizacji kosztów mających wpływ na oferowaną cenę powołuje się wykonawca w Wyjaśnieniach), lecz ustalone w umowie o pracę miejsce pracy. O delegacji, która w konsekwencji prowadzi po stronie pracodawcy do obowiązku pokrycia kosztów diet, zakwaterowania, dojazdów można mówić, w sytuacji, w której pracownik, na polecenie pracodawcy wykonuje zadanie służbowe, tj. czynność jednostkową, nie o przypadku stałej realizacji obowiązków pracowniczych w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę. Odwołujący stwierdził, iż Wyjaśnienia w powyższym zakresie są tylko ogólnym, niepopartym żadnymi dowodami oświadczeniem, które nie pokazuje sposobu ani skali (wielkości obniżenia finansowego kosztu) wpływu podnoszonych przez wykonawcę aspektów na minimalizację kosztu realizacji zamówienia. Ponadto Wyjaśnienia w powyższym zakresie, są sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa (w tym regulacjami prawa pracy dotyczącymi sposobu ustalenia miejsca pracy, zasad pokrywania kosztów delegacji) i obowiązującymi realiami. Nadto nie zostało wykazane, iż w oparciu o ustalenia poczynione indywidualnie z pracownikami, czy zasady wynikające z obowiązujących u niego, jako pracodawcy, regulaminów pracy czy innych wewnątrzzakładowych źródeł prawa, pokrywa koszty dojazdów i zakwaterowania pracowników mających miejsce zamieszkania z dala od miejsca świadczenia pracy, co w przypadku zamówienia będącego przedmiotem Postępowania miałoby faktycznie wpływać na obniżenie kosztu jego wykonania. Następnie Odwołujący podał, iż w odniesieniu do kosztu zatrudnienia inspektorów branżowych wykonawca w Wyjaśnieniach powołuje się na wieloletnie prowadzenie nadzorów na terenie Kielc oraz w miejscowościach sąsiednich na obszarze województwa świętokrzyskiego, co w jego ocenie pozwala na ograniczenie kosztów dojazdów, delegacji i zakwaterowania osób, co ostatecznie wpływa na wysokość ceny nadzoru. Tymczasem o koszcie delegacji decyduje miejsce pracy ustalone w umowie o pracę, nie miejsce zamieszkania pracownika. Dodatkowo na uwagę zasługuje okoliczność, iż zgodnie z informacją przekazaną w Wyjaśnieniach inspektorzy branżowi zatrudnieni są na podstawie umów cywilnoprawnych, co wyklucza, co do zasady, obowiązek pokrycia kosztów delegacji i zakwaterowania przez ww. wykonawcę. Odnosząc się do użytego argumentu realizacji inwestycji związanych z nadzorem na terenie województwa świętokrzyskiego, Odwołujący wskazał, iż do Wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających ww. okoliczność. Z informacji ogólnie dostępnych, przygotowanych w oparciu o dane publikowane w Biuletynie Informacji Publicznej przez Urząd Zamówień Publicznych wynika natomiast, że BIURO CONSULTINGOWE nie pozyskało żadnego zamówienia, w tym na pełnienie funkcji nadzoru inwestorskiego na terenie województwa świętokrzyskiego od roku 2016 r. Na dowód powyższego Odwołujący załączył wykaz realizowanych kontraktów przez Biuro Consultingowe w latach 2009-2016. Odnosząc się do przedstawionego w Wyjaśnieniach szczegółowego wyliczenia kosztów pracy inspektorów branżowych przedstawionych w tabeli 1, Odwołujący wskazał, iż stawki przyjęte i zaoferowane przez Biuro Consultingowe są o ok. 50% zaniżone w stosunku do stawek obowiązujących na obszarze realizacji zamówienia. W konsekwencji, by Wykonawca mógł wykonać usługę za oferowane stawki zobligowany byłby do ograniczenia o 50% ilości pobytów inspektorów, co w wyklucza należyte wykonanie zamówienia, w tym zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, nie zostały przedłożone dowody na okoliczność realności wykonania zamówienia wg stawek przyjętych do oszacowania oferty. Odwołujący stwierdził, iż jako podmiot realizujący aktualnie w regionie kielecko-radomskim projekty dysponuje aktualnym rozeznaniem co do stawek obowiązujących na lokalnym rynku pracy, w tym dokładną wiedzą na temat wysokości stawek oczekiwanych przez inspektorów nadzoru. Wiedza w powyższym zakresie wskazuje, iż stawka wskazana przez Biuro Consultingowe w wysokości 180 PLN/dzień za pracę specjalisty jest wysoce zaniżona. Przy takim założeniu zarobki specjalisty wynosiłyby średnio ok. 3600,00 PLN miesięcznie brutto. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność dysponowania osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji inspektorów branżowych dla potrzeb realizacji zamówienia po wskazanych w Wyjaśnieniach kosztach. Odwołujący załączył do odwołania raport wynagrodzeń potwierdzający wysokość stawek świadczenia usług na obszarze realizacji zamówienia, sporządzony przez S. & S., na okoliczność, iż kwestionowana cena ofertowa jest nierealna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący załączył również zaświadczenie o kosztach pracy inspektorów nadzoru, wskazując iż jest Wykonawcą kontraktów na obszarze województwa świętokrzyskiego i zastrzegając jej jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli chodzi o koszt zatrudnienia specjalisty do spraw rozliczeń, Odwołujący podał, iż wykonawca Biuro Consultingowe założył koszt zatrudnienia pracownika na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń na poziomie 4 000,00 PLN miesięcznie, dodając, iż przy założeniu, że specjalista ten musi być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, oznacza to, iż jego wynagrodzenie wyniesie 3 320,00 brutto i 2 380 netto, przy czym kalkulacja ta nie uwzględnia kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń, zastępstw na czas urlopu. Dowodzi to, zdaniem Odwołującego, iż cena oferty jest rażąco niska. Również w odniesieniu do specjalisty do spraw rozliczeń Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu stanowiącego podstawę do przyjęcia, iż dysponuje osobą zdolną i gotową do pracy za stawki wskazane w Wyjaśnieniach. W odniesieniu do kosztu prac laboratoryjnych Odwołujący zauważył, iż z danych przedstawionych w Wyjaśnieniach wynika, iż wykonawca Biuro Consultingowe oszacował koszt badań laboratoryjnych na poziomie 21 000 PLN netto. Koszt ten, zdaniem Odwołującego, jest co najmniej dwukrotnie niższy niż realna, rynkowa wartość wykonania badań laboratoryjnych. Odwołujący wskazał również, iż wykonawca Biuro Consultingowe nie dokonał wyceny: kosztu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a zgodnie z brzmieniem § 16 projektu umowy „Wykonawca udziela Zamawiającemu zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu umowy w kwocie stanowiącej 10 % ceny brutto za pełnienie nadzoru inwestorskiego w okresie wykonywania robót budowlanych wraz z nadzorem przyrodniczym i promocją projektu. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, oferta ww. podmiotu nie uwzględnia kosztu na poziomie 133 000 PLN ponoszonego przez okres około 2 lat oraz kosztu na poziomie 40 000 PLN przez okres kolejnych 5 lat, kosztów zapewnienia tłumaczeń wszelkich dokumentów obcojęzycznych związanych z Projektem, wymaganych zgodnie z brzmieniem § 5 punkt 48 projektu umowy; kosztów sprawowania specjalistycznego nadzoru geotechnicznego na obiektach budowlanych tego wymagających, (nadzór geotechniczny to nie nadzór geologiczny), wymaganych zgodnie z brzmieniem § 5 punkt 37 projektu umowy; kosztów organizacji i przeprowadzania cotygodniowych i comiesięcznych narad przewidzianych w § 5 punkt 15 i 16 projektu umowy; kosztów ubezpieczenia; kosztów transportu; kosztów badań lekarskich; kosztów obowiązkowych szkoleń pracowników; kosztów zastępstw na czas urlopu i choroby; kosztów zarządu; kosztów delegacji; kosztów obsługi prawnej, księgowej i kadrowej; kosztów zapewnienia mediów w biurze i sprzątania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wskazał, iż Wyjaśnienia z uwagi na ich ogólny charakter i brak dowodów pozwalających na przyjęcie, iż oferowana cena nie jest rażąco niską ceną w rozumieniu Pzp stanowiły podstawę do odrzucenia oferty ww. podmiotu zgodnie z art. 90 ust 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp. Z tych względów, wezwanie z dnia 11 marca 2019 r., a następnie z dnia 3 kwietnia 2019 r. do złożenia, uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów wymaganych dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z Postępowania, w świetle wystąpienia okoliczności stanowiących, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp, obligatoryjną przesłankę odrzucenia tej oferty pozostaje w sprzeczności z celem i funkcją wystosowania ww. wezwań, jest działaniem podjętym z naruszeniem art. 26 ust. 1 i 3 Pzp, który stanowi wprost, iż wezwanie do uzupełnienia, poprawienia dokumentów stosuje się, chyba, że z okoliczności sprawy wynika, iż oferta podlega odrzuceniu. W chwili dokonywania wezwań do złożenia, a następnie poprawienia, uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oferta, zdaniem Odwołującego, podlegała odrzuceniu, co w świetle art. 26 ust. 3 Pzp eliminowało zasadność dalszego badania i oceny wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, art. 24 ust. 12 Pzp i art. 24 ust 4 Pzp Odwołujący podał, iż wykonawca Biuro Consultingowe wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie w załączniku numer 10 w pozycji numer 8, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności zawodowych i technicznych, osoby Pana K. D., jako osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, w sytuacji, w której w świetle ogólnie dostępnych informacji, za pośrednictwem strony internetowejhttps://www.piib.org.pl/listazaświadczenie potwierdzające członkostwo Pana K. D. w izbie inżynierów budownictwa wygasło z dniem 28 lutego 2019 r. Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2005 r. o samorządach zawodowych architektów i inżynierów budownictwa (Dz.U. 2016, poz. 1725 z późn. zm.) („Ustawa”), „prawo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przysługuje wyłącznie osobom wpisanym na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego.” Zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz.U. 2019, poz. 51 z poźn. zm.), dalej: „Prawo budowlane" „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis — w drodze decyzji - do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. (a) oraz — zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności". W konsekwencji Pan K. D. nie jest uprawniony do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, a wykonawca wskazując, iż dysponuje osobą uprawnioną do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie tj. do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych w osobie Pana K. D. przedłożył nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co stanowi obligatoryjną podstawę wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie VI ppkt 2.3) lit. b) tiret ósmy SIWZ, celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca zobowiązany był do wykazania, iż dysponuje osobą uprawnioną do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie tj. do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych. Z ostrożności procesowej, zakładając, iż w ocenie Zamawiającego, wskazanie osoby Pana K. D. nie było rezultatem lekkomyślności lub niedbalstwa, co eliminuje ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, Zamawiający zobligowany był do wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia, poprawienia dokumentów złożonych na okoliczność spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zaniechanie dokonania przedmiotowej czynności doprowadziło do naruszenia kolejnego przepisu obowiązującego prawa tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w zakresie dotyczącym Inspektora nadzoru robót teletechnicznych, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie VI ppkt 2.3) lit. b) tiret siódmy SIWZ, celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca zobowiązany był do wykazania, iż dysponuje osobą posiadającą uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania (nadzorowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń dla potrzeb pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót teletechnicznych. Wymóg ten jest niezbędny i konieczny dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Dla przykładu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Projektem wykonawczym, TOM 111 BRANŻA ELEKTRYCZNA, OŚWIETLENIE ULICZNE („Projekt wykonawczy") stanowiącym podstawę realizacji robót, tj. zgodnie z punktem 6.3 „Szafy, oświetleniowe, Projektowane szafy powinny spełniać wymagania - Szafa musi być wyposażona w zegar astronomiczny z synchronizacją czasu poprzez GPS spełniającego poniższe wymagania kontrola i sterowanie za pomocą bezprzewodowego dedykowanego programatora lub poprzez darmową aplikację instalowaną na urządzeniach mobilnych komunikujących się w ogólnodostępnych standardach bezprzewodowych np. Bluetooth. WiFi. Oczyszczalnie wód deszczowych mają system zdalnego bezprzewodowego monitoringu zanieczyszczeń wód deszczowych. Ponadto w ramach zamówienia jest system zdalnego sterowania oświetleniem ulicznym, czy przygotowanie sygnalizacji świetlnej do Współpracy z systemem zarządzania ruchem. W świetle powyższych wymagań Inspektor nadzoru robót teletechnicznych musi legitymować się uprawnieniami bez ograniczeń tj. obejmującymi swym zakresem zarówno telekomunikację przewodową jak i bezprzewodową. Wykonawca Biuro Consultingowe w załączniku nr 10 do oferty, w pozycji numer 7 wskazał osobę Pana J. W., podając, iż posiada on uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń Nr 0491/97/ U, uprawniające go do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych. Zdaniem Odwołującego uprawnienia Pana J. W. mają charakter uprawnień ograniczonych z uwagi na fakt, iż ograniczone są do specjalności instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej tj. nie obejmują telekomunikacji bezprzewodowej. Do odwołania zostały załączone: wykaz realizowanych kontraktów przez Biuro Consultingowe, raport wynagrodzeń S. & S., informacja o wynagrodzeniach wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, dwie oferty badań laboratoryjnych, wydruk informacji o wygaśnięciu członkostwa w izbie inżynierów. Pismem z dnia 17 kwietnia 2019 r. doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Biuro Consultingowe H. S. „DROKONT” Sp. j. z siedzibą w miejscowości Górno. Po zapoznaniu się z treścią przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron oraz uczestników postępowania odwoławczego oraz złożonych w sprawie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na trzeciej pozycji rankingowej, nie niweczy to jednak możliwości skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej, w tym bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na wyższej pozycji. Wiąże się to z tym, iż oferty te nie zostały zweryfikowane podmiotowo przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej przysługuje w takim przypadku wykonawcy, niezależnie od pozycji zajętej w rankingu ofert, bowiem stwarza potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W ocenie Izby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. i Miliarium Sp. z o.o. (dalej również: „Przystępujący E i M”), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawca Biuro Consultingowe H. S. „DROKONT” Sp. j. (dalej również: „Przystępujący B.C.”), zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego uczynili to skutecznie. W związku z tym wykonawcy Ci stali się uczestnikami postępowania. Zgodnie bowiem z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, Izba oddaliła opozycję zgłoszoną na posiedzeniu przez Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawcy Biuro Consultingowe H. S. „DROKONT” Sp. j. Odwołujący nie uprawdopodobnił bowiem, iż ww. wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z pkt IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (nadzoru inwestorskiego) dla wskazanej powyżej inwestycji, którego zakres czynności obejmuje m in.: 1) nadzorowanie prowadzenia robót przez Wykonawcę w zakresie: robót drogowych, robót mostowych, robót infrastruktury: wodno-kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, teletechnicznych, sieci ciepłowniczych, zieleni, określonymi wymaganiami dla nadzoru przyrodniczego, robót innych (np. rozbiórkowych), pod kątem ich jakości, właściwej kolejności, terminowości wykonania; 2) zatwierdzanie wszelkich materiałów, techniki i technologii budowlanej; 3) ilościowy i kosztowy nadzór nad robotami: poprzez Zespół obmiarowo- rozliczeniowy i geodetów; 4) koordynację robót w pasie drogowym z zarządcami lub właścicielami sieci wykonującymi inne roboty we własnym zakresie; 5) sporządzanie sprawozdań, raportów zaawansowania finansowego i rzeczowego robót w układzie ogólnym i branżowym, wniosków o płatność a także innych dokumentów związanych z inwestycją wynikających z Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020 oraz przedkładanie tych raportów Zamawiającemu w terminach ustalonych przez Zamawiającego w formie elektronicznej i pisemnej; 6) nadzór nad promocją projektu wykonywaną przez Wykonawcę robót budowlanych w ramach zadania: „Przedłużenie drogi wojewódzkiej na odcinku od drogi krajowej 74 do drogi krajowej 73 poprzez rozbudowę ciągu ulic Zagnańskiej i Witosa w Kielcach oraz budowę nowego połączenia ul. Witosa z ul. Radomską wraz z rozbudową DW 745 w ciągu ul. Szybowcowej” (zgodnie z „Zasadami promocji projektów w ramach Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2014-2020”); 7) opracowanie kosztorysów rozliczeniowych robót budowlanych oraz wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu (płatności przejściowe i końcowe) z podziałem na środki kwalifikowalne i niekwalifikowalne; 8) wyliczenie końcowych wartości robót budowlanych z podziałem dla poszczególnych ulic; 9) uzasadnienie zwiększenia pozycji kosztorysowych wraz z zestawieniem końcowym pozycji przekroczonych według zaleceń Zamawiającego; 10) kontrola osób zatrudnionych na budowie w zakresie posiadanych umów o pracę. Z załączonej do dokumentacji postępowania informacji z otwarcia ofert z dnia 10 stycznia 2019 r. wynika, że Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 2 320 507 zł brutto. Zamawiający na rozprawie podał, iż ustalenia w zakresie szacunkowej wartości zamówienia wynoszącej bez zamówień uzupełniających 2 587 877,42 zł netto, dokonał przyjmując, iż odpowiada ona 2,5% wartości inwestycji. W postępowaniu zostało złożonych 9 ofert, zawierających ceny: 1. Lafrentz Polska Sp. z o.o. - 3 408 888,42 zł 2. Konsorcjum firm: EKSAMETR Sp. z o.o., MILIARIUM Sp. z o. o. - 1 699 023,60 zł 3. ECM Group Polska S.A. - 2 803 170,01 zł 4. Multiconsult Polska Sp. z o.o. - 2 329 620,00 zł 5. BICO GROUP T. P. -1 491 826,88 zł 6. SAFEGE S.A.S., Francja -3 272 791,74 zł 7. Firma Inżynierska ARCUS J. B. - 1 567 020,00 zł 8. BIURO CONSULTINGOWE H.S. „DROKONT” Spółka Jawna -1 326 599,28 zł 9. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno - Inżynierskie PROSTA - PROJEKT -1 338 240,00 zł. Uzupełniająco w stosunku do opisu stanu faktycznego przedstawionego częściowo w odwołaniu, wskazania wymaga, iż pismem z dnia 29 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, zwrócił się do wykonawcy Biuro Consultingowe o udzielenie wyjaśnień, oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w terminie do 4 lutego 2019 r. w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017r. poz. 847); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Niezależnie od przedstawienia częściowo treści wyjaśnień w dalszej części uzasadnienia, w tym miejscu należy wskazać, iż wykonawca Biuro Consultingowe w wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2019 r. podał m.in., iż jego oferta obejmuje całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, realizację i ostateczne rozliczenie Kontraktu w terminie do dnia 31.01.2021 r. oraz w sześcioletnim okresie gwarancji i rękojmi, cena ofertowa jest kompletna, gwarantuje należyte wykonanie zamówienia w zakresie ujętym w dokumentacji przetargowej i w wyznaczonym terminie, zaznaczając, iż stawki za sprawowanie nadzorów ustalone zostały po analizie wielkości zakresu robót dla poszczególnych branż na podstawie wstępnych umów cywilnoprawnych z współpracującymi z nim osobami - branżystami, zaś kluczowi eksperci dla realizacji Kontraktu tj. Inżynier Rezydent, jest jego wspólnikiem. Szczegółowe wyliczenie ceny oferty za nadzór inwestorski w okresie realizacji i rozliczenia kontraktu jak również w okresie gwarancji i rękojmi zostało przedstawione w załączniku do Wyjaśnień. W wyjaśnieniach znalazła się również m.in. informacja, iż w okresie realizacji zamówienia osoba pełniąca funkcję Specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru zatrudniona będzie na podstawie umowy o pracę, że specjaliści zespołu Inżyniera Kontraktu są mieszkańcami Kielc, którzy w większości mieszkają w tej części miasta, na której zlokalizowana jest inwestycja. Okoliczności takie pozwalają w znaczący sposób minimalizować koszty pośrednie związane z zarządzaniem nadzoru, bez ponoszenia kosztów delegacji, zakwaterowania pracowników i dojazdów, które mają bezpośredni wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty. Wykonawca podał także, iż uwzględnił koszty nadzoru geologicznego (według potrzeb) w tym m.in. koszt: dokonywania ocen geologicznych w sytuacjach tego wymagających, wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenia stanowiska pracy, szkoleń personelu nadzoru, wyposażenia bhp. transportu i łączności, wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób. Koszty powyższe dotyczą całego okresu realizacji zamówienia; koszt zespołu geodezyjnego (min. 1 osoba) w tym koszt: wykonania pomiarów kontrolnych, ewentualnego wypożyczenia sprzętów pomiarowych, dojazdu na budowę obsługi geodezyjnej, sprzętu i materiałów niezbędnych do wykonania pomiarów, pracy obsługi geodezyjnej, kontroli inwentaryzacji powykonawczej; koszty nadzoru prac - laboratorium w tym między innymi koszt: wykonania badań kontrolnych, ewentualnego wypożyczenia sprzętów pomiarowych, dojazdu na budowę, obsługi laboratoryjnej, sprzętu i materiałów niezbędnych do wykonania badań, operatów laboratoryjnych, kontroli operatu kolaudacyjnego; koszty promocji projektu w tym między innymi koszty: działań informacyjnych i promocyjnych skierowane do odbiorców, poprzez: artykuły prasowe informujące o postępach realizacji projektu 1 raz na pół roku, oraz dodatkowo w ciągu 7 dni po podpisaniu protokołu końcowego odbioru robót budowlanych, dokumentacja fotograficzna z postępu realizacji projektu na płycie CD/DVD co miesiąc, przygotowanie materiału promującego Projekt na płycie CD/DVD z zakresem przed rozpoczęciem robót, dokumentującego ważniejsze etapy realizacji i po zakończeniu realizacji (dokumentacja fotograficzna - zdjęcia i audiowizualna animacja zdjęciowa w ilości 5 kompl. Szczegółowe wyliczenie kosztów pracy inspektorów branżowych Wykonawca zawarł w tabeli, w której wskazał ilość pobytów na budowie, stawkę za jeden pobyt na budowie netto i wartość netto dla Inspektora nadzoru robót drogowych, Inspektora nadzoru robót instalacyjnych - sanitarnych, Inspektora nadzoru robót mostowych, Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, Inspektora nadzoru robót teletechnicznych, Inspektora nadzoru ds. zieleni, nadzoru przyrodniczego. Wyjaśnienia zawierają informację, że współpracujący z nim inspektorzy branżowi zatrudniani są przez niego na umowy cywilnoprawne, a wyliczeń dokonano w oparciu o stawkę godzinową pracy inspektora, planowany czas pobytu na budowie i ponoszonych kosztów dojazdu na budowę. Założona godzina pracy inspektora na budowie wynosi 30 zł. Ilość koniecznych pobytów inspektora na budowie uzależniona jest od zakresu robót w poszczególnych branżach z uwzględnieniem kolejności ich wykonywania, oraz uczestniczenie w organizowanych naradach na budowie, bądź u Zamawiającego lub Wykonawcy. Na jeden pobyt inspektora na budowie, spotkaniu lub naradzie założono 6 godzin pracy. Przyjęto stawkę za 1 pobyt na budowie wraz z dojazdem w kwocie 200,00 zł netto. Wszyscy inspektorzy nadzoru mieszkają w Kielcach, w tym większość zamieszkuje w tej części miasta, w której realizowana będzie inwestycja. Wykonawca wskazał również, iż sprawowanie nadzorów inwestorskich następuje przez wspólników spółki oraz firm i osób współpracujących z nimi od wielu lat. Podał również, iż przy obecnie panującej sytuacji na lokalnym rynku, przyjął 6% rezerwy na inne, nieprzewidziane wydatki i 10% zysku dla firmy. Na rozprawie wykonawca Biuro Consultingowe złożył: 1) Ofertę z 29.01.2019 Analizer Biuro Inżynierii Lądowej na kwotę 21 000 netto + Vat na obsługę laboratoryjną zadania, na potwierdzenie, iż przyjęta przez niego do kalkulacji cena jest realna oraz podniósł, iż załączone do odwołania oferty są od wykonawców z Rzeszowa i Kolbuszowej, którzy prawdopodobnie doliczyli cenę dojazdu; 2) Tabelę, według oświadczenia, sporządzoną przez siebie, zawierającą koszty wynajmu i utrzymania biura dla potrzeb realizacji zamówienia przez siebie sporządzoną i podał, iż uwzględnił wszystkie koszty związane z najmem, zaznaczając, iż jego firma istnieje od 15 lat, wcześniej wyposażył biuro, nie musi kupować mebli, ma umowę dzierżawy z poprzedniej umowy i uwzględnił wynikające z niej stawki, które zachowują aktualność. Lokalnie średnie stawki najmu to 20 zł/m2 wraz z mediami. Przystępujący przyjął 1000 zł netto na miesiąc, jest to cena w jego ocenie bezpieczna. Podał, iż w swojej wycenie oferty uwzględnił wszystkie elementy, w tym te, wymienione w odwołaniu jako brakujące; 3) Wykaz, według oświadczenia, sporządzony przez siebie, wykonanych zamówień w latach 2009-2016; 4) Zaświadczenie Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 12.04.2019, 5) Zaświadczenie Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 25.04.2019. Odnosząc się do zarzutu do dotyczącego uprawnienia p. K. D., Przystępujący B.C. podał, że są one aktualne, na co wskazuje treść zaświadczenia Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 12.04.2019.Wskazana osoba posiada wymagane w SIWZ uprawnienia, natomiast żeby wykonywać tego rodzaju usługi potrzeba mieć zarówno uprawnienia budowlane, jak i zaświadczenie z Izby o wpisie na listę członków, Izba potwierdziła ciągłość opłacania składek, a w związku z tym ciągłość wpisu na listę członków samorządu. Z SIWZ nie wynika obowiązek, aby na tym etapie załączyć zaświadczenie z Izby, w związku z tym Przystępujący nie załączył takiego zaświadczenia do oferty. Ustosunkowując się do zarzutów dotyczących Inspektora nadzoru robót teletechnicznych wskazał, iż wskazana osoba posiada wymagane uprawnienia bez ograniczeń i w związku z tym, zważywszy również na przedmiot zamówienia, potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza pismo Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 25 kwietnia 2019 r. Nadto zwrócił uwagę, że zakres przedmiotu zamówienia nie przewiduje dla tego branżysty robót telekomunikacyjnych. Wskazywane przez Odwołującego oświetlenie elektryczne i związane z tym szafy sterownicze, to zakres usług dla inspektora robót elektrycznych, natomiast pozostały zakres podnoszony przez Odwołującego, to zakres dla inspektora robót sanitarnych, nie dotyczy to osoby wskazanej do nadzoru robót teletechnicznych. Odnosząc się do stawek inspektorów nadzoru wykonawca Przystępujący B.C. podał, iż zaoferowane przez niego stawki odpowiadają cenom obowiązującym na rynku lokalnym. Istnieje różnica pomiędzy wynagrodzeniem średnim miesięcznym w budownictwie brutto według GUS, w przypadku woj. Mazowieckiego jest to 5 826 zł, zaś w przypadku woj. Świętokrzyskiego to 3 891,40 zł. W załączonych do odwołania dowodach, w szczególności wskazując na załącznik nr 4 dotyczący wykazu zrealizowanych przez niego kontraktów, nie jest poprawnie podawana informacja dotycząca wykonanych Biuro Consultingowe zamówień, ponieważ w rzeczywistości w okresie 2009 - 2014 wykonał 44 zamówienia na łączną wartość 6 724 099,24 zł, które zostały udzielone przez 10 zamawiających, na dowód składając sporządzone przez siebie zestawienie. Ponadto stwierdził, iż raport wynagrodzeń S. & S., załączony do odwołania dotyczy umów o pracę i nie dotyczy regionu kieleckiego. Nadto osoby, z którymi współpracuje, prowadzą jednoosobową działalność gospodarczą, jedni są płatnikami podatku VAT, inni nie i dla tych drugich stawka netto jest jednocześnie stawką brutto. Przystępujący wskazał również, iż w relacji do poprzednio obowiązującego kontraktu z Zamawiającym, gdzie stawka wynosiła ponad 31 000 zł, zaś obecnie zaoferowana stawka jest dwukrotnie wyższa i zabezpiecza ryzyka związane z zamówieniem oraz zysk wykonawcy. W ocenie Przystępującego podana w ofercie cena pozwala na rzetelne wykonanie zamówienia. Potwierdza to również, iż 4 innych wykonawców składało wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny na wezwanie Zamawiającego, skierowane do nich ponieważ kilku innych wykonawców zaoferowało zdecydowanie wyższe stawki. Podał również, iż podana w Wyjaśnieniach liczba pobytów inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych na budowie jest dostosowana do zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia. Wjego ocenie 60 obecności, co oznacza to 3 miesiące, może okazać się nawet zbyt duża. Wskazał, iż jest przyjęte, że inspektor nadzoru obsługuje więcej niż jedną inwestycję. Zakres robót w tym zakresie wynosi 1 min zł w odniesieniu do wartości całego kontraktu, który wynosi 133 min. Podał, że inspektorzy widzieli jego kalkulacje i zgodzili się za takie stawki pracować, właściwie to oni tworzyli te kalkulacje. Każda firma prowadzi swoją politykę cenową, kalkulując koszt analizował wszystkie elementy, związane z realizacją zamówienia. Sporządzając wyjaśnienia uwzględnił doświadczenie z poprzednich kontraktów, jak również umowy przedwstępne. Metody kalkulacji z partnerami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a skoro Zamawiający nie wezwał go do uszczegółowienia kalkulacji, to uznał, że brak jest potrzeby ich załączenia. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że ma wiedzę co do tego, iż koszty podane w ofercie Biura Consultingowego są realistyczne i dlatego przyjął tę ofertę z pełnym przekonaniem, że obejmuje ona wszystkie koszty. Wystąpił o wyjaśnienia, ponieważ tak mu nakazuje ustawa. Według niego cena jest realna, co pokazują dokonane przez niego wyliczenia, a z wyjaśnień Biura Consultingowego wynika, że koszt Inżyniera kontraktu jest wyższy niż na innych inwestycjach realizowanych przez Zamawiającego, gdzie stawki są niższe. Stawka miesięczna, przyjęta przez Biuro Consultingowe, wynosi 62 380 zł, natomiast na innych kontraktach występują stawki niższe, np. 42 799 zł, 34 365 zł, a w przypadku kontraktu realizowanego z Biurem Consultingowym, trwającym do 2018 r., stawka ta wynosiła 31 772 zł. Otrzymane wyjaśnienia uznał za wiarygodne, treść wyjaśnień w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na istnienie w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny. Wskazane w wyjaśnieniach poszczególne grupy kosztów obejmują pełny katalog kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zestawienie tabelaryczne z przeprowadzanych kalkulacji przez Biuro Consultingowe, załączone do jego wyjaśnień, stanowi dowód wystarczający do oceny, czy cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska. W związku z tym w ocenie Zamawiającego nie było podstaw do kwestionowania tych wyjaśnień. Odwołujący na rozprawie podtrzymał stanowisko zaprezentowane w odwołaniu i wskazał m.in., iż zatrudniony personel nie będzie mógł jednocześnie wykonywać innych umów, co wynika z par. 4 ust. 14 projektu umowy. Wykonawca Biuro Consultingowe nie przewidział rezerw na nieprzewidziane okoliczności wpływające np. na przedłużenie trwania umowy, zaoferowane stawki są zaniżone. Podał, iż stawki podane przez niego w załączniku nr 6 do odwołania, które jego zdaniem są realne, dotyczą pełnego etatu i umowy o pracę. Wskazał, że tabela zawarta w wyjaśnieniach zawiera ilość pobytów na budowie, która z niczego nie wynika. Zwrócił uwagę, że np. w odniesieniu do Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przyjęta ilość jest najmniejsza, a tymczasem jest to bardzo ważna funkcja i nie jest możliwe także uwzględniając postanowienia umowy, w tym § 2 ust 3, jak również § 5 ust. 1 pkt 15 i 16, a także pkt 6, aby była wystarczająca dla należytego wykonania nadzoru w tym zakresie. Przyjęta ilość pobytów Inspektora nadzoru robót konstrukcyjnobudowlanych jest niższa nawet od ilości pobytów Inspektora ds. zieleni, a waga jest dużo większa. Zwrócił również uwagę, iż Biuro Consultingowe podało stawkę netto, a skoro jest to umowa cywilnoprawna, to wykonawcę obciążają również koszty ZUS i podatku dochodowego. Zauważył, iż w JEDZ Biura Consultingowego nie zostało wskazane, że w postępowaniu wezmą udział podwykonawcy. Z jego wyliczeń różnica pomiędzy kwotą netto, a brutto, jaka powinna być przyjęta, tj. związana z kosztem ZUS i kosztem podatku dochodowego w przypadku Inspektorów nadzoru, gdzie stawka wynosi w takiej sytuacji 237 zł, wynosi łącznie 80 000 zł, natomiast w odniesieniu do Inżyniera rezydenta, gdzie stawka brutto wynosi 13 718 zł różnica to 160 000 zł, co łącznie wskazuje na brak uwzględnienia kosztów w wysokości 240 000 zł, której to nie pokrywa ryzyko ocenione na 6% i kwotę 55 499,26 zł łącznie z założonym zyskiem 10% w wysokości 98 048,72 zł. Ponadto podał, iż taka sama stawka dla wszystkich inspektorów nadzoru jest nierealna, bo jest różna dostępność branżystów, np. mostowi są jednymi z najdroższych, natomiast nadzór przyrodniczy jest jednym z tańszych. Wiąże się to z zakresem odpowiedzialności, ryzyka i posiadanych uprawnień. Jeśli chodzi o koszty związane z nadzorem prac laboratorium i prac geodezyjnych, to w wyjaśnieniach nie ma kosztów jednostkowych, a tylko globalne. W jego ocenie SIWZ wymagała uprawnień zarówno w zakresie komunikacji przewodowej jak i bezprzewodowej, na co wskazuje przedmiot zamówienia - element dotyczący oczyszczania wody deszczowej i element systemu zdalnego sterowania oświetleniem. Jeśli chodzi o uprawnienia K. D. to Odwołujący nie odnosił się do uprawnień, lecz do braku wpisu na listę samorządu na dzień składania dokumentów na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że taki wpis wystarczy na dzień przekazania placu budowy nie wynika z SIWZ. Odwołujący obowiązek istnienia wpisu na listę odpowiedniego samorządu na dzień składania dokumentów wywodzi z rozdz. VI lit. b tiret 8. Dla niego jest to jednoznaczne, że wymóg posiadania uprawnień budowlanych do kierowania robotami oznacza jednocześnie wpis na listę odpowiedniego samorządu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny, stosownie do art. 190 ust. 1a ustawy Pzp obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: stroną postępowania albo interwenientem); 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem). W odniesieniu do pozostałych zarzutów ciężar dowodu stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa na Odwołującym. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych powyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub zaniechanie zamawiającego. Nie jest natomiast zadaniem Izby ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzględnieniem wszystkich aspektów i okoliczności (jest to zadanie zamawiającego), a wyłącznie ustalenie, czy czynność/ zaniechanie zamawiającego, były prawidłowe, (por. wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 193/17). W ślad za ukształtowanym orzecznictwem, należy wskazać, iż przepisy Pzp nie określają definicji rażąco niskiej ceny, pomimo, iż pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę zarówno w art. 89 ust. 1 pkt 4, jak też w art. 90 ustawy Pzp. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09 LEX 552013) analizę w zakresie rażąco niskiej ceny należy oprzeć na takich kryteriach, jak np.: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowania ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Wskazania wymaga również wyrok KIO z dnia 22 marca 2018 r. sygn. akt 432/18, w którym Izba stwierdziła, iż cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy. To on winien wykazać, że jest możliwe wykonanie zamówienia za podaną w ofercie cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ww. ustawy, (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt 2325/18). Zauważenia przy tym wymaga, iż nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SIWZ, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem określonych standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu ceny może prowadzić do krzywdzącego i nieuzasadnioOnego odrzucenia oferty. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie, (por. wyrok KIO z dnia 21 października 2015 r, sygn. akt 2200/15). Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, iż jak wyżej ustalono, przedmiotem zamówienia są usługi nadzoru, a więc usługi o charakterze intelektualnym, w przypadku których na cenę oferty decydujący wpływ ma wynagrodzenie osób świadczących te usługi. SIWZ nie zawiera wszystkich elementów związanych z nakładem pracy inspektorów nadzoru poszczególnych branż, w tym nie zawiera liczby godzin ich pracy. Jak zostało ustalone na rozprawie, opracowanie harmonogramu świadczenia usług należy do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i z którym zostanie zawarta umowa na realizację zamówienia. Tak więc każdy z wykonawców mógł przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględniać inne wielkości, co do liczby i czasu trwania obecności inspektorów nadzoru na budowie, co mogło wynikać z nabytego przez niech doświadczenia zawodowego oraz przyjętej organizacji pracy, a także przewidywanej formy zatrudnienia tych osób. Za stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt 2036/18, które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, należy zatem stwierdzić, iż jeżeli podstawą kalkulacji ceny oferty będą własne założenia i polityka cenowa danego wykonawcy, to oceniając złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie można abstrahować od indywidualnych okoliczności i warunków, w których działa dany wykonawca, albo arbitralnie przyjmować, że każdy wykonawca ponosi identyczne koszty działalności w danej branży. Zatem aby stwierdzić, iż oferta danego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę konieczne jest wykazanie, że dany wykonawca, działający w konkretnych warunkach nie jest w stanie za określoną cenę wykonać w sposób prawidłowy przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane, aby wykonawca Biuro Consultingowe nie był w stanie wykonać należycie zamówienia z zabezpieczeniem dla siebie zysku. W związku z tym Zamawiający zasadnie uznał, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Biuro Consultingowe nie potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym zasadnie nie dokonał odrzucenia tej oferty. Z treści uzasadnienia odwołania wynika m.in., iż zdaniem Odwołującego naruszenie art. 90 ust.3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego wiąże się w szczególności z tym, iż wykonawca Biuro Consultingowe nie załączył do wyjaśnień dowodów oraz w przedłożonej kalkulacji ceny oferty nie uwzględnił wszystkich kosztów w odniesieniu do: 1) kosztów wynajmu i utrzymania biura - nie przedstawił szczegółowej kalkulacji, a w świetle wyjaśnień oferowana cena nie obejmuje kosztów: ochrony, ubezpieczenia biura, sprzątania oraz mediów, które według twierdzeń Odwołującego obejmują kwotę na poziomie 22 400,00 zł, która stanowi 1/3 przyjętego w kalkulacji Biura Consultingowego kosztu wynajmu, tj. kwoty 60 200,00 zł, co wyłącza należyte wykonanie zamówienia, 2) kosztów sprawowania nadzoru - zaniżył o 50% stawki (nie wykazując z czego wywodzi taką wielkość) i wskazał, że na minimalizację kosztów pośrednich takich jak koszty delegacji, zakwaterowania, dojazdów pracowników wpływa: a) miejsce zamieszkania osób uczestniczących w realizacji zamówienia tj. teren Kielc, podczas, gdy o wydatkach tych decyduje ustalone w umowie o pracę miejsce pracy, a nie miejsce zamieszkania, b) posiada wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu nadzorów na terenie Kielc oraz w miejscowościach sąsiednich na obszarze województwa świętokrzyskiego, podczas gdy z informacji ogólnodostępnych wynika, że od 2016 r. nie pozyskał żadnego zamówienia, 3) kosztów zatrudnienia specjalisty ds. rozliczeń - przewidział koszt zatrudnienia tego pracownika na poziomie 4 000,00 zł miesięcznie, co wyniesie 3 320,00 zł brutto i 2 380,00 zł netto, nadto kalkulacja ta nie uwzględnia kosztów obowiązkowych badań lekarskich, szkoleń, zastępstw na czas urlopu, 4) kosztów prac laboratoryjnych - określił je na 21 000,00 zł netto podczas gdy rynkowy koszt to 55 000,00 zł netto i 60 000,00 zł na co wskazują załączone do odwołania dwie oferty. W ocenie Odwołującego koszty najmu przyjęte przez wykonawcę Biuro Consultingowe nie obejmują kosztu ochrony i ubezpieczenia biura, kosztów sprzątania oraz mediów, co zdaniem Odwołującego oznacza, że cena oferty jest rażąco niska, a oferta sprzeczna z SIWZ, co w jego ocenie powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ramach swojej argumentacji Odwołujący w układzie tabelarycznym przedstawił przyjęte stawki związane z najmem, których suma została przez niego określona na kwotę 101 640,00 zł tj. o 41 440,00 zł wyższą niż przyjęta przez Przystępującego B.C. (60 200,00 zł). Odwołujący wyodrębnił m.in. wynajem, określając jego cenę jednostkową na 1800,00 zł, podczas gdy według twierdzeń Przystępującego B.C., z uwagi na położenie na obrzeżach miasta, gdzie są liczne powierzchnie do wynajęcia, jest to cena nawet 1 000,00 zł na miesiąc wraz z mediami. Ponadto Przystępujący B.C. zaznaczył, iż z uwagi na to, że jest w posiadaniu m.in. urządzeń i wyposażenia, które wykorzystywał przy realizacji ostatniej umowy, a które to elementy osobno wycenił Odwołujący, nie musi ponosić kosztów związanych z ich zakupem na potrzeby realizacji tego zamówienia. Z oświadczenia złożonego na rozprawie przez Biuro Consultingowe wynika, iż koszt wynajmu i utrzymania biura dla potrzeb realizacji zamówienia obejmuje także m.in. koszty ubezpieczenia, ochrony, sprzątania i mediów, jak również, że wykonawca ten posiada z poprzedniego kontraktu meble biurowe, sprzęt komputerowy oraz inne wyposażenie biura, co wiąże się z tym, że nie musi dokonywać zakupów całego wyposażenia. Zarówno Odwołujący jak też wykonawca Biuro Consultingowe nie złożyli dowodów potwierdzających swoje wyliczenia. W ocenie Izby okoliczność, iż Odwołujący stosuje stawkę za wynajem w wysokości 1800,00 oraz osobno wycenia elementy wiązane z zakupem np. wyposażenia, nie oznacza, że nie jest możliwe wynajęcie przez Przystępującego B.C powierzchni za stawki przez niego podane, nie oznacza, że uwzględnione przez niego koszty najmu są nierealne. Jak wynika z treści wyjaśnień zawierają one m.in. informację, że koszty sprawowania nadzoru obejmują wynagrodzenia wraz z narzutami, urządzenie stanowiska pracy, szkoleń personelu nadzoru, wyposażenia bhp, transportu, łączności, wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wykraczającego poza wskazany w pkt 2.3 zakres czynności Inżyniera Kontraktu. W piśmie podana jest stawka godzinowa (30 zł) przewidziana dla inspektorów nadzoru każdej z branż, zakładana częstotliwość i długość pobytu na budowie (6 godzin), jak również łączna kwota ich wynagrodzenia. Nie zostało wykazane, aby stawki i założenia przyjęte przez tego wykonawcę były nierealne, niemożliwe do zastosowania w warunkach działania nadzoru poszczególnych branż przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący na rozprawie wprawdzie podniósł, iż przyjęta przez Biuro Consultingowe ilość pobytów na budowie inspektora nadzoru robót konstrukcyjnobudowlanych tj. 60, która jest najmniejsza, mniejsza nawet od ilości przyjętej dla inspektora nadzoru ds. zieleni, zwracając uwagę na różną odpowiedzialność tych specjalności, to jednak nie obalił argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie, który zwrócił uwagę na specyfikę przedmiotowej inwestycji, która m.in. wskazuje, że nadzór inspektora ds. zieleni dotyczy całego obszaru inwestycji, zaś nadzór inspektora nadzoru robót konstrukcyjnobudowlanych dotyczy jedynie rozbiórek punktowo rozpieszczonych obiektów, co wymaga obecności na budowie jedynie w czasie prac rozbiórkowych. Wyjaśnienia zawierają informację, że inspektorzy branżowi przewidziani do sprawowania nadzoru zatrudniani są na umowy cywilnoprawne. W piśmie nie zostało podane czy będą to umowy z przedsiębiorcami (osobami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą), czy z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej. Na rozprawie Przystępujący Biuro Consultingowe podał, iż są to osoby prowadzące działalność gospodarczą, z których nie wszystkie są obowiązane płacić podatek VAT. Zamawiający znając rynek przedmiotowych usług nie miał wątpliwości co do wiarygodności ceny oferty oraz nie budziły jego wątpliwości podane w wyjaśnieniach informacje dotyczące formy zatrudnienia i stawki, które według jego wiedzy były zdecydowanie wyższe niż w innych umowach, które realizuje. W związku z tym, należy zgodzić się, ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nie miał podstaw do uznania, że cena oferty jest rażąco niska i w konsekwencji jej odrzucenia z tego powodu. Osobną kwestią jest sprawa JEDZ, jednak z uwagi na brak w odwołaniu zarzutów dotyczących sposobu wypełnienia przez Biuro Consultingowe JEDZ, Izba nie może się w przedmiotowej sprawie nią zajmować. Odwołujący w odwołaniu stwierdził, iż jego zdaniem stawka dzienna, określona przez Przystępującego na 180 zł, jest zaniżona, jednak również ze stanowiska Odwołującego nie wynika, że jest ona niemożliwa do przyjęcia, oraz aby uwzględnił to, iż dzienny czas pracy tych osób przyjęty przez Biuro Consultingowe jest niższy niż 8 godzin, jak również to, że nie są one zatrudnione na umowę o pracę. Jak wyjaśnił na rozprawie, złożony przez niego dowód (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) w postaci załącznika nr 6, zawierający informację o wynagrodzeniach dotyczy zatrudnienia na podstawie umowy o pracę i w pełnym wymiarze czasu pracy. Treść tego załącznika, w zestawieniu z danymi podanymi w tabeli zawartej w Wyjaśnieniach, w ocenie Izby, nie potwierdza, aby stawki przyjęte przez wykonawcę Biuro Consultingowe były rażąco zaniżone. Również złożony przez Odwołującego raport wynagrodzeń S.& S., nie potwierdza, że zastosowane w kwestionowanej przez Odwołującego ofercie stawki są nierealne. Raport ten dotyczy umów o pracę na pełny etat, a nie umów zleceń realizowanych według potrzeb określonych w harmonogramie, który dopiero zostanie sporządzony. Nadto nie jest wiadome jakiego rynku raport dotyczy, nie wynika z niego, że dotyczy lokalnego rynku pracy województwa świętokrzyskiego. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż stawki możliwe do osiągnięcia przez pracowników w różnych regionach kraju są różne. Zauważenia wymaga również, że z wyjaśnień Biura Consultingowego wynika, że nadzór będzie sprawowany przez wspólnika wykonawcy oraz firmy i osoby współpracujące z nim od wielu lat, dla których nie jest to jedyna praca, bowiem przyjęte jest, że osoby te wykonują usługi nadzoru na rzecz różnych podmiotów. Wbrew stanowisku Odwołującego, z wzoru umowy załączonej do SIWZ nie wynika, aby osoby wskazane do pełnienia nadzoru nie mogły wykonywać jakiejkolwiek innej pracy, lecz jedynie pracy mogącej kolidować z realizacją tej umowy. Znajduje to również potwierdzenie w pkt 2.5. Zakresu czynności Inżyniera Kontraktu z którego wynika, że osoby te nie mogą być angażowane w nadzory nad realizacjami innych zamówień, dla których ich obowiązki czasowo kolidowałyby z obowiązkami dla ich stanowisk na tym kontrakcie, zgodnie z harmonogramem realizacji zamówienia wynikającym z SIWZ oraz z pkt 2.4. tego Zakresu, z którego wynika, że obecność inspektorów robót jest wymagana wówczas, gdy aktualnie są wykonywane na budowie roboty danej branży. Należy zgodzić się z oceną, iż bliskość siedziby oraz miejsce świadczenia usługi stanowią sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, m.in. ułatwiają częste kontakty w trakcie realizacji robót, przy jednoczesnym minimalizowaniu ich kosztów. W nawiązaniu do załączonego do odwołania wykazu realizowanych przez Biuro Consultingowe kontraktów, wykonawca ten przedstawił sporządzony przez siebie wykaz udzielonych mu zamówień publicznych w latach 2009-2016, z którego wynika, iż liczba udzielnych mu przez 10 zamawiających zamówień publicznych to 44, na łączną kwotę 6 724 991,24 zł, przy czym znaczna ich część dotyczy rejonu Kielc i okolic. W ocenie Izby przedłożony wykaz pozwala na uznanie za wiarygodne jego stanowiska przedstawionego w Wyjaśnieniach, tym bardziej, iż nie pozostaje w sprzeczności, ze stanowiskiem Odwołującego, w zakresie, w jakim stwierdził, iż wykonawca Biuro Consultingowe nie uzyskał zamówienia od 2016 r. Zauważenia wymaga, iż ostatnie udzielone zamówienia wymienione w wykazie Biura Consultingowego dotyczą 2016 r., przy czym, zważywszy na specyfikę zamówień (usługi nadzoru) czas ich realizacji musiał wykraczać poza ten rok, tym bardziej, gdy wskazana data udzielenia jednego z nich to 23-12-2016. Ponadto Zamawiający również wskazywał na umowę zakończoną w 2018 r. Jeśli chodzi o koszty laboratorium, to złożona na rozprawie oferta w zakresie badań laboratoryjnych potwierdza podaną w wyjaśnieniach kwotę. Okoliczność, iż inni wykonawcy, z dalszych okolic, zaoferowali wyższą kwotę, nie oznacza, że nie jest możliwe wykonanie tych usług za cenę podaną w Wyjaśnieniach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zauważenia wymaga, iż Zamawiający nie miał wątpliwości co do przeprowadzonej przez Biuro Consultingowe kalkulacji ceny, co może wynikać z tego, iż Zamawiającemu znane są lokalne realia rynkowe w zakresie cen usług objętych przedmiotem zamówienia, a o wyjaśnienia wystąpił, ponieważ tak wynika z przepisu art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy Pzp. Nie miał też wątpliwości co do wiarygodności informacji zawartych w wyjaśnieniach co do ceny oferty, która, jak podał na rozprawie, jest miesięcznie około dwukrotnie wyższa niż cena zastosowana w zamówieniu, które było realizowane na jego rzecz przez tego wykonawcę w ostatnio zakończonej umowie oraz wyższa od cen obowiązujących w innych kontraktach realizowanych przez Zamawiającego. Wykonawca Biuro Consultingowe nie przedstawił zewnętrznych dowodów na poparcie swoich wyjaśnień, co na rozprawie argumentował m.in. tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wynagrodzeń osób z nim współpracujących, oraz tym, iż dysponował ustnymi ustaleniami z osobami, z którymi od wielu lat współpracuje. Zważywszy, iż o cenie oferty w głównej mierze stanowi cena usług o charakterze intelektualnym, dla których nie ma sztywnego cennika, a opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sztywnego wymiaru czasu pracy (świadczenia usług) poszczególnych inspektorów nadzoru, jaki ma być przypisany dla nich w ramach realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu w wyjaśnieniach informacji pozwalających na ich ocenę, iż cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska, brak takich dowodów, nie oznacza sam w sobie, jak tego oczekuje Odwołujący, podstawy do odrzucenia oferty. Przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, w istotnej części ma być wykonany przez wspólnika wykonawcy, zgodzić się należy zatem z Zamawiającym, iż dowodzenie twierdzeń zawartych w Wyjaśnieniach może ograniczać się do przedstawienia własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, oceniając stanowisko Zamawiającego w zakresie dokonanej przez niego oceny rażąco niskiej ceny oferty Biura Consultingowego należy zwrócić również uwagę na treść wezwania do wyjaśnień, która nie była szczegółowa, nie zawierała konkretnych wytycznych, innych niż wynikające z ustawy Pzp, zaś Wyjaśnienia zawierały szczegółową kalkulację ceny. Nadto podkreślenia wymagają okoliczności przedstawione powyżej takie jak: sposób określenia szacunkowej wartości zamówienia przez Zamawiającego (2,5% wartości inwestycji, której wartość wynosi ok. 133 mln zł), w sytuacji gdy brak jest sztywnych procentowych wielkości w relacji do wartości inwestycji, oraz bardzo duże dysproporcje pomiędzy najniższą (1 326 599,28 zł) i najwyższą ceną (3 408 888,42 zł) spośród złożonych ofert, jak również to, iż kilka ofert zawierało ceny zbliżone do ceny oferty wykonawcy Biuro Consultingowe, zaś 4 oferty zawierały ceny wyższe niż kwota, jaką zamawiający przewidział na realizację zamówienia. Pokazuje to, że w tego rodzaju zamówieniach, istnieje duża rozpiętość co do możliwości i woli określenia przez wykonawców ceny usług. Taka rozpiętość w cenach, jakkolwiek może powodować wezwanie na podstawie art. 90 1a pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak nie musi oznaczać, iż cena najniższa nie pozwala na należytą realizację zamówienia z zyskiem dla wykonawcy. Zauważenia wymaga również, iż w przedstawionej kalkulacji ceny zawartej w swoich wyjaśnieniach wykonawca Biuro Consultingowe przyjął 6% rezerwy na inne wydatki, oraz 10% zysku. Cena w analizowanym postępowaniu jest ryczałtowa. Wykonawca, jak wynika z jego oświadczenia, które potwierdza Zamawiający, a którego skutecznie nie podważył Odwołujący, uwzględnił w swojej kalkulacji cały przedmiot zamówienia, co wskazuje, że jego oferta jest kompletna. Tym samym nie zostało wykazane, aby wykonawca nie był w stanie należycie wykonać zamówienia w zakresie ujętym w dokumentacji przetargowej i w wyznaczonym terminie. Wskazywana przez Odwołującego okoliczność dotycząca braku skalkulowania kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy również nie wskazuje na istnienie w ofercie Biura Consultingowego rażąco niskiej ceny. Po pierwsze nie zostało wykazane w jakiej formie wykonawca wniesie zabezpieczenie, a jeśli w formie np. gwarancji, to że koszt tej gwarancji nie zmieści się w kwocie przyjętego ryzyka. Ponadto Odwołujący nie wskazał w jaki sposób powinny być skalkulowane koszty wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku jego wniesienia w gotówce. Podawane przez Odwołującego kwoty kosztów z tego tytułu w wysokości: 133 000,00 zł jako ponoszone przez okres 2 lat i 40 000,00 zł przez okres kolejnych 5 lat, należy uznać za niepotwierdzone. Udzielenie zabezpieczenia w określonej wysokości nie oznacza jego kosztu w tej samej wysokości. Z tych względów, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień, które są jasne, z których wynika objęcie kalkulacją całego przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu również sprawowania w istotnym zakresie nadzoru przez wspólnika wykonawcy, w ocenie Izby wskazuje, na brak potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia pozostałych przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. (...). Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W sytuacji braku stwierdzenia w ofercie Biura Consultingowego rażąco niskiej ceny z uwagi na to, iż w świetle kryteriów oceny ofert, była to oferta najwyżej oceniona (niesporne), nie można uznać zasadności stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że nie istniały podstawy do przystąpienia przez Zamawiającego do badania tej oferty w pełnym zakresie. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 24 ust. 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W ocenie Odwołującego wykonawca Biuro Consultingowe wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych w SIWZ zdolności zawodowych i technicznych osoby p. K. D. (K.D.), podczas gdy z dniem 28 lutego 2019 r. wygasło zaświadczenie potwierdzające członkostwo w Izbie Inżynierów Budownictwa ww. osoby. Jak wynika z postanowienia rozdziału VI pkt 2.3) lit. b tiret 8 SIWZ Zamawiający wymagał, aby dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazał się m.in. dysponowaniem osobą Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania (nadzorowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjnej oraz doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru robót rozbiórkowych po stronie zamawiającego na co najmniej 1 zadaniu o wartości robót rozbiórkowych minimum 100 000, PLN brutto. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający w rozdziale VII pkt 6.1 SIWZ wymagał złożenia wykazu wykonanych przez wykonawcę usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami. Wykonawca złożył wymagane dokumenty. Zamawiający nie wymagał aby w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy składali zaświadczenie w sprawie ich członkostwa w Izbie właściwego samorządu zawodowego, na rozprawie wskazując, że będzie to wymagane dopiero przy rozpoczęciu wykonywania usług. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż p. K.D. posiada wymagane uprawnienia i wymagane doświadczenie. Nie jest sporne, że wykonawca Biuro Consultingowe nie składał oświadczenia co do członkostwa ww. osoby w Izbie właściwego samorządu zawodowego. Nadto zauważenia wymaga, iż jak wynika z załączonego do odwołania wydruku p. K. D. posiada podany w nim numer członkowski SWK/BO/0122/01, zaś „Data ważności zaświadczenia” to 28 luty 2019 r. Natomiast jak wynika z zaświadczenia Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 12 kwietnia 2019 r., p. K. D. jest członkiem tej Izby o ww. numerze ewidencyjnym i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej oraz, że zaświadczenie jest ważne od 1 marca 2019 r. do 31 sierpnia 2019 r. Zatem potwierdzone zostało również członkostwo ww. osoby w Izbie właściwego samorządu zawodowego. Tym samym nie wystąpiły podstawy dla wykluczenia wykonawcy Biuro Consultingowe z na wskazanej w odwołaniu podstawie i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą. Nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego, iż Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy wskazać, iż niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości podjętych czynności bądź zaniechać zamawiającego jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie, konstytuujących zarzut podlegający rozpoznaniu Izby. Odwołujący naruszenie art. 26 ust. 3, art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 wiąże z zaniechaniem stwierdzenia przez Zamawiającego braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót teletechnicznych tj. p. J. W. (J.W.), stwierdzając, iż w jego ocenie powinien on się legitymować uprawnieniami bez ograniczeń obejmującymi swym zakresem zarówno telekomunikację przewodową jak i bezprzewodową, wskazując na rozprawie, iż jest tak z uwagi na wymogi dotyczące szaf oświetleniowych, które muszą być wyposażone w zegar astronomiczny z synchronizacją czasu poprzez GPS, spełniającego określone wymagania oraz oczyszczalni wód deszczowych, które mają system zdalnego bezprzewodowego monitoringu zanieczyszczeń. Jak wynika natomiast ze stanowiska wykonawcy Biuro Consultingowe, przedstawionego na rozprawie, okoliczności podawane przez Odwołującego wskazują, że obejmuje je nadzór elektryczny lub nadzór sanitarny, a nie teletechniczny, nadto zakres przedmiotu zamówienia nie przewiduje dla tego branżysty robót telekomunikacyjnych SIWZ w rozdziale VI pkt 1 ppkt 2.3) lit. b tiret 7 w brzmieniu po zmianie z dnia 11 grudnia 2018 r., w zakresie dotyczącym inspektora nadzoru robót teletechnicznych, jako warunek określa posiadanie uprawnień budowlanych w telekomunikacji do kierowania (nadzorowania) robotami budowlanymi bez ograniczeń oraz posiadanie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru po stronie zamawiającego dla budowy sieci telekomunikacyjnych na co najmniej 1 zadaniu o wartości robót minimum 500 000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu wykonanych przez wykonawcę usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (rozdział VII pkt 6.1 SIWZ). Wykonawca Biuro Consultingowe złożył wymagane dokumenty. W wykazie osób, złożonym według załącznika 10 do SIWZ w odniesieniu do ww. osoby p. J.W podał: Uprawnienia budowlane w telekomunikacji bez ograniczeń Nr 0491/97/U do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz przedstawił informacje dotyczące doświadczenia tej osoby, co do których nie ma sporu. Z zaświadczenia Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 25 kwietnia 2019 r., znak: RP-025-23(1)19, złożonego na rozprawie przez wykonawcę Biuro Consultingowe wynika, że posiadane przez ww. p. J.W. uprawnienia budowlane nadane decyzją nr 0491/97/U z dnia 26 marca 1997 r. do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych nie zawierają ograniczeń. Na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz.U. nr 120, poz. 581 ze zm.), na podstawie którego zostały wydane ww. uprawnienia, uprawnienia budowlane w telekomunikacji były nadawane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie do m.in. projektowania i kierowania robotami budowlanymi, w specjalnościach wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń telekomunikacji: a) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej urządzeń liniowych i stacyjnych, b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych. Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Infrastruktury z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U z 2014 poz. 1278), obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania, w § 14 ust. 1 natomiast wskazuje, iż uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak lokalne linie i instalacje. SIWZ nie zawiera informacji w zakresie oczekiwań i sposobu rozumienia uprawnień bez ograniczeń, pomimo, iż istnieją różnice w sposobie ich formułowania w poszczególnych okresach czasu, w związku z obowiązywaniem przepisów w tym zakresie, które różnie tę kwestę ujmowały, podobnie jak kwestię specjalności. Należy zauważyć, iż przy interpretacji postanowień SIWZ w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu należy mieć na względzie, iż stawianie warunków udziału w postępowaniu, powinno nastąpić z uwzględnieniem 22 ust. 1a ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Chodzi bowiem to, że ich celem jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Nadto należy mieć na uwadze, iż to zamawiający sporządza SIWZ, a wątpliwości co do interpretacji jej postanowień w zakresie warunków udziału w postępowaniu nie należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawcy. Skoro istnieją różnice pomiędzy obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania przepisami ww. rozporządzenia z 2014 r., a przepisami rozporządzenia, na podstawie którego zostały wydane uprawnienia dla wskazanej osoby do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych, interpretacji powinna podlegać treść posiadanych uprawnień przez tę osobę, a wobec tego, że wynikają z nich określone ograniczenia, należy zakres tych ograniczeń porównać z ograniczeniami jakie zawierają aktualnie obowiązujące przepisy (por. uchwała KIO/KD 7/17 z dnia 17 lutego 2017 r.). Jak wynika z ww. zaświadczenia Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów posiadane przez J.W. uprawnienia są szersze niż uprawnienia w ograniczonym zakresie, określone w § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia z 2014 r. Znajduje się w nim stwierdzenie: „Może Pan kierować wszystkimi robotami budowlanymi w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz sporządzać projekty w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.” Jednocześnie nie obejmują one pełnego zakresu, o którym mowa w § 14 ust. 1 rozporządzenia. W ocenie Izby w sytuacji, gdy ograniczenia nie pokrywają się i jednocześnie takie uprawnienia pozwalają na wykonywanie funkcji przy realizacji danego zamówienia, przy braku jednoznacznie sformułowanych wymagań w SIWZ, uwzględniających realia im towarzyszące, interpretacja stawianych wymogów powinna być dokonywana przez pryzmat celu, któremu służą. W związku z tym, z uwagi na treść SIWZ i wskazaną powyżej okoliczność, iż nie zawiera ona definicji uprawnień bez ograniczeń, co zważywszy na różnice w stosunku do określania uprawnień wydawanych na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, było jak najbardziej wskazane, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie nie ma sporu, co do posiadania wymaganego w SIWZ doświadczenia przez wskazaną osobę do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych, jak również nie ma sporu, że wskazana osoba może posiadać uprawnienia nadane jej na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, przy uwzględnieniu ww. zaświadczenia Świętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 25 kwietnia 2019 r., gdzie jest mowa o tym, że wskazane uprawnienia ww. J.W. nie zawierają ograniczeń, jak również mając na uwadze, iż nie zostało wykazane, aby uprawnienia posiadane przez ww. p. J.W. nie pozwalały na wykonywanie funkcji przy realizacji przedmiotowego zamówienia (Odwołujący nie przedstawił argumentów przeciw twierdzeniom wykonawcy Biuro Consultingowe, z których wynika, iż podane przez Odwołującego okoliczności wskazują, że obejmuje je nadzór elektryczny lub nadzór sanitarny, a nie nadzór teletechniczny), należy uznać, iż zarzuty nie zostały wykazane przez Odwołującego. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 35 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 270/21 WYROK z dnia 2 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę MMT IDEA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu; przy udziale wykonawcy Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ponowną oceną ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty wykonawcy MMT IDEA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie. 1.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MMT IDEA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie , tytułem wpisu od odwołania, 1.2zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy MMT IDEA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie kwotę 18 665 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt pięć złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…………. Sygn. akt KIO 270/21 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający” lub „MPK”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt. „Konserwacja i utrzymanie w pełnej sprawności technicznej sieci trakcyjnej tramwajowej i wyposażenia towarzyszącego na terenie miasta Wrocławia w okresie od 1.1.2021 do 31.12.2021”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2020 r. pod nr 2020/S 207-504222. W dniu 25 stycznia 2021 r. wykonawca MMT IDEA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tczewie (dalej: „Odwołujący” lub „MMT IDEA”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") wniósł odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wykluczenia Odwołującego, z powodu rzekomego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący warunki te spełnia oraz wykazał to spełnianie; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego (jak również uznania oferty za odrzucona), ponieważ Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem jego oferta nie może zostać uznana za odrzuconą, a tym bardziej oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; 3.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty spółki Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący” lub „ZSiZ”, podczas, gdy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; 4.zaniechania wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz złożenia dokumentów w sytuacji, gdy Zamawiający po wyjaśnieniach Odwołującego nabrał wątpliwości, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, do której to czynności Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, za niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, który również w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 24 ust, 4 ustawy (błędnie przywołanego przez Zamawiającego jako art, 24 ust. 1 pkt 4 ustawy) przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania; 3.art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu, jak również nie ma podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ nie podlega on wykluczeniu; 4.art. 91 ust. 1 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji dokonanie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę ZSiZ, podczas gdy oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą; ewentualnie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględniania zarzutów od 1 do 3: 5.[zarzut ewentualny] art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, w przypadku, gdy Zamawiający po udzielonych przez Odwołującego wyjaśnieniach miał dalsze wątpliwości, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wnosił o: -uwzględnienie odwołania w całości; -przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania (w szczególności treści SIW Z, oferty Odwołującego, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień i dowodów składanych przez Odwołującego, pism, dokumentów i oświadczeń znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a w szczególności wskazanych w treści odwołania; -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego oraz uznania jego oferty za odrzuconą; -unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -z ostrożności, w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do poprawienia „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług; -nakazanie Zamawiającemu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (w tym oferty Odwołującego); -obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca MMT IDEA podnosił m. in., że: 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że powołał się skutecznie na zasoby podmiotu trzeciego, tj. firmy PUH RAJBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku (dalej: „RAJBUD”), która zrealizowała, jako jedyny wykonawca zamówienie publiczne pn. „Utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska na rzecz Gminy Miasta Gdańsk” w imieniu, którego działał Gdański Zarząd Dróg i Zieleni – dalej: „GZDiZ”. Potwierdzeniem realizacji ww. usługi były protokoły odbioru usług podpisane przez poprzedniego zamawiającego, a w związku z wątpliwościami Zamawiającego - również auto referencje firmy RAJBUD ze względu na czas oczekiwania na dokument referencji, który nie został na czas wydany przez GZDiZ. Dodatkowo Zamawiający potwierdził prawidłowość wykonania w/w usług samodzielnie u źródła przez skierowanie zapytania bezpośrednio do poprzedniego zamawiającego. Jedyne zastrzeżenie, które poczynił Zamawiający w stosunku do ww. usług i które legło u podstaw decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania był fakt, że firma RAJBUD podczas realizacji przedmiotowego zamówienia korzystała z usług podwykonawcy, tj. PBE ELBUD GDAŃSK S.A. (dalej: „ELBUD”). Zdaniem Zamawiającego, korzystanie z pomocy podwykonawców, wyklucza nabywanie zdolności (wiedzy i doświadczenia), przez samego wykonawcę. Z powyższą tezą Odwołujący się nie zgadzał. W jego ocenie zapatrywanie takie nie ma żadnej podstawy w ustawie. Jego zdaniem na uwagę zasługuje brzmienie nowego rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), a to przepisu § 9 ust. 3 pkt 2, odnoszącego się do doświadczenia nabytego przez wykonawcę wespół z innymi wykonawcami, zgodnie, z którym jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Odwołujący wskazywał, że powyższe rozporządzenie stanowi wyraz uwzględnienia w polskim porządku prawnym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14) w sprawie Esaprojekt a zatem regulacją tą prawodawca w pełni uregulował powyższe zagadnienie, co wynika przede wszystkim z uzasadnienia do projektu rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego zarówno z brzmienia przepisu, jak również z brzmienia uzasadnienia wynika, że celem prawodawcy było uregulowanie sytuacji powoływania się na zasoby nabyte „wspólnie z innymi wykonawcami” to jest „doświadczenie konsorcjum”. W żadnym miejscu przepisu, ani uzasadnienia prawodawca nie odnosił powyższych reguł do stosunku wykonawca - podwykonawca, a wyłącznie do stosunków konsorcjalnych. Jakkolwiek powyższa regulacja nie ma zastosowania w niniejszym stanie faktycznym, do którego stosuje się ustawę, to jednak wydźwięk nowych przepisów wskazuje na jasną intencję prawodawcy, który w sposób ścisły odnosi się do zapadłego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie ujmując regulacją stosunku wykonawca - podwykonawca (co czyni Zamawiający). Odwołujący stwierdził, że zapatrywanie prezentowane przez Zamawiającego nie wynika również w żadnej sposób z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości ani orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które to judykaty zapadały wyłącznie w stanach faktycznych odnoszących się do konsorcjów (wykonawców wspólnie realizujących zamówienie), a nie do pojedynczych wykonawców, którzy korzystają jedynie z usług podwykonawców, jednocześnie sprawując nadzór i kontrolę nad prawidłowością wykonania całego zamówienia oraz ponoszących wyłączną odpowiedzialność przed zamawiającym za ewentualne uchybienia podczas realizacji zamówień. Niemniej jednak, nawet wyroki zapadłe na kanwie wspólnej realizacji zamówień przez konsorcjantów wskazują, że dla nabycia wiedzy i doświadczenia nie jest konieczne samodzielne wykonanie całego zakresu, ale udział w realizacji takiego zakresu. Kolejno Odwołujący podnosił, że udział RAJBUD w realizacji usług referencyjnych był istotny i dzięki temu udziałowi podmiot ten nabył wiedzę i doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. RAJBUD, jako samodzielny wykonawca realizował poprzednie zamówienie przy pomocy podwykonawców, niemniej jednak RAJBUD nadzorował i kierował wszelkimi pracami i usługami wykonywanymi przez swoich podwykonawców (o czym świadczą podpisy Pana mgr. inż. S. S. - kierownika robót - na protokołach odbiorów potwierdzających prawidłową realizację usługi). Z samego faktu, że na protokołach tych widnieją również podpisy podwykonawcy nie świadczy o fakcie, że to podwykonawca był jedynym podmiotem odpowiedzialnym za świadczenie usług. Odwołującemu wyjaśniał, że nie jest znana treść zapytania Zamawiającego oraz odpowiedzi udzielonej przez poprzedniego zamawiającego, stąd Odwołujący nie może podjąć ewentualnej polemiki z ww. stanowiskami, ponieważ nie zostały one przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego. Niemniej jednak kierownictwo i nadzór RAJBUD podczas realizacji usług przez podwykonawcę ELBUD powoduje, że RAJBUD nabył niezbędną wiedzę i doświadczenie podczas realizacji usług referencyjnych, a zatem stanowisko Zamawiającego jest błędne i nie powinno doprowadzić do wykluczenia Odwołującego z postępowania. 2.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący stwierdził, że ww. zarzut stanowi uzupełnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Zamawiający w informacji o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty powołuje się na normę art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, jednak jak się wydaje, Zamawiający na ma myśli przepis art. 24 ust. 4 ustawy. Pokłosiem uwzględnienia zarzutu opisanego powyżej powinna zostać uznana za niezasadną również czynność uznania oferty Odwołującego za odrzuconą, skoro sam Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ w sposób prawidłowy wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zdaniem wykonawcy MMT IDEA posłużenie się przez Zamawiającego normą art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w postępowaniu jednoetapowym (przetargu nieograniczonym) jest całkowicie niezrozumiałe, bowiem norma ta odnosi się wyłącznie do postępowań kilkuetapowych, w których wykluczenie wykonawcy następuje na poprzednim etapie postępowania, a wykonawca taki próbuje złożyć ofertę na kolejnym etapie. W rozpoznawanej sytuacji zastosowanie powyższego przepisu przez Zamawiającego jest całkowicie bezzasadne. 4.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że w związku z błędnymi czynnościami i zaniechaniami Zamawiającego, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu, taką, bowiem ofertą jest oferta Odwołującego, która w sposób niezgodny z przepisami ustawy została odrzucona z postępowania, a sam Odwołujący, wbrew regulacjom ustawy został z postępowania wykluczony. W związku z powyższym uwzględnienie odwołania i „przywrócenie” Odwołującego (i jego oferty) do postępowania winno spowodować unieważnienie dokonanego wyboru oraz ponowny wybór (z uwzględnieniem oferty Odwołującego), a w konsekwencji uznanie oferty Odwołującego za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. 5.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów nr 1-3 Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego normy art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania przez brak wezwania Odwołującego do poprawienia złożonego „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wskazanych usług. W sytuacji, gdy zdaniem Zamawiającego złożony wykaz (w zakresie udostępnionych zasobów) nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie z kategorycznym brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy, był on zobowiązany do wezwania Odwołującego do jego poprawienia. Zdaniem wykonawcy MMT IDEA nie może ujść uwadze, że wezwanie do złożenia dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2020 r., w zakresie, w jakim odnosi się do wątpliwości Zamawiającego odnośnie wskazanej usługi referencyjnej, nie jest wezwaniem do poprawienia wykazu oraz złożenia dokumentów, ale jest wezwaniem do udzielenia wyjaśnień (zwraca są do wykonawcy o wskazanie zakresu prac, jaki rzeczywiście wykonywał podmiot trzeci, tj. RAJBUD przy realizacji przedsięwzięcia dotyczącego utrzymania urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska). Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje fragment zawarty na stronie czwartej cytowanego pisma: W sytuacji, gdy Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, nie jest w stanie potwierdzić dysponowania przez dany podmiot trzeci niezbędnym doświadczeniem i lub nie potwierdzi spełniania warunku udziału w postępowaniu lub nie potwierdzi braku podstaw do jego wykluczenia, Zamawiający na mocy art. 22a ust. 6 ustawy wzywa Wykonawcę do samodzielnego wykazania wymaganego doświadczenia lub zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w terminie wskazanym w niniejszym wezwaniu, ponieważ zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rolą Zamawiającego jest precyzyjne wskazane w wezwaniu czego ma ono dotyczyć (niedopuszczalne są wezwania fakultatywne na zasadzie: „albo do udzielenia wyjaśnień albo do poprawienia/uzupełnienia/złożenia”), jak również to rolą Zamawiającego jest weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, nie zaś rolą wykonawców jest samodzielne ocenianie przez siebie spełniania tych warunków (niedopuszczalne są wezwania na zasadzie: „jeśli wykonawca uważa, że nie spełnia warunków udziału, to powinien dokonać poprawy/uzupełnienia/złożenia”). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie faktycznym wezwanie Zamawiającego do poprawienia „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów nie naruszałoby zasady jednokrotności takiego wezwania, ponieważ zgodnie z orzecznictwem Izby jednokrotność odnosi się do takiego samego zakresu informacji i takiego samego błędu lub braku. W niniejszej sytuacji Zamawiający nie formułował wcześniej wezwania do poprawienia „Wykazu usług”, a Odwołujący go nie zmieniał. W związku z powyższym, jeśli w wyniku udzielonych wyjaśnień, do których Zamawiający wezwał Odwołującego, Zamawiający nie uznał, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to winien wezwać go w trybie art 26 ust, 3 ustawy do poprawienia „Wykazu usług” oraz złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Odwołujący stwierdził, że wyłącznie prawidłowa czynność Zamawiającego umożliwiłaby Odwołującemu dokonanie określonych czynności poprzez (a) złożenie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń (wykazu) oraz dokumentów (referencji), mając na uwadze zakaz samodzielnego uzupełniania dokumentów w postępowaniu przez wykonawców albo (b) zaskarżenie powyższego wezwania odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej gdyby Odwołujący nie zgadzał się z podjętą przez Zamawiającego czynnością wezwania go do poprawienia/uzupełnienia. W obecnej sytuacji Odwołujący nie miał podstaw do ewentualnego odwołania od czynności Zamawiającego wezwania go do wyjaśnień, ponieważ Zamawiający w każdym przypadku ma prawo mieć wątpliwości i żądać od wykonawców stosownych wyjaśnień z założeniem jednak, że w przypadku, jeśli poczynione przez wykonawców wyjaśnienia potwierdzą wątpliwości Zamawiającego, winien on następczo wezwać wykonawców do dokonania określonych działań poprawienia, uzupełnienia, złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający odpowiedział na postawione przez Odwołującego zarzuty uznając, że wszystkie są bezzasadne. 1.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający stał na stanowisku, że przedstawione przez Odwołującego informacje i dokumenty nie wykazują spełnienia warunku postawionego w postępowaniu polegającego na wykonaniu usługi, związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100). Wobec powyższego faktu Zamawiający, po dwukrotnym bezskutecznym wezwaniu Odwołującego do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, wykluczył wykonawcę z postępowania. Zamawiający stwierdził, że w SIW Z w jasny i precyzyjny sposób określił warunek udziału w postępowaniu, który miał na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku, do którego ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. To na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż spełnia warunki udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1b Pzp. Tym samym, co do zasady to nie Zamawiający ma udowadniać podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne, lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia, o ile oczywiście Zamawiający tego żąda. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że nie może dopuścić, aby zamówienie było realizowane przez wykonawcę, który nie posiada wymaganej wiedzy i doświadczenia, niezależnie od tego, czy wykonawca składa ofertę samodzielnie (w tym powołując się również na zasoby innych podmiotów), czy jako członek grupy wykonawców. Jego zdaniem należy wziąć pod uwagę, że „Wiedza i doświadczenie stanowią składniki przedsiębiorstwa, które nie mogą być przedmiotem obrotu w oderwaniu od zorganizowanego kompleksu majątkowego. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa się w piśmiennictwie zapożyczoną nazwą know-how. Tak, więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku prowadzonej działalności gospodarczej” (za opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” dostępną na stronie: https://www.uzp.gov.pl). Ponadto Zamawiający powoływał się na wyrok Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 w sprawie Esaprojekt, w którym stwierdzono, iż: „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji". Biorąc pod uwagę obowiązujący przepis art. 58 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowiący, że w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli odpowiedni poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej - to należy stwierdzić, że treść przytoczonego powyżej przepisu potwierdza aktualna linia orzecznicza Trybunatu Sprawiedliwości UE, że wyłącznie podmiot, który samodzielnie realizował przedmiotowy zakres zamówienia, w charakterze wykonawcy, uczestnika konsorcjum, podmiotu udostępniającego zasób, podwykonawcy - ma odpowiednie doświadczenie, aby podejmować się danych robót, czy usług w kolejno zaciąganych zobowiązaniach realizacji zamówień publicznych, w sposób gwarantujący należyte wywiązanie się z umowy. Zamawiający podnosił, że mając na względzie powyższe, w tym właściwą realizacje zamówienia publicznego, szczegółowo zweryfikował zdolność Odwołującego pod kątem możliwości wykonania przyszłej umowy, wyrażonych stosownym doświadczeniem wymaganym w postawionym przez Zamawiającego warunku. Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadanego doświadczenia, Zamawiający wykluczył go z postpowania, ponieważ Odwołujący nieskuteczne powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. RAJBUD. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, RAJBUD, i jako jego doświadczenie przywołał realizację zamówienia publicznego na rzecz Gminy Miasta Gdańsk w imieniu, której działał GZDiZ, w przedmiocie utrzymania infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska. Zdaniem Zamawiającego należało zwrócić uwagę, że przytoczona powyżej realizacja zamówienia na rzecz Gminy Miasta Gdańsk miała inny zakres, niż postawiony w niniejszym postępowaniu warunek udziału, bowiem były tam realizowane usługi związane z utrzymaniem infrastruktury torowej, czy innych niż sieć trakcyjna, urządzeń w szczególności nadzór i zdalne sterowanie stacjami prostownikowymi z Centrum Sterowania, czy też utrzymanie systemu napędu i sterowania zwrotnicami tramwajowymi. Natomiast Zamawiający w prowadzonym postępowaniu postawił warunek ściśle związany z wykonaniem usług związanych z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej. Celem postawienia takiego warunku było niedopuszczenie do realizacji zamówienia wykonawców bez doświadczenia w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. konserwacji i utrzymania sieci trakcyjnej. Firma RABUD na zasoby, której powołuje się wykonawca MMT IDEA, tę cześć kontraktu, która tożsama jest z postawionym przez Zamawiającego warunkiem, tj. utrzymanie instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska, w całości zleciła do wykonania swojemu podwykonawcy, tj. firmie ELBUD. MPK stwierdziło, że rzeczywiste doświadczenie w konserwacji i utrzymywaniu sieci trakcyjnej nabył podmiot ELBUD, a nie firma RAJBUD. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że nie odmówił podmiotowi trzeciemu doświadczenia w koordynowaniu, zarządzaniu itp. w odniesieniu do całego realizowanego zamówienia na rzecz Gminy Miasta Gdańsk, jednak Zamawiający miał wątpliwości, co do posiadania przez podmiot trzeci doświadczenia definiowanego, jako wykonanie usługi, związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto, czemu dał wyraz w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wątpliwości te, niestety na niekorzyść Odwołującego, rozwiał GZDiZ w Gdańsku, do którego zwrócił się Zamawiający o informację w zakresie zrealizowanego zadania na mocy Umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r., który to jednoznacznie poinformował Zamawiającego, że firma RAJBUD, tj. podmiot na zasoby, którego powołuje się Odwołujący, na podstawie ww. umowy nie realizował prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną, a wykonywała je firma ELBUD zgłoszona przez RAJBUD jako podwykonawca. Zamawiający stwierdził, że istotny udział podmiotu trzeciego firmy RAJBUD w postaci koordynowania, nadzorowania, czy kierowania, jak to wskazuje Odwołujący, oczywiście był, lecz w odniesieniu do realizacji całego kontraktu, na który powołuje się Odwołujący, a nie w odniesieniu do tej jego części, której Zamawiający wymagał, jako zdolność i umiejętność do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci określonej w postawionym warunku. Jego zdaniem Odwołujący nie wykazał realizacji przez podmiot na zasoby, którego się powołał, prac tożsamych z postawionym warunkiem, nie wykazał jego realnego i faktycznego udziału. Odwołujący w swym odwołaniu wskazał m. in., że „udział RAJBUD w realizacji usług referencyjnych był istotny (...) RAJBUD nadzorował i kierował wszelkimi pracami i usługami wykonywanymi przez swoich podwykonawców (o czym świadczą podpisy Pana mgr. inż. S. S. - kierownika robót - na protokołach odbiorów potwierdzających prawidłową realizację usługi)". Informację tę należy jednak uściślić, bowiem wspomniany pan mgr. inż. S. S. reprezentujący firmę RAJBUD wymieniony został i podpisał się jedynie pod połową przedstawionych dowodów, w postaci protokołów odbioru m.in. prac w zakresie obsługi technicznej elektroenergetyki trakcyjnej, na kwotę 553.348,62 zł, tj. również na kwotę niższą niż wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, sformułowane w warunku udziału w postępowaniu, co jednocześnie również nie jest dowodem realizacji, a jedynie nadzoru nad ich wykonaniem. Wspomnianego powyżej wyroku TSUE zdaniem Odwołującego nie należy odnosić do stosunku wykonawcapodwykonawca, a jedynie należy go rozpatrywać w odniesieniu do doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie). W opinii Zamawiającego stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest nieprawidłowe, choćby z uwagi na to, że „doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów” (z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. Il GSK 4133/17). Zgodnie z procedurą postępowania przed TSUE, jako pierwszy swą opinię, co do sposobu rozpoznawania sprawy przedstawił Rzecznik Generalny, który w pkt 50 opinii z dnia 24 listopada 2014 r. wskazał m. in., że doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy, bądź przynależności do grupy wykonawców. TSUE uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w zakresie, jaki rzeczywiście dany podmiot wykonywał. Tak samo jak doświadczenia nie uzyskuje się poprzez sam udział w konsorcjum, nie uzyskuje się go również przez sam fakt bycia stroną umowy. Doświadczenie uzyskuje się przez konkretne czynności realizowane w ramach danej umowy. W opinii MPK pogląd wyrażony w przywołanym wyroku TSUE w zakresie nabywania doświadczenia, jak najbardziej można również odnieść do relacji wykonawca - podwykonawca, a Zamawiający ma prawo żądać od przyszłego realizatora zamówienia (czy to wykonawcy, czy podmiotu trzeciego realizującego w charakterze np. podwykonawcy ten zakres zamówienia do realizacji, którego się zobowiązał) odpowiedniego poziomu doświadczenia. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie faktycznego zakresu prac wykonanych przez podmiot trzeci, tj. RAJBUD i jego podwykonawcę PBE. Wobec przytoczonej powyżej argumentacji Zamawiający stwierdził, że ma prawo oczekiwać, że Odwołujący, składając ofertę, rzeczywiście wykonał prace, na które się powołuje lub, jak w tym przypadku prace te wykonywał podmiot trzeci na zasoby, którego powołuje się Odwołujący. Reasumując, Zamawiający uznał, że nie miał podstaw, aby przyjąć, jak tego wymagał Odwołujący, że podmiot na zasoby, którego powołuje się wykonawca posiada wymagane doświadczenie i spełnia warunki udziału w postępowania poprzez sam fakt bycia stroną umowy w zamówieniu wskazanym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, na które zresztą powołuje się Odwołujący, prawidłowe wykluczenie z postępowania musi być poprzedzone, co najmniej jednym prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co bez cienia wątpliwości w tym przypadku miło miejsce. Ponieważ ze złożonych przez Odwołującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego trybie art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów nie wynikało, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, został on wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wezwaniu tym Zamawiający szczegółowo i wyczerpująco przedstawił powody, dla których uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Treść tego wezwania była sformułowana w sposób jednoznaczny, klarowny i konkretny. Zamawiający dokładnie wskazał, jakie okoliczności oraz jakie dokumenty budzą jego wątpliwości i nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jasno zakomunikował Odwołującemu jak ocenił złożone przez niego dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W opinii MPK wezwanie to należy, zatem potraktować, jako wyczerpujące procedurę objętą dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp. Dodatkowo Zamawiający podał, że w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powołał się również na dyspozycję art. 22a ust. 6 Pzp, tj. poinformował wykonawcę, że: „W sytuacji, gdy Wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, nie jest w stanie potwierdzić dysponowania przez dany podmiot trzeci niezbędnym doświadczeniem i/lub nie potwierdzi spełniania warunku udziału w postępowaniu lub nie potwierdzi braku podstaw do jego wykluczenia, Zamawiający na mocy art. 22a ust. 6 ustawy PZP wzywa Wykonawcę do samodzielnego wykazania wymaganego doświadczenia lub zastąpienia tego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w terminie wskazanym w niniejszym wezwaniu”. 2.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający poinformował, że w dniu 22 stycznia 2021 r. (tj. przed terminem niniejszego odwołania) dokonał sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie: INFORMACJI O W YKLUCZENIU W YKONAW CY I ODRZUCENIU OFERTY, pismo z dnia 13.01.2021 r. (l.dz.11/2020) w miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew winno być: art. 24 ust. 4 ustawy (dotyczy pkt. 2 i ostatniego zdania w przywołanym piśmie); INFORMACJI O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY, pismo z dn. 20.01.2021 r. (l.dz. 14/2021) - w miejscu, gdzie Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp w nawiązaniu do odrzucenia oferty Wykonawcy MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego37, 83-110 Tczew winno być: art. 24 ust. 4 Pzp (dotyczy pkt 3 i lp. 1. Tabeli w przywołanym piśmie). Informację tą Zamawiający przekazał wykonawcom i opublikował na stronie internetowej postępowania. Biorąc pod uwagę przytoczoną w pkt 1 argumentację, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, była prawidłowa, tym samym zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny. 3.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający poinformował, że biorąc pod uwagę przytoczoną w pkt 1 powyżej argumentację, czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, była prawidłowa i zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Pzp, tj. „ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Zatem zarzut błędnego zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jest całkowicie bezpodstawny. Przepis art. 24 ust. 4 Pzp uznaje w takim przypadku ofertę za odrzuconą z mocy prawa. Zamawiający nie orzeka w takim przypadku o odrzuceniu oferty. Zamawiający podnosi, że w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być ofertą odrzuconą. Tym samym, mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego sformułowany we wniesionym odwołaniu zdanie MPK należało uznać za bezpodstawny. 4.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy. Zamawiający poinformował, że po wykluczeniu z postępowania wykonawcy MMT IDEA na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zwrócił się do wykonawcy ZSiZ zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów (pismo Zamawiającego z dnia 15.01.2021 r., l.dz. 12/2020). W dniu 18.01.2021 r. wykonawca ten uzupełnił prawidłowo dokumenty, a w dniu 21.01.2021 r. Zamawiający wybrał jego ofertę, jako najkorzystniejszą. Wykonawca ZSiZ nie podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta jest zgodna z wymaganiami SIW Z oraz Pzp, nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia. Tym samym, mając na uwadze powyższe, w opinii MPK, zarzut Odwołującego sformułowany we wniesionym odwołaniu należy uznać za bezpodstawny. 5.Zarzut (zarzut ewentualny, sformułowany przez Odwołującego), tj. naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający poinformował, że w utrwalonym orzecznictwie Izby przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą art. 26 ust. 3 Pzp, ale przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje możliwości ponownego wezwania „o to samo”. W związku z powyższym, zarzut Odwołującego zdaniem MPK jest w tym zakresie również bezzasadny, ponieważ Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z niniejszego postepowania nie zaniechał wezwania wykonawcy o dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku w postepowaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, jak i na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający podniósł, że w wyniku zastosowania wyżej przytoczonych wezwań dysponował takim zakresem informacji, na podstawie, którego nie mógł podjąć innej decyzji, jak tej o wykluczeniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp, Odwołującego z postępowania. Mimo, że Zamawiający poinformował Odwołującego w wezwaniu z dnia 21 grudnia 2020 r., skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o możliwości skorzystania z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie skorzystał z takiej możliwości, jak i nadal nie potwierdził, że podmiot na zasoby, którego się powołuje spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający podał, że nie może dopuścić do sytuacji wielokrotnego uzupełniania dokumentów, gdyż naruszałoby to wyprowadzoną z zasady zapewnienia równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomiędzy nimi reguły, że tylko raz można uzupełniać ten sam brak. Na powyżej wskazanym etapie postępowania procedura uzupełniania dokumentów kończy się i Zamawiający wybiera ofertę wykonawcy, jako najkorzystniejszą lub wyklucza wykonawcę z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (co miało miejsce w tym przypadku) lub niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony wykonawcy ZSiZ (pismo z dnia 2 marca 2021 r.), w którym wykonawca wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i na poparcie tego stanowiska zaprezentował stosowną argumentację. Również Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 3 marca 2021 r., w który odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym Przystępującego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1, ustawy Pzp, oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: posiadania zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych należycie wykonuje usługi, związane z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100)”. W treści SIW Z Zamawiający nie wskazał, że w sytuacji, w której wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia polega na potencjalne innego podmiotu, który nabył je z udziałem podwykonawcy to takie doświadczenie nie może być brane pod uwagę w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Natomiast postanowienie SIW Z, do którego referował Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie z pkt 11.8 ppkt 4 dotyczy wykonawców wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm (art. 23 ust. 5 Pzp), a nie doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy udziale podwykonawcy. Otóż zgodnie z pkt 11.8 ppkt 4 SIW Z: „Zamawiający informuje, że przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie składających ofertę, na podstawie art. 23 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający przyjmie, że szczegółowe wymagania, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. a muszą być spełnione w pełni, przez co najmniej jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jednocześnie Zamawiający informuje, że przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie składających ofertę, na podstawie art. 23 ust. 5 Ustawy Pzp, Zamawiający przyjmie, że szczegółowe wymagania, o których mowa w pkt 9.1. ppkt. 3 lit. b, c i d będą ocenione pod kątem łącznego ich spełniania przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tak by warunek ten był spełniony sumarycznie przez kilku lub wszystkich tych Wykonawców. Dokumenty, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 1 IDW zostaną ocenione pod kątem łącznego spełnienia wymagań Zamawiającego przez występujących wspólnie Wykonawców, z uwzględnieniem sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej”. Wraz ze złożoną ofertą Odwołujący przedłożył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia takich jak: -MMT Ł. T. w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonania usługi związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 609.194,30 zł brutto oraz -RAJBUD w zakresie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu usługi związanej z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej o wartości 456.948,35 zł brutto. Ofertę najwyżej ocenioną w oparciu o zastosowane kryteria oceny ofert złożył Odwołujący. W związku z tym Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Zamawiającego Odwołujący w dniu 14 grudnia 2020 r. przedłożył m. in. „Wykaz wykonanych usług”, w którym powołał się na zasoby wskazanych powyżej podmiotów trzecich, w zakresie wykonanych usług, tj.: -MMT Ł. T.- „Usługa utrzymania, konserwacji oraz napraw awaryjnych elementów infrastruktury sieciowej na terenie miasta Olsztyna oraz zajezdni tramwajowej” wykonana na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na kwotę 609.194,30 zł brutto; -RAJBUD – „Utrzymanie urządzeń i elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska” wykonywana na rzecz GZDiZ na kwotę 1.599.882,08 zł brutto. Do złożonego „Wykazu wykonanych usług” Odwołujący w odniesieniu do usługi z pkt 2 wykazu realizowanej przez RAJBUD załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie usługi w postaci: Umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r. zawartej z Gminą Miasta Gdańska (w imieniu, której działał GZDiZ) na utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska oraz protokoły odbioru prac. W treści ww. umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017 r. podano m. in.: § 7 ust. 5 „Wykonawca prac będzie ponosił odpowiedzialność cywilną wobec osób trzecich za wszelkie zdarzenia, które wynikną w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia”. § 7 ust. 6 „Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia najpóźniej w dniu podpisania umowy polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że zapewnia ubezpieczenie prac od odpowiedzialności cywilnej w stosunku do osób trzecich w przypadku uszkodzenia i strat mienia lub uszkodzenia ciała w trakcie realizacji prac”. § 7 ust. 7 „Wykonawca zobowiązany jest naprawić i pokryć wszystkie koszty związane z naprawą uszkodzonego uzbrojenia zinwentaryzowanego i niezinwentaryzowanego, jego przełożenia według ustaleń z konkretnymi gestorami oraz naprawić i pokryć koszty ewentualnych uszkodzeń istniejącej zabudowy oraz urządzeń i instalacji innych użytkowników, powstałych z winy Wykonawcy”. § 7 ust. 7 „Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca jest zobowiązany bez dodatkowej zapłaty do oznakowania miejsca pracy i jego zabezpieczenia we własnym zakresie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pod rygorem wstrzymania prac przez inspektora Zamawiającego”. § 7 ust. 11 „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia po wykonanych przez niego pracach awaryjnych, w tym samym miejscu i z tej samej przyczyny, w wysokości kosztów obsługi zdarzenia wraz z kosztami komunikacji zastępczej autobusowej”. § 7 ust. 12 „Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wypadki i szkody powstałe w wyniku niewłaściwego i nienależytego wykonania prac, czym przyczynił się do przerwy w komunikacji tramwajowej, a także spowodował stan zagrożenia i jego następstw”. § 8 ust. 2 „Wykonawca odpowiada za roboty wykonane przez Podwykonawcę co do zakresu rzeczowego i jakości, jak za działania i zaniechania własne. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty wykonywane przez Podwykonawców oraz zobowiązuje się do zapłaty Podwykonawcom wynagrodzenia na podstawie łączącego ich stosunku prawnego”. § 12 ust. 2 „Ze strony Wykonawcy pracami kierować będą: a)K. M. b)S. S. c)D. P. d) M. T.”. W treści „Protokołów odbioru prac” z dnia 10.11.2017, 28.12.2018 r., 7.02.2019 r., 5.03.2019 r., 5.04.2019 r., 10.05.2019 r., 10.10.2019 r., podano, że zostały one zawarte pomiędzy GZDiZ jako Zamawiającym i RAJBUD jako wykonawcą i zostały opatrzone pieczęciami i podpisami osób z ramienia Zamawiającego oraz Wykonawcy. Za wykonawcę protokoły podpisywali odpowiednio: Pan S. S. przedstawiciel RAJBUD i R. B. lub O. H. przedstawiciele ELBUD. W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący zgodnym oświadczeniem potwierdzili, że jest im wiadome, iż Pan S. S. jest pracownikiem wykonawcy RAJBUD. Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. wystosował do Odwołującego „Wezwanie do złożenia dokumentów oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 oraz udzielenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r. złożył stosowne wyjaśnienia oraz dokumenty. W tym auto referencję firmy RAJBUD. Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócił się do GZDiZ o podanie informacji związanych z realizacją umowy zawartej pomiędzy GZDiZ a wykonawcą RAJBUD i otrzymał następującą odpowiedź na zadane pytania: „1 ) Czy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało na rzecz Zamawiającego tj. Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni prace związane z utrzymaniem infrastruktury urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej wraz z usuwaniem awarii na terenie miasta Gdańska osobiście, czy przy udziale podwykonawców? Z protokołów odbioru prac pomiędzy Gdańskim Zarządem Dróg i Zieleni a Przedsiębiorstwem Usługowo - Handlowym RAJBUD Sp.z o.o. wynika, że bezpośrednim Wykonawcą prac była firma PBE ELBUD Gdańsk S.A. Jaki był zatem podział prac pomiędzy Przedsiębiorstwem Usługowo Handlowym RAJBUD Sp. z o.o., a firmą PBE ELBUD Gdańsk S.A. przy realizacji przedmiotu umowy nr 6/B/UT/2017? „Ad. 1) Tak. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace związane z naprawą oraz usuwaniem awarii sieci trakcyjnej w okresie 1.10.2017- 30.09.2019r. na podstawie umowy nr 6/B/UT/2017 „na utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska”. Prace te wykonywała firma PBE Elbud Gdańsk S.A. zgłoszona przez firmę Rajbud jako podwykonawca robót związanych z elektroenergetyką trakcyjną, natomiast Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wraz ze zgłoszonym podwykonawcą tj. firmą W PRD Gravel Sp. z o.o. wykonywało prace związane z utrzymaniem infrastruktury torowej. 2) Czy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało na rzecz Zamawiającego tj. Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni prace terminowo, należycie i starannie, zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami. Z protokołów odbioru prac pomiędzy Gdańskim Zarządem Dróg i Zieleni a Przedsiębiorstwem Usługowo Handlowym RAJBUD Sp. z o.o. wynika że, „uwagi i zalecenia dotyczące czynności utrzymaniowych zostały zawarte w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych”. Ad.2) Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami, a wszelkie uwagi i zalecenia były zawierane w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych. W kilkunastu przypadkach zostały również naliczone kary umowne”. W dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wykluczeniu wykonawcy MMT IDEA i odrzuceniu jego oferty. W treści uzasadnienia ww. pisma Zamawiający podał m. in.: „(…) Wykonawca nie wykazał faktycznego i realnego wkładu podmiotu na zasoby, którego się powołuje w realizacji usług, które wymagane były na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Przedstawione przez Wykonawcę informacje i dokumenty nie wykazują spełnienie warunku postawionego w niniejszym postępowaniu, tj. polegającego na wykonaniu usługi, związane z konserwacją i utrzymaniem sieci trakcyjnej, o łącznej wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100). W opisanej powyżej sytuacji należy stwierdzić, że Wykonawca nieskutecznie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega nie wykonywał zakresu przedmiotu umowy wykazanego na potwierdzenie spełnienia opisanego warunku, ponieważ zakres ten wykonywał w pełni jego podwykonawca. W obliczu tego faktu, oraz biorąc pod uwagę, że to nie cały przedmiot Umowy nr 6/B/UT/2017 zawartej między Przedsiębiorstwem Usługowo Handlowym RAJBUD Sp. z o. o. a Gminą Miasta Gdańska, w imieniu której działał Gdański Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, jest tożsamy z postawionym warunkiem w tym postępowaniu. Zamawiający nie może uznać, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się Wykonawca, był realny i faktyczny w pracach, które przekładały się na spełnienie warunku postawionego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Udział firmy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o. o. nie może być postrzegany jako istotny i kompleksowy w odniesieniu do części zrealizowanego zadania na mocy Umowy nr 6/B/UT/2017, w realizację którego ów Wykonawca nie był bezpośrednio zaangażowany, a w całości powierzył jego realizację swemu podwykonawcy. Doświadczenia nie nabywa się przez sam fakt bycia formalnie stroną umowy, jak to próbował w swych wyjaśnieniach wywieść Wykonawca. Winno wykazywać się doświadczeniem jedynie w takim zakresie, w jakim rzeczywiście podmiot dane zadanie wykonywał. Tak też sformułowany został warunek udziału w postępowaniu, w którym istotne jest wykazanie się wykonywaniem, bądź wykonaniem wskazanego zakresu usług. Należy również zauważyć, że Wykonawca nie przedstawił stosownych referencji lub innych dokumentów, które poświadczałyby, że dany podmiot, na zasoby którego powołuje się Wykonawca, faktycznie wykonywał konkretne czynności w zamówieniu, na którego wykonanie się powołuje. Reasumując wykazane przez Wykonawcę dokumenty i przytoczona argumentacja, nie przekładają się na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym, Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 wykluczył z postępowania Wykonawcę MMT IDEA Sp. z o.o. Sp.k., ul. ks. Młyńskiego 37, 83-110 Tczew, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i tym samym, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1pkt 5 w nawiązaniu do art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, odrzucił ofertę złożoną przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania”. W dniu 21 stycznia 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą zamieścił również na swojej stronie internetowej. Pismem z dnia 22 stycznia 2021 r. „Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej” Zamawiający dokonał korekty informacji podanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w ten sposób, że w miejscu gdzie wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty wykonawcy MMT IDEA przepis art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp dokonał zamiany na przepis art. 24 ust. 4 Pzp. W toku rozprawy złożono następuje dowody: -Pismo GZDiZ z dnia 23 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy ZSiZ wraz z wnioskiem tego wykonawcy z dnia 10 grudnia 2020 r. oraz załącznikiem w postaci publikacji z strony internetowej www.trojmiasto.pl. -Pismo GZDiZ z dnia 24 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy RAJBUD. -Pismo GZDiZ z dnia 18 lutego 2021 r. skierowane do RAJBUD wraz referencjami za prace zrealizowane w ramach umowy 6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. „na utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska”. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na wstępie prezentowanej argumentacji Izba wskazuje, że w pełni aprobuje wnioski płynące z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie Esaprojekt. Jednak w tym przypadku należy wyraźnie zaznaczyć, że przedmiotem pytania prejudycjalnego zadanego przez Izbę w powołanej sprawie nie było doświadczenie wykonawcy zdobyte w realizacji zamówienia przy udziale podwykonawcy, a doświadczenia wykonawcy zdobyte w ramach wspólnej realizacji przedmiotu zamówienia w ramach konsorcjum. Tym samym stwierdzić należy, że powyższe orzeczenie TSUE zapadło na kanwie innego zagadnienia niż to rozpoznawane na potrzeby złożonego odwołania, co oznacza, że wnioski płynące z tego orzeczenia TSUE nie mogą mieć tak prostego i bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie, na, jakie podpierając się jego treścią, powołuje się Zamawiający oraz Przystępujący. Analogiczną argumentację należy zastosować do powołanych szeroko orzeczeń Izby, które odnosiły się do doświadczenia wykonawcy nabytego w danym przedsięwzięciu w ramach konsorcjum. Jednakże wypada w tym miejscu również zauważyć, że również w przypadku doświadczenia nabywanego przez wykonawcę w ramach występowania w konsorcjum w orzecznictwie Izby daje się zauważyć linię, która wskazuje na możliwości powoływania się przez danego wykonawcę na doświadczenie postrzegane, jako bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W takiej sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. W tym aspekcie za istotne należy uznać uczestnictwo i nadzór w zakresie realizowanych prac a także kierowanie pracami, co bezpośrednio przekłada się na ustalenie tego, czy dany wykonawca miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie określonej części prac. Jednak bez wątpienia realizacja zamówienia przez grupę wykonawców, jaką jest konsorcjum wykazuje pewne różnice względem realizacji zamówienia przez wykonawcę z udziałem podwykonawców. W tym zakresie należy powtórzyć za wyrokiem z dnia 25 października 2017 r. Sądu Apelacyjnego w Katowicach, zapadłym w sprawie o sygn. Akt I ACa 503/17, w którym stwierdzono, że: „Umowa konsorcjum należy do kategorii umów nienazwanych, a jej dopuszczalność wynika z zasady swobody umów (art. 3531 k.c.). Umowa konsorcjum zawierana jest przez przedsiębiorców w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, a w szczególności wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne, zawarcia umowy o jego wykonanie, a następnie wykonania tej umowy, by ostatecznie każdy z członków konsorcjum osiągnął zysk. Zawieranie tego typu umów w toku procedury przetargowej dopuszcza art. 23 Prawa zamówień publicznych (p.z.p.). Co istotne, konsorcjum nie ma osobowości prawnej ani zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt prawny posiadający odrębną od konsorcjantów podmiotowość prawną, zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Taką podmiotowość i zdolność posiadają wyłącznie członkowie konsorcjum (zob. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 17 grudnia 2014 r., I ACa 1308/14; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2016 r., VI ACa 83/16). Natomiast w celu uproszczenia zarówno wewnętrznych stosunków między konsorcjantami oraz ich zewnętrznych stosunków z zamawiającym, jednemu z nich może zostać nadany status tzw. lidera konsorcjum (w art. 23 ust. 2 p.z.p. określonego pełnomocnikiem). Nie oznacza to jednak, że lider jest jedyną - z wyłączeniem pozostałych członków konsorcjum - stroną umowy zawartej z zamawiającym, ani też, że jest jedynym wierzycielem zamawiającego z tytułu wynagrodzenia za wykonanie umowy. Stronami umowy są wszyscy członkowie konsorcjum, jak i każdy z nich jest wierzycielem zamawiającego. Odmienne stanowisko nie ma żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa”. Izba uznała, że stanowisko wyrażone powyżej przesądza o tym, że w przypadku konsorcjum każdy z jego członków jest prawnie związany z Zamawiającym, co przekłada się na to, iż każdy z tego rodzaju podmiotów może bezpośrednio rozliczyć się z powierzonej jemu, a następnie wykonanej części zamówienia. Jedynie z utartej powszechnie praktyki wynika występowanie w takim przypadku podmiotu pełniącego funkcję lidera, który realizuje obowiązek koordynacji pracy w ramach całej umowy. Natomiast odmienna sytuacja występuje w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawcę, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja zawsze powoduje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) - a nie na kimkolwiek innym - spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów. Kolejną kwestią, która wymaga uwypuklenia - w zakresie wskazywanych różnic - jest zagadnienie związane z odpowiedzialnością za wykonanie umowy. W przypadku konsorcjum z przepisu art. 141 Pzp wprost wynika, że wykonawcy wspólne ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Zupełnie inaczej jest w przypadku wykonawcy, który realizuje umowę przy udziale podwykonawcy. W tym aspekcie zasadnym jest odwołanie się do przepisów kodeksu cywilnego, tj. art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c. Zgodnie z art. 474 k.c. dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Przepis powyższy stosuje się także w wypadku, gdy zobowiązanie wykonywa przedstawiciel ustawowy dłużnika. Zaś według art. 356 § 1 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Na kanwie przywołanych przepisów stwierdzić należy, iż wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania podwykonawcy jak za własne, bowiem na wykonawcy co do zasady nie ciąży obowiązek osobistego wykonania świadczenia i od jego decyzji zależy, czy posłuży się innymi osobami. Przenoszą powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że osią sporu w rozpoznawanej sprawie była kwestia związana z tym, czy wykonawca realizujący prace, jako generalny wykonawca, który przy ich wykonaniu korzysta z potencjału podwykonawcy może następnie na potrzeby postepowania o udzielenie zamówienia publicznego powoływać się na doświadczenie tak zdobyte, tj. przy udziale podwykonawcy? Wyjaśnienia wymaga, że Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu, który został wskazany w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) polegał na zasobach wykonawcy RAJBUD, przedstawiając w tym zakresie zobowiązanie tego wykonawcy. Wobec tego istota sporu pomiędzy stronami w zakresie rozstrzyganego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zasadza się na tym, że w odniesieniu do części zamówienia realizowanego przez RAJBUD w ramachumowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. w zakresie prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną wykonawca ten posiłkował się podwykonawcą firmą ELBUD. Zatem, czy opisane doświadczenie może być wykorzystane przez Odwołującego przy wykazaniu spełnienia ww. warunku udziału w postepowaniu, bowiem w tym zakresie polega na zasobach RAJBUD. Izba prezentuje pogląd, że w tym przypadku nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości. W tym aspekcie Izba uznała, że dopuszczalnym i prawidłowa jest powoływanie się przez Odwołującego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu, który został wskazany w specyfikacji w pkt 9.1 ppkt. 3 lit. a) na doświadczenie RAJBUD zdobyte z udziałem podwykonawcy ELBUD przy realizacji zamówienia realizowanego w oparciu o umowę nr 6/B/UT/2017 z dnia 24 lipca 2017 r. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze wskazać należy, że analiza udziału wykonawcy RAJBUD w realizacji zadania polegającegona utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska wykazała, że udział RAJBUD w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu doświadczenia był realny i faktyczny. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca RAJBUD brał czynny i aktywny udział w realizacji zamówienia polegającego na utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska. Wydaje się, że powyższa okoliczność nie jest również kwestionowana przez Zamawiającego, który potwierdził ww. okoliczności zarówno w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy. Również GZDiZ w piśmie przesłanym Zamawiającemu potwierdził, żeRAJBUD wykonywał prace związane z naprawą oraz usuwaniem awarii sieci trakcyjnej w okresie 1.10.2017-30.09.2019r. na podstawie umowy nr 6/B/UT/2017. Po drugie, należy wskazać, że wykonawca RAJBUD był wykonawcą generalnym tego zamówienia, co znajduje odzwierciedlenie w protokołach z wykonanych prac, ale przede wszystkim z treści umowy oraz pisma Zamawiającego a także wydanych referencji. W związku z tym to właśnie wykonawca RAJBUD, jako generalny wykonawca prac był zobowiązany do kierowania pracami na zadaniu, co wprost wynika z § 12 ust. 2 umowy, co zostało opisane powyżej w ustaleniach dokonanych przez Izbę. Potwierdzenie tego rodzaju okoliczności wydaje się również wynikać z przedłożonych przez Odwołującego protokołów, w których jako wykonawcę podano RAJBUD i które były podpisywane przez przedstawiciela tej firmy Pana S. S. . Co istotne, zgodnie z § 8 ust. 2 rzeczonej umowy firma RAJBUD, jako wykonawca umowy odpowiadał za roboty wykonane przez ELBUD, jako podwykonawcę nie tylko, co do zakresu rzeczowego, ale i jakości - jak za działania i zaniechania własne. Na mocy niniejszego postanowienia umownego RAJBUD, jako wykonawca nie tylko ponosił pełną odpowiedzialność za roboty wykonane przez ELBUD wobec Zamawiającego, ale zobowiązany był również do zapłaty firmie ELBUD wynagrodzenia. Nie sposób również pominąć innych postanowień umownych, w tym również tych z § 7 umowy (np. przedstawienie polisy w zakresie odpowiedzialności cywilnej, zapewnienia odpowiedniej dyspozycyjności, zapewnienie odpowiednich materiałów do wykonania zadania, zorganizowanie zaplecza do prac itp.), które nakładały na RAJBUD, jako generalnego wykonawcę szereg zobowiązań oraz zobowiązywały do poniesienia odpowiedzialności za niewywiązanie się z nich oraz poniesienia określonego rodzaju kosztów. W argumentację powyżej zaprezentowaną przez Izbę wpisują się również wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 4 stycznia 2021 r., w którym wykonawca ten potwierdził, że RAJBUD był jedynym wykonawcą zamówienia, które realizował w pewnej części z udziałem firmy ELBUD. Nie mniej jednak to on był organizatorem i koordynatorem prac, na którym spoczywał cała odpowiedzialność za realizację zamówienia. Natomiast firma ELBUD „towarzyszyła temu podmiotowi przy realizacji części prac, jak również w pewnych przypadkach zastępowała wykonawcę przy spisywaniu protokołów odbiorów wykonanych prac. Prace realizowane były równolegle zarówno przez wykonawcę, jak również przez Podwykonawcę, co więcej to wykonawca główny był wyłącznie odpowiedzialny za prawidłowość wykonania prac i to on ponosił odpowiedzialność za należyte wykonania zamówienia przed zamawiającym”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca RAJBUD, jako generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy firmy ELBUDnatomiast zgodnie z umową kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem. Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego oraz Przystępującego wskazując, że z doświadczenia Izby wynika, że zdecydowana większość zamówień o większej wartości na roboty lub usługi jest wykonywana z udziałem licznej grupy podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia tego, że podwykonawcy również mogą angażować podwykonawców kolejnego rzędu, bowiem zatrudnieni bezpośrednio przez generalnego wykonawcę mogą działać na podobnych zasadach jak generalny wykonawca. Izba odniosła się również do kwestii wartości doświadczenia powoływanego przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu wskazując, że powyższe nie było podstawą wykluczenia wykonawcy MMT IDEA z postępowania, bowiem zagadnienie to nie znalazło się w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, co potwierdził również Zamawiający w toku rozprawy. W kontekście powyższe Izba uznała, że na obecnym etapie postępowania materia ta powinna być pominięta, jako nieobjęta podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania. Kolejno należało się również ustosunkować do argumentacji odnoszącej się do braku przedstawienia przez Odwołującego dokumentu referencyjnego pochodzącego od Zamawiającego, który został zastąpiony dokumentem pochodzącym od wykonawcy RAJBUD (Auto referencja). Izba uznała przedstawioną argumentację za chybioną. W tym miejscu należy sięgnąć do przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (DZ. U. poz. 1126 ze zm.) w § 2 ust. 4 pkt 2 uregulowano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; Dostrzeżenia wymaga, że powołany przepis rozporządzenia nie precyzuje określonego katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonania a posługuje się jedynie określeniem „dowodów” zastrzegając przy tym, że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane. Z powyższego jasno wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia oprócz referencji na potrzeby potwierdzenia należytego wykonania danej usługi lub dostawy może posługiwać się nie tylko referencjami, ale również innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot. Natomiast w sytuacji, gdy wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów to wówczas dopuszczalnym jest posłużenie się oświadczeniem samego wykonawcy. W omawianym stanie faktycznym Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp na potwierdzenie należytego wykonania prac złożył protokoły wykonania prac wraz z zawartą umową. Zamawiający zakwestionował dokumenty w postaci protokół wskazując, że zawierają one adnotacje o usterkach stąd też brak jest pewności, czy prace zostały wykonane należycie. Pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. wykonawca RAJBUD wystąpił do GZDiZ z prośba o wydanie referencji. Pismem z dnia 24 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował RAJBUD, iż niezależnych od niego przyczyn referencję będą wydane dopiero w drugiej połowie stycznia 2021 r. W związku z tym Odwołujący wraz z pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. na wezwanie Zamawiającego przedstawił dokument auto referencyjny podpisany przez wykonawcę RAJBUD. Dokument właściwej referencji został przesłany RAJBUD wraz z pismem z dnia 18 lutego 2021 r. W jego treści podano m. in., że „Gdański Zarząd Dróg i Zieleni potwierdza, że Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. (…) było Wykonawcą prac pn.: „utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska” w ramach umowy nr 6/B/UT/2017 z dnia 24.07.2017r. W ramach przedmiotowej umowy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonało następujące prace: (…). Powyższe prace zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy. Ponadto, Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. na podstawie urnowy nr 6/B/UT/2017 „utrzymanie infrastruktury torów tramwajowych oraz urządzeń i instalacji elektroenergetyki trakcyjnej tramwajowej na terenie miasta Gdańska” zapłaciło kary umowne na łączną kwotę 80 511,13 zł”. W tym miejscu przypomnieć należy, że Zamawiający informacje o wykonaniu prac przez wykonawcę RAJBUD otrzymał również wprost z GZDIZ w piśmie z dnia 7 stycznia 2021 r., w którym podano, że „Ad.2) Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe RAJBUD Sp. z o.o. wykonywało prace zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami, a wszelkie uwagi i zalecenia były zawierane w protokołach z kontroli czynności utrzymaniowych. W kilkunastu przypadkach zostały również naliczone kary umowne”. Odnosząc się do tak ustalonego stanu faktycznego Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający nie dysponował informacjami na temat wykonania usług wskazanych w poz. 2 „Wykazu wykonanych usług” przez wykonawcę RAJBUD, z uwagi na brak przekazania odpowiednich dokumentów przez wykonawcę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom złożonym przez Odwołującego w toku rozprawy, który wskazywał, że RAJBUD do tej pory posługiwał się dokumentami protokołów, które były uznawane za wystarczające. Dostrzeżenia również wymaga, że wykonawca RAJBUD pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. zwrócił się do GZDIZ o wydanie referencji jednak z treści odpowiedzi udzielonej przez ten podmiot w piśmie z dnia 24 grudnia 2020 r. wynika, że żądaną referencję wystawi dopiero w drugiej połowie stycznia 2021 r. Wobec tego zrozumiałym dla Izby było, że w takiej sytuacji wykonawca RAJBUD zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia posłużył się własnym oświadczeniem, w którym stwierdzono, że prace zostały wykonane należycie. Natomiast referencja, która została wydana wraz z pismem z dnia 18 lutego 2021 r. mogła być z oczywistych względów dostarczona dopiero w terminie późniejszym. Jeśli chodzi o samą treść referencji to Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego oraz Przystępującego, że zadanie było wykonywane przez Odwołującego w sposób nienależyty, bowiem w treści referencji brak jest stwierdzeń wartościujących a podano jedynie, że prace zostały wykonane zgodnie z warunkami umowy a ponadto wykonawcy naliczono kary umowne na kwotę około 80 tys. zł. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający ani Przystępujący nie zakwestionowali stwierdzenia, iż ww. wartość, że stanowiła jedynie 0.5% wartości umownej i nie przedstawili żadnych dowodów, z których wynikałoby, że w tym przypadku fakt naliczenia kary umownej przesądził o braku należytego wykonania zamówienia, co spowodowałoby brak wydania referencji lub też wpłynęło na jej taką, a nie inną treść. W poruszonej kwestii Izba podziela stanowisko Odwołującego wsparte wyrokiem Izby z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2693/20, w którym stwierdzono, że „sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy, ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz, którego było ono realizowane”. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, iż w treści dokumentu referencyjnego brak jest informacji o należytym wykonaniu zamówienia. Również w informacjach, które pozyskał Przystępujący i Zamawiający nie znajdują się takie określenia. Izba w tym zakresie powołuje się na utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że pomiot występujący o wydanie referencji nie ma wpływu na treść, która się w niej znajdzie. O tym decyduje jej wystawca, a tym samym nieuprawnione jest domaganie się od wykonawcy przedstawienia referencji w określonym kształcie. Ponadto należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie w piśmie przekazanym Zamawiającemu przez GZDiZ podano informacje o tym, że RAJBUD wykonywał prace zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami. Wobec faktu wydania referencji, a także wskazanie, że prace wykonane przez RAJBUD były zrealizowane zgodnie z umową oraz obowiązującymi przepisami i normami i brak przy tym dowodów przeciwnych (Izba nie uznała za wystarczający dowodu pochodzącego z wydruku ze strony , który wskazywał na pojedynczą awarię przy realizacji zamówienia) Izba uznała w tym przypadku za potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oznacza to, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postepowania należy uznać za nieprawidłową. Naturalna konsekwencją takiego stanowiska Izby jest potwierdzenie się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W związku z potwierdzeniem się ww. zarzutów Izba bez rozpoznania zostawiła dalszy zarzut ewentualny w postaci naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 270/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 18 665 zł (na którą składał się koszt wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego, wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę) - obciążyła Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt KIO 927/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2020 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia H. C. - POZNAŃ S.A. z siedzibą w Poznaniu; WB ELECTRONICS S.A. z siedzibą w Ożarowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 927/20 Uzasadnienie Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pn.: „Pozyskanie Mobilnego mostu składanego MLC-70/100 do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 21 listopada 2019 r., pod nr 2019/S 225-552938. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Polską Grupę Zbrojeniową S.A. z siedzibą w Radomiu, Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („Odwołujący”) o jego wykluczeniu z Postępowania, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 30 kwietnia 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24. ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt. 3 oraz naruszenie art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ Zamawiający (1) wykluczył Odwołującego, pomimo że wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, (2) błędnie uznał, że wykonanie umowy po terminie przesądza o jej nienależytym wykonaniu, (3) błędnie uznał, że wykonanie umowy po terminie i udzielenie z tego tytułu przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Urządzeń Mechanicznych „OBRUM” sp. z o.o. (dalej „Wykonawca O”) opustu cenowego oznacza, że umowa została nienależycie wykonana, (4) oceniając spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, Odwołujący wskazał na okoliczność spełnienia warunku umowy o wartości 100x większej od wymaganej przez Zamawiającego, a Zamawiający uznał, że wykonanie ich po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia warunku, (5) naruszył zasadę równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia był zobowiązany do wykazania w zakresie zdolności technicznej wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł. Na potwierdzenie spełniania tego warunku wykonawcy zobowiązali byli złożyć wykaz wykonanych usług w okresie 5 lat przed upływem terminu składnia wniosku do udziału w postępowaniu z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotu na rzecz których usługi zostały wykonane, wraz z dołączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący, w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku, złożył wykaz usług obejmujący realizację zamówień: 1. Dostawa 8 szt. platform bezobsługowych jednostek radiolokacyjnych JBR-15, tj. hydraulicznych urządzeń zabudowanych na podwoziu realizujących pracę podnoszenia i opuszczania oraz stabilizacji systemu radarowego; odbiorca PIT-RADWAR S.A., wartość umowy brutto 29.500.320,00 zł; 2. Wyprodukowanie i dostawa 10 kpl. mostów towarzyszących na podwoziu samochodowym MS-20 obejmująca wprowadzenie zmian do dokumentacji; odbiorca Inspektorat Uzbrojenia, wartość umowy brutto 70.681.950,00 zł; 3. Realizacja pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC 70/110 do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych MS-40 obejmującej zaprojektowanie i wykonanie mostu; odbiorca Inspektorat Uzbrojenia; wartość umowy brutto 33.475.600,00 zł. Już w wykazie wykonanych usług Odwołujący wskazał, że: „ W/w Umowy zostały wykonane po terminie. Wykonawca stoi na stanowisku, iż w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, wykonanie umowy po terminie nie oznacza jej nienależytego wykonania i tym samym Wykonawca ma prawo powoływania się na w/w umowy w celu wykazania spełnienia warunku kwalifikacji technicznych wykonania zamówienia, (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 r. V CSK 182/08 LEX nr 619662 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.07.2018 r., sygn. akt KIO 1252/18). Nadto Wykonawca wskazuje, że wartość każdego z zamówień wymienionych w wykazie wielokrotnie przekracza minimalną wartość zamówienia wymaganą zgodnie z pkt. III.2.3 ogłoszenia”. Pomimo powyższego wyjaśnienia Zamawiający, pismem z dnia 16.01.2020 r., wezwał Odwołującego do złożenia wykazu wykonanych usług wskazując w szczególności, że w przypadku umów wymienionych w wykazie opóźnienie wynosiło 330 i 1764 dni. W przesłanej odpowiedzi Odwołujący dokonał korekty wykazu usług uznając argumenty Zamawiającego, że „Dostawa 8 szt. platform bezobsługowych jednostek radiolokacyjnych JBR-15, tj. hydraulicznych urządzeń zabudowanych na podwoziu realizujących pracę podnoszenia i opuszczania oraz stabilizacji systemu radarowego” nie wpisuje się w definicję urządzenia dźwigowego oraz mostu składanego. Co do pozostałych pozycji Wykazu Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wymienione tam usługi zostały wykonane należycie, ponieważ w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz Pzp wykonanie umowy po terminie nie oznacza nienależytego jej wykonania. Zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego z dnia 20.04.2020 r., kwestionując spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej, uznał, że ponieważ obie umowy wskazane przez Odwołującego wykonane zostały po terminie, to jest to równoznaczne z nienależytym wykonaniem tych umów i w konsekwencji nie mogą być one przywoływane na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. W nawiązaniu do powyższego Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje stanowisko, że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz Pzp wykonanie umowy po terminie nie oznacza a priori jej nienależytego wykonania. Odwołujący ma tym samym prawo powoływania się na umowy wskazane w wykazie wykonanych usług w celu wykazania spełnienia warunku kwalifikacji technicznych wykonania zamówienia, a zatem brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego dotyczących umów wymienionych w wykazie wykonanych usług wskazać należy, że zgodnie z umową nr IU/194/VI67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268 z dnia 04.03.2015 r. (dalej „Umowa”) Wykonawca O oraz Zakłady Mechaniczne „Bumar-Łabędy” S.A. („Wykonawcy”) zobowiązali się do dostawy w latach 2015-2016 10 kompletów mostów MS 20, w tym 4 z kabiną opancerzoną i 6 z kabiną nieopancerzoną. Termin dostawy ustalono na 30.11.2016 r. (§ 3 Umowy). Termin dostawy mostów MS 20 nie został dotrzymany. Nie jest jednak prawdą, co sugeruje Zamawiający, że opóźnienie co do wszystkich egzemplarzy wynosiło 330 dni. W rzeczywistości poszczególne egzemplarze były Zamawiającemu przekazywane sukcesywnie w okresie od 19.06.2018 r. do 26.10.2018 r., a Zamawiający odebrał je bez zastrzeżeń. W terminie umownym, tj. do dnia 30.11.2016 r. Wykonawcy przedstawili do odbioru egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu z wykonanymi wszystkimi elementami w tym najbardziej skomplikowanymi częściami mechanicznymi itp. Zamawiający odmówił odbioru ze względu na ujawnione pęknięcia spawów, co niewątpliwie miało charakter wady, ale nie oznacza, jednak, że podstawiono mu produkcję w toku, o charakterze częściowym bez końcowego kompleksowego ukompletowania. Stwierdzona wada skutkowała niedokonaniem odbioru i nieprzekazaniem zestawów mostowych MS-20 do użytkowników (Jednostek Wojskowych). Co jednak istotne konstrukcja pojazdów była poprawna co potwierdza opinia Politechniki Wrocławskiej „Wykonanie analizy wytrzymałościowej ramienia chwytnego układacza mostu MS-20” i możliwy był ich odbiór i bezpieczna eksploatacja, a jedyną przyczyną odmowy odbioru były bardzo wysokie wymagania odbioru wojskowego. Co jednak istotne, w celu wykonania dostawy mostów MS 20 na podstawie umowy z dnia 15.05.2015 r. Nr 80/P2015 (dalej „Umowa podwykonawcza”) Wykonawca O zamówił w Jelcz sp. z o.o. wykonanie 10 sztuk ciągników siodłowych C-MS-20 (6 sztuk z kabiną nieopancerzoną, 4 sztuki z kabiną opancerzoną). Ważne jest także, to że wybór Jelcz sp. z o.o. jako podwykonawcy ciągników został wskazany przez Zamawiającego zapisami SIWZ. Zgodnie z § 3 Umowy Podwykonawczej Jelcz sp. z o.o. zobowiązany był do dostawy ciągników sukcesywnie zgodnie z harmonogramem (1 ciągnik w listopadzie 2015 r., 1 ciągnik w grudniu 2015 r., 2 ciągniki do 15.01.2016 r., 2 ciągniki w kwietniu 2016 r., 2 ciągniki w czerwcu 2016 r., 2 ciągniki lipcu 2016 r.). Pomimo wcześniejszego trzykrotnego aneksowania (przesunięcie terminu) umowy na dostawę ciągników Jelcz Sp. z o.o. nie dotrzymywał kolejno ustalanych terminów dostawy. Faktycznie ciągniki zostały odebrane w dniu 02.12.2016 r. Liczba dni zwłoki Jelcz sp. z o.o. w zależności od egzemplarza wynosiła od 123 do 367 dni. Powyższa sytuacja ograniczyła do krytycznego minimum czas potrzebny Wykonawcom na integrację, uruchomienie i przeprowadzenie badań zestawów mostowych MS-20. Tak więc wskazany przez Zamawiającego w dokumentach postępowania o zamówienie publiczne podwykonawca przez bardzo znaczącą zwlokę przyczynił się, do powstania o ile w ogóle sam nie spowodował, opóźnienia w dostawie przez wykonawców przedmiotu umowy do Zamawiającego. Zważyć należy, że pierwszy kompletny ciągnik miał być dostarczony do Wykonawców 30.11.2015 r. (i to już po aneksowaniu na wniosek Jelcz sp. z o.o. umowy). Tak więc bezspornie dostawa pierwszego ciągnika miała nastąpić 12 miesięcy przed terminem wykonania Umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazują, że jako wykonawcy zakładali, że właśnie ten okres roku czasu miał być poświęcony na prace związane z integracją, jak również miał służyć ewentualnemu zdiagnozowaniu problemów z produkcją seryjną. Należy również podkreślić, że most samochodowy MS-20 jest jednym z najnowocześniejszych rozwiązań tego typu na świecie i stanowi ostatnie osiągnięcie w inżynierii wojskowej, niemające swojego odpowiednika w armiach innych krajów. Jednocześnie innowacyjna konstrukcja tego sprzętu wojskowego, jej zaawansowanie technicznie oraz skomplikowanie pod względem technologicznym powoduje, że proces produkcyjny staje się niezwykle złożonym i wymagającym wyzwaniem. Wymagania technicznie w zakresie mobilności, czasu rozkładania, automatyki itp., były mocno wyśrubowane, co wymuszało zastosowanie wysokospecjalistycznych materiałów i zaawansowanych technologii do ich obróbki. Sposób podejścia do ujawnionych niezgodności wskazuje jednoznacznie, że w trakcie realizacji Umowy ze strony Wykonawców dochowano należytej staranności, dążąc do dostawy Zamawiającemu pełnowartościowych wyrobów, nie tylko w ramach obecnej umowy, ale również przygotowując potencjał produkcyjny pod przyszłe dostawy, ograniczając tym samym do minimum ryzyko techniczne wystąpienia niezgodności w przyszłości. Pomimo to Inspektorat Uzbrojenia pismami nr GK/8719/17 z dnia 11 lipca 2017 r., nr GK 11898 z dnia 26 września 2017 r., nr GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r. powiadomił Wykonawców o naliczeniu kar umownych łącznie w kwocie 14.136.390,00 zł, tj. 20% wartości umowy oraz potrąceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wynagrodzenia powodów z tytułu wykonania Umowy. W związku z powyższym pozwem z dnia 30 listopada 2018 r. Wykonawcy wystąpili do Sądu Okręgowego w Warszawie z pozwem o zasądzenie od Zamawiającego kwoty 12.722.751,00 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w transakcjach handlowych od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty oraz miarkowanie kary umownej naliczonej przez Zamawiającego notami obciążeniowymi nr 59/06/2017/FM, 80/06/2017/FM, 98/06/2017/FM załączonymi do pism pozwanego nr GK/8719/17 z dnia 11 lipca 2017 r., nr GK 11898/17 z dnia 26 września 2017 r., GK 13653/17 z dnia 6 listopada 2017 r., w kwocie 14.136.390,00 zł do kwoty 1.413.639,00 zł. Zamawiający podnosi również, że w dostarczonych egzemplarzach ujawniły się wady. Po pierwsze, żadne ze zgłoszeń nie dotyczyło działania kluczowych elementów mostów MS-20, uniemożliwiających bezpieczne korzystanie z nich. Po drugie, część ujawnionych wad dotyczy ciągników dostarczonych przez Jelcz sp. z o.o., do którego kompetencji i starannego działania Zamawiający odwołuje się w odpowiedzi na pozew. Poza tym znaczna część wad, a faktycznie drobnych usterek stanowią zgłoszenie typu „świeci się kontrolka hamulca ABS naczepy”, „czujnik położenia koła zamachowego (komunikat na desce)” „uszkodzony czujnik prędkości turbiny”, „brak zasilania świateł pozycyjnych naczepy”. Wystąpienie drobnych usterek, wad podczas realizacji umowy nie przesądza o jej nienależytym wykonaniu. W ocenie Odwołującego w przypadku Umowy kluczowe znaczenie ma fakt, że jej wartość brutto 70.681.950,00 zł jest 70x większa niż wymagana przez Zamawiającego wartość zamówienia niezbędnego w celu wykazania zdolności technicznej. W art. 22 ust. 1a Pzp ustanowiona została zasada proporcjonalności, tzn. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Skoro stosując zasadę proporcjonalności opisaną w art. 22 ust. 1a i art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający uznał, że do wykazania zdolności technicznej wystarczy wykonanie jednej usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł, to oceniając spełnienie przedmiotowego warunku przez Odwołującego i mając, jak wskazano wyżej, pełną wiedzę o przedmiotowej umowie winien również przy ocenie spełnienia warunku zdolności technicznej stosować zasadę proporcjonalności. W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, zgodnie z którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia przez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, przy pomocy których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zdaniem Odwołującego zasada proporcjonalności musi mieć kontynuację również na etapie oceny przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przykładowo, jeżeli zamawiający wymagał wykazania dostawy 1.000 sztuk danego asortymentu, a dany wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku przywołuje umowę, w ramach której dostarczył 10.000 sztuk, to nawet jeżeli 7.000 sztuk dostarczonych byłoby po terminie albo z wadami to nadal 3.000 sztuk jest dostarczonych w terminie i w należytej jakości. Wykluczenie wykonawcy byłoby w tym przypadku niezasadne. Wykonawca nie może być karany za to, że realizował jedną dużą umowę zamiast np. 10 mniejszych. W ocenie Odwołującego wykonawca realizujący nawet z problemami umowę wartości kilkadziesiąt razy większej niż wartość wymagana nie może być traktowany gorzej niż wykonawca realizujący umowę o znacznie niższej wartości. Wykonanie umowy o wartości 1.000.000 zł wiąże się z koniecznością posiadania znacznie mniejszego potencjału niż umowy o wartości 70.000.000 zł w dodatku o nowatorskim charakterze. W takim przypadku zamawiający, analizując kwestię należytego wykonania, czy opóźnienia winien ocenić, jaka część zobowiązań została wykonana należycie i w terminie oraz czy na wystąpienie zwłoki nie miała wpływu znacząco wyższa skala zobowiązań do wykonania. Nadto, skoro zwłoka podwykonawcy wskazanego przez samego Zamawiającego w SIWZ była większa, niż opóźnienie w dostawie przez Wykonawcę O, to biorąc pod uwagę skalę zamówienia winien uznać, że nie jest ona konsekwencją okoliczności zawinionych przez Wykonawców. Co się tyczy realizacji pracy rozwojowej dotyczącej Mobilnego mostu składanego MLC 70/110 do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych MS-40 obejmującej zaprojektowanie i wykonanie mostu, o wartości umowy 33.475.600,00 zł. Odwołujący wskazał, że do tej umowy zastosowanie znajdą przedstawione wyżej wywody dotyczące należytego w wykonania umowy w przypadku niewykonania jej w terminie, jak również dotyczące zasady proporcjonalności. W przypadku przedmiotowej umowy kluczowe znaczenie ma jednak fakt, że zgodnie z jej postanowieniami i z uwagi na jej charakter sam Zamawiający nie traktuje opóźnienia w realizacji jako nienależytego wykonania. Zgodnie z § 15 ust. 1 umowy w przypadku zwłoki w wykonaniu umowy Zamawiającemu przysługuje opust cenowy. Wyliczony opust cenowy pomniejsza wartość brutto wynagrodzenia i winien być uwzględniony w fakturze wystawionej za wykonanie danego etapu/zadania (15 ust. 2 umowy). Opust cenowy w przeciwieństwie do kary umownej nie stanowi w świetle kodeksu cywilnego surogatu odszkodowania. Zgodnie z art. 483 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t.), zwanej dalej „Kc”, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły (484 § 1 Kc). Tak więc kara umowna stanowi surogat odszkodowania i wysokość kary umownej nie ma wpływu na cenę (wynagrodzenia) należne stronie umowy, a ewentualne pomniejszenie należności wykonawcy w przypadku naliczenia kary umownej wymaga dokonania potrącenia wierzytelności. Natomiast jak wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r., poz.106 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą o VAT”, opust cenowy bądź to jest wprost uwzględniony w cenie jednostkowej, bądź też jest formą obniżenia jej wysokości (art. 106e Ustawy o VAT). W przypadku opustu cenowego mamy do czynienia z sytuacją, w której skutkiem późniejszego wykonania umowy jest niższa cena (wynagrodzenie). Taka konstrukcja umowy prowadzi do wniosku, że strony w postanowieniach umowy przewidziały w istocie sposób jej nowacji na wypadek późniejszego terminu wykonania. W przypadku gdy dojdzie do opóźnienia zmianie ulegają postanowienia umowy o wysokości wynagrodzenia i terminie. W związku z tym w sensie prawnym w dacie rzeczywistego wykonania umowy mamy do czynienia z jej wykonaniem w terminie tylko za niższą cenę (wynagrodzenie). Skoro Zamawiający w umowie ustalił (umowa została zawarta zgodnie ze stosowanym przez MON wzorem), że w przypadku niedotrzymania terminu wykonania umowy zastosowany zostanie opust cenowy, a nie kara umowna, to znaczy, że z uwagi na specyfikę umowy o realizację pracy rozwojowej nie powinna być sankcja o charakterze odszkodowawczym (kara umowna) lecz obniżona będzie cena, to nie może aktualnie twierdzić, że umowa nie została wykonana należycie, bo Wykonawca O zapłacił odszkodowanie. Wręcz przeciwnie z tytułu realizacji umowy po terminie nie zastosowano wobec Wykonawcy O żadnej sankcji o charakterze odszkodowawczym, natomiast to Zamawiający uzyskał opust i w związku z tym zapłacił niższe wynagrodzenie. Odwołujący wskazali również, że przedmiotowa umowa była aneksowana. Aneksami nr 1-4 zmieniane były między innymi postanowienia umowy dotyczące terminu wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności, czy też zabezpieczenia należytego wykonania. Natomiast Porozumieniami stron kilkukrotnie zmieniony został termin jej realizacji ostatecznie na dzień 30.03.2018 r. Tym samym twierdzenie Zamawiającego, że opóźnienie wynosiło 1764 dni jest nieuprawnione. Skoro strony w porozumieniu, zgodnie z zasadą swobody umów, złożyły zgodne oświadczenie woli o zmianie terminu wykonania umowy, to ustalenia nowego terminu są dla stron wiążące i jako opóźnienie może być traktowane wyłącznie wykonanie umowy po dacie ustalonej jako termin wykonania umowy. Tym samym należy uznać, że przedmiotowa umowa została wykonana należycie, co Zamawiający potwierdził w Protokole Odbioru Etapu III - końcowego (pkt X.l i pkt X.5.). Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 1b pkt. 3). W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W art. 7 ust. 1 Pzp nałożony na zamawiającego został obowiązek przygotowania i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 14 Pzp odsyła do stosowania przepisów Kc przy czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Kodeks cywilny w art. 471 stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 471 Kc, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dodał, że przepisy Kc rozróżniają pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania od opóźnienia lub zwłoki, na którą to okoliczność przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i KIO. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści następujących dokumentów: 1. Pierwotny wykaz wykonanych usług złożony przez Odwołującego - dowód 1; 2. Wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dowód 2; 3. Odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie wraz z kolejnym wykazem usług dowód 3; 4. Umowy na dostawę 10 kompletów mostów towarzyszących MS-20 z 4 marca 2015 r. (dalej „Umowa nr 1”) - dowód 4 (oznaczony przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa); 5. Faktur za dostawę mostów towarzyszących MS-20 wraz z protokołami odbioru dowody 5; 6. Raportu Politechniki Wrocławskiej pn.: „Wykonanie analizy wytrzymałościowej ramienia chwytnego mostu MS-20” - dowód 6; 7. Pism Odwołującego do Zamawiającego z 2 marca 2016 r., 12 grudnia 2016 r., 30 stycznia 2017 r., 23 lutego 2017 r., 1 marca 2017 r., 17 lipca 2017 r. i 27 lipca 2017 r. - dowody 7; 8. Wyciągu z warunków technicznych dot. mostu samochodowego MS-20 - dowód 8; 9. Umowy z podwykonawcą JELCZ sp. z o.o. z 15 maja 2015 r. wraz z porozumieniem dodatkowym z 5 maja 2016 r. - dowody 9 (oznaczone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa); Wezwań podwykonawcy JELCZ sp. z o.o. do wykonania ww. umowy z 29 lutego 2016 r., 18 marca 2016 r., 8 czerwca 2016 r., 28 lipca 2016 r., 22 listopada 2016 r. - dowody 10; 10. Pism Zamawiającego z 25 lutego 2016 r. i 26 września 2016 r. - dowody 11; 11. Protokołów odbioru ciągników JELCZ sp. z o.o. - dowody 12; 12. Pisma Zamawiającego z 11 lipca 2017 r. raz z notą obciążeniową i oświadczeniem o potrąceniu - dowody 13; 13. Pisma Zamawiającego z 19 lipca 2017 r. wraz z korektą noty obciążeniowej dowody 14; 14. Pisma Zamawiającego z 26 września 2017 r. wraz z notą obciążeniową oraz oświadczeniem o potrąceniu - dowody 15; 15. Pisma Zamawiającego z 6 listopada 2017 r. wraz z notą obciążeniową oraz oświadczeniem o potrąceniu - dowody 16; 16. Pozwu z dnia 30 listopada 2018 r. - dowód 17; 17. Odpowiedzi na pozew z 11 stycznia 2019 r. - dowód 18; 18. Pisma procesowego powoda z 18 lutego 2019 r. - dowód 19; 19. Zestawienia zgłaszanych wad „Reklamacje MS-20” za okres od 4 października 2017 r. do 22 listopada 2018 r.- dowód 20; 20. Umowy o realizację pracy rozwojowej z dnia 4 czerwca 2008 r. (dalej „Umowa nr 2”) wraz z aneksami 1-4 - dowody 21; 21. Porozumień do ww. umowy z dnia 21 października 2013 r., 30 listopada 2015 r., 7 grudnia 2016 r., 4 lipca 2017 r. i 15 listopada 2017 r. - dowody 22 (oznaczone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa); 22. Protokołu Odbioru Etapu III - końcowego z dnia 3 sierpnia 2018 r. - dowód 23. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na następującą argumentację. 1. Zarzut naruszenia art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp Zamawiający podał, że stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z ust. 1a tego artykułu zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 1b tego przepisu, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej. Na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia by warunki podmiotowe pozwalały na wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1 Pzp. Warunki udziału w postępowaniu powinny być zatem określone w taki sposób, aby ich weryfikacja pozwalała na ocenę, czy sytuacja podmiotowa wykonawcy, w szczególności potencjał, którym on dysponuje i który może wykorzystać do wykonania zamówienia, są wystarczające dla uznania, że wykonawca ten będzie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że Zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania, który m.in. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany do badania, czy zachodzi podstawa wykluczenia wykonawców. Powinno to następować z uwzględnieniem treści postawionego warunku oraz sposobu wykazania przez wykonawcę jego spełnienia. W sytuacji, gdy z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika w sposób jednoznaczny, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, to powinien on zostać wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów. Wynika to z art. 26 ust. 3 Pzp. Ocena wyjaśnień lub ich braku oraz ocena uzupełnionych dokumentów powinna następować z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, należy podnieść, że: a) Umowa dotycząca wyprodukowania i dostawy 10 kpl. mostów towarzyszących na podwoziu samochodowym MS-20. Przedmiotowa umowa była realizowana na rzecz Zamawiającego przez konsorcjum w składzie Wykonawca O oraz Zakłady Mechaniczne „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. na podstawie umowy nr IU/194/V1-67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268 z dnia 4.03.2015 r. Termin wykonania umowy został określony na dzień 30.11.2016 r., a ostateczne opóźnienia w jej realizacji wyniosły 330 dni. Podkreślić w tym miejscu należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa sprzętu wojskowego, niezbędnego dla realizacji celów obronności i bezpieczeństwa państwa oraz szczególnie istotnego ze względu na potrzebę pozyskania nowych zdolności i utrzymania gotowości bojowej Sił Zbrojnych RP. Należy dodać również istotną kwestię, że sprzęt ten planowany jest do wykorzystania w czasie kataklizmów naturalnych np. powodzi, celem niesienia pomocy ludności cywilnej. Zamawiający zaprzeczył słowom Odwołującego, który w uzasadnieniu pisze „Nie jest prawdą, co sugeruje Zamawiający, że opóźnienie co do wszystkich egzemplarzy wynosiło 330 dni”. W uzasadnieniu zawartym w Informacji o wykluczeniu... z dnia 20.04.2020 r. Zamawiający użył sformułowania „Termin wykonania umowy został określony na dzień 30.11.2016 r., a ostateczne opóźnienia w jej realizacji wyniosły 330 dni”. Jednocześnie stwierdzenie Odwołującego, jakoby „W rzeczywistości poszczególne egzemplarze były Zamawiającemu przekazywane sukcesywnie w okresie od 19.06.2018 r. do 26.10.2018 r., a Zamawiający odebrał je bez zastrzeżeń” jest niezgodne ze stanem faktycznym, gdyż oprócz błędnej daty dostaw (dostawy były realizowane w 2017 r.), nieprawdziwe jest stwierdzenie, że odbiór był realizowany przez Zamawiającego i przebiegał bez zastrzeżeń. Zgodnie z postanowieniami § 5 zawartej umowy wykonawca dostarczał do wskazanych odbiorców sprzęt odebrany, w sposób określony w § 7 umowy, przez 33 Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW) w Gliwicach pod względem stanu technicznego i ukompletowania. W związku z powyższym, wskazane przez Odwołującego faktury i protokoły przyjęcia-przekazania nie stanowią o stanie przedstawianego do odbioru sprzętu. Zgodnie z postanowieniami umowy każdy egzemplarz sprzętu przed dostawą do Odbiorców podlegał: - badaniom sprawdzającym realizowanym przez Wojskowy Dozór Techniczny; - badaniom zdawczo-odbiorczym realizowanym przez wykonawcę pod nadzorem przedstawiciela RPW; - odbiorowi końcowemu. Dodatkowo, warunkiem rozpoczęcia dostaw był pozytywny wyniku badania okresowego jednego egzemplarza z całej partii wyrobów Na dzień wykonania Umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawcy nie posiadali ani jednego egzemplarza spełniającego powyższe wymagania. Przedstawiciel Zamawiającego - 33 RPW odmówiło odbioru z wynikiem pozytywnym pierwszych 4 kpl. mostów MS-20 w związku ze stwierdzeniem w dniu 5.12.2016 r. po raz kolejny pęknięć w układaczach wszystkich egzemplarzy mostów MS-20, o czym poinformował Zamawiającego pismem z dn. 07.12.2016 r. (zał. 6). Jednocześnie wskazano, że odbiory zostaną wznowione po wprowadzeniu i sprawdzeniu poprawności działań korygujących. Nadmienić należy, że pierwsze oficjalne informacje o problemach z pojawianiem się pęknięć spoin spawanych w układaczach wyprodukowanych przez ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. wykonawcy przedstawili Zamawiającemu podczas kontroli realizacji umowy w dn. 24-26.10.2016 r. (notatka z dn. 07.11.2016 r.). Jako przyczynę wskazano błędy technologiczne oraz brak dotrzymania należytej jakości wykonania. Co więcej, wykonawca poinformował, że jako działanie naprawcze producent wykona wycięcie starego spawu oraz powtórne spawanie. Zaznaczono, że w przypadku egzemplarza nr 3 działanie to nie przyniosło spodziewanych efektów, gdyż ujawniło się powtórne pęknięcie w miejscu już naprawianym. Zgodnie z informacjami wykonawcy dopuszczalna była dwukrotna naprawa uszkodzenia ww. metodą, co powodowało konieczność wykonania nowego elementu. W celu umożliwienia wykonawcy kontynuacji Umowy, na jego wniosek, (pismo z dnia 18.11.2016 r.) Zamawiający wyraził zgodę na kolejną naprawę pęknięć spoin oraz zastosowanie nakładek wzmacniających (pismo z dnia 22.11.2016 r.). Pomimo takich działań naprawy nie przyniosły zamierzonego celu, nie usunęły wad wykonawczych i w ostateczności nie pozwoliły na odbiór sprzętu. Wobec powyższego stwierdzenie Odwołujących w odwołaniu dotyczące przedstawienia do odbioru, w dniu 30.11.2016 r., sprzętu kompleksowo wykonanego i umożliwiającego bezpieczną eksploatację jest bezpodstawne. Potwierdzeniem tego jest pismo wykonawcy z dnia 12.12.2016 r., w którym informuje on Zamawiającego: „Głównym powodem niedotrzymania terminu dostawy są usterki w postaci pęknięć spoin ramienia chwytnego wchodzącego w skład układacza przęsła mostu MS-20. Stwierdzona wada uniemożliwia dokonanie odbioru i przekazanie zestawów mostowych MS-20 do Użytkowników (Jednostek Wojskowych)”. W tym samym piśmie wykonawca poinformował również, że chciałby przekazać sprzęt niekompletny, przez odbiory częściowe wyłączające odbiór elementów w których stwierdzono usterki. Poinformował, że weryfikację przyczyn wystąpienia usterki zlecił niezależnemu podmiotowi i po ich ustaleniu zaproponuje sposób usunięcia wady i termin, a w przypadku jeżeli będzie to konieczne to dokona wymiany elementu na nowy. Zaproponował, że po usunięciu wady sprzęt oddany częściowo podlegałby odbiorowi całych zestawów z układaczami. Wskazanie przez Odwołującego opinii Politechniki Wrocławskiej, przesłanej do Zamawiającego za pismem 6.02.2017 r., jako potwierdzającej możliwość odbiorów i bezpiecznej eksploatacji wadliwych mostów MS-20, jest dużym nadużyciem, gdyż dotyczy ona analizy wytrzymałościowej ramienia chwytnego i potwierdza jedynie prawidłowość konstrukcji, jednak dotyczy ona elementu prawidłowo wykonanego i nie uwzględnią ona wadliwie wykonanych połączeń spawanych. O powyższym zastrzeżeniu Odwołujący dokładnie był poinformowany, gdyż przytoczył w piśmie przewodnim cytat z opinii (pkt 7 wniosków), w którym jest zastrzeżenie, że konstrukcja spełnia kryteria wytrzymałości doraźnej przy założeniu poprawnej technologii wykonania całego układacza mostu. Opinia ponadto w pkt. 5 wniosków zawiera stwierdzenie, że „Model obliczeniowy zakłada, że w stanie wyjściowym ustrój nośny jest wolny od naprężeń własnych (montażowych, spawalniczych). Jeśli uszkodzenia występują w innych miejscach niż przekroczenia naprężeń wskazane w raporcie, oznacza to, że prawdopodobnym powodem uszkodzenia konstrukcji jest technologia spawania wprowadzająca do konstrukcji naprężenia własne. Uszkodzenia mogą być spowodowane niezgodnościami spawalniczymi w spoinach”. Błędną kwalifikację Odwołującego wadliwych mostów jako umożliwiających bezpieczną eksploatację od dn. 30.11.2016 r. potwierdza fakt, że pierwsze rzetelne informacje wskazujące na przyczyny pękania spoin zostały przedstawione Zamawiającemu w dniach 24-25.01.2017 r. podczas kontroli realizacji Umowy (notatka z kontroli w dniach 24-25.01.2017 r. z dn. 03.03.2017 r.). Podczas spotkania wykonawcy nie byli w stanie przedstawić jednoznacznego stanowiska dotyczącego powodów występowania pęknięć spoin w konstrukcji mostu. Konsorcjanci wzajemnie obwiniali się za zaistniałą sytuację, ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. wskazywała, że winę za zaistniałą sytuację ponosił podmiot opracowujący dokumentację techniczną, tj. Wykonawca O, który temu zaprzeczał, opierając się na badaniach spoin wskazujących na wady wykonania. Ostatecznej odpowiedzi udzielił członek komisji roboczej, powołanej przez Odwołującego, pracującej nad określeniem powodów pękania spoin - przedstawiciel Politechniki Śląskiej prof. Andrzej Klimpel. Zgodnie z przekazaną Zamawiającemu „Oceną zdolności produkcyjnej firmy BUMARŁABĘDY S.A.” pękanie spoin pierwotnych oraz ponaprawczych wynika z błędów wykonawcy. Ponadto określono, że za jedną z przyczyn nieakceptowalnie niskiej jakości wykonania konstrukcji spawanych ramion chwytnych układacza mostu MS-20 należało uznać „Brak odpowiedniej organizacji kontroli jakości procesów spawania, a zwłaszcza brak systemu zapewnienia jakości wykonania konstrukcji mostu MS-20, opartego na wymaganiach norm europejskich i światowych, a szczególnie normy PN-EN 1090-2 oraz wymaganiach dobrej praktyki inżynierskiej. Konstrukcje spawane mostu MS-20 zostały przekazane Zleceniodawcy z niedopuszczalnymi wadami spawalniczymi wewnętrznymi i wewnętrznymi złączy spawanych, niespełniającymi wymagania poziomu jakości B, ustalonego przez Zleceniodawcę. Jest to dyskwalifikujące inspektorów jakości, ale również tak inżynierów spawalników, jak i spawaczy oraz inspektorów nadzoru Zleceniodawcy”. Potwierdzeniem braku utrzymania jakości produkcji na założonym poziomie jest Decyzja Nr 105-04/WDT/UTB/17 Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z dnia 12.01.2017 r. o zawieszeniu uprawnień ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. do wytwarzania urządzeń załadowczo-wyładowczych mostów wojskowych przeznaczonych dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (pismo z dnia 26.01.2017 r.). Ostatecznym potwierdzeniem niedostatecznej jakości wykonania, jako przyczyny pękania połączeń spawanych, jest załącznik nr 4 do pisma wykonawcy z 7 marca 2017 r. W treści notatki ze spotkania z dnia 21.02.2017 r., stanowiącej załącznik do ww. pisma, wprost wskazano, że połączenia spawane wykonane przez ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A. były złej jakości. W powyższym piśmie wykonawca informował, że po dokonaniu weryfikacji wyprodukowanych mostów stwierdzono, że naprawie podlega 100% (10 szt.) ramion głównych układaczy oraz ram naczep. W przypadku ramion chwytnych układaczy naprawa będzie dotyczyła 70% (7 szt.), natomiast 3 szt. muszą być wykonane od nowa ze względu na wcześniejsze wadliwie wykonane próby naprawy. Ze względu na zawieszone uprawnienia oraz brak odpowiednich zdolności produkcyjnych dotychczasowego wykonawcy ZM „BUMAR-ŁABĘDY” S.A., naprawę ram przyczep realizowano u Wykonawcy O, zaś produkcję nowych podzespołów zlecono w dniu 10.02.2017 r. Zakładowi Konstrukcji Spawanych Łabędy sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących opóźnień w realizacji umowy na dostawę mostów towarzyszących MS-20 ze względu na opóźnienia firmy Jelcz w dostawie ciągników siodłowych C-MS-20 oraz odpowiedzialności Zamawiającego za wskazanie podwykonawcy, należy wykazać, że konstrukcja Mostu MS-20 została opracowana w ramach pracy wdrożeniowej, której wykonawcą, a przez to autorem dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej Wykonawca O. Warunki kompletacji oraz dostosowania ciągników C-MS-20 (pojazdów Jelcz) ujęte zostały w dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej Mostu towarzyszącego na podwoziu samochodowym MS-20. Wskazane przez Odwołującego opóźnienie dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę JELCZ Sp. z o.o. jako główny powód opóźnień mostów MS-20 jest nieprawdziwy, gdyż na dzień wykonania umowy, tj. 30.11.2016 r., wykonawca był w posiadaniu wszystkich ciągników jednak nie posiadał ukończonych pozostałych elementów mostów, za które odpowiadał bezpośrednio, natomiast w tych, które były wyprodukowane przez niego, zostały stwierdzone pęknięcia i wady wykonawcze (notatka z kontroli w dniach 23-25.11.2016 r.). Co więcej, zgodnie z informacjami udzielonymi przez Odwołującego w dniu 20.04.2016 r. posiadał on dostarczony pierwszy ciągnik w celu adaptacji zestawu oraz do przeprowadzenia testów (notatka z kontroli w dniach 19-20.04.2016 r. z dnia 26.04.2016 r.), zaś w dniu 19.07.2016 r. Wykonawca O posiadał na swoim terenie 6 szt. przekazanych warunkowo ciągników C-MS-20 i prowadziła przy nich prace montażowe, co umożliwiało mu prowadzenie integracji i uruchomienia zestawów mostowych. O powyższych możliwościach, w przypadku zaistnienia sytuacji posiadania przez Odwołującego pozostałych elementów mostów, świadczy również fakt, że w dniu 18.08.2016 r. Wykonawca O zwrócił się do Zamawiającego o zgodę na zaprezentowanie na XXIV Międzynarodowym Salonie Przemysłu Obronnego w Kielcach kompletnego mostu MS-20, którą uzyskała. Ostateczny termin dostawy ciągników C-MS-20 przez firmę JELCZ sp. z o.o., w opinii Zamawiającego, nie miał wpływu na rozliczenie Umowy, gdyż posiadane przez wykonawcę wszystkie ramy naczep oraz ramiona główne i chwytne układaczy posiadały wady wykonawcze spoin, co uniemożliwiało ich odbiór i użytkowanie, a ponadto wymagało przeprowadzenia napraw. W zakresie twierdzeń Odwołującego o dochowaniu należytej staranności w jego wykonaniu oraz wysokiej złożoności i nowoczesności sprzętu należy wyjaśnić, że projekt mający na celu opracowanie konstrukcji Mostu towarzyszącego MS-20 został rozpoczęty w 2003 r. i realizowany na zlecenie Ministerstwa Obrony Narodowej w ramach prac rozwojowej i wdrożeniowej. Wykonawcą umów oraz autorem dokumentacji technicznej do produkcji seryjnej, opracowanej ostatecznie w 2012 r., był Wykonawca O. Konstrukcja mostu opiera się na wcześniejszych rozwiązaniach technicznych, które w związku z rozwojem technologii i możliwości wykonawczych rozszerzono o nowe funkcje, a także zastosowano w konstrukcji nowoczesne materiały, co pozwoliło na zwiększenie nośności przęsła. Upływ czasu od rozpoczęcia ww. projektu do zakończenia oraz okres do rozpoczęcia produkcji seryjnej spowodował upowszechnienie zastosowanych w nim technologii, przez co realizacja tego zadania, przy zastosowaniu podstawowych zasad kontroli produkcji, nie powinna przysparzać wykonawcy stwierdzonych problemów. W związku ze stwierdzonymi wadami mostów towarzyszących MS-20, a przez to opóźnieniami w wykonaniu umowy, Zamawiający obciążył wykonawcę karami za nienależyte jej wykonanie zgodnie postanowieniami § 12 ust. 1 pkt 2) przedmiotowej umowy. Ze względu na bardzo duże opóźnienia w realizacji umowy, sięgające od 201 do 330 dni, naliczane kary osiągnęły maksymalne wartości w wysokości 20% wartości brutto niewykonanej w terminie części umowy. W dniu 30.11.2018 r. wykonawcy wystąpili z pozwem do Sądu Okręgowego o miarkowanie naliczonych kar umownych o 90%, tj. do 2% wartości brutto niewykonanej w terminie części umowy. Należy uwzględnić, że złożony pozew dotyczy miarkowania kar za nienależyte wykonanie umowy. Do dnia sporządzenia odpowiedzi na odwołanie sprawa nie została rozstrzygnięta. Stanowisko wykonawcy o braku wpływu stwierdzonych podczas użytkowania wad i awarii na sposób wykonania umowy jest nie do końca właściwe, gdyż sposób oraz jakość realizacji umowy, oprócz wykonania i dostaw sprzętu, jest zależna również od zobowiązań serwisowych i gwarancyjnych. W przedmiotowej umowie w trakcie obowiązywania gwarancji Zamawiający, na dostarczone 10 egzemplarzy mostów MS-20, otrzymał 62 zgłoszenia reklamacyjne oraz stwierdzono wady ukryte we wszystkich siłownikach rozkładania przęseł. Twierdzenie wykonawcy, że żadne ze zgłoszeń nie dotyczyło działania kluczowych elementów mostów MS-20 jest nieprawdziwe i nieuprawnione, gdyż w co najmniej 27 zgłoszeniach 40 wykrytych usterek mogło mieć bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników oraz innych osób. Twierdzenie wykonawcy, że większość stwierdzonych wad miała małe znaczenie i była jedynie drobnymi usterkami wskazuje na sposób podejścia do realizacji napraw gwarancyjnych, które ze względu na brak obwarowań karami umownymi za nieterminową realizację były w większości przypadków przedłużane i realizowane niezgodnie z umową. Na wspomniane 62 zgłoszenia reklamacyjne w 25 przypadkach nastąpiło przekroczenie 28-dniowego terminu realizacji naprawy, liczonego od dnia zgłoszenia do odbioru (zgłoszenia z przekroczonym terminem naprawy zaznaczono w wykazie na żółto). Brak terminowej realizacji napraw dotyczył również wymiany elementów noszących znamiona wady wykonawczej (siłowniki rozkładania przęsła). Pomimo stwierdzenia przez wykonawcę wady w maju 2018 r. (pismo z dnia 18.05.2018 r.) do dnia 26.06.2020 r. (pismo z dnia 4.06.2020 r.) wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań, a Zamawiający nie posiada środków umożliwiających wymuszenie działań poza odstąpieniem od umowy i zwrotem wadliwego sprzętu. Potwierdzeniem nienależytego wykonania umowy oraz braku dochowania należytej staranności są stwierdzone w maju i czerwcu br. pęknięcia spawów w elementach odpowiadających za poziomowanie mostów. Dotychczas uszkodzenie to zostało stwierdzone w 40% dostarczonych egzemplarzy mostów. Ze względu na ocenę uszkodzenia przez Wojskowy Dozór Techniczny jako mającego wpływ na bezpieczeństwo eksploatacji oraz stanowiącego zagrożenie dla zdrowia i życia wydał on decyzje, posiadające rygor natychmiastowej wykonalności, wstrzymujące eksploatację mostów MS-20. Wskazywanie przez wykonawcę, że część ujawnionych wad dotyczyła ciągników dostarczonych przez JELCZ sp. z o.o. jest nieuprawnioną próbą zrzucenia z siebie odpowiedzialności, pomimo że od chwili otrzymania SIWZ posiadał wiedzę, że warunki gwarancji obejmowały wyroby i usługi nabyte od podwykonawców. Przywoływane ciągniki siodłowe nie były w umowie elementem wyodrębnionym i wchodziły w skład Mostowego Pojazdu Transportowego, dla którego jako kompletu zostały określone wymagania gwarancyjne. Powyższe działania Wykonawcy wskazują na brak dochowywania warunków zawartej umowy i umacnia ocenę Zamawiającego o jej nienależytym wykonaniu. b) Praca rozwojowa pt.: „Mobilny most składany MLC 70/110 do pokonywania średnich przeszkód wodnych i terenowych” kryptonim DAGLEZJA-S Praca realizowana była przez Wykonawcę O na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr IU/10/V1-21/DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/2007/2011 z dnia 4.06.2008 r.. Ostateczny termin wykonania umowy został określony na dzień 30.09.2013 r. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego dotyczącego zapisów umowy na realizację ww. pracy rozwojowej, w zakresie opustów za zwłokę w nieterminowej realizacji umowy, należy w pierwszej kolejności wziąć pod uwagę ówcześnie obowiązujące wewnątrzresortowe przepisy regulujące zawieranie umów. Dokumentem obowiązującym w chwili opracowania i zawarcia przedmiotowej umowy, tj. w 2008 r., była decyzja Nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Min. Obr. Nar. nr 14, poz. 179). Zgodnie z § 48 ww. decyzji: „[•••] 1. Zamawiający obowiązany jest określić w umowie kary za jej niewykonanie. 2. Oprócz kar, o których mowa w ust. 1, zamawiający może ustalić opusty, zmniejszające wartość umowy, za nieterminową jej realizację. 3. Opusty, o których mowa w ust. 2, należy określać w wysokości od 3 % do 10%. Należną kwotę opustu należy naliczać w wysokości, np. 0,1% lub 0,2 % z każdy dzień zwłoki od niezrealizowanej części umowy. Opust w wysokości 10% należy w szczególności stosować w postępowaniach, w których termin występuje jako kryterium oceny ofert lub termin realizacji zamówienia jest istotny dla zamawiającego (użytkownika UiSW). [...]”. Przedmiotowa regulacja prawna w szczególności wskazuje, że opust miał być wprowadzony w umowie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia jest szczególnie istotny dla Zamawiającego. Powyższa regulacja prawna znalazła odzwierciedlenie w § 15 łączącej strony umowy. Niezależnie od wewnątrzresortowych rozwiązań prawnych należy wskazać, że zakres odpowiedzialności Odwołującego z tytułu poniesionych opustów cenowych w umowach wiąże się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc w myśl art. 3531 Kc. Za niedotrzymanie terminów realizacji umowy Odwołujący przyjął na siebie odpowiedzialność kontraktową opisaną w § 15 umowy, tj. obowiązek opustu cenowego dla Zamawiającego. Warto zauważyć, że opust cenowy przysługiwał Zamawiającemu wyłącznie za niezrealizowaną w terminie część umowy, a zatem za nienależyte wykonanie zobowiązania. Na gruncie tej sprawy należy dodać, że Zamawiający nie został zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania, gdyż Odwołujący nie zachował terminu realizacji umowy, czyli dopuścił się zwłoki w spełnieniu świadczenia. Podnoszony przez Odwołującego argument, że opust nie stanowi odszkodowania, w ocenie Zamawiającego nie ma znaczenia z punktu widzenia powstania lub nie stanu nienależytego zobowiązania. Fakt braku realizacji umów w terminie określonym umową jest już stanem nienależytego wykonania umowy, a kwestia dochodzenia lub nie kar umownych jest tego konsekwencją. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że przyjęta konstrukcja opustu cenowego absolutnie nie może zostać uznana za nowację postanowień umowy. Jak już wcześniej zostało wykazane opust cenowy jest sankcją za nieterminową realizację jej zobowiązań. Gdyby strony umowy chciały dokonać nowacji jej postanowień, wynikałoby to wprost z jej treści. Wskazać należy, że przytoczone przez Odwołującego aneksy do umowy w zakresie zmiany terminu wykonania umowy, harmonogramu jej realizacji, płatności czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ostatecznym brzmieniu umowy określały termin jej wykonania na dzień 30.09.2013 r. Postanowienia zaś przedmiotowych porozumień zawierały jedynie zobowiązanie wykonawcy do wykonania pracy, po terminie jej wykonania, tj. 30.09.2013 r., do określonego dnia. Jednocześnie w porozumieniach wprost wskazano, że wykonawca zobowiązany był przekazać jej wyniki Zamawiającemu, na zasadach określonych w § 12 umowy z zastrzeżeniem terminów określonych w Harmonogramie. Dodatkowo, zobowiązanie Zamawiającego dotyczyło opłacenia wyników pracy z zastosowaniem opustów cenowych wynikających z powstałych opóźnień. Ujęte w porozumieniach zapisy świadczą o braku woli stron w zakresie zmiany terminu wykonania pracy określonego w umowie. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w przytaczanym przez Odwołującego Protokole odbioru Etapu III - końcowego z dnia 3.08.2018 r. (zał. 26), w którym, w części V. „Ocena wyników wykonanego zadania”, w pkt. 3 określono, że „Wyniki Etapu III pod względem terminowym nie są zgodne z postanowieniami umowy”. Ponadto, o nieterminowej realizacji umowy jest mowa w części IX protokołu, w której określono zwłokę w realizacji Etapu na 1764 dni. Oprócz w ww. protokole o nieterminowej realizacji umowy świadczą pozostałe protokoły odbioru poszczególnych zadań tej umowy w zakresie: zadania Ild (zwłoka 1658 dni, zał. 27), zadania Ilc (zwłoka 1336 dni), zadania Ilb (zwłoka 9 dni), zadanie Ii (zwłoka 827 dni,), zadania Ig (zwłoka 115 dni), zadania Id (zwłoka 71 dni). Poprawność naliczenia powyższych opóźnień oraz właściwe naliczenie opustów zostało potwierdzone przez przedstawiciela wykonawcy przez złożenie podpisu pod każdym z protokołów odbioru. W związku z przeprowadzoną analizą uznano, że przekroczenie terminu realizacji umowy o 1764 dni nie może być uznane jako incydentalne i nie mające znaczenia (okres realizacji umowy, określony w umowie, wynosił poniżej 1600 dni). W świetle przedstawionej powyżej argumentacji oraz załączonych dowodów trudno jest uznać, przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu usługi, jako dające rękojmię należytej realizacji zamówienia. 2. Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 Pzp Przywołana przez Odwołującego zasada proporcjonalności opisana w art. 22 ust. 1a Pzp dotyczy określenia udziału warunków w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący formułując zarzut podnosi, że oceniając spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności. Odwołujący wskazał na okoliczność spełnienia warunku umowy o wartości 100 razy większej od wymaganej przez Zamawiającego, a Zamawiający uznał, że ich wykonanie po terminie skutkuje brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zarzut ten również nie jest do końca zrozumiały. Jeżeli bowiem w istocie Odwołujący kwestionuje określenie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (na co wskazuje powołane orzecznictwo), poprzez określenie zbyt niskich wartości umów, to oznacza, że zarzut Odwołującego sprowadza się de facto do treści ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 225-552938 z dnia 21.11.2019 r. Ustawodawca w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp przewidział możliwość wniesienia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu, jeżeli więc Odwołujący kwestionuje warunki wskazane w ogłoszeniu, to chwila publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi rozpoczęcie biegu terminu określonego na wniesienie odwołania co do treści tego ogłoszenia. Już w ówczesnej sytuacji faktycznej interes prawny Odwołującego mógł być przez niego uznany za potencjalnie zagrożony, a sam ten fakt stanowi przesłankę do wniesienia odwołania. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, powyższy zarzut należy potraktować jako spóźniony. Jeżeli natomiast Odwołujący upatruje naruszenia zasady proporcjonalności w tym, że Zamawiający dokonał oceny warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią ogłoszenia traktując umowę jako całość, a nie wybierając z tej umowy jej części (wykonane należycie i o wartości przekraczającej 1 mln z), to również zarzut ten nie może się ostać. W pierwszej kolejności należy podnieść, że zasada proporcjonalności nie daje Zamawiającemu możliwości zmiany sposobu dokonywania oceny. Zgodnie z postanowieniami Sekcji III.2.3) ogłoszenia w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, tj. zdolności technicznej, Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku należało złożyć wykaz wykonanych usług, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że zostały wykonane należycie. Dowodami mogły być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonana, a jeżeli z uzasadnionych o obiektywnym charakterze wykonawca nie był w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Zamawiający mógł dokonywać oceny zgodnie z postawionymi warunkami. Ponadto Zamawiający jest zainteresowany należytym wykonaniem całości umowy, a nie jej poszczególnych fragmentów. Nawet w razie nieprawidłowego wykonania części umowy przez wykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem całości umowy. Wykazanie się przez wykonawcę należycie wykonanymi umowami daje Zamawiającemu rękojmię, że zamówienie na jego rzecz również zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Niezależnie od powyższego należy podnieść, że to wykonawca ze swojego portfolio wykonanych umów, wybiera i przedstawia Zamawiającemu te wykonane umowy, które pozwolą na jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców Z uwagi na brak argumentacji ze strony Odwołującego, w jakim zakresie doszło do naruszenia powyższej zasady, Zamawiający nie ma możliwości odniesienia się do zarzutu. Niemniej jednak, w ocenie Zamawiającego, Postępowanie prowadzone jest zgodnie z regulacjami prawnymi określonymi w Pzp oraz w pełnym poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wskazanych poniżej dokumentów (zestawienie uwzględnia dokumenty inne niż załączone do odwołania): 1. Informacja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania - dowód 24; 2. Pismo 33 RPW ws. stwierdzenia pęknięć spoin z 6 grudnia 2016 r. - dowód 25; 3. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 z 28 października 2016 r. - dowód 26; 4. Pismo z 17 listopada 2016 r. ws. akceptacji wniosku o odstępstwo dotyczące naprawy ramienia chwytnego układacza w ramach Umowy nr 1 - dowód 27; 5. Pismo z 22 listopada 2016 r. zaakceptowanym wnioskiem o odstępstwo - dowód 28; 6. Pismo z 6 lutego 2017 r. ws. naprawy i analizy wytrzymałościowej - dowód 29; 7. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 z 24 lutego 2017 r. z załącznikiem w postaci dokumentu pn.: „Ocena zdolności produkcyjnej firmy „BUMAR-ŁABĘDY” - dowody 30; 8. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 12 stycznia 2017 r. dowód 31; 9. Notatka ze spotkania w sprawie realizacji Umowy nr 1 z 21 lutego 2017 r. dowód 32; 10. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 z 29 listopada 2016 r. - dowód 33; 11. Notatka z kontroli realizacji Umowy nr 1 i 2 - dowód 34; 12. Pismo ws. posiadanych ciągników siodłowych z 19 lipca 2016 r. dowód 35; 13. Pismo ws. pokazów MS-20 na MSPO z 18 sierpnia 2016 r. - dowód 36; 14. Zestawienia zgłaszanych wad „Reklamacje MS-20” za okres od 4 października 2017 r. do 18 listopada 2019 r. - dowód 37; 15. Pismo z 18 maja 2018 r. ws. wad powierzchni tłoczysk - dowód 38; 16. Pismo z 4 czerwca 2020 r. o kontynuacji napraw wadliwych siłowników - dowód 39; 17. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 18 czerwca 2020 r. o wstrzymaniu eksploatacji MS-20 w 3 BDM - dowód 40; 18. Decyzja Szefa Wojskowego Dozoru Technicznego z 13 maja 2020 r. o wstrzymaniu eksploatacji MS-20 w 1 PSB - dowód 41; 19. Protokoły odbiorów zadań IId, IIc, IIb, Ii, Ig oraz Id realizowanych w ramach Umowy nr 2 - dowody 41. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - H. C.-Poznań S.A. z siedzibą w Poznaniu, WB Electronics S.A. z siedzibą w Ożarowie, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W zgłoszonym przystąpieniu Przystępujący przedstawił następujące stanowisko. Analizy zarzutów Odwołującego nie można dokonać w oderwaniu od treści ogłoszenia, w tym również pozostałych jego postanowień. Zgodnie z Sekcją IV. 1.2) pkt 4 ogłoszenia, do składania ofert wstępnych zaproszonych zostanie 3 (trzech) wykonawców o najwyższej sumarycznej wartości brutto usług wykonanych bezpośrednio przez wykonawcę, wykazanych w wykazie wykonanych usług. Oznacza to, że każdy z wykonawców przystępujących do ubiegania się o udzielenie zamówienia, chcąc przejść do kolejnego etapu Postępowania był zdeterminowany do wykazania takich usług, które cechowała najwyższa wartość. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący przedstawił w wykazie takie usługi, które spełniały kryteria wskazane w ogłoszeniu, a wobec których nie istniały by żadne wątpliwości co do ich należytego wykonania. Z uwagi na niewielką liczbę wykonawców, bez względu na wartość usług objętych wykazem, Zamawiający nie będzie prowadził klasyfikacji w zakresie ograniczenia liczby wykonawców. Skoro mimo to Odwołujący posłużył się wątpliwymi pod względem należytego wykonania usługami, którymi chciał dowieść posiadania zdolności technicznych to musiał się liczyć z ryzykiem z tym związanym, w szczególności, że istniał spór sądowy pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym w zakresie realizacji usług objętych wykazem. Oczywistym było, że Zamawiający zakwestionuje zdolność techniczną Odwołującego, która została oparta o usługi, co do których trwał spór sądowy, w którym zakwestionowano należyte wykonanie owych usług. Odwołujący mógł więc w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazać inne dowody i powołać się na inne usługi, niemniej jednak nie uczynił tego, dlatego też twierdzenie, że to Zamawiający dopuścił się czynności sprzecznej z prawem jest nieuprawnione. Gdyby Odwołujący w wykazie powołał usługi świadczone na rzecz innego podmiotu niż Zamawiający, to w ramach procedury określonej w sekcji III.2.3) pkt 4 Ogłoszenia, Zamawiający zwróciłby się do takiego zamawiającego o udzielenie informacji czy usługa została wykonana należycie. Gdyby ten zamawiający przedstawił okoliczności całej sprawy i stwierdziłby, że w jego ocenie usługa nie została wykonana należycie, to w zasadzie Zamawiający zobowiązany byłby do wykluczenia takiego wykonawcy, ponieważ w zasadzie Pzp, ani ogłoszenie nie przewiduje możliwości weryfikacji stanowiska takiego innego zamawiającego. Zaś wobec faktu, że z żadnych dokumentów złożonych przez Odwołującego nie wynika wprost, że usługi zostały wykonane w sposób prawidłowy, to w aktach sprawy nie byłoby nawet dowodów pozwalających twierdzić, że usługi były jednak wykonane należycie. Co więcej, to ocena podmiotu, na rzecz którego wykonane były usługi objęte wykazem jest bardziej obiektywna, ponieważ nie ma on żadnego interesu w tym, aby przedstawić nieprawdziwe informacje. Ocena sposobu wykonania usług przedstawiona przez wykonawcę, który ma interes w tym, aby pozyskać zamówienie będzie zawsze subiektywna i ukierunkowana na cel, jakim jest pozyskanie zamówienia. Wydawać by się mogło, że w sytuacji tożsamości stron postępowania ze stronami umowy świadczenia usług przywołanych w wykazie sytuacja jest analogiczna. Tymczasem Odwołujący de facto ma na celu przeprowadzenie ponownie oceny stanu wykonania zupełnie innego postępowania. W ocenie Przystępującego ogniskową przedmiotowej sprawy powinno być jedynie badanie, czy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu - posiadania zdolności technicznych przez wykonanie usług o określonych kryteriach i czy w związku z dokumentami złożonymi przez Odwołującego Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami pzp. Postępowanie nie powinno w ogóle skupiać się na szczegółach wykonania tej usługi. Co istotne, Zamawiający ma pełną znajomość wszelkich aspektów sposobu realizacji usług objętych wykazem, więc tym bardziej jego ocena ich należytego wykonania jest obiektywna i pełna. Sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu określenia warunków udziału w Postępowaniu, a jedynie wywodzi, że zasada proporcjonalności powinna być również rozciągnięta na etap oceny przez Zamawiającego spełnienia tych warunków. Nie można zapominać o tym, że zamówienia nie są udzielane w interesie wykonawcy, a w interesie Zamawiającego i wykonywane są w celach służących nie tylko Zamawiającemu, ale i szerszemu ogółowi z uwagi na specyfikę podmiotów objętych obowiązkiem stosowania przepisów Pzp. W tej sprawie zamówienie ma zostać udzielone w celu obronności i bezpieczeństwa państwa, który to powinien być celem nadrzędnym. Waga interesu Odwołującego i Zamawiającego jest nieporównywalna. Już z dowodów załączonych przez Odwołującego do odwołania można wywieść, że usługi objęte wykazem nie zostały wykonane w sposób należyty. Co więcej, z żadnego dowodu załączonego przez Odwołującego nie można nawet próbować wyprowadzić wniosku, że usługi zostały należycie zrealizowane. Załączone dowody co najwyżej potwierdzają fakt wykonania i rozliczenia usługi (np. protokoły przekazania, faktury VAT), która nie poruszają w żaden sposób kwestii prawidłowości usług. Na gruncie usługi realizowanej w oparciu o Umowę nr IU/194Nl67/ZO/PO/DOS/SS/2014/268, na podstawie dowodów załączonych przez Odwołującego, można stwierdzić, że: a) Umowa ta została zawarta w dniu 4 marca 2015 r., zaś pierwotny termin jej wykonania został ustalony na dzień 30 listopada 2016 r. (§ 3 ust 1 umowy), co oznacza, że Odwołujący miał prawie 19 miesięcy na jej realizację. Co więcej, okres realizacji umowy został wskazany przez Odwołującego w ramach postępowania przetargowego, który wskazał, że jest to okres minimalny niezbędny do wykonania zobowiązań umownych; b) Kary umowne zostały przewidziane za niewykonanie lub nienależyte wykonanie, które to strony rozumiały jako: odstąpienie od umowy lub niedotrzymanie terminu wykonania umowy (§ 12 ust 1 umowy). Zgodnie z zasadą swobody umów strony mogły określić jakie stany będą kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy. Skoro wykonawca znał i akceptował wzór umowy, to musiał się liczyć z tym, że opóźnienie w terminowej realizacji będzie przez zamawiającego kwalifikowane jako nienależyte wykonanie umowy, a w konsekwencji naliczone zostaną kary umowne; c) W § 14 Umowy, wykonawca przyjął na siebie odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców, wobec powyższego nie może się zwolnić z odpowiedzialności tylko z tego tytułu, że do powstania opóźnień przyczynił się JELCZ sp. z o.o. Ponadto, sam Wykonawca jeszcze w marcu 2016 r. twierdził, że opóźnienie wygenerowane przez JELCZ sp. z o.o. uda się zniwelować. Co więcej, z treści odpowiedzi na pozew wynika, że pojazdy były w posiadaniu wykonawcy na długo przed terminem wykonania umowy; d) Już z treści protokołu przyjęcia wynika, że w trakcie przejmowania elementów pojawiły się uwagi; e) Faktury, ani protokoły przyjęcia załączone do odwołania nie mogą stanowić dowodu na należyte wykonanie usługi, albowiem nie wynika z nich fakt należytego wykonania. Z dokumentów tych co najwyżej można wyprowadzić wniosek, że elementy wskazane w protokole zostały odebrane a odpowiednia część wynagrodzenia została zafakturowana; f) Za dowód należytego wykonania umowy nie można uznać również Raportu serii Sprawozdania nr SPR 10/2017 autorstwa E. R., A. I. oraz M. W. z Politechniki Wrocławskiej, który to dotyczył jednego z elementów umowy (ramienia chwytnego układacza mostu MS-20), a co więcej już z tej opinii wynikał że wystąpiły wady konstrukcyjne, a nadto opinia nie jest miarodajna, gdyż analiza była wykonywana w oparciu o model obliczeniowy niepozwalający na pozyskanie kompleksowej wiedzy (str. 18 Raportu). Z wniosków Raportu jednoznacznie wynika, że będą pojawiać się odkształcenia plastyczne oraz że konieczne jest przeprowadzenie analizy pod kątem obecności pęknięć, które mogą powodować uszkodzenia konstrukcji; g) sam Odwołujący przyznał w piśmie z dnia 12 grudnia 2016 r. (czyli już po upływie pierwotnego terminu realizacji umowy), że ujawniły się problemy dotyczące realizacji umowy polegające na wystąpieniu usterek w postaci pęknięć spoin ramienia chwytnego wchodzącego w skład układacza przęsła mostu MS-20 i że wada ta uniemożliwia dokonanie odbioru i przekazanie zestawów mostowych do użytkowników oraz że nie ma możliwości niezwłocznego usunięcia uszkodzeń. Układacz jest kluczową częścią całej konstrukcji mostu, gdyż w razie jego wadliwości nie będzie możliwe rozłożenie, czy złożenie mostu MS-20, co oznacza, że cała konstrukcja nie jest zdatna do umówionego użytku, a tym samym jej odbiór jest niemożliwy; h) W piśmie z dnia 30 stycznia 2017 r. wykonawca przyznał, że zdiagnozowano szereg pęknięć złącz spawalniczych, jak również nieprawidłowości w konstrukcji spawanej ramy naczepy, Już po terminie wykonania umowy, a przed wydaniem przedmiotu umowy wykonawca podjął decyzję o naprawie wszystkich wykonanych układaczy. Mimo 2-miesięcznego opóźnienia wykonawca dopiero opracowywał metodę naprawy wad konstrukcyjnych; i) Już w lipcu 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawcę, że mimo 7-miesięcznego opóźnienia otrzymał tylko część zamówionych mostów, które mimo iż są nowe noszą znamiona naprawy, a także że poniósł szkodę wynikającą z braku możliwości odbycia szkolenia oraz współdziałania pododdziałów SZ RP, co jest szczególnie istotne biorąc pod uwagę sytuację geopolityczną. Co więcej, w związku z ujawnionymi wadami konstrukcyjnymi istnieje zwiększone ryzyko ujawnienia się ich w trakcie użytkowania, zaś wobec wydłużonego procesu napraw (wobec błędu konstrukcyjnego) tych błędów nie będzie możliwa normalna eksploatacja. Oznacza to, że przyczyną opóźnienia było nieprawidłowe wykonanie usług, wada konstrukcyjna, brak przeprowadzenia szkolenia, które było częścią zamówienia. Na skutek opóźnienia zagrożone zostało bezpieczeństwo państwa, ponieważ wojska lądowe utraciły możliwość korzystania z zamówionego sprzętu wojskowego i stan ten utrzymuje się do dzisiaj i to nie tylko z powodu opóźnienia, ale również awaryjności mostów i ich podzespołów; j) Podstawą wykonania umowy była dokumentacja techniczna do produkcji seryjnej opracowana przez Wykonawcę O w ramach realizacji innego zadania; k) W toku realizacji umowy wyszły na jaw liczne nieprofesjonalne zachowania, w szczególności nawet ekspert powołany przez wykonawców stwierdził, że wady wykonawcze spowodowane są „nieakceptowalnie niską jakością wykonania konstrukcji spawanych wynikłej z braku dochowania staranności przy pracach spawalniczych, niewłaściwym opracowaniem warunków technologicznych spawania oraz oprzyrządowania spawalniczego, brakiem zapewnienia odpowiedniej organizacji kontroli jakości procesów spawania, brakiem odpowiednich umiejętności oraz doświadczenia załogi”; l) Ze stanowiska Odwołującego wynika, że do opóźnienia w realizacji umowy doszło jedynie z powodu opóźnień wygenerowanych przez podwykonawcę narzuconego przez Zamawiającego (Jelcz sp. z o.o.), co jednak mija się z prawdą. Ten warunek SIWZ wynikał z dokumentacji technicznej sporządzonej przez wykonawcę. Zatem to sam wykonawca w ramach prac wdrożeniowych przewidział możliwość realizacji umowy wyłącznie przy wykorzystaniu pojazdów typu JELCZ a co za tym idzie próba przerzucenia odpowiedzialności na Zamawiającego za powstałe opóźnienia nie znajduje jakiegokolwiek oparcia w rzeczywistości; m) Przedmiot usług cechuje się dużą awaryjnością, wobec czego nie można mówić o należytym wykonaniu umowy również na tym polu. Z uwagi na przedstawione powyżej okoliczności, wykazane dokumentami załączonymi do odwołania stwierdzić należy, że twierdzenie Odwołującego, że: a) zamawiający dokonał odbioru przedmiotu umowy bez zastrzeżeń; b) przyczyną odmowy odbioru były jedynie wysokie wymagania odbioru wojskowego; c) wyłącznie odpowiedzialnym za opóźnienie był podwykonawca - Jelcz sp. z o.o.; d) poprawność konstrukcji pojazdów została potwierdzona opinią Politechniki Wrocławskiej nie znajdują odzwierciedlenia w załączonej dokumentacji, wobec czego należy je uznać za bezpodstawne. Na gruncie usługi realizowanej w oparciu o Umowę o realizację pracy rozwojowej NR DPZ/U/2/ZDW/R/1.4.4/20071544, na podstawie dowodów załączonych przez Odwołującego, można stwierdzić, że: a) Umowa została zawarta w dniu 4 czerwca 2008 r., a termin jej realizacji został pierwotnie ustalony na dzień 30 listopada 2012 r. (§ 3), co oznacza, że sama umowa zakładała ponad 4 letni okres jej realizacji. Strony zgodnie zmieniły aneksem termin na dzień 30 września 2013 r.; b) Zawarto kilka porozumień, w których wykonawca zobowiązał się do wykonania umowy we wskazanym przez siebie terminie. Ostatni termin wskazany przez wykonawcę przypadał na dzień 30 marca 2018 r.; c) Odbioru końcowego dokonano w dniach 2-3 sierpnia 2018 r., czyli prawie 6 lat po terminie pierwotnie określonym w umowie i z blisko 5-miesięcznym opóźnieniem w stosunku do terminu określonego ostatnim porozumieniem; d) W trakcie odbioru końcowego, komisja odbiorowa ustaliła, że ze względu na błędy merytoryczne, formę oraz brak wymaganej części, zamawiający zwrócił wykonawcy dokumentację eksploatacyjną do poprawy dwukrotnie. Z treści protokołu w sposób jednoznaczny wynika, że pod względem terminowym umowa nie została wykonana zgodnie z postanowieniami umowy, a z uwagi na zwłokę zastosowanie znalazł § 15 umowy obniżający wynagrodzenie należne wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że zawarte porozumienia nie zmieniały terminu określonego umową, a jedynie stanowiły wyraz deklaracji wykonawcy w jakim terminie wykonawca zobowiązuje się wykonać swoje zobowiązania. Co więcej, deklaracja ta była zmieniana pięciokrotnie, ponieważ wykonawca nie dotrzymał żadnego wskazanego przez siebie terminu. Już chociażby ten fakt pozwala wątpić w należytą staranność wykonawcy i jego profesjonalizm. Postanowienia regulujące opust cenowy są oparte na konstrukcji zbliżonej do kary umownej. Jedyna różnica między opustem, a karą umowną wyraża się w aspekcie podatkowym. Od kar umownych nie nalicza się VAT, a mimo potrącenia kar z wynagrodzenia od wartości wynagrodzenia należy uiścić VAT w pełnej wysokości. Natomiast opust powoduje obniżenie wynagrodzenia, a tym samym zmienia się wysokość podstawy do obliczenia wysokości podatku VAT. Oznacza to, że Zamawiający uzyskuje pewną korzyść wyrażającą się w tym, że ma mniejszy VAT do zapłaty w razie zastosowania opustu. Natomiast nie sposób się zgodzić z twierdzeniem, że konstrukcja § 15 Umowy oznacza odnowienie zobowiązania z nowym terminem. Z literalnej wykładni § 15 wynika, że opust cenowy jest sankcją za nienależyte wykonanie w postaci zwłoki w realizacji zobowiązań umownych. To, że umowa przewidywała opust cenowy, a nie karę umowną za zwłokę w realizacji zobowiązań, w żadnej mierze nie oznacza, że Zamawiający nie traktuje zwłoki jako nienależytego wykonanie umowy. Umowa jedynie przewidywała inne niż kara umowna konsekwencje zwłoki, które de facto z punktu widzenia wykonawcy odnosiły ten sam skutek co kara umowna potrącona z wynagrodzenia wykonawcy. To, że opust cenowy nie stanowi surogatu odszkodowania nie ma żadnego znaczenia dla stwierdzenia czy wystąpił stan nienależytego wykonania umowy. Nawet gdyby zamawiający odstąpił od dochodzenia jakichkolwiek roszczeń względem wykonawcy nie oznaczałoby to, że stan nienależytego wykonania umowy nie wystąpił. Należy jednoznacznie rozróżnić dwie płaszczyzny - wystąpienia stanu nienależytego wykonania umowy oraz uprawnień przysługujących stronom w związku z wystąpieniem tego stanu. Instytucja kary umownej czy odszkodowania nie wykluczają możliwości zastosowania innych konstrukcji prawnych wprowadzonych do umowy na mocy swobody kontraktowej stron. Z § 15 Umowy nie wynika, aby fakt zastosowania opustu cenowego wpływał na zmianę terminu wykonania umowy, a tym bardziej, że wolą stron jest dokonanie nowacji jej postanowień. Gdyby wolą stron było odnowienie zobowiązania przy zmianie wysokości wynagrodzenia i terminu jej realizacji to wynikałoby to w sposób jednoznaczny z jej postanowień. Tymczasem opust cenowy jest powiązany ze stanem zwłoki, która jest właśnie przejawem nienależytego wykonania umowy. Co więcej, twierdzenie, że umowa została wykonana w terminie w sytuacji, gdy wykonawca wielokrotnie zmieniał zadeklarowany (opóźniony) termin realizacji umowy i żadnego z nich nie dotrzymał jest co najmniej niepoważne i pozbawione podstaw prawnych i faktycznych. Zmiana terminu zobowiązania nastąpiła jedynie w aneksie nr 1/2009 termin przesunięto na dzień 30.09.2013 r. Potwierdziły to również same strony w protokole odbioru końcowego z sierpnia 2018 r., wskazując, w pkt IX ust. 1 protokołu, że umowa miała zostać wykonana do dnia 30.09.2013 r., lecz wystąpiła zwłoka wynosząca 1764 dni. Protokół ten został zaakceptowany i podpisany przez wykonawcę, wobec czego prezentowanie w odwołaniu twierdzeń przeciwnych do tego, co Odwołujący sam przyznał i co w sposób jednoznaczny wynika z załączonych do odwołania dokumentów jest nieuzasadnione. Podsumowując powyższe uznać należy, że z dowodów złożonych przez Odwołującego w toku Postępowania nie można wywieść jednoznacznego wniosku, że usługi objęte wykazem zostały wykonane należycie, co w konsekwencji oznacza, że Odwołujący nie posiada zdolności technicznej, albowiem warunki określone w Ogłoszeniu nie zostały spełnione. W oparciu o dokumenty przedstawione w toku postępowania można powziąć zasadną wątpliwość co do tego, czy usługi objęte wykazem zostały wykonane należycie, zwłaszcza, że między stronami umów objętych wykazem toczy się spór sądowy w zakresie miarkowania kar umownych. Ten fakt pozwala stwierdzić, że istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że Odwołujący nie daje rękojmi należytego wykonania umowy, co z kolei oznacza, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego na podstawie art. 131 e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto, podkreślenia wymaga, że nawet w treści odwołania Odwołujący nie próbuje twierdzić, że rzeczywiście wykazał fakt posiadania zdolności technicznej, a jedynie podnosi twierdzenie natury prawnej (a nie faktycznej), że opóźnienie nie mieści się w ramach nienależytego wykonania umowy. Zupełnie niezrozumiałym jest zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, który to stanowi, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Warunki określone w sekcji III.2.3) Ogłoszenia dotyczyły właśnie zdolności technicznej. Również z treści odwołania nie wynika na czym miałoby polegać ewentualne naruszenie powołanych przepisów. Odwołujący nie wyjaśnia również na czym polega naruszenie art. 22 ust 1a Pzp, który stanowi, że warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, zamawiający określa w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący nie podniósł w odwołaniu żadnego twierdzenia dotyczącego niewłaściwego określenia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, nawet gdyby Odwołujący twierdził inaczej, to odwołanie w tym zakresie winno zostać wniesione po opublikowaniu ogłoszenia, a nie dopiero po wykluczeniu wykonawców. W ocenie Odwołującego kluczowe jest w zasadzie jedynie to, że usługi wskazane w wykazie znacznie przewyższały wartość określoną w sekcji III. 2.3) pkt 1 Ogłoszenia. W ocenie Odwołującego, wykonawca, który wykonał usługi o dużo większej wartości, powinien móc się powołać na to, że wykonał jedynie część (nawet nieznaczną) takiej umowy. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne jest wykonania całej umowy, a nie np. 30%. Nawet w razie prawidłowego wykonania części umowy przez wykonawcę, mamy do czynienia z nienależytym wykonaniem całości umowy. Tym się nota bene różni nienależyte wykonanie umowy od niewykonania umowy, że jeżeli chociażby część umowy została wykonana prawidłowo, to nadal umowa jako całość jest wykonana nienależycie. Skoro dany wykonawca potrafi wykonać należycie tylko część umowy, to jej wartość pozostaje bez znaczenia. Posiadanie zdolności technicznej odnosi się do możliwości wykonania całości umowy, a nie jedynie jej części. To, że dany wykonawca wykonał część umowy o znacznej wartości nie oznacza jednoznacznie, że należycie wykona całość zobowiązań wynikających z umowy o mniejszej wartości. W interesie Zamawiającego jest udzielenie zamówienia takiemu wykonawcy, który daje rękojmie należytego wykonania umowy w 100%, a nie jedynie częściowo. To wykonawca dokonuje wyboru w jaki sposób i poprzez jakie usługi będzie wykazywał posiadanie zdolności technicznej, więc to na nim spoczywa ciężar i ryzyko powołania się na takie usługi, które pozwolą na jednoznaczne stwierdzenie, że dany wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami oraz dokumentów załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Odnosząc się do załączników do odwołania, których treść objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do kwestii spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie zauważyć należy, że Zamawiający przedstawił w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie Umowę nr 1, nie obejmując jej treści tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto w samej odpowiedzi na odwołanie omawiał dokumenty zastrzeżone przez Odwołującego. Stąd, w zakresie w jakim było to niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy, Izba odniosła się w uzasadnieniu wyroku do nieskutecznie utajnionych załączników do odwołania. Na podstawie materiału dowodowego skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu (treść niesporna) Odwołujący wskazał w wykazie wykonanych usług na realizację na rzecz Zamawiającego zamówień objętych Umową nr 1 i 2 (dalej łącznie „Umowy”), zaznaczając przy tym, że umowy te zostały zrealizowane po upływie określonych w nich terminach, co - w ocenie Odwołującego - nie oznacza ich nienależytego wykonania (dowód 1). Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że usługi zrealizowane na podstawie ww. umów nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zostały wykonane nienależycie, tj. z opóźnieniem wynoszącym, odpowiednio, 330 i 1764 dni (dowód 2). W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedstawił wykaz, w którym ponownie ujął usługi zrealizowane na podstawie Umowy nr 1 i 2 i podtrzymał argumentację, zgodnie z którą wykonanie umowy z przekroczeniem terminu nie stanowi o nienależytym wykonaniu wynikającego z niej zobowiązania (dowód 3). Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w powołaniu na argumenty przedstawione następnie w streszczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie (dowód 24). W zakresie stanu faktycznego związanego z realizacją Umów Izba podziela wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i poparte załączonymi do niej dowodami stanowisko Zamawiającego, odnosząc się poniżej jedynie do wskazywanych przez Odwołującego okoliczności przeciwnych i mających je potwierdzać dowodów. Przede wszystkim Odwołujący błędnie wskazywał, w odniesieniu do Umowy nr 1, że w terminie umownym (tj. do dnia 30 listopada 2016 r.) wykonawcy przedstawiono Zamawiającemu egzemplarze mostów w pełnym ukompletowaniu. Po pierwsze - wniosku takiego nie sposób wyprowadzić z dowodów 5, w których widnieją daty odbiorów przypadające na 2017 r. Po drugie - pismo Wykonawcy O z 12 grudnia 2016 r., przedstawione w ramach dowodów 7, stanowi potwierdzenie stanowiska Zamawiającego, że do pierwszego odbioru obejmującego 4 zestawy mostowe MS-20 miało dojść 5 grudnia 2016 r., niemniej jednak z uwagi na ujawnione wady do odbioru ostatecznie nie doszło. Odnosząc się kolejno do twierdzenia o odpowiedzialności podwykonawcy Jelcz sp. z o.o. za powstałe opóźnienia należało przede wszystkim stwierdzić, że zgodnie z § 14 Umowy nr 1 Wykonawca O przyjął na siebie odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców. W konsekwencji, w kontekście dowodów 10, niezrozumiałe było poprzestawanie na wyznaczaniu temu podwykonawcy kolejnych terminów dostaw ciągników bez konsekwencji np. w postaci naliczania kar umownych, przewidzianych w § 11 umowy z podwykonawcą (dowód 9). Wreszcie nie polegało na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby ujawnione w toku eksploatacji wady mostów MS-20 miały charakter drobnych usterek. Odwołujący nie przedstawił pełnej listy zgłoszeń reklamacyjnych (dowód 20), a ponadto w odwołaniu selektywnie przedstawił sygnalizowane mu wady. W tym zakresie Izba dała wiarę zestawieniu przedstawionemu przez Zamawiającego (dowód 37) i twierdzeniom o istotności niektórych wad, na co Zamawiający przedstawił stosowne dowody (dowody 38-39). Zaprzeczeniem stanowiska Odwołującego są również dowody 40-41 wskazujące na wstrzymanie eksploatacji 2 zestawów mostów. W konsekwencji przedstawionych powyżej ustaleń Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, że za należyte wykonanie zamówienia publicznego Izba poczytuje spełnienie świadczenia wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób odpowiadający treści łączącego strony stosunku obligacyjnego, tak co do jakości świadczenia, jak i co do terminu jego spełnienia. Można przy tym zgodzić się z ogólnymi stwierdzeniami Odwołującego, że nie każde odstępstwo od określonego w umowie terminu jej realizacji stanowić będzie przejaw nienależytego wykonania zobowiązania oraz, że stwierdzenie tej okoliczności wymaga analizy konkretnego stanu faktycznego, niemniej jednak, w tej sprawie, ustalone okoliczności dotyczące realizacji Umów nie prowadzą do wniosku, że związane z tym uchybienia były - jak chciał tego Odwołujący - nieznaczne, czy incydentalne. Jakkolwiek Odwołujący wykonał na rzecz Zamawiającego oba zamówienia, na których należyte wykonanie się powoływał, to jednak każda z umów wykonana została ze znacznym przekroczeniem terminów, a ponadto świadczenie objęte Umową nr 1 od początku nosiło znamiona wadliwości. W kwestii Umowy nr 1 okolicznością rzutującą na negatywną ocenę Izby wpływ miał nie tylko ostateczny rozmiar opóźnienia, ale także fakt, że w terminie, w którym powinno dojść do zakończenia dostaw Zamawiający nie otrzymał ani jednego kompletu mostu MS-20. Z kolei mosty dostarczane sukcesywnie z przekroczeniem określonego w Umowie nr 1 terminu, dotknięte były wadami jakościowymi, których usunięcie opóźniało zakończenie procedur odbiorowych i ostatecznie wywołało niemal roczne przekroczenie terminu wykonania kontraktu. Nie bez znaczenia dla oceny jakości świadczenia jest również liczba zgłaszanych usterek (w tym ich istotność skutkująca wstrzymaniem eksploatacji 2 kompletów mostów) i opieszałość w ich usuwaniu. W ocenie składu orzekającego Odwołujący bezpodstawnie poszukiwał przyczyny opóźnienia w zaniedbaniach swojego podwykonawcy - Jelcz sp. z o.o. Należy bowiem zauważyć, że - po pierwsze - z okoliczności sprawy wynika, że to Wykonawca O opracował dokumentację techniczną do produkcji seryjnej mostów MS-20, w tym określił warunki kompletacji oraz dostosowania ciągników pochodzących od Jelcz sp. z o.o. Po drugie zgodnie z § 14 Umowy nr 1 wykonawcy tego zamówienia (w tym m.in. Wykonawca O) przyjęli odpowiedzialność za działania i zaniechania podwykonawców. W konsekwencji obowiązkiem m.in. Wykonawcy O było takie zorganizowanie dostaw komponentów do produkcji mostów (tu - ciągników), aby możliwa była terminowa realizacja tego zamówienia. W kwestii Umowy nr 2 Izba nie uznała zasadności twierdzeń Odwołującego, jakoby naliczone przez Zamawiającego opusty cenowe (§ 15 umowy) należało traktować, w okolicznościach sprawy, jako element ceny oferty, nie zaś instytucję, której istota odpowiada karze umownej. Niezależnie od przyjętego przez Zamawiającego nazewnictwa, które zdaniem składu orzekającego - nie przesądza o znaczeniu danej konstrukcji prawnej należało rozważyć przesłanki zastosowania opustu. Z przywołanego postanowienia umowy i przytoczonego w odpowiedzi na odwołanie § 48 decyzji Nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. wynikało, że opust przysługiwał za nieterminową realizację umowy - zwłokę (a więc, jak wspomniano powyżej, za okoliczność będącą przejawem nienależytego wykonania umowy) i stosowany był w umowach, w których termin realizacji zamówienia był istotny dla zamawiającego. Z powyższego wynika, że opust miał postać sankcji skutkującej obniżeniem wynagrodzenia, której celem było zabezpieczenie interesów zamawiającego w kontekście terminowości wykonania na jego rzecz zobowiązania. Z powyższego można z kolei wyprowadzić wniosek o dyscyplinującym charakterze omawianej instytucji, zwłaszcza zważywszy na fakt, że opusy naliczane były przez Zamawiającego. Przedstawione rozważania podważają zasadność twierdzenia o przynależności opustu do ceny oferty, której określenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy do kompetencji wykonawcy. Nie mogły również odnieść skutku twierdzenia Odwołującego o kilkukrotnym przesuwaniu terminu realizacji świadczenia wynikającego z Umowy nr 2. Niezależnie od zapatrywań na charakter zawieranych z Zamawiającym porozumień nie sposób nie zauważyć, że Wykonawca O nie wywiązywał się z kilkukrotnie składanych deklaracji odnośnie terminu wykonania zamówienia, nie wykonał go nawet w dacie przewidzianej w ostatnim z porozumień, co znalazło odzwierciedlenie w protokole odbioru końcowego. Na zakończenie należy odnieść się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii proporcjonalności działań Zamawiającego. Jakkolwiek treść tego zarzutu, w tym przywołane w odwołaniu orzecznictwo, odnosi się zasadniczo do zasad formułowania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (których termin zaskarżenia ad casum bezsprzecznie upłynął), to jednak nie sposób nie zauważyć, że wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku takiego postępowania. Potwierdza to przepis art. 7 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że przygotowanie i przeprowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia musi odpowiadać zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Oznacza to, że w okolicznościach konkretnej sprawy działanie zamawiającego może zostać uznane za nieproporcjonalne (nieadekwatne) do celu, jakiego osiągnięciu działanie takie służy. Nie jest jednak tak, jak przekonywał Odwołujący, że w tej sprawie ocena proporcjonalności zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania wymagała wyłącznie porównania wysokości kwoty wskazanej w treści warunku, którego wykazaniu spełniania Odwołujący nie sprostał, do sumy zrealizowanych przez niego zamówień. Ocena proporcjonalności wymagała także rozważenia celu stawiania warunków udziału w postępowaniu, a jest nim zapewnienie zamawiającemu możliwości wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego (tj. również terminowego) wykonania zamówienia. Ponadto, omawianą kwestię należało odnieść również do okoliczności udzielanego zamówienia, związanych tak z jego przedmiotem, jak i ze statusem Zamawiającego. W tym kontekście Odwołujący pominął, że mamy do czynienia ze szczególną kategorią zamawiającego, jak i z zamówieniem w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa państwa. Ergo biorąc pod uwagę zarówno stwierdzone przez Izbę przyczyny nienależytego wykonania zamówień, jak i wspomniane powyżej okoliczności, zarzut Odwołującego nie mógł się ostać. Nie mogła również odnieść skutku argumentacja Odwołującego wskazująca na możliwość uznania Umów za należycie wykonane w części niezbędnej do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przeszkody w skorzystaniu z takiej ewentualności poszukiwać należało w treści samego warunku, którego wykazaniu spełniania służyły zamówienia realizowane na podstawie Umów. Warunek odnosił się bowiem niepodzielnie do 1 (jednej) usługi polegającej na zaprojektowaniu i wykonaniu dźwigu (żurawia) samojezdnego lub konstrukcji mostów składanych o wartości brutto co najmniej 1 mln zł. Jeżeli zatem w ramach usługi przewidziano wykonanie większej liczby urządzeń, to powinny one zostać zaprojektowane i wykonane w całości. Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1666/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Krakóww postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26- 601 Radom orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3, 4 i 5 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom: a) art. 134 ust. 1 pkt 4 , art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilnyw zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; b) art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; c) art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 w zw. z art. art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 353[1] ustawy Kodeks Cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty, z uwagi na ich uwzględnienie przez Zmawiającego. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. i: Kosztami postępowania obciąża Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1666/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu EMCS PL2", znak sprawy: PN/18/25/IATS, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 76/2025) pod numerem: 251337-2025, dnia 17 kwietnia 2025 r.przez: Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „Pzp”. Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2025 r. opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj. na platformie Smart PZP https://portal.smartpzp.pl/cirf postępowanie, tj. ogłoszenie o zamówieniu i Specyfikację Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SWZ” wraz z załącznikami. D n i a 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.04.2025 r. złożyła Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Krakówzwany dalej: „Comarch Polska S.A.” albo „Odwołującym”. Zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a także przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny do celu zamówienia – w wyniku kumulacji terminu wykonania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, co skutkuje tym, że tylko obecny wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania bez konieczności przyjęcia dodatkowych rezerw na ryzyko kar umownych; 2) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP, w zw. z art. 16 i 17 PZP - poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób utrudniający oszacowanie nakładów pracy na realizację zadań przewidzianych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 3) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 4) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC.w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 5) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów opisanie wymagania EMCS_PL2_W FOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 6) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_23, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 7) art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KCw zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_25, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty; 8) naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie w SW Z kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający złożenie przez wykonawców świadomej deklaracji w zakresie ocenianego kryterium, a także poprzez określenie kryterium preferującego obecnego wykonawcę świadczącego usługę utrzymania Systemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. 1. Zarzut 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców, a także przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny do celu zamówienia – w wyniku kumulacji terminu wykonania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, co skutkuje tym, że tylko obecny wykonawca jest w stanie podjąć się takiego zobowiązania bez konieczności przyjęcia dodatkowych rezerw na ryzyko kar umownych 1.1. Przedmiot zamówienia w zakresie modyfikacji systemu został przez Zamawiającego podzielony na dwa rodzaje usług: 1.1.1. zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.1 OPZ., zwanych dalej Rozwojem Zdefiniowanym; 1.1.2. zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu użytkowanego w KAS w liczbie nieprzekraczającej 1235 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.2. OPZ, zwanych dalej Rozwojem na Zgłoszenie. 1.2. Zakres przedmiotu zamówienia w odniesieniu do prac realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego składa się z 25 Zadań opisanych w Załączniku nr 2 do OPZ. Poziom złożoności Zadań sprawia, że ich realizacja wymaga znacznych nakładów pracy oraz zapewnienia Wykonawcom adekwatnego czasu. 1.3. Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę ze złożoności i pracochłonności zdefiniowanych Zadań, gdyż w punkcie 18.4 SW Z wskazał, kwotę jaką zamierza przeznaczyć ma realizację Rozwoju Zdefiniowanego. Kwota ta wynosi 4 914 866,23 zł i stanowi ponad 45% łącznej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego. 1.4. Zgodnie z postanowieniami SW Z (OPZ, pkt 2.3.1) Zamawiający przewidział okres realizacji Rozwoju Zdefiniowanego na 36 miesięcy. Natomiast w sposób zupełnie nieuzasadniony Zamawiający w Załączniku nr 2 do OPZ określił terminy realizacji poszczególnych Zadań w taki sposób, że wszystkie Zadania muszą być zrealizowane w ciągu 12 miesięcy, około 52% z nich w ciągu pierwszego kwartału, w tym aż 16% w ciągu pierwszych 30 dni. 1.5. Należy przy tym podkreślić, że w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert „Termin wykonania Zadań 23 i 25” (TZ) – wykonawca musiałby ponadto skrócić termin realizacji zadania z maksymalnym terminem realizacji 240 dni do 180 dni oraz termin realizacji zadania z maksymalnym terminem realizacji 360 dni do 180 dni. Powoduje to, że wykonawca byłby zobowiązany zrealizować wszystkie zadania Rozwoju Zdefiniowanego w terminie do 180 dni (poniżej 6 miesięcy). 1.6. Poniżej Odwołujący przedstawia zestawienie prezentujące ilości Zadań w ramach Rozwoju Zdefiniowanego, jakie Wykonawca musi wykonać i dostarczyć w poszczególnych miesiącach i kwartałach. Dla zobrazowana wielkości zadań Odwołujący dla tych Zadań przepisał ich wartość szacunkową obliczoną poprzez podzielenie maksymalnej kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację wszystkich zadań Rozwoju Zdefiniowanego, przez ilość Zadań: M-c 1 miesiąc 2 miesiąc 3 miesiąc 4 miesiąc 5 miesiąc 6 miesiąc 7 miesiąc 8 miesiąc *) 9 miesiąc 10 miesiąc 11 miesiąc 12 miesiąc **) dni 30 60 90 120 150 180 210 240 270 300 330 360 ilość zadań w mcu 4 4 5 8 2 ilość zadań w kwartale 13 10 1 1 1 1 Orientacyjna wartość zadań w m-cu w PLN 786 378,60 786 378,60 982 973,25 1 572 757,19 393 189,30 196 594,65 196 594,65 Orientacyjna wartość zadań w kwartale w PLN 2 555 730,44 1 965 946,49 196 594,65 196 594,65 *) – od 180 do 240 dni – kryterium oceny ofert **) – od 180 do 360 dni – kryterium oceny ofert 1.7. Wartym podkreślenia jest, iż nie występują żadne uzasadnione, szczególne, potrzeby Zamawiającego wskazujące na konieczność realizacji wszystkich prac rozwojowych w tym samym, krótkim, terminie. Zakres prac rozwojowych nie wynika z nagłych okoliczności, których nie dało się przewidzieć wcześniej. Zakres prac rozwojowych nie wskazuje również na pilne potrzeby Zamawiającego, natomiast część Zadań stanowi jedynie Zadania, które podnoszą jedynie zmianę szablonów dokumentacji, zmianę wyglądu lub ergonomii użytkowania systemu oraz sprawdzenie wydajności i nie wpływają na istotne funkcje biznesowe, jak np. niżej wymienione Zadania: EMCS_PL2_WFOG_14 EMCS_PL2_WFOG_17 EMCS_PL2_WFOG_23 Modyfikacja widoku monitorowania przemieszczeń EAD i ESAD oraz widoku monitorowania dokumentów dostawy o możliwość prezentacji danych oraz filtrowania po ubytkach oraz parametrach wytworzonych w ramach Zadania 18. Dodatkowo widok dokumentu dostawy musi zostać rozszerzony o możliwość prezentacji i filtrowania o kody przeznaczeń. W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. Modyfikacja widoku monitorowania dokumentów dostawy o możliwość prezentacji danych oraz filtrowania po odbiorcach dla dokumentów zbiorczych (typ B). W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. Wykonawca zweryfikuje konieczne zmiany oraz dostosuje całą aplikację Systemu EMCSPL2 w zakresie spełnienia przez nią kryteriów WCAG 2.1. Zamawiający przeprowadził częściowy audyt dostępności spełnienia kryteriów WCAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2. Wyniki zostały zamieszczone w raporcie z ww. audytu który stanowi załącznik do niniejszego zadania. RaportKryteriaWCAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2_do_publikacji.zip Ponadto Wykonawca umieści na głównej stronie aplikacji link: „Deklaracja dostępności” na wskazany przez Zamawiającego adres. Zmiana adresu odnośnika dla wszystkich środowisk będzie możliwa z poziomu zmiany parametrów systemowych. Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania. EMCS_PL2_WFOG_25 Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO) oraz wzory dostarczone w trakcie umowy. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PWO. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO). Wykaz dokumentów opisujących system EMCS PL2 na dzień 10.02.2025 r.: Instrukcja dla podmiotów e-AD EMCSPL2 INUZT eAD_v_1_03_20240310 Instrukcja dla podmiotów e-DD EMCSPL2 INUZT eDD_v_1_04_20240310 Instrukcja dla podmiotów e-SAD EMCSPL2 INUZT eSAD_v_1_01_20240310 Podręcznik Administratora systemu EMCSPL2 EMCSPL2_PADM_v_9_01_20240310 Projekt komunikacji z systemem AES PL2_Projekt komunikacji z systemem AES_v_4_01_20240310 Podręcznik Użytkownika e-AD EMCSPL2 PUZT e- AD_v_1_02_20240310 Podręcznik Użytkownika e-DD EMCSPL2 PUZT eDD_v_1_03_20240310 Podręcznik Użytkownika e-SAD EMCSPL2 PUZT eSAD_v_1_00_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-AD EMCSPL2_SPC-POD_e-AD_v_8_05_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-DD EMCSPL2_SPC-POD_e-DD_v_5_09_20240310 Specyfikacja wymiany komunikatów XML z podmiotami w zakresie e-SAD EMCSPL2_SPC-POD_e-SAD_v_1_04_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-AD EMCSPL2 SPPB eAD_v_1_03_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-DD EMCSPL2 SPPB eDD_v_2_03_20240310 Specyfikacja procesów biznesowych e-SAD EMCSPL2 SPPB eSAD_v_1_01_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-AD EMCSPL2 SPWM eAD_v_7_04_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-DD EMCSPL2 SPWM eDD_v_12_04_20240310 Specyfikacja wymagań systemu e-SAD EMCSPL2 SPWM eSAD_v_1_01_20240310 Dokumentacja Bezpieczeństwa EMCS 1.8.Nie istnieje zatem żadna racjonalna i obiektywnie uzasadniona merytoryczna przesłanka powodująca, że przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien zostać zrealizowany w dużej części w ciągu jednego kwartału, a w całości - w ciągu niespełna 6 miesięcy realizacji umowy, podczas gdy łączny czas realizacji tej części umowy to 3 lata. 1.9.Jednocześnie skutkiem ustalenia takiego harmonogramu będzie ograniczenie konkurencyjności postępowania. W zdecydowanie uprzywilejowanej sytuacji jest bowiem wykonawca, który obecnie świadczy usługi dla systemu. Tylko ten wykonawca ma bowiem pełny dostęp do dokumentacji systemu, zna w pełni jej architekturę, i co najważniejsze – zna potrzeby Zamawiającego. 1.10.Odwołujący zwraca ponadto uwagę, iż zgodnie z harmonogramem duża część modyfikacji systemu będzie dostarczana w jednym czasie. Odwołujący, w oparciu o wieloletnie doświadczenie w branży IT, kategorycznie stwierdza, że nie spotkał się jeszcze z Zamawiającym, który w tak krótkim okresie byłby w stanie przeprowadzić odbiory i wdrożyć produkcyjnie tak liczne modyfikacje. 1.11.Postępowanie takie, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, doprowadzi do sytuacji, w której wykonane modyfikacje zostaną odłożone „na półkę”, gdyż nie zostaną przetestowane, odebrane oraz wdrożone przez kolejne miesiące, a nawet lata, co jest zjawiskiem częstym w przypadku niewystarczających zasobów personalnych po stronie zamawiających, nawet w przypadku braku kumulacji odbiorów poszczególnych zadań, a tym bardziej w sytuacji tak dużej kumulacji, jaką w niniejszym postępowaniu przewidział Zamawiający. 1.12.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z poprzez określenie harmonogramu realizacji Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego w sposób zapewniający równomierne rozłożenie realizacji Zadań na cały okres wskazany dla usługi realizowanej w ramach Rozwoju Zdefiniowanego (36 miesięcy) oraz eliminujący zbędną kumulację realizacji Zadań w jednym okresie. 2.Naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust 1 PZP, w zw. z art. 16 i 17 PZP - poprzez udostępnienie informacji o systemie w sposób utrudniający oszacowanie nakładów pracy na realizację zadań przewidzianych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców 2.1.Aby oszacować nakład pracy konieczny do realizacji zadań Rozwoju Zdefiniowanego oraz Usługi Utrzymania Systemu Wykonawcy muszą mieć dostęp do dokumentacji na etapie przygotowania oferty. Zamawiający nie udostępnił jednak w SW Z ani dokumentacji Systemu EMCS PL2, ani jego kodów źródłowych. Zamawiający co prawda zobowiązał się do ich udostępnienia w trakcie trwania postępowania przetargowego, ale w sposób naruszający dyspozycję art. 99 ust. 1 PZP i art. 16 i 17 PZP. Zgodnie z SW Z dokumentacja oraz kody źródłowe po złożeniu odpowiedniego wniosku zostaną udostępnione danemu Wykonawcy wyłącznie do wglądu w siedzibie Zamawiającego na czas 6 dni. 2.2.Zdaniem Odwołującego prowadzi to do niedopuszczalnego faworyzowania Wykonawcy, który zbudował System EMCS PL2. Tylko ten wykonawca posiada pełną wiedzę, w jaki sposób system został zbudowany i z jakimi pracami wiąże się zaplanowana w ramach zamówienia podstawowego jego rozbudowa. Tylko dotychczasowy wykonawca posiada nieograniczoną czasowo możliwość dostępu do kodów źródłowych, co w oczywisty sposób stawia go na uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Należy podkreślić, że w celu przygotowania się do złożenia oferty na utrzymanie i rozwój dużego systemu informatycznego nie wystarczy przeglądać udostępnione kody źródłowe na zapewnionych przez Zamawiającego stanowiskach. Ponadto dokumentacja oraz kody udostępniane są przez Zamawiającego w sposób odbiegający od standardów funkcjonujących we współczesnym świecie, udostępnianie odbywa się bez możliwości posługiwania się własnymi narzędziami pozwalającymi na efektywny przegląd i ocenę jakości kodu i dokumentacji. Odwołujący podkreśla, że do oszacowania potencjalnych ryzyk, czy też obszarów zwiększonej pracochłonności konieczna jest wnikliwa analiza, włącznie z próbami komplikacji kodów i ich weryfikacji z dokumentacją. Weryfikacji wymaga np. aktualność i dostępność bibliotek, poprawność działania skryptów budujących, użyte wzorce kodowania, adekwatność dokumentacji do udostępnionego kodu. Takie czynności zajmują zwykle wiele dni pracy zespołu składającego się z członków o różnych kompetencjach , co więcej zazwyczaj nie są możliwe do przeprowadzenia w trybie „wizji lokalnej” a jedynie poprzez przygotowanie próbnego środowiska z udostępnionych kodów, z zaangażowaniem na wiele godzin zespołu specjalistów. 2.3.Tymczasem oczekiwaniem Zamawiającego jest, by każdy potencjalny wykonawca zaprojektował sposób realizacji wymaganych modyfikacji, a następnie dokonał oszacowania 25 wymagań Rozwoju Zdefiniowanego bez znajomości Systemu, wyłącznie na podstawie wglądu do dokumentacji i przeglądu jego kodu. 2.4.Aby zrozumieć skalę absurdu zaistniałej sytuacji, warto zauważyć, iż wartość Rozwoju Zdefiniowanego Zamawiający oszacował na poziomie blisko 5.000.000,00 PLN brutto, a oczekuje od wykonawcy by przeanalizował dokumentację, zaprojektował sposób realizacji poszczególnych modyfikacji i dokonał oszacowania ich pracochłonności na postawie kilkudniowej wizji. 2.5.Jako alternatywny sposób udostępnienia dokumentacji i kodów Odwołujący chciałby przywołać przykład Agencji Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa (ARiMR). Agencja od lat na pisemny wniosek Wykonawcy, po podpisaniu stosownego „Oświadczenia o udzieleniu praw korzystania z utworów” udostępnia Wykonawcom za pośrednictwem platformy zakupowej (po uprzednim uwierzytelnieniu loginem i hasłem) uporządkowaną dokumentację oraz kody źródłowe do wszystkich komponentów/podsystemów Systemu będącego przedmiotem zamawianych w danym postępowaniu usług. Udzielenie praw korzystania z utworów następuje wyłącznie na potrzeby postępowania – każde naruszenie postanowień podpisanego Oświadczenia skutkuje naliczeniem Wykonawcy kary wysokości 100 000,00 zł. Po zakończeniu postępowania Wykonawca zobowiązany jest do utylizacji pozyskanych materiałów i przekazania Zamawiającemu „Protokołu ze zniszczenia”. W ostatnim postępowaniu na „Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA (DPiZP.2610.1.2022)” prowadzonym przez ARiMR zastosowano w tym zakresie następujące zapisy SW Z:„I.1.1. Sposób udostępnienia przez Zamawiającego Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kodów źródłowych dla systemu OFSA związanych z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiących części SWZ o poufnym charakterze. 1.Zamawiający, mając na uwadze art. 133 ust. 3 ustawy, informuje, że Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kody źródłowe dla systemu OFSA zostaną przekazane na wniosek Wykonawcy złożony w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/pn/arimr. Warunkiem przekazania przez Zamawiającego Dokumentacji tj. Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora, ujednoliconej ze stanem na 1 kwartał 2023 roku i kodów źródłowych dla systemu OFSA jest podpisanie przez Wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do tych czynności „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu praw do korzystania z utworów”, sporządzonego zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z. Zamawiający przekaże każdemu Wykonawcy dokumentację w tożsamym brzmieniu. 2.Wniosek Wykonawcy o wydanie części SW Z, o której mowa w pkt 1 powinien zawierać niezbędne dane do przygotowania „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów”, tj.: nazwę (firmę) Wykonawcy, adres siedziby, nr KRS i oznaczenie Sądu Rejonowego prowadzącego rejestr przedsiębiorców lub dane z innego właściwego rejestru, nr REGON, NIP oraz wskazanie osoby upoważnionej do złożenia w imieniu Wykonawcy oświadczenia o przyjęciu warunków wynikających z „Oświadczenia ARiMR o udzieleniu prawa do korzystania z utworów” i odbioru części SW Z, o której mowa w pkt 1. Wniosek powinien także zawierać dane do kontaktu, w tym imię i nazwisko osoby upoważnionej oraz nr telefonu, lub adres poczty elektronicznej. 3.Zamawiający w ciągu 3 Dni Roboczych od złożenia przez Wykonawcę wniosku,o którym mowa w pkt 1 przygotuje „Oświadczeniem ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z które, przekaże Wykonawcy za pośrednictwem platformy zakupowej, na adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę w złożonym wniosku. 4.Po otrzymaniu przez Zamawiającego „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z” podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez reprezentujące Wykonawcę osoby upoważnione do tych czynności, Zamawiający w ciągu 2 Dni Roboczych od złożenia przez Wykonawcę „Oświadczenia ARiMR o udzielenie prawa do korzystania z utworów” przekaże część SW Z, o której mowa w pkt 1 za pośrednictwem platformy zakupowej na adres poczty elektronicznej wskazany przez Wykonawcę w złożonym wniosku. 5.Termin złożenia przez Wykonawcę wniosku o część SW Z, o której mowa w pkt 1, pozostaje bez wpływu na termin składania ofert. 6.Część SW Z, o której mowa w pkt 1, zostanie udostępniona Wykonawcom wyłącznie na potrzeby zapoznania się z nią w celu przygotowania i złożenia oferty, w formie oraz o kompletnej treści posiadanej przez Zamawiającego. 7.Część SW Z, o której mowa w pkt 1, stanowi utwory w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1191, z późn. zm.), zwane dalej „utworami”. Wykonawcy uprawnieni będą do nieodpłatnego korzystania w tym dokonywania zwielokrotniania utworów na czas przedmiotowego postępowania wyłącznie w celu przygotowania i złożenia oferty. 8.Wykonawca nie jest uprawniony w szczególności do odsprzedawania, wynajmowania, wydzierżawiania, użyczania lub rozpowszechniania utworów w jakikolwiek inny sposób, jak również do tłumaczenia i modyfikowania lub jakiegokolwiek innego ingerowania w utwory. 9.Po zakończeniu postępowania na „Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu informatycznego OFSA” (nr referencyjny: DPiZP.2610.1.2022) Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przeprowadzenia utylizacji udostępnionej przez Zamawiającego części SWZ, o której mowa w pkt 1.” 2.6.Skoro ARiMR, rozwijający równie duże i złożone systemy co Zamawiający, jest w stanie zapewnić Wykonawcom równy i niedyskryminujący dostęp do dokumentacji i kodów źródłowych na etapie postępowania przetargowego, to w ocenie Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, by w analogiczny sposób Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację Systemu EMCS PL2 oraz jego kody na potrzeby przedmiotowego postępowania. 2.7.Należy zauważyć, iż udostępnienie dokumentacji i kodów w taki właśnie sposób jest w ocenie Odwołującego jedynym rzetelnym sposobem przekazania wykonawcom wszystkich niezbędnych informacji w SW Z, koniecznych do opracowania i złożenia oferty. Zastosowana przez Zamawiającego wizja lokalna jest działaniem jedynie pozorującym szanse na prawidłowe oszacowanie ceny oferty. Podczas wizji lokalnej – ze względu na jej ograniczony czas i możliwości techniczne Wykonawców – niemożliwe jest uzyskanie informacji niezbędnych do optymalnego przygotowywania oferty i szacowania ceny. Powoduje to, iż wykonawcy inni niż podmiot świadczący obecnie usługi dla systemu, zmuszeni są kalkulować w cenie oferty znaczące ryzyka wynikające z niedostatecznego zapoznania się z Systemem. W szczególności trudno sobie wyobrazić pracę nad przygotowywaniem optymalnej koncepcji realizacji zaplanowanego zamówieniem podstawowym Rozwoju Zdefiniowanego, a następnie wyceny każdego z ponad 25 krótko opisanych wymagań bez zastosowania wysokich rezerw na ryzyka wynikające z niedostatecznego dostępu do informacji o Systemie, w sytuacji w której wykonawca nie posiada stałego dostępu do dokumentacji komponentów Systemu EMCS PL2, których dotyczy rozbudowa. Wizja lokalna mogłaby się sprawdzić przy planowaniu robót budowlanych, być może przy mniejszych systemach, lub gdy potrzeba ocenić jedynie kompletność posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji lub jej stan, np. przed planowanym audytem. 2.8.Odwołujący podkreśla, że nie ma żadnych podstaw do uznania, że architektura, zakres funkcjonalny, czy sposób działania systemu EMCS PL2 stanowią informacje poufne czy tajne. System EMCS PL2 stanowi krajowy segment europejskiego systemu centralnego EMCS.W zakresie systemu EMCS Komisja tworzy wspólne ramy i infrastrukturę "szkieletową", do której muszą się dostosować kraje członkowskie. Komisja Europejska odpowiada w szczególności za: • Projektowanie ogólnej architektury systemu – wytyczne funkcjonalne i techniczne (tzw. Functional Excise System Specification – FESS), •Zarządzanie centralnym systemem komunikacyjnym między państwami członkowskimi (Central Domain), •Koordynację prac wdrożeniowych i zapewnienie spójności systemów krajowych, •Opracowywanie i publikację specyfikacji komunikatów XML, •Aktualizacje prawa unijnego, w tym Dyrektywy 2008/118/WE i Rozporządzeń wykonawczych (jak np. 684/2009), •Testy integracyjne między państwami, tzw. Conformance Testing. Natomiast rola państw członkowskich sprowadza się jedynie do: •Wdrożenia własnego "krajowego segmentu" EMCS – zgodnego z unijną specyfikacją, •Budowy interfejsów dla podmiotów gospodarczych (np. w Polsce: PUESC / AIS / e-SAD / EMCS PL2), •Zapewnienie obsługi komunikatów w czasie rzeczywistym z systemem centralnym UE, •Szkolenia i wsparcie dla firm korzystających z systemu, • Tłumaczenia i publikacji dokumentacji w języku narodowym. 2.9. Odwołujący wskazuje, że dokumentacja Komisji Europejskiej, na podstawie której budowany jest system EMCS PL2 (czyli polska wersja unijnego Excise Movement and Control System), jest w dużej mierze publicznie dostępna. Dotyczy to zarówno aspektów funkcjonalnych, jak i technicznych, ponieważ EMCS to wspólny system całej UE, który wymaga ścisłej zgodności między wszystkimi krajami członkowskimi. W publicznie dostępnych źródłach, jak np.: •Strona Komisji Europejskiej - ec.europa.eu/taxation_customs •Strona Ministerstwa Finansów Republika Chorwacji •Strona Ministerstwa Finansów Republiki Austrii •Strona Ministerstwa Finansów Królestwa Belgii •Strona Ministerstwa Finansów Republiki Grecji Dostępne są w szczególności: •Dokumentacja funkcjonalna obejmująca m.in. procesy biznesowe (np. przemieszczenie, odbiór, zwolnienie z zabezpieczenia), role uczestników (nadawca, odbiorca, organy celne), scenariusze alternatywne (np. awarie, niezgodności); •Schematy XSD, które definiują strukturę komunikatów przesyłanych w systemie EMCS; •Baza danych podmiotów gospodarczych zarejestrowanych w EMCS. 2.10.Warto przy tym nadmienić, że część krajów członkowskich publikuje nawet publicznie dokumentację użytkownika oraz dokumentację techniczną krajowych systemów EMCS, jak np. Ministerstwo Finansów Republiki Chorwacji: 2.11.Szczególnie dziwi zatem fakt, że Zamawiający nawet w zakresie dostępu do publicznie dostępnej dokumentacji Komisji Europejskiej postanowił odmówić swobodnego dostępu wykonawcom do tej dokumentacji, zamiast udostępnić ją jako część SWZ. 2.12.Odwołujący wskazuje ponadto, iż w ramach poprzedniego postępowania przetargowego w 2020 r., obejmującego utrzymanie i rozwój systemu EMCS, tj. postępowanie nr 1201-ILL5.260.48.2020, prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Krakowie pod nazwą „Rozwój, modernizacja i utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimi i Przemieszczeń Akcyzowych” Zamawiający udostępnił bez żadnych ograniczeń wszystkim wykonawcom w sposób otwarty oraz bez konieczności zawierania stosownych umów o zachowania poufności dokumentację systemu EMCS PL2, która obejmuje w szczególności część krajowej dokumentacji systemu EMCS PL2 oraz pełną dokumentację Komisji Europejskiej: 2.13.O braku tajności zakresu funkcjonalnego, sposobu budowy i architektury systemu EMSC PL2 świadczy również fakt, iż Zamawiający na publicznie dostępnej stronie publikuje cały szereg dokumentów, w tym instrukcje użytkowników systemu EMCS PL2, czy specyfikacje wymienianych komunikatów: 2.14.Nie ma zatem powodu, aby ta oraz inna dokumentacja nie stanowiła części SW Z,a jeżeli któryś z elementów dokumentacji, czy kodów źródłowych stanowi część poufną – aby ta część została udostępniona wykonawcom po zawarciu stosownych umów o zachowaniu poufności. 2.15.Wychodząc naprzeciw prawdopodobnej argumentacji Zamawiającego, że System EMCS PL2 odnosi się do tak ważnych obszarów jak cło i akcyza i może stać się celem ewentualnych ataków, Odwołujący wskazuje, iż informacje o zastosowanych zabezpieczeniach systemu przed cyberatakami nie są kluczowe do wyceny przedmiotu zamówienia i Zamawiający może zanonimizować dokumentację w miejscach, w których te informacje są wskazywane. Odwołujący podkreśla również, że poziom zabezpieczenia informacji, czy to w przypadku udostępnienia dokumentacji na miejscu u Zamawiającego, czy to w przypadku udostępnienia dokumentacji bezpośrednio Wykonawcy, jest taki sam i w zasadzie sprowadza się do złożenia przez Wykonawcę oświadczenia zobowiązującego do zachowania w poufności informacji. 2.16.Odwołujący podkreśla ponadto, iż tego typu argumentacja Zamawiającego nie pozostanie w zgodzie z przepisami PZP, bowiem jeśli określony obszar działania państwa wymaga szczególnych zabezpieczeń, Prawo zamówień publicznych przewiduje określone narzędzia w celu zabezpieczenia wrażliwych informacji, to jest prowadzenie postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Przez zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa należy przez rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem są m.in. roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi (vide art. 7 pkt 36 lit. d PZP). Zgodnie z treścią art. 401 ust. 2 PZP: komunikacja, wymiana i przechowywanie informacji odbywa się w sposób zapewniający integralność, autentyczność, nienaruszalność oraz poufność tych informacji, w tym zapewniający możliwość zapoznania się z treścią wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Zatem Zamawiający mógł zastosować bezpieczny sposób przekazania wykonawcom szczególnie chronionych danych w przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były newralgiczne usługi w rozumieniu art. 7 pkt 13 PZP, tj. usługi przeznaczone do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych lub informacji podlegających ochronie ze względów bezpieczeństwa, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Ponadto stosując procedurę przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa Zamawiający ma możliwość wykluczenia m.in. wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, czy też wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż poprzez wydanie decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (vide art. 405 PZP). Według Odwołującego Zamawiający nie ma prawa do nierównego traktowania Wykonawców, uprzywilejowując Wykonawcę, który wdrożył System EMCS PL2, powołując się na argumenty, które nie odpowiadają specyfice przedmiotowego zamówienia. Gdyby faktycznie zachodziła szczególna potrzeba ochrony informacji Zamawiający powinien zdecydować o prowadzeniu przetargu z zastosowaniem przepisów o postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, czego jednak nie uczynił. 2.17.Wskazać należy zatem, że w klasycznych zamówieniach wykonawcy muszą posiadać wszystkie informacje, które są niezbędne do złożenia oferty. Tym samym jeśli zamówienie jest rzeczywiście krytyczne dla bezpieczeństwa państwa, należy je prowadzić zgodnie z procedurą zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Nawet w takim przypadku wykonawcy mają zagwarantowany dostęp do niezbędnych informacji, tylko w bezpieczny sposób (np. na nośniku). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zakwalifikował zamówienia jako zamówienie podlegające temu szczególnemu reżimowi, tym samym nie może powołać się na argumenty o bezpieczeństwie jako podstawę do odmowy przekazania wykonawcom informacji niezbędnych do złożenia oferty. 2.18.Zarówno w przypadku zamówień klasycznych, jak i w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wszystkie informacje niezbędne do realizacji zamówienia muszą zostać przekazane, z zastrzeżeniem, że w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa następuje to w bezpieczniejszy sposób. W żadnym zaś przypadku zamawiający nie może odmówić wykonawcy udzielenia informacji powołując się na to, że wymaga tego bezpieczeństwo państwa. 2.19.Zauważyć również należy, że w szczególnych przypadkach ustawodawca wyłącza w całości stosowanie trybu Prawa zamówień publicznych ze względu na konieczność ochrony szczególnie newralgicznych informacji. Zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. b PZP: Przepisów ustawy nie stosuje się do: zamówień lub konkursów: (…) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa - w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów działu VI. 2.20.Warto w tym miejscu przywołać także treść rekomendacji „POSTĘPOWANIEO UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO NA SYSTEM INFORMATYCZNY TOM II URZĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH GRUDZIEŃ 2021 R.”: „Rekomendacja szczegółowa nr 6.1: zamawiający powinien dążyć do zlikwidowania asymetrii informacyjnej między wykonawcami (likwidacja naturalnej przewagi konkurencyjnej) Jak już wskazano we wstępie do niniejszego Tomu II, zamówienia na systemy informatyczne coraz częściej dotyczą istniejących już rozwiązań IT rozbudowy istniejącej infrastruktury IT zamawiającego, rozwoju czy też utrzymania już funkcjonującego u zamawiającego systemu. W każdym takim przypadku istnieje wykonawca posiadający unikalną wiedzę o danym systemie czy infrastrukturze IT, której nie posiadają inni wykonawcy na rynku – jest to wykonawca już świadczący dla zamawiającego usługi. Taką sytuację można określić jako naturalną przewagę konkurencyjną. Można jednak w prosty sposób zlikwidować negatywne skutki takiej przewagi – a to poprzez zawarcie w SW Z wszystkich informacji, które taki dotychczasowy wykonawca posiada, a które mają wpływ na sporządzenie oferty. W tym celu zamawiający powinien udostępnić jako element SWZ co najmniej: 1.możliwie najpełniejszy opis systemu, 2.pełną listę posiadanej infrastruktury IT, 3.wszystkie dane historyczne, które mogą mieć wpływ na świadczenie usług: liczba i rodzaj występujących błędów, incydentów. Zamieszczenie w SW Z wszystkich informacji, które taki dotychczasowy wykonawca posiada, z jednej strony realizuje wymóg zamieszczenia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a z drugiej strony zapewnia pełną konkurencyjność postępowania - zamawiający wprowadza równowagę informacyjną pomiędzy wykonawcami. Zastrzec należy, że w przypadku informacji, których ujawnienie zagrażałoby bezpieczeństwu systemu lub usług świadczonych z jego wykorzystaniem, zamawiający powinien rozważyć postawienie wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji (art. 18 ust. 4 PZP). Należy także nadmienić, że jednym ze sposobów zapewnienia równego dostępu do informacji niezbędnych w celu prawidłowego sformułowania oferty oraz wykonania zamówienia, jest przewidzenie wizji lokalnej lub sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia w siedzibie zamawiającego (art. 131 ust. 2 PZP). Mechanizm ten (zwłaszcza w wariancie obligatoryjnym) powinien być jednak stosowany świadomie i nie może być nadużywany. W szczególności wizja lokalna powinna być raczej traktowana jako uzupełnienie dokumentów zamówienia, a nie może zastępować informacji, których powinien udzielić zamawiający w celu sporządzenia oferty i realizacji zamówienia. Możliwość lub obowiązek odbycia wizji lokalnej czy sprawdzenia dokumentów w lokalizacji zamawiającego nie zwalnia też zamawiającego z obowiązku udzielenia wyjaśnień treści SWZ.” 2.21.Przy dużych, złożonych Systemach jak EMCS PL2, w postępowaniu którego przedmiotem jest rozbudowa systemu rozliczana na podstawie zaoferowanej z góry ceny, udostępnienie dokumentacji jedynie do wglądu, na ograniczony czas, narusza zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Oczywistym jest, że aktualny wykonawca Systemu EMCS PL2 ma nieograniczony dostęp do niezbędnych materiałów.W zaistniałej sytuacji tylko dotychczasowy wykonawca ma wiedzę, w jaki sposób należy oszacować pracochłonność modyfikacji, których wyceny żąda Zamawiający. Każdy inny wykonawca wobec niedostatecznej znajomości systemu, ograniczonej narzuconymi ramami zapoznawania się z kodami i dokumentacją, musi z konieczności zakładać wysokie rezerwy na ryzyka, obniżając konkurencyjność swojej oferty. Prowadzi to do faktycznej postępującej monopolizacji utrzymania i rozwoju dużych, krytycznych dla administracji systemów, co w oczywisty sposób godzi w ideę konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. 2.22.W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby zmodyfikował SW Z poprzez wprowadzenie postanowień zobowiązujących Zamawiającego do udostępnienia Wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i ujednoliconej Dokumentacji Systemu EMCS PL2, tj.: Dokumentacji Technicznej, Użytkownika, Analitycznej i Administratora oraz aktualnych kodów źródłowych Systemu EMCS PL2, w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją systemu (nie mniej niż 20 dni od dnia jej udostępnienia). 3.Zarzut nr 3 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_1 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 3.1.Zamawiający sporządził opis zadania EMCS_PL2_W FOG_1 wchodzącego w zakres Rozwoju Zdefiniowanego w następujący sposób: "Umożliwienie równoległego współdziałania z systemami służącymi do komunikacji z podmiotami: BCP i PUESC. Aktualnie System EMCS PL2 w trakcie standardowej pracy wymienia komunikaty z podmiotami przy użyciu systemu PUESC. W przypadku wystąpienia awarii systemu PUESC lub PKI po włączeniu procedury awaryjnej wraz z obsługa BCP, System wymienia komunikaty z pomocą systemu BCP (przyjmuje z BCP, PUESC, a odsyła BCP). Wymagana jest modyfikacja systemu polegająca na możliwości włączenia równoległej komunikacji BCP i PUESC bez konieczności wprowadzania procedury awaryjnej w systemie dla wszystkich lub wybranych towarów wg kodu CN przez zadany okres. Rozdzielenie w interfejsie graficznym procedury awaryjnej od mechanizmu BCP. Umożliwienie równoległej i osobnej komunikacji przy użyciu BCP i PUESC w trakcie trwania procedury awaryjnej oraz poza procedurą awaryjną. Domyślnie w przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał PUESC. W przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC dla przemieszczeń o wybranych kodach CN wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał BCP. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego PUESC komunikaty odsyłane są tym kanałem. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego BCP komunikaty odsyłane są tym kanałem. Wskazany przez podmiot kanał zwrotny może być użyty tylko wtedy gdy dany kanał jest włączony i jest dostępny, jeśli nie jest włączony zostanie użyty inny dostępny kanał. System przyjmie komunikat z dowolnego kanału o ile jest dostępny i odeśle go odpowiednim kanałem zwrotnym zgodnie z wcześniej opisanymi regułami. Powyższe funkcjonalności obsługi kanałów komunikacyjnych oraz funkcjonalność rejestracji procedury awaryjnej musi mieć możliwość edycji. W ramach tego zadnia Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania." 3.2.Z tak sporządzonego opisu nie sposób wywnioskować, która jego część odnosi się do aktualnego stanu systemu, a która do wymaganego przyszłego stanu, który ma zostać zaimplementowany. W części opisu Zamawiający użył czasu teraźniejszego w kontekście aktualnego stanu systemu: „Aktualnie System EMCS PL2 w trakcie standardowej pracy wymienia komunikaty z podmiotami przy użyciu systemu PUESC. W przypadku wystąpienia awarii systemu PUESC lub PKI po włączeniu procedury awaryjnej wraz z obsługa BCP, System wymienia komunikaty z pomocą systemu BCP (przyjmuje z BCP, PUESC, a odsyła BCP). W ” części opisu użył trybu rozkazującego, w odniesieniu do wymagań które można interpretować jako docelowy stan systemu: „Wymagana jest modyfikacja systemu polegająca na możliwości włączenia równoległej komunikacji BCP i PUESC bez konieczności wprowadzania procedury awaryjnej w systemie dla wszystkich lub wybranych towarów wg kodu CN przez zadany okres. Rozdzielenie w interfejsie graficznym procedury awaryjnej od mechanizmu BCP. Umożliwienie równoległej i osobnej komunikacji przy użyciu BCP i PUESC w trakcie trwania procedury awaryjnej oraz poza procedurą awaryjną.” Jednak w dalszej części opisu Zamawiający wraca do użycia czasu teraźniejszego przez co nie sposób wywnioskować czy zapis: „Domyślnie w przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał PUESC. W przypadku równoległej komunikacji z BCP i PUESC dla przemieszczeń o wybranych kodach CN wyższy priorytet odsyłania komunikatów ma kanał BCP. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego PUESC komunikaty odsyłane są tym kanałem. W przypadku włączenia kanału komunikacyjnego BCP komunikaty odsyłane są tym kanałem. Wskazany przez podmiot kanał zwrotny może być użyty tylko wtedy gdy dany kanał jest włączony i jest dostępny, jeśli nie jest włączony zostanie użyty inny dostępny kanał. System przyjmie komunikat z dowolnego kanału o ile jest dostępny i odeśle go odpowiednim kanałem zwrotnym zgodnie z wcześniej opisanymi regułami.” -czy opisuje on aktualny sposób działania systemu, czy też docelowy stan, który ma być zaimplementowany. 3.3.W związku tym nie jest jednoznaczne, do którego fragmentu opisu odnosi się zdanie: „Powyższe funkcjonalności obsługi kanałów komunikacyjnych oraz funkcjonalność rejestracji procedury awaryjnej musi mieć możliwość edycji.” 3.4.W oparciu o tak skonstruowany opis przedmiotu Zamówienia wykonawca nie ma możliwości precyzyjnego oszacowania pracochłonności zadania EMCS_PL2_WFOG_1. 3.5.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania EMCS_PL2_W FOG_1, aby w sposób jednoznaczny opisany był obecny sposób działania systemu i jednoznacznie wskazane zostało, które z opisywanych zachowań systemu mają być zaimplementowane w wyniku modyfikacji. 4.Zarzut nr 4 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_10 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 4.1.Zamawiający sporządził opis zadania EMCS_PL2_W FOG_10 wchodzącego w zakres Rozwoju Zdefiniowanego w następujący sposób: „Modyfikacja Systemu o możliwość przenoszenia zadań typu: Zadanie utworzone w wyniku niepowodzenia zajęcia zabezpieczenia na transport po porównaniu danych importowych, z jednostek USC do US.”Poza tak zdawkowym opisem Zamawiający nie zawarł w treści OPZ żadnego dalszego opisu. 4.2.Nawet gdyby uznać, że w treści dokumentacji, która zostanie udostępniona w ramach wizji lokalnej, znajduje się jakikolwiek opis działania systemu w związku z przetwarzaniem tego typu zadań, to taki opis zawarty w OPZ nie jest wystarczający do sporządzenia wyceny i złożenia oferty. 4.3.Mając na uwadze, że Zamawiający przewidział na realizację tego zadania 120 dni, można domniemywać, że jest to zadanie nietrywialne i jest ono znacznie bardziej złożone niż inne zadania (opisane podobnie zdawkowo, a przewidziane na dostarczenie w terminie np. 30 dni jak EMCS_PL2_WFOG_11). 4.4.Z zawartego w OPZ opisu nie wiadomo przykładowo, w jakich przypadkach użycia tworzone są zadania „Zadanie utworzone w wyniku niepowodzenia zajęcia zabezpieczenia na transport po porównaniu danych importowych”, nie wiadomo czy owo przenoszenie do US miałoby następować automatycznie czy manualnie i czy są jakieś warunki, które musiałyby być uwzględnione. Nie wiadomo także w jakich miejscach systemu są wykorzystywane te zadania i czy przeniesienie ma skutkować skopiowaniem, czy przepisaniem, czy zmianą ról w odniesieniu do zadania. Nie wiadomo czy taka modyfikacja będzie wymagała zmiany uprawnień w systemie? 4.5.W oparciu o tak zdawkowo opisane jednym zdaniem wymaganie, które nie odnosi się do aktualnego stanu działania systemu i nie określa warunków brzegowych dla nowego sposobu działania, nie jest możliwe sporządzenie oszacowania i w konsekwencji złożenie oferty. 4.6.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10, aby w sposób jednoznaczny opisany został obecny sposób działania systemu, wskazane zostały odwołania do dokumentacji opisującej to działanie systemu i jednoznacznie wskazane zostało, jakie docelowe zachowanie systemu ma być zaimplementowane w wyniku modyfikacji. Alternatywnie – Odwołujący wnosi o wykreślenie wymagania EMCS_PL2_W FOG_10z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie go do Rozwoju na Zgłoszenie. 5.Zarzut nr 5 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - opisanie wymagania EMCS_PL2_WFOG_22 w sposób nieprecyzyjny, niespójny i nie pozwalający na sporządzenie oszacowania pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 5.1.Zamawiający opisał wymaganie EMCS_PL2_W FOG_22 w sposób nieprecyzyjnyw następujący sposób: „Analiza oraz implementacja zmian zawartych w dokumentacji unijnej DDNEA i FESS do fazy 4.2 . W ramach prac Wykonawca zapewni asystę w trakcie testów zgodności CTP. Zmiany będą dotyczyć: Przeprowadzenia analizy przedstawionych zmian Aktualizacji analitycznej dokumentacji projektowej Implementacji zmian w Systemie Przygotowanie danych testowych do międzynarodowych testów CTP Modyfikacji generatorów komunikatów oraz formularzy na PUESC. W związku z realizacją zadania Wykonawca przeprowadzi oprócz Przeszkolenia w związku z wprowadzaniem nowych i zmodernizowanych funkcjonalności Systemu w formie online opisanego w Załączniku nr 10 do OPZ dwa dodatkowe Przeszkolenia online dla łącznie 32 użytkowników końcowych. W przypadku ćwiczeń praktycznych Wykonawca przygotuje odpowiednią ilość kont testowych. Pozostałe kwestie organizacyjne dla dodatkowych szkoleń muszą być zgodne z Załącznikiem nr 10 do OPZ.” 5.2.Z treści powyższego opisu nie sposób wywnioskować jaką dokumentację należy przeanalizować. Zamawiający wprawdzie posłużył się nazwami DDNEA i FESS, ale nie załączył tej dokumentacji, ani nie załączył odnośników do tejże dokumentacji. W konsekwencji Wykonawca, który choćby wyszukał jakąś dokumentację dostępną publicznie, którą mógłby przeanalizować, nadal nie ma jednoznaczności, że jest to ta dokumentacja, o którą chodzi Zamawiającemu. 5.3.Prawidłowo sporządzony opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać jednoznacznie, co ma być przedmiotem prac w ramach zadania. W konsekwencji nie sposób oszacować pracochłonności związanej z realizacją zadania EMCS_PL2_W FOG_22, które miałoby obejmować analizę i implementację zmian wynikających z tej nieznanej dokumentacji. Nie wiadomo także na czym miałyby polegać testy zgodności CTP i z jakimi zadaniami i przygotowaniem jakich danych testowych miałyby się wiązać. Być może wiedza na ten temat jest zawarta w dokumentacji, na która powołuje się Zamawiający, ale w braku jednoznacznego wskazania o jaką dokumentacją chodzi – nie sposób być pewnym co do tego zakresu prac. 5.4.Brak podania przez Zamawiającego informacji o jaką konkretnie dokumentację chodzi ma także istotne znaczenie, w kontekście krótkiego terminu realizacji zadania wyznaczonego na zaledwie 30 dni. Aby być pewnym co do wykonalności realizacji zadania w tym terminie Wykonawca powinien mieć jednoznaczną informację co będzie jego przedmiotem (jaka dokumentacja i w jakich wersjach ma być przedmiotem analiz). 5.5.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o dokonanie modyfikacji opisu wymagania EMCS_PL2_W FOG_22 w ten sposób, aby jednoznacznie wskazać, jaka dokumentacja i w jakich wersjach ma być przedmiotem analizy, albo poprzez podanie odnośników do tej dokumentacji dostępnej publicznie, albo poprzez jej załączenie do OPZ; ewentualnie:wykreślenie wym agania E MC S_P L2_W FO G_22 z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie jego realizacji do Rozwoju na Zgłoszenie. 6.Zarzut nr 6 - naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – poprzez niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_WFOG_23, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności i w konsekwencji złożenia oferty 6.1.W ramach opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_W FOG_23 Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zweryfikuje konieczne zmiany oraz dostosuje całą aplikację Systemu EMCSPL2 w zakresie spełnienia przez nią kryteriów W CAG 2.1. Zamawiający przeprowadził częściowy audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1w aplikacji EMCSPL2. Wyniki zostały zamieszczone w raporcie z ww. audytu który stanowi załącznik do niniejszego zadania. RaportKryteriaWCAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2_do_publikacji.zip Ponadto Wykonawca umieści na głównej stronie aplikacji link: „Deklaracja dostępności”na wskazany przez Zamawiającego adres. Zmiana adresu odnośnika dla wszystkich środowisk będzie możliwa z poziomu zmiany parametrów systemowych. Wykonawca przygotuje na etapie analizy makietę rozwiązania.” 6.2.Zamawiający powołał się przy tym na audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2, który został załączony do OPZ. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia nie jest wystarczający ani jednoznaczny. 6.3.Po pierwsze, Zamawiający, jak sam przyznaje, przeprowadził jedynie CZĘŚCIOW Y audyt dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2. W konsekwencji Wykonawcy nie mają pewności, czy wszystkie niezgodności z W CAG 2.1 zostały wychwycone. Można wręcz przyjąć, że Wykonawcy czytając tak sporządzony OPZ, powinni założyć, że nie zostały wychwycone wszystkie niezgodności. Opis przedmiotu zamówienia jest zatem niekompletny już tylko z tego powodu. 6.4.Gdyby jednak chcieć posłużyć się załączonym do OPZ częściowym raportem, Wykonawcy napotkają na kolejne przeszkody. Otóż, w treści ww. raportu nie wskazano konkretnie liczby niezgodności. Zostały one zidentyfikowane i sklasyfikowane jakościowo, ale nie ilościowo i nie wskazano w raporcie konkretnej liczby i miejsc ich wystąpienia. Zawarte w raporcie zrzuty ekranów są jedynie przykładami, a nie wyczerpującą informacją o każdej niezgodności. 6.5.Tymczasem Zamawiający wymaga naprawy „całej aplikacji” jak to zostało jednoznacznie wskazane w opisie wymagania. 6.6.Aby dokonać oszacowania pracochłonności tego zadania konieczne jest zatem zidentyfikowanie WSZYSTKICH miejsc wymagających naprawy. Tego w oparciu o taki CZĘŚCIOWY raport załączony do OPZ nie da się zrobić. 6.7.Kolejny aspekt, rzutujący na możliwość oszacowania pracochłonności, to aktualność załączonego do OPZ raportu. Zgodnie z zwartą w nim informacją audyt został przeprowadzony w dniach: 27.06.2024 r. - 26.07.2024 r., czyli ponad 10 miesięcy temu. W konsekwencji zmian dokonujących się w systemie w roku jego rozbudowy i bieżącego utrzymania, raport ten mógł się już zdezaktualizować. 6.8.Wykonawca na obecnym etapie postępowania nie jest w stanie oszacować w jakim stopniu raport ten jest aktualny, a w jakim nie oddaje już zgodności bieżącego systemu z wymaganiami WCAG 2.1. 6.9.Ta wiedza jest niemożliwa do pozyskania także w ramach wizji lokalnej gdyż w trakcie wizji, będzie możliwość zapoznania się z kodem źródłowym, ale już nie przeprowadzenia badania dostępności cyfrowej, choćby jakiegoś wycinka systemu aby porównać czy względem audytu z czerwca-lipca 2024 roku nastąpiły jakieś zmiany. 6.10.W konsekwencji Zamawiający zawarł w OPZ wymaganie weryfikacji Systemui wprowadzenia koniecznych zmian, które de facto zakłada ponowne przeprowadzenie audytu przez Wykonawcę i wykonanie modyfikacji zgodnie z otrzymanymi wynikami przeprowadzonego badania – których na etapie ofertowania nie można przewidzieć. Niestety nie sposób oszacować pracochłonności takiego zadania. 6.11.Co istotne, Zamawiający uczynił z terminu realizacji wskazanego Zadania kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreśla, że wykonawca, który nie wie, jakie zmiany w systemie ma wprowadzić w związku z W CAG 2.1, nie jest w stanie oszacować czasu niezbędnego na dokonanie tych zmian. Oczywistym jest zatem, że Zamawiający narusza w ten sposób zasadę konkurencyjności postępowania. Obecny wykonawca systemu ma w tym zakresie zdecydowaną przewagę - po pierwsze wie, które z niezgodności z audytu z czerwca-lipca 2024 już poprawił, po drugie wie, co zostało w systemie zmodyfikowane, po trzecie zna system na tyle, że jest w stanie znacząco szybciej zrealizować każde tego typu zadanie. Czynienie kryterium oceny ofert z tak opisanego wymagania jest tym samym ewidentnym naruszeniem przepisów PZP. 6.12.Odwołujący wnosił zatem o dokonanie modyfikacji SW Z poprzez wykreślenie wymagania EMCS_PL2_W FOG_23 z zakresu Rozwoju Zdefiniowanego i przeniesienie go do Rozwoju na Zgłoszenie, a w konsekwencji – usunięcie pozacenowego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do terminu realizacji powołanego Zadania. 7.Zarzut nr 7 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt. 4 PZP, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. art. 16 i 17 PZP i art. 353[1] KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP – niejasny/nieprecyzyjny opis wymagań Rozwoju Zdefiniowanego uniemożliwiający rzetelne oszacowanie jego kosztów - nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie zadania EMCS_PL2_WFOG_25, skutkujący niemożnością oszacowania jego pracochłonności niezbędnego do sporządzenia oferty 7.1.Zamawiający w Załączniku nr 2 do OPZ „Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego” opisał Zadanie nr 25 (identyfikator wymagania: EMCS_PL2_WFOG_25) w następujący sposób: „Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O) orazwzory dostarczone w trakcie umowy. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PWO. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO).” 7.2.Zakres zamówienia powinien być precyzyjnie określony, tymczasem z opisu Zadania nr 25 nie sposób wywnioskować na jakie nowe wzory dokumentów należy de facto przepisać dokumentację Systemu EMCS PL2.Zbiór nowych szablonów dokumentów, na które należy docelowo przepisać dokumentację w ramach Zadania nr 25, stanowi bowiem katalog otwarty. 7.3.Zgodnie z celem zadania dokumentację należy przepisać na nowe wzory określone w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O). Jednocześnie jednak Zamawiający nie wskazał wersji Procedury, z której mają pochodzić szablony, co prowadzić może do późniejszego rozszerzania zakresu Zadania. W ramach dokumentacji przetargowej dołączono co prawda Procedurę Wytwarzania Oprogramowania (Załącznik nr 14 do OPZ) wrazz załącznikami stanowiącymi szablony dokumentów, jednak sam opis Zadania nr 25 w żaden sposób nie referuje do Procedury Wytwarzania Oprogramowania w wersji udostępnionej w ramach postępowania. Wręcz przeciwnie – opis zadania skonstruowano w ten sposób, iż sugeruje on, że wzory znajdujące się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania stanowią rozłączne zbiory. 7.4.Dodatkowo z pierwszego akapitu opisu zadania wynika, że dokumentacja powinna być dostosowana również do wzorów dostarczanych w trakcie realizacji umowy, czyli do wzorów nieznanych na etapie ofertowania. Zamawiający nie precyzuje, ile takich szablonów może być, ani jaki będzie ich zakres. 7.5.Należy mieć przy tym na uwadze, że wszystkie Zadania Rozwoju Zdefiniowanego rozliczane są ryczałtowo, na podstawie ceny jednostkowej wskazanej w Formularzu Cenowym za dane zadanie. Przy tak nieprecyzyjnym opisie niemożliwym jest prawidłowe oszacowanie pracochłonności Zadania nr 25 na etapie ofertowania. 7.6.Co więcej, Zamawiający uczynił z terminu realizacji Zadania nr 25 kryterium jakościowe oceny ofert. Nie sposób zaś świadomie podejmować decyzji o szybszym dostarczeniu Zadania w sytuacji, gdy zakres realizacji tego zadania jest tak mocno niedookreślony. 7.7.Osobną kwestią jest zobowiązywanie Wykonawcy do dostarczenia w ramach zadania kompletnej dokumentacji Systemu EMCS PL2 uwzględniającej bieżący stan Systemu. Zamawiający wymaga od wykonawcy wykonania pracy, którą powinien wykonać wykonawca obecnie utrzymujący System. Względnie – poprawienia pracy wadliwie wykonanej przez tego wykonawcę. Nie sposób bowiem inaczej rozumieć wymagania, aby wykonawca miał uzupełniać dokumentację – dopasowywać ją do faktycznego stanu Systemu. 7.8.Czym innym jest uzupełnienie dokumentacji o elementy wynikające ze struktury nowych szablonów, a nieujęte dotychczas w starych szablonach dokumentów, a czym innym jest uzupełnianie dokumentacji o obszary merytoryczne, których brak pokrycia dokumentacją wynika z zaniechań poprzedniego Wykonawcy, i/lub niskiej jakości dostarczanych przez niego produktów, nieodzwierciedlających bieżącego stanu Systemu na dzień przekazania dokumentacji nowemu Wykonawcy. Pierwsze wymaganie jest możliwe do realizacji, jeśli katalog nowych szablonów byłby precyzyjnie zdefiniowany na etapie przygotowywania ofert. Drugie wymaganie możliwe byłoby do realizacji w przypadku, gdyby wszyscy wykonawcy mieli pełną wiedzę o Systemie i odzwierciedleniu stanu Systemu w dokumentacji. 7.9.Należy zwrócić uwagę, że ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie (poza wykonawcą obecnie świadczącym usługę) nie ma możliwości oceny zgodności udostępnionej mu przez Zamawiającego dokumentacji ze stanem faktycznym wdrożonego Systemu na etapie ofertowania. Co za tym idzie – Odwołujący nie ma możliwości oszacowania prac związanych z koniecznością uzupełnienia ewentualnych braków w dokumentacji. Przebieg wizji, o której mowa w punkcie 6.12.SW Z nie daje Wykonawcy możliwości zweryfikowania treści dokumentacji z Systemem, bowiem czynność sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych nie obejmuje dostępu do samego Systemu i jego środowisk. 7.10.Nie rozwiązuje powołanego problemu zobowiązanie Zamawiającego do przekazania nowemu Wykonawcy dokumentacji na etapie realizacji Umowy (pkt.3.1.4. OPZ ppkt1). Wykonawcy nie mają żadnej gwarancji, że przekazana na tym etapie dokumentacja okaże się kompletna i zgodna z bieżącym stanem Systemu. Co więcej, przeprowadzona przez Odwołującego w dniu 28 kwietnia 2025 r. wizja w ramach niniejszego postępowania potwierdza te obawy, ponieważ dokumentacja udostępniona w ramach wizji oznaczona była datami sprzed nawet 3 lat. Nie sposób założyć, żeby przez ten czas nie były dokonywane zmiany w Systemie, co oznacza, że dokumentacja w wielu przypadkach będzie z pewnością niezgodna z rzeczywistym stanem Systemu. 7.11.O ile Odwołujący nie neguje samej potrzeby Zamawiającego uzupełnienia/uaktualnienia dokumentacji jeśli będzie a taka konieczność, o tyle nie powinno to się odbywać w ramach Rozwoju Zdefiniowanego. Odwołujący nie ma bowiem możliwości na obecnym etapie określenia skali koniecznych prac naprawczych. Nie ma zatem możliwości ich wyceny. Ponownie wymaga podkreślenia, że koszt Zadania nr 25 rozliczany ma być w obecnym kształcie SW Z ryczałtowo, za podaną z góry cenę w Formularzu ceowym. Odwołujący wskazuje na brak możliwości oszacowania kosztów realizacji Zadania na obecnym etapie, jeżeli dokumentacja na dzień jej przekazania będzie niekompletna, a to, że będzie niekompletna, jest pewne, bo wynika z samej treści Zadania 25 (zobowiązania do jej uzupełnienia na etapie realizacji umowy). Brak kompletności dokumentacji powoduje, iż wykonawca inny niż podmioty obecnie utrzymujące system, będzie musiał ją uzupełnić w nieznanym dla siebie zakresie, który zostanie ujawniony dopiero na etapie realizacji umowy, zaś cenę takiego uzupełnienia musi określić przed złożeniem oferty na podstawie danych, których nie posiada. Uzupełnienie nieznanego zakresu braków może oznaczać pracochłonność rzędu wielu setek roboczodni. Z tego powodu zakres zamówienia powinien być precyzyjnie określony - aby wszyscy wykonawcy, a nie jedynie wykonawcy, który obecnie świadczą usługi dla tego systemu, mogli skalkulować koszty realizacji prac. 7.12.Reasumując, Zamawiający zgodnie z aktualnym opisem Zadania nr 25 oczekuje oszacowania przeniesienia dokumentacji Systemu na nowe wzory, w tym na wzory nieznane na obecnym etapie, bez gwarancji, że dokumentacja, jaka zostanie przekazana wykonawcy, będzie kompletna i zgodna ze stanem bieżącym Systemu – co istotne braków tych nie jest w stanie ocenić na etapie ofertowania żaden inny wykonawca, niż wykonawca aktualnie utrzymujący system. 7.13.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o modyfikację zapisów SWZ poprzez: 7.13.1.wykreślenie Zadania nr 25 z listy Zadań Rozwoju Zdefiniowanego i przesunięcie jego realizację do Rozwoju na Zgłoszenie, a w konsekwencji – usunięcie pozacenowego kryterium oceny ofert, odnoszącego się do terminu realizacji powołanego Zadania. ewentualnie: 7.13.2.określenie w dokumentacji przetargowej zamkniętego katalogu nowych wzorów dokumentów objętych zakresem Zadania nr 25 oraz ewentualne uzupełnienie dokumentacji przetargowej o pliki brakujących szablonów, w tym: 7.13.2.1.wykreślenie słów „oraz wzory dostarczone w trakcie umowy” w pierwszym akapicie opisu Zadania nr 25. Ewentualne dostosowanie dokumentacji do innych wzorów – ujawnionych w trakcie realizacji umowy będą realizowane, poza zakresem Zadania nr 25, w ramach Rozwoju na Zgłoszenie; 7.13.2.2.ujednolicenie opisu zadania poprzez wykreślenie bezpośrednich odniesień do szablonów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O)i zastąpienie ich odwołaniem do katalogu nowych szablonów dokumentów zamieszczonych w dokumentacji przetargowej: „Dostarczenie kompletnej dokumentacji Systemu, uwzględniającej bieżący stan Systemu, wytworzonej w oparciu o nowe wzory dokumentów określonych w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PW O) oraz wzory dostarczone w trakcie umowy dokumentacji przetargowej. Celem zadania jest zapewnienie przepisanie dokumentacji Systemu EMCS PL2 na nowe wzory określone w PW O dokumentacji przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć kompletną dokumentację Systemu uwzględniającą bieżący stan Systemu, wytworzoną na podstawie szablonów dokumentów dostarczonych przez Zamawiającego. Nowe wzory znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz w Procedurze Wytwarzania Oprogramowania (PWO).” oraz 7.13.3. wprowadzenie zobowiązania, zgodnie z którym Wykonawca 10 dni po przejęciu Systemu przygotuje raport rozbieżności dokumentacji ze stanem faktycznym wdrożonego Systemu. Ewentualne braki/błędy w dokumentacji zidentyfikowane raportem zostaną zlecone nowemu Wykonawcy do uzupełnienia/usunięcia w ramach Rozwoju na Zgłoszenie. 8.Zarzut nr 8 – naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez określenie w SWZ kryterium oceny ofertw sposób uniemożliwiający złożenie przez wykonawców świadomej deklaracji w zakresie ocenianego kryterium, a także poprzez określenie kryterium preferującego obecnego wykonawcę świadczącego usługę utrzymania Systemu 8.1.Zgodnie z treścią pkt 20.1 SWZ, Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: Jak przy tym wynika z pkt. 20.1.6. SW Z, w ramach ostatniego z opisanych powyżej w tabeli kryteriów Zamawiający zamierza przyznawać punkty w następujący sposób: 8.3 Punkty w kryterium zostaną przyznane zgodnie z tabelą zamieszczoną w pkt 20.1.6. SW Z na podstawie zadeklarowanego w Formularzu Ofertowym terminu wykonania Zadań 23 i 25. Dla Zadania nr 23 Rozwoju Zdefiniowanego w zależności od wskazanego terminu 240, 210, 180 dni przyznane zostaną odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. Dla Zadania nr 25 w zależności od zadeklarowanego terminu 360, 240, 180 dni Wykonawca może otrzymać odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. 8.4 Należy zauważyć, że maksymalną ilość punktów za podkryterium dot. Zadania nr 25 Wykonawca otrzyma w sytuacji zadeklarowania dwukrotnie krótszego czasu wykonania zadania niż pierwotny założony. W zestawieniu z niedookreślonym zakresem tych zadań (opisanym w zarzucie nr 6 i 7 niniejszego odwołania), sposób określenia przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w tym zakresie narusza zasadę konkurencyjności postępowania, uprzywilejowując aktualnych wykonawców świadczących usługi utrzymania i rozwoju wobec Systemu EMCS PL2. Tylko ci wykonawcy, mając dostęp do Systemu, będą w stanie określić faktyczny zakres prac wynikający z Zadania 23 oraz 25. W konsekwencji tylko ci wykonawcy będą w stanie oszacować konieczny czas na jego wykonanie i możliwość ewentualnego skrócenia tego czasu. Każdy inny wykonawca po pierwsze będzie musiał założyć bufor na ryzyko niedoszacowania prac ze względu na niedookreślony opis przedmiotu zamówienia, po drugie - będzie musiał założyć kolejny bufor na ryzyko niedotrzymania zadeklarowanego czasu, co w konsekwencji pogorszy cenę jego oferty (a waga kryterium to 20%, co z pewnością może zaważyć, a wręcz zadecydować o wyborze oferty). O ile zatem termin realizacji teoretycznie może być stosowany jako pozacenowe kryterium jakościowe, niemniej nie może być ono stosowane w sposób naruszający konkurencyjność postępowania, co ma miejsce w obecnym kształcie SWZ. 8.5. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że realizacja obu zadań objętych wskazanym kryterium oceny ofert nie jest działaniem krytycznym jeśli chodzi o czas ich realizacji. Oba zadania nie wpływają na funkcjonalność oraz stabilność działania Systemu. Zadanie 23 dotyczy dostosowanie interfejsu użytkownika w celu zwiększenia jego dostępności dla osób z niepełnosprawnościami i seniorów zgodnie z przepisami z 2019 r. Gdyby przyjąć, że dostosowanie systemu w tym zakresie jest dla Zamawiającego krytyczne pod względem czasu, to podjąłby odpowiednie działania już wiele lat temu. Natomiast Zadanie nr 25 wynika z wewnętrznych regulacji Zamawiającego i obowiązującej Procedury Wytwarzania Oprogramowania (PW O), zatem również w tym zakresie Zamawiający nie powinien wiązać wyboru oferty ze skutkami decyzji, które są od niego zależne i których sam jest źródłem – trudno to bowiem uznać za działanie obiektywne i przejrzyste. 8.6. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o zmianę SW Z poprzez rezygnację kryteriumTermin wykonania Zadania nr 23 i 25 – waga kryterium 20,00 oraz w konsekwencji zwiększenie proporcjonalnie wagi kryterium „Dodatkowe doświadczenie”. Zamawiający w dniu 29.04.2025 r. (publikacja na platformie https://portal.smartpzp.pl/cirf) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut 3, 4 i 5 odwołania, a w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W dniu 17.04.2025 r. Zamawiający opublikował postępowanie i zamieścił je na stronie internetowej . W dniu 28.04.2025 r. Wykonawca Comarch Polska S.A. złożył odwołanie na dokumenty zamówienia.W dniu 12.05.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania zmianę treści SW Z nr 1 dotyczącą wydłużenia terminu sprowadzania dokumentacji i kodów źródłowych Systemu EMCS PL2, zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy technicznej i zawodowej dotyczącej wykonawcy i osób, w konsekwencji zmianę Formularza 2.3. Wykaz osób - pozacenowe kryteria oceny, zmianę Formularza 3.6. Wykaz usług i zmianę Formularza 3.7. Wykaz osób oraz zmianę terminu składania ofert (pismo z dnia 09.05.2025 r., znak: CIRF.DZ1.271.14.2025.3 – załącznik nr 4 do odpowiedzi na Odwołanie). dotyczące Zarzutu nr 1 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 1. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący w Odwołaniu nie precyzuje żądania, tj. nie wskazuje, jakie „równomierne” rozłożenie Zadań Rozwoju Zdefiniowanego będzie zgodne z przepisami ustawy Pzp i dla niego satysfakcjonujące. Równomierne rozłożenie Zadań rozumiane jako taka sama lub zbliżona liczba Zadań realizowanych w danym miesiącu realizacji umowy nie znajduje żadnego uzasadnienia, pozostaje wbrew potrzebom Zamawiającego związanym z efektami zrealizowanych Zadań Rozwoju Zdefiniowanego. Przede wszystkim jednak, takie rozłożenie Zadań w czasie może doprowadzić do nieuzasadnionego, trudnego do obsłużenia zarówno przez Wykonawcę jak i Zamawiającego, spiętrzenia Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i Rozwoju na Zgłoszenie. Stosownie do pkt 2.1.1 OPZ przedmiotem zamówienia jest w szczególności świadczenie Usług Rozwoju polegających na wykonaniu przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego modyfikacji Systemu obejmujących swym zakresem: 1)zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.1. OPZ – Rozwój Zdefiniowany; 2)zapewnienie nowych oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu w liczbie nieprzekraczającej 1235 osobodni, zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt 4.2 OPZ – Rozwój na Zgłoszenie. Rozwój Zdefiniowany polega na realizacji prac, które obejmują: 1)zaprojektowanie, budowę, testowanie, migrację danych, wdrożenie nowych funkcjonalności oraz modernizację istniejących funkcjonalności Systemu, 2)aktualizację lub wytworzenie Dokumentacji Systemu dotyczącą nowych wersji Systemu, 3) przeszkolenie osób wskazanych przez Zamawiającego. Zadania opisane w Załączniku nr 2 do OPZ to zidentyfikowane przez Zamawiającegoi odpowiednio opisane potrzeby dokonania odpowiednich zmian w Systemie EMCS PL2. Wbrew stanowisku Odwołującego efekty zrealizowanych Zadań nie zostaną odłożone przez Zamawiającego „na półkę” (co potwierdza choćby fakt, że termin realizacji dwóch z tych zadań stanowi kryterium oceny ofert). Celem zlecenia usług Rozwoju Zdefiniowanego jest możliwie najszybsze osiągnięcie stanu aktualności Systemu, zgodności z przepisami prawa, metodologiami czy wymaganiami wynikającymi ze współpracy z innym systemami używanymi przez Zamawiającego. Z kolei Rozwój na Zgłoszenie polegał będziew szczególności na wykonywaniu modyfikacji (Zmianie) Systemu lub dokumentacji Systemu związanych: 1)ze zmianami przepisów prawa, w szczególności w zakresie dostosowania Systemu do wymagań Unijnego Kodeksu Celnego i Ordynacji podatkowej; 2)ze zmianami metodologicznymi przekazywanymi przez instytucje krajowe lub zagraniczne (np. Komisję Europejską, itp.); 3)z wymaganiami wynikającymi ze współpracy Systemu z innymi systemami; 4)ze zmianami postulowanymi przez Użytkowników wewnętrznych lub administratorów Systemu, związanych z koniecznością poprawy wydajności lub funkcjonalności Systemu; 5)ze zmianami Platformy Sprzętowo-Programowej wykorzystywanej przez System. Zmiany te i ich zakres nie są obecnie możliwe do przewidzenia. Wydaje się przy tym oczywistym, że wraz z upływem czasu od zawarcia umowy rosło będzie ryzyko ujawnienia się okoliczności uzasadniających dokonanie zmiany Systemu poprzez zlecenie Usług Rozwoju na Zgłoszenie – w początkowym okresie realizacji umowy ryzyko wystąpienia konieczności realizacji prac w ramach usług Rozwoju na Zgłoszenie jest znacząco niższe. Dlatego też, w celu uniknięcia kumulowania Zadań realizowanych w ramach Rozwoju Zdefiniowanego i Rozwoju na Zgłoszenie, termin realizacji znaczącej liczby Zadań w ramach Rozwoju Zdefiniowanego został ustalony w początkowym okresie realizacji umowy i rozłożony w czasie z uwzględnieniem potrzeb biznesowych Zamawiającego. dotyczące Zarzutu nr 2 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 2. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie udostępnił w SW Z ani dokumentacji Systemu EMCS PL2, ani jego kodów źródłowych. Zamawiający udostępnia dokumentację Systemu i kody źródłowe w sposób opisany w pkt 6.12 i nast. TOM I SW Z - IDW. Taki sposób udostępniania dokumentacji i kodów źródłowych jest przez Zamawiającego konsekwentnie stosowany w odniesieniu do postępowań dotyczących rozwoju i utrzymania systemów celnych: w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SZPROT”, nr postępowania: PN/22/24/IATS; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu SEAP” – nr postępowania: PN/55/24/HGEA; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu OSOZ2” – nr postępowania: PN/58/24/HYDB; w postępowaniu na „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Systemu RPS" – nr postępowania PN/1/25/IATS; w postępowaniu na „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju dla wyspecyfikowanych komponentów Systemu Informacyjnego Skarbowo-Celnego (SISC), obsługujących procesy biznesowe w obszarach: IMPORT, EKSPORT, TRANZYT, STATYSTYKA OBROTÓW TOWAROWYCH i DANE REFERENCYJNE” – nr postępowania: PN/8/25/HGEA. Przyjęty sposób udostępniania dokumentacji Systemu i kodów źródłowych wynika z krytyczności Systemu EMCS PL2 (klasyfikacja K1 – najwyższy poziom krytyczności wg klasyfikacji resortu finansów) / jest to usługa IT o szczególnym znaczeniu dla Klienta ze względu na realizowane procesy biznesowe oraz ze względów wizerunkowych/ dla obszaru celnego i finansów Skarbu Państwa, nie może udostępnić pełnej dokumentacji Systemu i kodów źródłowych już na etapie składania ofert, w sposób zapewniający swobodne dysponowanie tym materiałem w nieograniczonym czasowo okresie przez wykonawców. Przeszkodą dla takiego udostępnienia jest ryzyko wykorzystania informacji udostępnionych w sposób, jaki żąda tego Odwołujący do identyfikacji luk w Systemie i jego zabezpieczeniach, co mogłoby być wykorzystane przez cyberprzestępców. Zamawiający podkreśla, że działanie służby celno-skarbowej objęte Systemem EMCS PL2, dotyczy tak ważnych obszarów jak cło i akcyza i może stać się celem ewentualnych ataków. Taki obszar wymaga szczególnych zabezpieczeń. Dodatkowo ograniczeniem dla udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu są wewnętrzne procedury bezpieczeństwa funkcjonujące w resorcie finansów, co do których przestrzegania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu Umowy. Jakkolwiek Zamawiający udostępnia na etapie postępowania dokumentację i kody źródłowe do wglądu, to takie udostępnienie możliwe jest jedynie dla osób, które zobowiążą się do zachowania poufności poprzez podpisanie stosownego oświadczenia oraz dokonywane jest pod ścisłym nadzorem Zamawiającego i dotyczy wyłącznie dokumentacji i kodów źródłowych, które Zamawiający udostępnić może na podstawie wewnętrznych regulacji. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego w pkt 6.12.2 TOM I SW Z – IDW, dokumentacja i kody źródłowe Systemu zakwalifikowane są do grupy IV – Informacje przeznaczone wyłącznie do użytku wewnętrznego – niestanowiące informacji publicznej i informacji sektora publicznego (wg Katalogu Klasyfikacji Informacji obowiązującej w Resorcie Finansów) i z tego względu nie mogą zostać udostępnione wykonawcom na Platformie ani też w inny sposób w wersji online. Zgodnie z powołanym Katalogiem Klasyfikacji Informacji – Grupa IV obejmuje informacje będące w dyspozycji lub wytworzone w Ministerstwie Finansów lub Jednostkach (IAS/KIS/KSS/CIRF) lub na ich rzecz, niewchodzące w zakres informacji zaklasyfikowanych do pozostałych grup informacji, przeznaczone wyłącznie do użytku wewnętrznego, których upublicznienie mogłoby narazić Ministerstwo lub Jednostkę na szkodę, w szczególności informacje, które na podstawie orzecznictwa sądowo-administracyjnego zostały zakwalifikowane jako niestanowiące informacji publicznej. W szczególności informacjami tymi są szczegółowe informacje i dokumentacja techniczna, bezpieczeństwa związana z systemami informatycznymi (w tym programami komputerowymi, aplikacjami, bazami danych, sprzętem komputerowym i urządzeniami telekomunikacyjnymi), w szczególności dotycząca sposobów ich zabezpieczenia. Obowiązkiem Zamawiającego, stosownie do postanowień rozdziału 18 ust. 1 Polityki bezpieczeństwa teleinformatycznego jest m.in. prowadzenie klasyfikacji kluczowych aktywów teleinformatycznych niezbędnych do realizacji kluczowych zadań, procesów i usług realizowanych przez CIRF na rzecz Resortu Finansów ze wskazaniem poziomów ich ochrony, przypisaniem właściwych ról i kryteriów pracownikom Zamawiającego niezbędnych do realizacji procesów i usług świadczonych przez Zamawiającego. Wykonując ten obowiązek ustalono, że system EMCS PL2 jest kluczowym aktywem teleinformatycznym, zapewniającym realizację kluczowej usługi (zadania) Resortu Finansów, a w związku z tym podlegającym najwyższej ochronie. Wskazane wyżej regulacje wewnętrzne zobowiązujące Zamawiającego do zapewnienia odpowiedniego poziomu ochrony informacji są częścią obowiązującego w Resorcie Finansów Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji wprowadzonego zarządzeniem Ministra Finansów z dnia 10 marca 2022 r. w sprawie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji i Polityki Bezpieczeństwa Informacji Resortu Finansów (Dz. Urz. Ministra Finansów z 2022 r. poz. 19). W powyższym kontekście zauważenia wymaga, że w przypadkach, w których ze względu na klasyfikację systemu możliwe jest udostępnienie dokumentacji systemu i kodów źródłowych wykonawcom w sposób umożliwiający swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich – Zamawiający udostępnia dokumentację i kody źródłowe w taki sposób. Przykładowo można wskazać sposób udostępniania dokumentacji i kodów źródłowych dotyczących systemu Ari@dna (postępowanie na: „Rozwój i utrzymanie Systemu Hurtowni Danych ARI@DNA2", nr postępowania: PN/52/24/IMTV) – gdzie po złożeniu wniosku o udostępnienie i podpisaniu oświadczeń o zachowaniu poufności, dokumentacja systemu i kody źródłowe były udostępniane wykonawcom pocztą elektroniczną. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że Izba Administracji Skarbowej w Krakowie prowadząc w roku 2020 postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozwój, modernizację i utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimii Przemieszczeń Akcyzowych”, w ramach którego dokumentacja systemu EMCS PL2 została udostępniona bez żadnych ograniczeń w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż postępowanie to było prowadzone przed wejściem w życie zarządzenia Ministra Finansów w sprawie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji i Polityki Bezpieczeństwa Informacji Resortu Finansów – zobowiązującej jednostki Resortu Finansów do zapewnienia odpowiedniego poziomu zabezpieczenia informacji (zarządzenie weszło w życie po upływie 14 dni od dnia jego publikacji, tj. w dniu 30 marca 2022 r.), a po drugie Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za działania innego zamawiającego. Argument podnoszony przez Odwołującego, dotyczący udostępnienia dokumentacji przez innego zamawiającego (ARiMR), pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego Odwołania z uwagi na to, że Odwołujący wskazuje na procedurę udostępnienia dokumentacji, która dotyczy zupełnie innego systemu. Zamawiający nie zna poziomu krytyczności tego systemu oraz innych uwarunkowań, które umożliwiły ARiMR udostępnienie dokumentacji w trybie online i nie widzi podstaw, aby w jakikolwiek sposób ocenić prawidłowości działań podjętych przez innych zamawiających.Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do prowadzenia postępowania zgodnie z procedurą przewidzianą dla zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Usługa stanowiąca przedmiot zamówienia nie jest newralgiczną usługą w rozumieniu art. 7 pkt 13 ustawy Pzp i dokonując takiego ustalenia, Zamawiający uznał, że ograniczenie dostępności jedynie części informacji związanych z postępowaniem będzie wystarczające dla zachowania poufności tych informacji i bezpieczeństwa teleinformatycznego Resortu Finansów, którego Zamawiający jest częścią. Przypomnieć w tym miejscu należy także, że taki sposób udostępnienia dokumentacji (SW Z) przewidziany został w ustawie Pzp w art. 131 ust. 2. Zauważył, że podobny zarzut dot. sposobu udostępnienia dokumentacji Systemu i kodów źródłowych Odwołujący podnosił w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2125/24. Izba w wyroku rozważyła, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia wypełnia regulację art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stwierdzając, że: „W ocenie Izby przy jednoczesnym uwzględnieniu poziomu krytyczności, klasyfikacja K1, wg. Klasyfikacji resortu finansów uzasadnione jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie na zapoznanie s ię z dokumentacją Systemu oraz kodami źródłowymi w siedzibie Zamawiającego. Oczywiście jest to okoliczność wyjątkowa i nie może ona stać się zasadą w postępowaniu Zamawiającego, niemniej Zamawiający przedstawionym opisem przedmiotu zamówienia nie doprowadził do sytuacji, w której nie udostępnia dokumentacji Systemu oraz kodów źródłowych, lecz czyni to w inny sposób. Wymaga podkreślenia, ze całościowa dokumentacja i kody źródłowe zostaną udostępnione wykonawcy zainteresowanemu postępowaniem, a po zmianach SW Z czas na zapoznanie się z dokumentacją jest wydłużony do 7 dni roboczych, przy czym w trakcie rozprawy Zamawiający deklarował, że w przypadkach wnioskowania o wydłużenie tego terminu będzie reagował na takie wnioski pozytywnie. Izba podkreśla, że taki sposób opisania przedmiotu zamówienia może nie jest rozwiązaniem standardowym i znanym nam wszystkim z wielu prowadzonych postępowań, ale jednocześnie godzi obowiązki opisania przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym poszanowaniu zasad klasyfikacji resortu finansów w odniesieniu do poziomu krytyczności K1 Systemu SZPROT. Zamawiający uzasadniał również, że dodatkowo ograniczeniem są wewnętrzne procedury bezpieczeństwa funkcjonujące w resorcie finansów”. Nadto, wbrew stanowisku Odwołującego, jakoby Wykonawcy zmuszeni byli do kalkulowania ceny oferty na podstawie krótkiego opisu Zadań Rozwoju Zdefiniowanego Izba stwierdziła, że „(…) Odwołujący w ocenie Izby demonizuje kwestię zapoznania się z dokumentacją Systemu SZPROT oraz kodami źródłowymi. Wynika to z faktu, że w ogóle w swoim stanowisku nie odnosi się do dokumentacji jaka została załączona do SW Z i z jaką może i powinien się zapoznać. Zakres dokumentów załączony do SW Z odnoszących się do Rozwoju Zdefiniowanego, którego co do zasady zarzut dotyczy, to Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego oraz załączniki (załącznik nr 2 do OPZ – Załączniki do opisu rozwoju zdefiniowanego), jak również wszystkie pozostałe 15 załączników do OPZ, które opisują System. Odwołujący pomija je w zupełności i nie odnosi się do nich. Jednocześnie Izba pragnie podkreślić, że w ramach zamówień publicznych działają profesjonaliści – i nie jest to ani rzecz nowa, ani odkrywcza – co do których oczekiwania są podwyższone, co również jest ugruntowanym w orzecznictwie i doktrynie zarówno prawa cywilnego jak i zamówień publicznych. Tym samym, realizacja zadań polegających na wglądzie w udostępnioną przez Zamawiającego dokumentację w siedzibie Zamawiającego realizowana powinna być przez osoby posiadające odpowiedni poziom wykształcenia i przygotowania oraz doświadczenia. Niewątpliwie wiodące podmioty w branży IT na polskim rynku, a jakie biorą udział w przedmiotowej sprawie odwoławczej, dysponują w swoich zasobach kadrowych takimi specjalistami, którzy bez problemów będą w stanie zapoznać się z dokumentacją zamieszczoną przez Zamawiającego wraz z SW Z, a dotyczącą Rozwoju Zdefiniowanego. Przy czym ponownie należy odnotować, że Odwołujący w zupełności pomija kwestię zapoznania się z dokumentacją przez osoby do tego faktycznie przygotowane”. W powołanym wyroku Izba zauważyła również, że „Wskazać należy również, że w ramach różnych zawieranych kontraktów w przedmiocie obsługi i rozwoju systemów informatycznych podmioty ubiegające się o takie zamówienia, podobnie jak w przedmiotowej sprawie, mają jedynie wgląd w dokumentację systemu i kody źródłowe. Podkreślenia wymaga, że w ramach tego postępowania o zamówienia nie ma sytuacji w której wykonawca nie ma dostępu do dokumentacji systemu oraz kodów źródłowych”. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego sposób udostępniania dokumentacji systemu i kodów źródłowych w nieuzasadniony sposób faworyzuje dotychczasowego wykonawcę świadczącego usługi w odniesieniu do systemu a Odwołującego i innych wykonawców zmusza do zastosowania wysokich rezerw na ryzyka wynikających z niedostatecznego dostępu do informacji o systemie, nie sposób nie zauważyć, że w uprzednio prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach dot. systemów celnych (dot. systemu SZPROT i systemu SEAP) Odwołujący złożył oferty z cenami niższymi od cen zaoferowanych przez dotychczasowego wykonawcę świadczącego usługi w odniesieniu do tych systemów, co czyni argumentację Odwołującego chybioną. Podniósł także, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Odwołującego, jak i w celu umożliwienia właściwego oszacowania nakładów pracy na realizację Zadań przez wszystkich uczestników postępowania, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wydłużył termin na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu EMCS PL2. Zmiana została opublikowanaw dniu 12.05.2025 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania . dotyczące Zarzutu nr 3 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu i zmodyfikuje dokumentację postępowania, poprzez modyfikację treści zadania EMCS_PL2_WFOG_1. dotyczące Zarzutu nr 4 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu i zmodyfikuje dokumentację postępowania, poprzez modyfikację treści zadania EMCS_PL2_WFOG_10. dotyczące Zarzutu nr 5 Zamawiający uwzględnia Odwołanie w zakresie tego zarzutu poprzez udostępnienie dokumentów żądanych przez Odwołującego w ramach sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu. dotyczące Zarzutu nr 6 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 6. Zamawiający przyznaje, że opis Zadania EMCS_PL2_W FOG_23 mógł być nie do końca precyzyjny, przede wszystkim poprzez wskazanie, że Zamawiający przeprowadził jedynie częściowy raport dostępności spełnienia kryteriów W CAG 2.1 w aplikacji EMCSPL2, tow ocenie Zamawiającego nie jest zasadne spełnienie żądania Odwołującego, by Zadanie EMCS_PL2_W FOG_23 zostało wyłączone z Rozwoju Zdefiniowanego i realizowane w trybie Rozwoju na Zgłoszenie, co powoduje brak możliwości uwzględnienia Odwołania w zakresie tego zarzutu. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że opis Zadania EMCS_PL2_W FOG_23 zostanie doprecyzowany przez Zamawiającego. Zmiany polegać będą, w szczególności na wskazaniu, że raport, o którym mowa w opisie zadania EMCS_PL2_W FOG_23 nie jest raportem częściowym oraz zapewnienie, że od momentu sporządzenia raportu nie były wprowadzone zmiany w systemie. Należy zauważyć, że obowiązkiem każdego z wykonawców jest przystosowanie systemu do spełniania wymogów W CAG. Raport W CAG wskazuje elementy, które zostały zidentyfikowane jako niezbędne do zmiany w celu zapewnienia dostępności cyfrowej systemu. Wykonawca na podstawie raportu oraz wizji kodów źródłowych i dokumentacji powinien ocenić w jaki sposób będzie realizował powyższe dostosowanie tj. czy dokona modyfikacji istniejącego GUI czy też zdecyduje się na wytworzenie nowego interfejsu zgodnego z WCAG. Dotyczące Zarzutu nr 7 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 7. Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu. Zamawiający przedstawił aktualną dokumentację opisującą system i udostępnił ją podczas procedury sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu. Wykonawca powinien w ramach przygotowania oferty dokonać mapowania obecnej dokumentacji na nowe szablony zgodne z Procedurą Wytwarzania Dokumentacji i na tej podstawie oszacować cenę za realizację zadania we wskazanym terminie. W zakresie stanu dokumentacji Zamawiający stwierdza, że aktualna Dokumentacja podlega analogicznym wymogom, odbiorom i weryfikacji przez Zamawiającego w toku aktualnej umowy. Z uwagi na konieczność przepisania dokumentacji na nowe szablony, co polega również na merytorycznej analizie dokumentacji, a nie jedynie na zmianie szaty graficznej, to Wykonawca w celu zapewnienia aktualności dokumentacji musi ją weryfikować i uwzględnić bieżący stan systemu. Dotyczące Zarzutu Nr 8 Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie Zarzutu nr 8. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP. Przepisów tych Zamawiający nie naruszył, gdyż: 1)stosownie do art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP SW Z zawiera opis kryteriów oceny ofert wrazz podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Sporządzona przez Zamawiającego SW Z wymóg wynikający z przepisu art. 134 ust. 1 pkt 18 PZP spełnia – kryteria oceny ofert zostały przez Zamawiającego szczegółowo opisane oraz zostały wskazane wagi poszczególnych kryteriów w pkt 20 SWZ; 2)przepisy art. 239 ust. 1 i 2 PZP nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone na tym etapie postępowania. Nie sposób nie zauważyć w powyższym kontekście, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia przepisów art. 240 lub art. 242 PZP – nie kwestionuje, że opisane przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dot. terminów realizacji Zadań 23 i 25 są niejednoznaczne lub niezrozumiałe, czy też uniemożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że kwestionowane kryterium oceny ofert uprzywilejowuje dotychczasowego wykonawcę (czemu Zamawiający przeczy) oraz że realizacja obu zadań objętych wskazanym kryterium oceny ofert nie jest działaniem krytycznym jeśli chodzi o czas ich realizacji i w związku z tym takie działanie Zamawiającego nie może zostać uznane za działanie obiektywne i przejrzyste. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby to jednak było możliwe, Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest, aby ustalone przez Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – tak np. Izba w wyroku z 20.09.2022 r. sygn. akt: KIO 2304/22. W ocenie Zamawiającego ustalone przez niego kryterium „Termin wykonania Zadań 23 i 25” spełnia wskazane wyżej warunki. Każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ma dokładnie te same informacje umożliwiające mu weryfikację możliwości wykonania Zadań w określonym terminie. Zakres tych Zadań jest identyczny w odniesieniu do każdego Wykonawcy, w tym Wykonawcy, który dotychczas świadczył usługi w zakresie systemu. Poza tym, każdy z Wykonawców może zapoznać się z dokumentacją Systemu w ramach sprawdzenia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu i w oparciu o informacje pozyskane w ramach tej procedury zweryfikować zasoby niezbędne do realizacji tych Zadań. Tym samym przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert odnoszące się do terminu realizacji ww. Zadań są precyzyjne i zapewniają równe traktowanie wszystkich Wykonawców. Jednocześnie, Zamawiający informuje, że dokona modyfikacji SWZ w zakresie kryteriów oceny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”), tj. INSTRUKCJI DLA W YKONAW CÓW W RAZ Z FORMULARZAMI (tom I), OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA zwanego dalej: „OPZ (tom, Załącznika III) nr 1 do OPZ Opis systemu EMCS PL2, Załącznika nr 2 do OPZ -Opis wymagań w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu PTS_szablon_6.2, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu Wymagania_Ogólne_dla_budowanych_Systemów, Załącznika nr 3 do OPZ - Architektura techniczna Systemu, Załącznika nr 4 do OPZ - Wymagania Jakościowe dla Dokumentacji, Załącznika nr 5 do OPZ - Procedura odbioru przedmiotu Umowy, Załącznika nr 6 do OPZ - Zasady przeprowadzania testów, Załącznika nr 7 do OPZ - Specyfikacja Migracji Danych, Załącznika nr 8 do OPZ - Wzór Zgłoszenia Zmiany, Załącznika nr 9 do OPZ - Wzór Wniosku Zmiany, Załącznika nr 10 do O PZ - Przeszkolenia, Załącznika nr 11 do OPZ - Protokół Odbioru Zmiany Zadania, Załącznika nr 12 do OPZ - Protokół Odbioru Rozwoju Systemu, Załącznika nr 13 do OPZ - Protokół Odbioru Usługi Utrzymania, Załącznika nr 15 do OPZ Formularz zgłoszenia uwag, Załącznik nr 16 do OPZ - Protokół Przejęcia Systemu_Zak_ok_p_roz, Załącznik nr 14 Procedura Wytwarzania Oprogramowania (PW O), Załącznik do Zadania nr 23 (RaportKryteriaW CAG_wersja_00388_20240823_EMCS 2, TR-Mantis Zgłoszenia_EMCS PL2), Wyjaśnień oraz zmian treści SW Z nr 1 z 09.05.2025 r. (zmiana SW Z, Formularza 3.2. Wykaz osób /pozacenowe kryt…

…Sygn. akt KIO 85/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez Odwołującego - CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie, przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego po stronie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych, wobec uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu Przystępującego po stronie Zamawiającego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2. zasądza Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 85/20 Uzasadnienie SP ZOZ Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Pawilonu nr 10 Szpitala Wolskiego na potrzeby Oddziału Dziennej Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 sierpnia 2019 r., pod nr 588939-N-2019. 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Expobud M. C. w Wołominie, M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M. S. Maro w Majdanie, R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Energetyczno-Budowlana „Elmor” R. A. S. w Warszawie (dalej „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Michałowicach (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Konsorcjum spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia z Postępowania, względnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum) nie zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne na dzień składania ofert; 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prawidłowego zbadania oferty Konsorcjum i w konsekwencji zaniechanie jej odrzucenia z powodów wskazanych w pkt 4 i 5 poniżej, polegające na nienależytej ocenie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), której nie można skorygować w trybie art. 87 Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą kosztorysów sporządzonych niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty Konsorcjum; 4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert. Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania. Na uzasadnienie zarzutów odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację. I. Niewykazanie spełnienia warunku zdolności technicznej W Rozdziale 5 SIWZ, w pkt 5.4.3, ppkt 2-4 SIWZ, Zamawiający wymagał dysponowania osobami do pełnienia funkcji kierownika budowy oraz kierowników robót branżowych (elektrycznych i sanitarnych) osób posiadających wymagane prawem uprawnienia budowlane oraz doświadczenie, odpowiednio: Lp. Minimalne wymagane doświadczenie - minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej raz przy budowie/przebudowie budynku o charakterze medycznym z oddziałami szpitalnymi o wartości co najmniej 15 000 000,00 zł brutto, - wymagania kwalifikacyjne zawarte w § 37c i g ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2018 poz. 2067): „Robotami budowlanymi 1 Kierownik budowy kieruje albo nadzór inwestorski wykonuje, przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru osoba, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisam Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucja kultury 2 Kierownik robót elektrycznych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót 3 Kierownik robót sanitarnych min. 3-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, Konsorcjum - w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót - nie podało informacji potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. Konsorcjum posłużyło się sfomułowaniem „X lat pracy w budownictwie”, co nie jest tożsame z doświadczeniem oczekiwanym przez Zamawiającego ograniczającym się do „pracy w budownictwie” w szczególnym charakterze, tj. kierownika budowy lub kierownika robót. Dodatkowo należy zauważyć, że nawet posiłkowo posługując się informacjami zawartymi w złożonym przez Konsorcjum wykazie robót budowlanych, doświadczenie wykazane przez Pana M. C. nie potwierdza posiadania min. 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy. Zsumowanie okresu realizacji zamierzeń inwestycyjnych wskazanych w Wykazie robót budowlanych to okres maksymalnie 46 miesięcy spośród wymaganych 60 miesięcy (okres realizacji zamierzeń z poz. 1 i 2 Wykazu częściowo się pokrywa - kwiecień-grudzień 2018 r. - więc nie podlega dwukrotnemu sumowaniu). Brak natomiast jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych, w których Panowie A. B. i J. F. pełnili funkcje kierowników robót przez wymagany przez Zamawiającego okres. Powyższe świadczy o niewykazaniu przez Konsorcjum spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, i jednocześnie o popełnionymi przez Zamawiającego zaniechaniu w toku procesu badania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, które doprowadziło do dokonania wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał dodatkowo, że złożona przez Konsorcjum oferta, jak i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w Postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp, bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wobec niewykazania poprzez złożone na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. II. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zgodnie z Rozdziałem 5, pkt 5.1.3 SIWZ, w Postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 8 Pzp, tzn. którzy nie naruszyli obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Na potwierdzenie powyższej okoliczności, Konsorcjum pismem z dnia 18.12.2019 r. zostało wezwane do złożenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dokument powinien zostać złożony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum). Konsorcjum za pismem z dnia 23.12.2019 r., złożyło dla każdego swojego członka zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Złożone dokumenty (szt. 3) potwierdzały brak zaległości w opłacaniu składek odpowiednio: dla M. C. na dzień 19.12.2019 r., M. S. na dzień 13.12.2019 r. oraz dla R. S. na dzień 5.11.2019 r. Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z powodu niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia w okresie od dnia złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. od dnia 4.10.2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w złożonych zaświadczeniach. Zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie wykonawca składa, aktualne na dzień złożenia, oświadczenia lub dokumenty, potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp. Użyte w przepisie sformułowanie - aktualne na dzień złożenia - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO oraz stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych nie oznacza, że wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art. 25 ust 1 Pzp jedynie na określony, „punktowy” moment ich rewizji, lecz powinien móc wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat po kilku miesiącach nieregulowania zobowiązań publicznoprawnych uregulowali by zaległości na potrzeby pozyskania zamówienia. W świetle powyższego, Zamawiający zobowiązany był zweryfikować brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w całym okresie jego prowadzenia, tzn. od momentu złożenia przez Konsorcjum oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, czego bezpodstawnie zaniechał. III. Niezgodność treści oferty z SIWZ W rozdziale 10, pkt 10.10 Zamawiający wskazał dokumenty, które każdy z wykonawców był zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Na tej podstawie wykonawcy zobowiązaniu byli złożyć wraz z ofertą kosztorysy ofertowe. Sposób obliczenia ceny określono natomiast w rozdz. 12 SIWZ. Zgodnie z pkt 12.2 SIWZ: „Cenę ofertową brutto wpisaną do Formularza Oferty powinna stanowić kwota wyliczona w kosztorysie ofertowym opracowanym w formie szczegółowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do niniejszej SIWZ, stanowiący zestawienie planowanych prac”. W kolejnych pkt, tj. 12.3 - 12.6 Zamawiający szczegółowo określił warunki, formę oraz wymagane elementy, które powinny się znaleźć w kosztorysach składanych przez wykonawców. Zgodnie z tymi postanowieniami wykonawcy zobowiązani byli złożyć kosztorysy (na podstawie kosztorysu przedmiarowego w układzie kosztorysu szczegółowego) zawierające takie elementy jak: - wartość kosztorysową, - datę opracowania kosztorysu, - wykaz stawek i narzutów cenotwórczych, w tym stawek podatku VAT (pkt 12.3 SIWZ), - stawka roboczogodziny. Podkreślenie wymaga, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym za roboty budowlane sporządzenie kosztorysu (wedle wymagań ściśle określonych w SIWZ) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. W takim przypadku kosztorys stanowi treść oferty i podlega badaniu w zakresie zgodności z treścią SIWZ. Opisanie przez Zamawiającego przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót stanowi zatem określenie przez Zamawiającego wymagań dotyczących zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli objętego ofertą. Oznacza to również, że intencją Zamawiającego jest, aby każda pozycja kosztorysu oraz całość prac składających się na przedmiot zamówienia zostały wycenione, i aby ceny te miały realny charakter. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia wykonawca powinien starannie i zgodnie z wymogami Zamawiającego wycenić przedmiar robót budowlanych. Ujęcie w wycenionym przedmiarze robót budowlanych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena umożliwia bowiem Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert porównanie złożonych ofert w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że oferta Konsorcjum w zakresie złożonych kosztorysów zawiera szereg nieprawidłowości i niezgodności SIWZ. Kosztorysy złożone przez Konsorcjum nie zawierają takich istotnych elementów oferty jak: - cen brutto (zarówno w podsumowaniu jak i na stronie tytułowej); - wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku (są tylko koszty robocizny, materiałów i sprzętu); - data opracowania. Tak przedstawione kosztorysy nie spełniają wymogów z pkt 12.2 i 12.4 SIWZ. Nie są zgodne również z pkt 12.5 i 12.6 SIWZ, wedle którego cena ofertowa wyliczona w kosztorysie ofertowym stanowi wynagrodzenia wykonawcy zawierające wszystkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu wykonania robót zgodnie z kosztorysami przedmiarowymi, postanowieniami SIWZ i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Ponadto, ceny jednostkowe w kosztorysach Konsorcjum nie są kompletne i nie pozwolą dokonać rozliczenia końcowego (kosztorysem powykonawczym). Zgodnie z § 8 ust. 3 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): :Po zakończeniu robót wynagrodzenie ostateczne zostanie rozliczone kosztorysem powykonawczym sporządzonym w formie kosztorysu szczegółowego z zastosowanymi cenami jednostkowymi materiałów, pracy sprzętu i robocizny oraz narzutami z kosztorysu ofertowego na podstawie obmiaru robót zaakceptowanego przez Inspektora Nadzoru”. To samo tyczy się robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 7 Projektu umowy (zał. nr 5 do SIWZ): „Rozliczenie robót dodatkowych, nastąpi w oparciu o składniki cenotwórcze zawarte w ofercie Wykonawcy”. Zamawiający - pismem z dnia 22.10.2019 r. - wezwał Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego (str. nr 1 oferty Konsorcjum). Pismem z dnia 22.10.2019 r. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w której trudno doszukać się jakichkolwiek wyjaśnień, do których Konsorcjum zostało wezwane. Konsorcjum lakonicznie wskazało, że oprogramowanie którym się posługiwało przy sporządzaniu kosztorysów, nie umożliwiało mu dokonania kalkulacji ofertowej przy zastosowaniu w tym samym kosztorysie różnych stawek VAT, co jednak - zdaniem Odwołującego - nie stanowi uzasadnienia dla pominięcia wymaganych przez Zamawiającego informacji, które Konsorcjum zobowiązane było przedstawić na etapie sporządzenia oferty. Warto zauważyć, że nawet kosztorysy sporządzone dla zakresów, dla których właściwa była jedna stawka VAT, nie zawierały informacji ani o stawce tego podatku ani pozostałych wskazanych na wstępie tego zarzutu. Powyższe stanowi raczej dowód na to, że Konsorcjum nienależycie przygotowało ofertę niestosując się do wymagań Zamawiającego i wymaganych informacji nie zamierzało przedstawić Zamawiającemu na etapie złożenia oferty. Gdyby rzeczywiście rodzaj oprogramowania, którym posługiwało się Konsorcjum, nie umożliwiał generowania kosztorysów w kwotach brutto, nic nie stało na przeszkodzie aby brakujące informacje Konsorcjum załączyło do oferty w innym dokumencie stanowiącym uzupełnienie przedłożonych kosztorysów, co jednak nie miało miejsca. Powyższe świadczy zatem o tym, że Konsorcjum celowo pominęło te informacje na etapie złożenia oferty, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. Zamawiający nie kierował kolejnych wezwań w zakresie złożonych przez Konsorcjum kosztorysów. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że w zakresie złożonych kosztorysów wzywany był trzykrotnie (w tym dwukrotnie zakresie zastosowanych stawek VAT). W tym przypadku mamy zatem do czynienia z nierównym traktowaniem wykonawców, a zatem naruszeniem art. 7 Pzp. Podkreślenia również wymaga, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1 ust. 1a i 2 Pzp, czy dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu. W zaistniałym przypadku nie może być zatem mowy o możliwości poprawienia jakiejkolwiek omyłki, ponieważ niezgodność oferty Konsorcjum SIWZ sprowadza się do tego oferta nie zawiera jej istotnych elementów (rozdz. 12 SIWZ). IV.Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum W Rozdziale 12 SIWZ dotyczącym sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję o ustaleniu prawidłowej stawki VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami (pkt 12.3 SIWZ). Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku, przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacyjnych robót budowlanych wszystkich branż, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Odnośnie instalacji gazów medycznych Zamawiający w pkt. 3.1 SIWZ określił wymogi zaoferowania w ofercie instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego zgodnego z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG. Podkreślenia jednak wymaga, że instalacja gazów medycznych rozumiana jako system rurociągowy dla gazów medycznych dopiero z chwilą pozytywnego dokonania procedury certyfikacji przez podmiot posiadający stosowane uprawnienia potwierdzone odpowiednim certyfikatem uzyskuje status wyrobu medycznego klasy llb. Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23% (na potrzeby VAT, roboty budowlane traktowane są jako usługi), z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z krajowych interpretacji podatkowych (np. Interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-191/ll/RSz), jak i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, obecnie przeważającym poglądem jest ten, wedle którego usługi obejmujące wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowane w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlegają opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, tj. 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT. W świetle powyższego, prace polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych objęte kosztorysem dla gazów medycznych (z wyłączeniem pozycji dot. sprzedaży paneli nadłóżkowych), zaklasyfikowane powinny zostać jako usługi, dla których właściwą stawką opodatkowania jest ta wskazana w art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa pkt 1 ustawy o VAT, tj. 23%. Z treści wyjaśnień Konsorcjum opatrzonych datą 22.10.2019 r. wynika, że roboty w zakresie instalacji gazów medycznych - z wyłączeniem robót budowlanych polegających na wierceniu otworów, przebiciach, bruzdowaniu i zabezpieczaniu przejść ppoż. - zostały przez Konsorcjum skalkulowane ze stawką 8%. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego, naruszenie obowiązujących przepisów prawa, nie tylko dlatego, że nieuprawnionym jest oddzielenie prac w zakresie instalacji gazów medycznych od pozostałych prac budowlanych i skalkulowanie ich ze stawką 8%, ale również wydzielenie prac towarzyszących/pomocniczych wykonaniu rurociągów jako instalacji gazów a wskazanych w dziale 8 kosztorysów i skalkulowanie ich ze stawką 23%. Konsorcjum wezwane do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny oferty w żadnym miejscu nie odniosło się do podstaw skalkulowania swojej oferty z zastosowaniem stawki obniżonej dla instalacji gazów medycznych i podstaw skalkulowania części prac z tego zakresu ze stawką 23%. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w powyższym zakresie pomimo, iż taką procedurę złożenia wyjaśnień zastosował wobec Odwołującego dwukrotnie, który prace w zakresie instalacji gazów medycznych skalkulował ze stawką podstawową. Powyższe stanowi również dowód na nierówne traktowanie wykonawców uczestniczących w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, oferta Konsorcjum zawiera błąd o obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych. W świetle utrwalonego orzecznictwa, skalkulowanie ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny nie podlegający korekcie, o której mowa w art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku w treści wykazu osób informacji na temat liczby lat doświadczenia odpowiednio dla kierownika budowy, kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci instalacji i urządzeń, cieplnych , wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2. wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Zamawiający wskazał, że aktualność oświadczeń składanych wraz z ofertą należy badać w kontekście treści przepisu, z którego wynika obowiązek żądania takich oświadczeń oraz z punktu widzenia celu jakiemu służy złożenie takiego oświadczenia. Z art. 25a ust. 1 Pzp wynika, że oświadczenia składane wraz z ofertą winny być aktualne na dzień składania ofert. Zatem wstępne oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu stwierdzające brak podstaw do wykluczenia winny potwierdzać te okoliczności na moment złożenia oferty. Jak wynika z opinii Urzędu Zamówień Publicznych aktualność ta rozciąga się w czasie następująco: „Jednocześnie w instytucję wstępnego potwierdzania zdolności wykonawcy wpisane jest założenie, że wstępne oświadczenia zachowywać muszą aktualność przez trwania postępowania. Wstępne oświadczenia pełnią bowiem, co do celu, podobną funkcję w postępowaniu jak środki dowodowe będące dokumentami, tj. uprawdopodobniają, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, kryteria selekcji i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać, że wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia. Niewystarczające jest zatem wykazanie zdolności do realizacji zamówienia tylko na konkretny dzień w postępowaniu, nie potwierdza to bowiem, choćby wstępnie, że wykonawca istotnie uprawdopodobnił okoliczność, że jest podmiotem zdolnym do realizacji zamówienia po podpisaniu umowy. Aktualność oświadczeń własnych winna być zatem rozumiana nie jako aktualność w konkretnym punkcie na osi czasu (np. dzień składania ofert), ale jako trwający przez całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stan ciągły którego punktem początkowym może być, np. termin składania ofert”. Zdaniem Zamawiającego wykonawca ma być cały czas zdolny do realizacji zamówienia, a o zdolności tej nie świadczy brak podstaw do wykluczenia tylko i wyłącznie w dniu wyznaczonym jak termin składania ofert w postępowaniu. Tak więc dokumenty składane na wezwanie uznawane jako środki dowodowe „mają stanowić potwierdzenie wstępnego domniemania o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia”, oraz mają potwierdzać stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów. Wykonawca, który składa dokumenty na wezwanie, może się nimi posłużyć, o ile pozostają aktualne. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że: „(...) aktualne oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go przez wykonawcę. Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że teraz (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Drugorzędna jest przy tym data wystawienia oświadczenia lub dokumentu, która może wskazywać na dzień ich złożenia w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp lub inny dzień wcześniejszy.” Tak więc na dzień składania ofert dowodem na brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie, potwierdzone zaświadczeniem aktualnym na dzień wezwania, bowiem przedstawia aktualny stan na dzień złożenia tego dokumentu i potwierdza ciągłość prawdziwości złożonego oświadczenia. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zamawiający wskazał, że załączony do oferty Konsorcjum kosztorys odzwierciedla wyliczenia kwoty ofertowej w oparciu o kosztorys przedmiarowy załączony do SIWZ, tj. zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. Kosztorys zawiera wszystkie pozycje przedmiarowe, a także został obliczony jako suma iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Kosztorysy ofertowe co do zasady wykazują ceny w wartościach netto, bowiem tak skonstruowane są programy do ich obliczania. Podobnie zresztą swój kosztorys w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych sporządził odwołujący. Fakt nie umieszczenia na pierwszych stronach każdej z części kosztorysu daty jego sporządzenia jest bez znaczenia dla oceny tego kosztorysu, bowiem stanowi ona część oferty, a zatem co do daty istotna jest data złożenia oferty a nie wypełniania czy drukowania kosztorysów przez oferentów. Okoliczność ta nie może stanowić żadnej podstawy do uznania, że oferta podlega odrzuceniu. Tym samym zarzut jest bezpodstawny. Podobnie jak kolejne zarzuty odnoszące się do treści kosztorysu ofertowego, i wyliczenia cen brutto, bowiem kosztorys jest zgodny z przedmiarem. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zamawiający podał, że za zasadę przyjęte jest odrębne traktowanie VAT każdego ze świadczeń. Dopiero jeżeli kilka świadczeń jest ze sobą funkcjonalnie powiązanych w taki sposób, że wyodrębnianie ich byłoby działaniem sztucznym, a ponadto niektóre ze świadczeń (tzw. świadczenia pomocnicze) nie stanowią dla nabywców celu samego w sobie, wówczas dla celów VAT nie należy wyodrębniać takich pojedynczych świadczeń, a całość usługi powinna być traktowana jednolicie dla celów VAT. Dodał, że Konsorcjum zastosowało prawidłową stawkę podatku dla instalacji gazów medycznych, ponieważ jest to wyodrębniony i w całości wykonany nowy wyrób medyczny podlegający próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Instalacja ta jest wyrobem medycznym oznaczonym znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz musi zostać zgłoszona w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Powoduje to, że VAT dla tego wyrobu jest określony w ustawie o podatku od towarów i usług wynosi 8%, zgodnie z zał. 3 poz. 105 ustawy o VAT. Niewystarczający dla uznania danego świadczenia za kompleksowe jest jedynie związek poszczególnych usług wchodzących w jego skład ze sobą. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, z odrębnymi usługami mamy do czynienia wtedy, gdy różne elementy danej usługi jedynie przyczyniają się do lepszego skorzystania ze świadczenia głównego, ale nie są warunkiem koniecznym do wykonania usługi wiodącej. Usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia i nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym (w ofercie Konsorcjum instalacja gazów medycznych została wyodrębniona w ramach odrębnego kosztorysu wykonawcy jako usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym). Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Zamawiający podał również, że nie zmienia zasady objęcia stawką obniżoną fakt, że Odwołujący przyjął w swojej ofercie prawdopodobnie odmienny charakter wykonywania zadania przez co uznał, że wyrobem medycznym są jedynie panele nadłóżkowe. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W piśmie z 28 stycznia br. Konsorcjum przedstawiło następujące stanowisko w sprawie. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Na zasadzie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania powinny być aktualne na dzień ich złożenia. Jedynie oświadczenia składane na podstawie art. 25 ust. 1a lub 2 Pzp (oświadczenia wstępne) powinny potwierdzać sytuację podmiotową wykonawcy nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert. Złożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków Konsorcjum) nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są aktualne na dzień złożenia, jednocześnie zachowują swoją aktualność również na dzień składania ofert. Złożone dokumenty odnoszą się do oświadczenia wstępnego i potwierdzają informacje w nim zawarte. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający już bowiem w dacie składania ofert uzyskał wstępne potwierdzenie, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu z postępowania. Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzają wskazane okoliczności, nie są one w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w oświadczeniu wstępnym, przeciwnie - uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnym brzmieniu ustawa Pzp nie przewiduje możliwości składania przez wykonawcę oświadczeń dotyczących aktualności dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp na dzień składania ofert. W rezultacie sama czynność złożenia przez Przystępującego zaświadczeń ZUS zgodnych co do treści z oświadczeniem wstępnym potwierdza aktualność złożonych dokumentów również na dzień składania ofert. Natomiast Odwołujący formułując zarzut nie wykazał w żaden sposób, że którykolwiek z członków Konsorcjum zalegał z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne na dzień składania ofert. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ dotyczy postanowienia pkt 12.2 SIWZ, które ma charakter formalny. Elementy o których braku twierdzi Odwołujący mają charakter nieistotny z punktu widzenia wyceny robót oraz realizacji. Odnośnie zarzucanego przez Odwołującego braku wyliczenia w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku zostały wskazane przez Przystępującego w na stronach tytułowych kosztorysów ofertowych, bez ich rozbicia szczegółowego dla jednostkowej pozycji kosztorysowej Konsorcjum podkreśliło, że wskazanie nakładów na poszczególne pozycje kosztorysowe nie jest na tyle istotne w kontekście przyszłych rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego określenie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych jako cen netto nie powoduje braku możliwości rozliczenia prowadzonych robót, ponieważ wystarczy powiększyć ceny jednostkowe o stawkę VAT odpowiednio w wysokości: 23% (poz. 1-6 kosztorysów ofertowych „Budowlany”, „Branża Elektryczna”, „Instalacje Sanitarne”, „Instalacja Wentylacji i Klimatyzacji” oraz roboty budowlane wyodrębnione w dziale 8 kosztorysu ofertowego „Gazy Medyczne”), albo 8% (certyfikowane gazy medyczne - dział 1-7 kosztorysu ofertowego „Gazy medyczne”), zgodnie z załącznikiem do wyjaśnień z 22 października 2019 r. Przystępujący dodał, że wezwanie dotyczyło jedynie wyjaśnienia przyczyn rozbieżności pomiędzy sumą wartości poszczególnych kosztorysów a wartością wynikającą z formularza ofertowego; Przystępujący w jednoznaczny sposób wyjaśnił przyczyny rozbieżności stwierdzonej przez Zamawiającego. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Zgodnie z pkt 3 SIWZ „przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych”. Dla każdej z tych robót został opracowany oddzielny Kosztorys Przedmiarowy (stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót (załącznik nr 10 do SIWZ). W obydwu tych dokumentach, instalacja gazów medycznych została ujęta jako oddzielna część zamówienia. Zgodnie z pkt 1.1 STWIOR INSTALACJE SANITARNE - GAZY MEDYCZNE: „Przedmiotem niniejszej specyfikacji technicznej są wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót polegających na wykonaniu nowej technologii medycznej w zakresie instalacji gazów medycznych dla przebudowywanego Pawilonu nr 10 na potrzeby Ośrodka Rehabilitacji Kardiologicznej i Oddziału Rehabilitacji Neurologicznej wraz z zapleczem dydaktycznym na terenie Szpitala Wolskiego im. Dr Anny Gostyńskiej”. Instalacja gazów medycznych w przedmiotowym zamówieniu nie jest remontowana ani modernizowana. Jest to wyodrębnione i w całości wykonane nowe urządzenie medyczne podlegające złożonym próbom jakościowym, odbiorowi oraz certyfikacji medycznej dopuszczającej instalację gazów medycznych do użytkowania w całości w warunkach szpitalnych. Wymagania dla instalacji gazów medycznych zostały jasno określone m.in. w pkt 3.1 akapit 2 SIWZ, gdzie stwierdzono jednoznacznie: Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Powyższe okoliczności uzasadniają objęcie tych robót, jako świadczenia niezależnego i odrębnego, preferencyjną stawką VAT określoną w Ustawie o VAT, zgodnie z zał. 3 poz. 105 tej Ustawy, a wynoszącą 8%. W przedmiotowej sprawie, żadna z przesłanek zakwalifikowania całości zamówienia jako usługi kompleksowej nie zaistniała. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że prace związane z instalacją gazów medycznych mogą być przedmiotem odrębnego zamówienia. Prace te nie są nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym. Świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru. Dodatkowo wykonanie świadczenia głównego nie jest uwarunkowane wykonaniem instalacji gazów medycznych przebudowa mogłaby się odbyć bez wykonania tych prac, a Zamawiający mógłby w tym zakresie przeprowadzić oddzielne postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem byłaby instalacja gazów medycznych. Natomiast świadczenie kompleksowe ma miejsce, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenia podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa lub więcej niezależnie opodatkowanych świadczeń. W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z różnymi świadczeniami, przy czym usługa instalacji gazów medycznych, która jest certyfikowanym wyrobem medycznym, mogła i powinna być traktowana jako świadczenie niezależne, które można oddzielić od innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, co nie zmienia charakteru tego świadczenia ani jego wartości. Na odrębność świadczeń składających się na zamówienie wskazuje również przyjęty przez Zamawiającego sposób rozliczania płatności za realizację zamówienia, tj. wystawienie faktury za każdą część zamówienia. Wykonawca będzie zatem mógł fakturować wykonanie robót związanych z każdą z branż zamówienia oddzielnie. Taki sposób fakturowania może wskazywać na odrębny charakter świadczeń zamówienia. Działanie Przystępującego w tym zakresie było również uzasadnione wieloletnią praktyką realizowania podobnych robót, w tym robót, których częścią była instalacja gazów medycznych. Przystępujący występując w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał oferty analogicznie z wyodrębnieniem 8% stawki VAT związanej z instalacją gazów medycznych. Wszystkie realizacje w tych postępowaniach były wykonane prawidłowo, rozliczone oraz skontrolowane. Konsorcjum wniosło o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści faktur z 8-procentowym VAT dotyczących realizacji niżej wskazanych zamówień (dowody P1): 1. Instalacja gazów medycznych pn. „Przebudowa i modernizacja budynku A Warszawskiego Szpitala dla Dzieci SPZOZ ul. Kopernika 43 - II etap”; 2. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w Klinice Otolaryngologii z Blokiem Operacyjnym w WIM”; 3. Dostawa i montaż wyrobu medycznego - instalacja sprężonych gazów medycznych z sygnalizacją alarmową w ramach zadania „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chorób Wewnętrznych, Nefrologii i Dializoterapii — WIM Warszawa”. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 4 maja 2011 r. (sygn. IBPP2/443191/11/Rsz). Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ z załącznikami, oferty Przystępującego, wezwania Konsorcjum do wyjaśnień treści oferty z 22 października 2019 r., wyjaśnień Przystępującego z 22 października 2019 r., wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 18 grudnia 2019 r. oraz zaświadczeń z ZUS wystawionych dla członków Konsorcjum z 5 listopada, 13 i 19 grudnia 2019 r. Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie wymaga on ponownego omówienia. Izba potraktowała przedstawioną na rozprawie przez Odwołującego indywidualną interpretację podatkową jako element jego stanowiska w sprawie, ponieważ nie dotyczy ona przedmiotowego stanu faktycznego, tj. nie odnosi się bezpośrednio do okoliczności rozpoznawanej sprawy. W pkt 1 sentencji wyroku Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej uwzględnionego zarzutu odwołania, w odniesieniu do którego Przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Analizując pozostałe, nieuwzględnione zarzuty odwołania skład orzekający uznał je za nieuzasadnione z niżej wskazanych przyczyn. I. Niewykazanie braku podstaw do wykluczenia Chybione było twierdzenie o niewykazaniu przez Konsorcjum braku podstaw do wykluczenia z Postępowania z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp oparte na porównaniu terminu składania ofert z datami dokumentów przedstawionych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp (jedynie na marginesie zaznaczyć wypada, że ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia podstawą wezwania winien być ust. 2 przywołanego przepisu). Izba wyjaśnia, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (podkreślenie Izby) oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Kolejno, w postępowaniu o wartości poniżej tzw. progów unijnych, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia (podkreślenie Izby) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (okolicznościami tymi są: (1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, (2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz (3) brak podstaw wykluczenia). Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy nie sposób nie zauważyć, że sposób postępowania Zamawiającego i Konsorcjum wpisywał się wprost w opisaną powyżej procedurę potwierdzania braku podstaw do wykluczenia. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie w tym przedmiocie, a następnie - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przedstawił dokumenty potwierdzające treść złożonego uprzednio oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przepisach Pzp sformułowane przez Odwołującego oczekiwanie, jakoby Zamawiający powinien był zbadać stan braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania w okresie od upływu terminu składania ofert do terminu określonego datami wynikającymi ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń z ZUS. Odwołujący pomija bowiem, bądź deprecjonuje, wagę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie tej okoliczności. Składane następczo dokumenty podmiotowe, niezależnie od daty ich wystawienia, która może (a wręcz - zważywszy na porównanie terminów aktualności określonych w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 2 Pzp - będzie) przypadać na dzień po upływie terminu składania ofert, mają potwierdzać prawdziwość złożonego uprzednio oświadczenia (tu - okoliczność, że wykonawca nie podlega wykluczeniu). Na tym właśnie polega utrzymywanie ciągłości stanu niepodlegania wykluczeniu, do którego referował Odwołujący. II. Niezgodność treści oferty z SIWZ Na kanwie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ukształtował się pogląd, że niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ dotyczy elementów kształtujących zobowiązanie wykonawcy (definiujących przedmiot świadczenia), nie obejmuje natomiast przypadków niezastosowania się przez wykonawcę do technicznych wskazówek dotyczących sposobu prezentacji informacji zawartych w składanej zamawiającemu ofercie. W tej sprawie Odwołujący, powołując się na postanowienia Rozdziału 12 SIWZ, w szczególności na ust. 12.3 i 12.4 SIWZ, wskazywał, że złożone przez Konsorcjum kosztorysy ofertowe nie zawierają informacji takich jak: cena brutto, wyliczenie w pozycjach ceny jednostkowej roboty narzutów, kosztów pośrednich i zysku, czy data sporządzenia kosztorysu. Odnosząc się do zarzucanych ofercie Przystępującego braków w treści załączonych do oferty kosztorysów skład orzekający uznał, że nie kwalifikują się one do przypadków niezgodności treści oferty z SIWZ. Przypomnieć należy, że przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych wielobranżowych wyspecyfikowanych w Rozdziale 3 ust. 3.1 SIWZ i opisanych szczegółowo w kosztorysach przedmiarowych, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót i dokumentacji projektowej stanowiących załączniki nr 2, 9 i 10 do SIWZ. Co istotne, zgodnie z Rozdziałem 12 ust. 6 SIWZ wynagrodzenie wykonawcy zostanie wyliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego przy zastosowaniu cen jednostkowych robocizny, materiału i sprzętu wynikających z kosztorysu załączonego przez wykonawcę do oferty, przy czym kosztorysy ofertowe Konsorcjum zawierają te elementy. Odwołujący nie przedstawił natomiast argumentów, ani dowodów na okoliczność, że zakres świadczenia wynikający ze sporządzonych przez Konsorcjum kosztorysów nie pokrywa się z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Odnosząc się dodatkowo do informacji o wysokości stawki VAT zastosowanej w ofercie Przystępującego Izba wskazuje, że była ona przedmiotem wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego (nota bene oferta Odwołującego również była przedmiotem wyjaśnień kwestii podatku od towarów i usług). Z kolei w odniesieniu do daty sporządzenia kosztorysów skład orzekający zauważa, że skoro zostały one załączone do oferty w Postępowaniu, to oczywisty wydaje się wniosek, że przygotowano je w okresie pomiędzy datą ogłoszenia o zamówieniu a upływem terminu składania ofert. Okoliczności te - jak wspomniano - pozostają jednak bez wpływu na merytoryczną ocenę zaoferowanego przez Konsorcjum świadczenia. III. Błąd w obliczeniu ceny Konsorcjum Izba nie zgadza się z twierdzeniem, jakoby w tej sprawie konieczne było opodatkowanie instalacji gazów medycznych (dalej „IGM”) stawką podstawową VAT. Na uzasadnienie tego poglądu Odwołujący przedstawił szereg korzystnych dla jego stanowiska poglądów wyrażonych przez organy podatkowe, TSUE, czy KIO, pomijając chociażby okoliczność, że w sektorze medycznym funkcjonuje praktyka odrębnego opodatkowywania IGM (zob. dowody P1 i przywołane przez Konsorcjum w piśmie procesowym orzecznictwo i interpretacje podatkowe). W konsekwencji skład orzekający stoi na stanowisku, że kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego, do których zasadniczo Odwołujący się nie odniósł. Przypomnienia wymaga zatem, że zgodnie z Rozdziałem 3 ust. 3.1 SIWZ instalacja gazów medycznych („IGM”) stanowiła element przedmiotu zamówienia, w odniesieniu do którego Zamawiający sformułował następujące wymaganie: „Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., poz. 175) oraz dyrektywą medyczną 93/42/EWG instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb, reguła 2.9.11.12, i jak każdy wyrób medyczny, aby mógł być wprowadzony do używania, zgodnie art. 11 ustawy o wyrobach medycznych musi być oznaczony znakiem CE oraz wpisany do zbioru danych, o którym mowa w art. 64 ustawy o wyrobach medycznych. Roboty związane z wykonaniem i odbiorem instalacji gazów medycznych powinny odbyć się pod kierownictwem podmiotów posiadających autoryzację (certyfikat CE i wpis do zbioru danych) jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie wyrobu medycznego do obrotu. Odbiór instalacji po spełnieniu wymogów ww. przepisów osobnym protokołem końcowym”. Z powyższego wynika zatem niezbicie, że Zamawiający de facto oczekiwał od wykonawców zaoferowania wyrobu medycznego, w przeciwnym bowiem razie nie sformułowałby w SIWZ szczegółowych wymogów dotyczących wykonania i odbioru instalacji. Tym samym argument Odwołującego, zgodnie z którym IGM staje się wyrobem medycznym dopiero z chwilą pozytywnego zakończenia procesu certyfikacji nie pozostaje w sprzeczności z zamierzeniami Zamawiającego i nie wyłącza możliwości zastosowania stawki VAT właściwej wyrobom medycznym (zob. poz. 13 załącznika nr 3 do Ustawy VAT), skoro Zamawiający przewiduje wykorzystywanie IGM właśnie w charakterze wyrobu medycznego, a nie w jakimkolwiek innym, bliżej niesprecyzowanym przez Odwołującego, celu. Z kolei przywołane przez Odwołującego orzecznictwo odnosi się do problematyki tzw. świadczenia kompleksowego, stanowiącego wyjątek od zasady, zgodnie z którą każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Przyjęcie kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji. Odwołujący takiej analizy nie wykonał, wobec czego twierdzenie o konieczności zastosowania podstawowej stawki VAT względem IGM było nieuzasadnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 2525/18 WYROK z dnia 19 grudnia 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2018 roku przez wykonawcę IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1)Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 2)Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz 1)Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie; 2)Integrated Solutions Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1,2 odwołania z powodu cofnięcia zarzutów przez Odwołującego; 2.Umarza postepowanie w zakresie zarzutu nr 4 z powodu jego uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu po stronie przystępującego; 3.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania i nakazuje Zamawiającemu modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także innych dokumentów przez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 30/01/2019 4.w pozostałym zakresie zarzut nr 5 odwołania uznaje za nieudowodnione. 5.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Skarb Państwa, Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisów od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Skarb Państwa, Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybnikukwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu i kosztów zastępstwa procesowego. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt KIO 2525/18 UZASADNIENIE W dniu 7 grudnia 2o18 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) (dalej: „PZP”) odwołanie złożył wykonawca IP Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku,dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Komenda Główna Policji w Warszawie. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z pominięciem istotnych wymagań i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości - w zakresie wprowadzonym zmianą treści SIW Z dokonaną w dniu 27 listopada 2018 r., oraz ​ przypadku uwzględnienia zarzutów związanych z zaskarżeniem tej czynności i zmiany procedury testów badania w zasięgów radiowych - zaniechania modyfikacji terminu realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIW Z wynikającą z uwzględnienia ww. zarzutów odwołania; 2.przedłużeniu terminu składania ofert o okres niewystarczający do wprowadzenia ​ ofertach zmian - w związku ze zmianą treści SIWZ dokonaną w dniu 27 listopada 2018 r.; w 3.zaniechaniu modyfikacji terminu realizacji zamówienia - w związku ze zmianą treści SIW Z dokonaną w dniu 27 listopada 2018 r.; 4.ustaleniu kar umownych w wysokości znacznie przewyższającej kary za podobne zdarzenia oraz wprowadzenie do umowy postanowień, których interpretacja budzi wątpliwości, co nie pozwala na jednoznaczną wycenę ryzyk w ofercie w związku ze zmianą treści SIWZ dokonaną w dniu 27 listopada 2018 r.; Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisy ustawy: 1.art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez dokonanie w dniu 27 listopada 2018 r. zmiany treści SIW Z w sposób niejednoznaczny, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasad proporcjonalności i przejrzystości; 2.art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP, art. 14 ustawy PZP ​ zw. z art. 387 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 353(1) ustawy kodeks cywilny - poprzez zaniechanie modyfikacji w terminów realizacji zamówienia w związku ze zmianą treści SIW Z, co uczyni niemożliwym wykonanie świadczenia w terminie i prowadzi do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej; 3.art. 38 ust. 6, art. 9a ust. 1, art. 12a ust. 2 ustawy PZP - poprzez przedłużenie terminu składania ofert o okres niewystarczający do wprowadzenia zmian w ofertach i​ nieuwzględniający czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty; 4.art. 139 ust. 1 ustawy PZP i art. 14 ustawy PZP w z w. z art. 483 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 484 § 2 ustawy kodeks cywilny art. 353.1 ustawy kodeks cywilny i art. 5 ustawy kodeks cywilny oraz art. 29 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 2 pkt 3 wzoru umowy kary umownej w wysokości znacznie przewyższającej kary za podobne zdarzenia oraz wprowadzenie do umowy postanowień, których interpretacja budzi wątpliwości, co nie pozwala na jednoznaczną wycenę ryzyk w ofercie Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 lub 2. zarzucano: 5.art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP, art. 14 ustawy PZP ​ z w. z art. 387 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 353(1) ustawy kodeks cywilny - poprzez zaniechanie modyfikacji w terminów realizacji zamówienia w związku dokonaną zmianą treści SIW Z, co uczyniło niemożliwym wykonanie świadczenia w terminie i prowadzi do zawarcia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, t​ j. umowy nieważnej; W związku zarzutami Odwołujący IP wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie zmiany pkt. 72.8 w załączniku nr 2 do SIW Z - opis przedmiotu zamówienia, dokonanej w dniu 27 listopada 2018 r.; 2)wprowadzenie w załączniku nr 2 do SIW Z - opis przedmiotu zamówienia, następujących zmian związanych z uregulowaniem procedury testów badania zasięgów radiowych, która to procedura pozostawała nieuregulowana przed modyfikacją SIWZ z dnia 27 listopada 2018 r.: a)nadanie tytułowi pkt. 41 następującego brzmienia: „Wymagania dotyczące pokrycia różnych rodzajów terenu zasięgami łączności w sieci TETRA" b)nadanie punktowi 41.1.1 następującego brzmienia: „Jako zasięg dla MS noszonych należy przyjąć zasięg dla MS znajdującego się na wysokości 1 m przy ciele ludzkim na zewnątrz budynków." c)dodanie punktu 41.1.4 o następującym brzmieniu: „Minimalny wymagany poziom sygnału radiowego odbieranego przez MS noszony na obszarze objętym projektem powinien wynosić RSSI = -84 dBm" d)dodanie punktu 41.1.5 o następującym brzmieniu: „Minimalny poziom sygnału radiowego oraz niezawodność obszarowa dla MS noszonych są określone w OPZ jako minimalne wymagane wartości, które muszą być spełnione łącznie. Dla potrzeb planowania radiowego Wykonawca musi przyjąć parametr ostrzejszy, gwarantujący spełnienie obu warunków" e)Nadanie punktowi 41.2.3 następującego brzmienia: „Jako zasięg dla MS przewoźnych należy przyjąć zasięg dla MS przewoźnego, zainstalowanego wewnątrz samochodu osobowego, z dołączoną typową anteną (zysk anteny 0 dBd) na wysokości 1,5 m nad metalowym dachem pojazdu" f)dodanie punktu 41.2.4 o następującym brzmieniu: „Dla radiotelefonów przewoźnych poza obszarami miast wymagane jest uzyskanie (według przedstawionych tu zasad projektowych) 90% pokrytego terenu każdego obszaru pokrycia podanego w punkcie 42" g)dodanie punktu 41.4 o następującym brzmieniu: „Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z usług podmiotów trzecich przy weryfikacji zasięgów radiowych w fazie projektowania i w fazie odbioru Systemu" h)Nadanie punktowi 72.6 następującego brzmienia: „Konfiguracja mobilnego zestawu pomiarowego powinna rejestrować dane, których przetworzenie w połączeniu z informacjami zarejestrowanymi w Systemie umożliwi udzielenie obiektywnej oceny dotyczącej zakładanej funkcjonalności, jak również jakości usług m.in.: identyfikator i częstotliwości nadajników BS obsługujących połączenia, poziom odbieranego sygnału w czasie przejazdu mobilnego zestawu pomiarowego po wybranych trasach; w wyniku procesu pomiarowego winno być możliwe także poprzez wykorzystanie funkcji Systemu stworzenie statystyk dotyczących punktowo nawiązywanych połączeń głosowych, statystyk dotyczących sesji przesyłania danych pakietowych, czasu oczekiwania na połączenie (z wymaganą symulacją ruchu powodującą zajęcie kanałów)." i)Nadanie punktowi 72.7 następującego brzmienia: „72.7.1 Zasadniczym kryterium potwierdzania zasięgu jest wartość poziomu sygnału (RSSI lub inna wielkość odzwierciedlająca poziom sygnału radiowego użytecznego dla prowadzenia łączności z MS w sieci TETRA) zmierzonego przez mobilny zestaw pomiarowy według zasad opisanych w podpunktach 72.3 i scenariuszy opracowanych przez Wykonawcę i zatwierdzonych przez Zamawiającego, opisanych w podpunkcie 72.8. 72.7.2Wyniki pomiarów rozkładu poziomów sygnału odbieranego od stacji bazowych ​ terenie muszą być podane tak, by dotyczyły wysokości pracy anten poszczególnych rodzajów MS podanych w punkcie w 41.1.1, 41.2.3 lub 41.3.2 OPZ. Zamawiający dopuszcza zastosowanie udokumentowanych współczynników przeliczających poziom zmierzony na rzeczywistej wysokości kalibrowanej anteny mobilnego laboratorium do wysokości podanych w punkcie 41.1.1, 41.2.3 lub 41.3.2 OPZ." 72.8.2Wykonawca przedstawi w ramach scenariusza odbioru zasięgów radiowych, o​ których mówi punkt 72.8, podmiot wykonujący badanie ze szczególnym uwzględnieniem jego kompetencji, wyposażenia pomiarowego i referencji w zakresie pomiarów poziomów sygnału radiowego w trybie drive test. Zamawiający zastrzega sobie możliwość niewyrażenia zgody na udział wskazanego podmiotu w akcji pomiarowej.” j)nadanie punktowi 72.8 następującego brzmienia: „72.8 Scenariusze i odbiór zasięgów radiowych 72.8.1Scenariusze testów badania zasięgów radiowych (przewoźnych i nasobnych) opracuje Wykonawca. Scenariusze testów badania zasięgów radiowych podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego. 72.8.2Wyniki symulacji pokrycia zasięgiem radiowym, o których mówi punkt 60.3.5 OPZ, zamieszczone w Projekcie Technicznym zatwierdzonym przez Zamawiającego (wraz z ich Aktualizacjami, które będą zamieszczone w Aktualizacji Projektu Technicznego, o której mówi punkt 60.7.1 OPZ) stanowią podstawę porównania z wynikami pomiarów objazdowych. Aktualizacje symulacji zasięgu mogą wynikać wyłącznie z zastosowania odmiennych (zatwierdzonych) rozwiązań torów antenowych niż przedstawiono w pierwotnym Projekcie Technicznym. 72.8.3Scenariusz pomiarów objazdowych Wykonawca opracuje odrębnie dla każdego z​ obszarów pokrycia. W scenariuszu Wykonawca przedstawi propozycje tras jazdy mobilnego laboratorium pomiarowego położone na takich drogach i obejmujące taką liczbę kilometrów, by uzyskane i zobrazowane graficznie rezultaty pomiarów pozwalały na łatwe porównanie ich z wynikami symulacji ze zaktualizowanego Projektu Technicznego 72.8.4Trasy przejazdu mobilnego zestawu pomiarowego muszą obejmować wszystkie obszary, dla których symulacje wskazują spodziewane poziomy sygnału o wartościach nie niższych od podanych w punktach 41.1.1, 41.2.3 lub 41.3.2 OPZ, w szczególności drogi, na których przeprowadza się pomiar, powinny przechodzić co najmniej trzykrotnie przez granice administracyjne miast poniżej 100 000 mieszkańców, a 6-krotnie przez granice administracyjne miast powyżej 100 000 mieszkańców oraz przez centralne części miast. ​W miastach powyżej 100 000 mieszkańców w ich granicach administracyjnych trasy pomiarowe muszą obejmować co najmniej 50 km ulic. 72.8.5W ramach konurbacji śląskiej należy przez jej obszar poprowadzić trasy pomiarowe o​ łącznej długości co najmniej 1000 km; stosuje się zasady podane w punkcie 72.8.4 72.8.6Nie wymaga się, by trasy pomiarowe były odrębne dla pomiaru poziomów właściwych dla MS przenośnych i odrębne dla MS przewoźnych. W raporcie z pomiarów Wykonawca przedstawi rezultaty w sposób uwzględniający różnice poziomów granicznych dla obu rodzajów MS, podane w punkcie 41 OPZ. 72.8.7Trasy pomiarowe muszą przechodzić przez takie miejsca leżące w obszarach pokrycia podanych w punkcie 42, dla których na symulacjach zasięgu Wykonawca przewiduje poziomy sygnału mniejsze od granicznego dla MS przewoźnych i przenośnych. 72.8.8Pomiar wykonywany przez mobilne laboratorium pomiarowe może być dokonywany ​ ramach wspólnego pomiaru grupy stacji bazowych, jednak wyniki muszą być odniesione do każdej ze stacji osobno. w 72.8.9Ilustracja rezultatów musi pozwolić na wiarygodne określenie kształtu i położenia obszarów niepokrytych zasięgiem łączności dla danego rodzaju MS. Prognozowany spójny obszar, na którym symulacje wskazują brak pokrycia (tzn. poziom sygnału niższy od wymaganego w punkcie 41 dla danego rodzaju MS) musi być przecięty trasami pomiarowymi w co najmniej trzech miejscach. Jeżeli trasa pomiarowa dojdzie tylko do miejsca przewidywanego zmniejszenia poziomu sygnału poniżej wymaganego minimum, a pomiar nie będzie kontynuowany w kierunku granicy obszaru pokrycia, Zamawiający uzna, że cały obszar od miejsca stwierdzenia zmniejszenia poziomu aż do granicy obszaru pokrycia nie został pokryty zasięgiem łączności dla danego rodzaju MS. 72.8.10Oprócz wykonywania pomiarów poziomu sygnału downlink Wykonawca przeprowadzi test subiektywny jakości rozmowy dwukierunkowo oraz pakietowej transmisji danych w wybranych punktach (do 6 punktów na 1 stację bazową) zatwierdzonych przez Zamawiającego w ramach scenariusza. Wykonawca ustali z Zamawiającym jednolite zasady używania terminala testowego do tego celu, przy czym obowiązują warunki podstawowe podane w punkcie 41.1.1, 41.2.3 lub 41.3.2 OPZ. 72.8.11Pomiary poziomu sygnału będą wykonane co najmniej dla kanału radiowego zawierającego kanał sterujący BCCH. 78.8.12Wykonawca dostarczy raport z pomiarów i testów zawierający co najmniej: -opis metodyki pomiarów i zastosowanego sprzętu, -opis tras przejazdu mobilnego zestawu pomiarowego, -listę osób uczestniczących w pomiarze i testowaniu jakości, -wykaz mierzonych stacji bazowych i kanałów radiowych, -opis procesu obróbki statystycznej (agregacji i fdtrowania) wyników pomiarów -graficzne przedstawienie wyników w jednolitej dla całego Projektu skali barw poziomów sygnału odbieranych od stacji bazowych (downlink), -tabelaryczne zestawienie wyników (tylko w przypadku występowania niewielkiej liczby próbek pomiarowych, w tym dla próbek pomiarowych kierunku uplink), -opis elementów wiarygodności (niepewności) pomiaru. 72.8.13Graficzne przedstawienie wyników pomiarów powinno zawierać także kontur poprowadzony gładko po miejscach, w których poziom sygnału zmierzonego dla danego rodzaju MS spada poniżej wartości podanych w punkcie 41. Powierzchnia tego konturu będzie służyła do rozliczenia osiągnięcia wymaganego procenta pokrycia zasięgiem łączności, który podano w punkcie 41.2.4 72.8.14Raport z testów propagacji podlega ocenie i zatwierdzeniu przez Zamawiającego." 3)Nadanie rodz. V SIWZ „Termin wykonania zamówienia" następującej treści: „Wymagany termin realizacji zamówienia: Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Przedmiotu Umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów wynosi: Etap 1-12 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II - od dnia zawarcia umowy do dnia 4 stycznia 2021 roku: Etap III od dnia odbioru Etapu 1 do dnia zakończenia Umowy”. 4)Zmianę § 9 ust. 3 załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3.Harmonogram Ramowy realizacji Umowy: 1)Odbiór Etapu I do 12 miesięcy od daty podpisania Umowy: a)Odbiór Projektu Technicznego Etapu I do 90 dni od dnia zawarcia Umowy; b)Odbiór uzupełnionego Projektu Technicznego o Etap II do 180 dni od dnia zawarcia Umowy 2)Odbiór Etapu II do dnia 4 stycznia 2021 roku 3)Etap III od Odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy”. 5)Nadanie rozdz. XII SIWZ pkt 1 ppkt 4 i pkt 2 następującego brzmienia: „4.Ofertę należy złożyć do dnia 30 stycznia 2019 r. o godz. 9:30 w Biurze Finansów KGP, 02- 672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38, pokój 435, teł. (22) 60 132 04, w godz. 8.30-15.30 (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy). 2. Miejsce i tryb otwarcia ofert: Publiczna sesja otwarcia ofert odbędzie się w siedzibie Zamawiającego w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 36/38, w dniu 30 stycznia 2019 r. o godz. 10:00. oraz dokonanie odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu”. 6)Zmianę § 15 ust. 2 pkt 3 załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „3) 50% wartości brutto niezrealizowanej części umowy w przypadku odstąpienia od Umowy w części przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, z zastrzeżeniem §15 ust. 2 pkt. 23 i 24; Wysokość niniejszej kary umownej nie przekroczy wysokości kary umownej wskazanej w pkt 1) powyżej”. Ewentualnie, z przypadku nieuwzględnienia wniosków wymienionych w pkt. 1 lub 2 i 3 i 4. wnoszono o: 1) Nadanie rodz. V SIWZ Termin wykonania zamówienia następującej treści: „Wymagany termin realizacji zamówienia: Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Przedmiotu Umowy przez okres maksymalnie 78 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy czym termin realizacji poszczególnych etapów wynosi: Etap I-18 miesięcy od dnia zawarcia umowy; Etap II od dnia zawarcia umowy do dnia 21 maja 2021 roku; Etap III od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy”. 2)Zmianę § 9 ust. 1 i 3 załącznika nr 3 do SIWZ „Wzór umowy" poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Przedmiotu Umowy przez okres maksymalnie 78 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania. (...) 3. Harmonogram Ramowy realizacji Umowy: 1)Odbiór Etapu I do 18 miesięcy od daty podpisania Umowy: a)Odbiór Projektu Technicznego Etapu I do 90 dni od dnia zawarcia Umowy; b)Odbiór uzupełnionego Projektu Technicznego o Etap 11 do 180 dni od dnia zawarcia Umowy. 2)Odbiór Etapu II do dnia 21 maja 2021 roku; 3)Etap III od Odbioru Etapu 1 do dnia zakończenia Umowy”. Odwołujący podkreślił, że na skutek niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na wprowadzeniu na krótko przed upływem terminu składania ofert całkowicie nowej, niejednoznacznej, a przy tym niezwykle czasochłonnej i kosztownej procedury przeprowadzenia testów badania zasięgów radiowych, która dodatkowo rzutuje na sposób rozumienia wymogów Zamawiającego w zakresie zasięgu, Odwołujący został pozbawiony możliwości sporządzenia konkurencyjnej oferty (niejednoznaczne wymogi, które mogą być ​ różny sposób rozumiane przez poszczególnych wykonawców, a przy tym sposób ich rozumienia ma wpływ na w wycenę), złożenia oferty w terminie (nie jest możliwe dostosowanie oferty do zmienionych wymogów w terminie zakreślonym na składanie ofert), oraz możliwości zrealizowania zamówienia bez ryzyka zapłaty rażąco wysokich kar umownych (mimo znacznego rozszerzenia obowiązków wykonawcy, zmianie nie uległ termin realizacji zamówienia), a w konsekwencji pozbawiony został uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informacja o​ zmianie treści SIW Z, stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania, została przekazana Odwołującemu w dniu 27 listopada 2018 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. 1.Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP Przed dokonaniem przez Zamawiającego zmiany SIW Z w dniu 27 listopada 2018 r. dokumentacja postępowania w żaden sposób nie określała procentowego pokrycia zasięgiem w stosunku do obszaru, na którym budowa sieci stanowi przedmiot postępowania. Przed dokonaną zmianą, punkt 41.1 załącznika nr 2 do SIW Z (oraz jednostki redakcyjne niższego rzędu dla tego punktu) podawał jedynie minimalne wartości poziomu sygnału na wysokości 1 m. Sposób rozumienia pojęcia „niezawodność obszarowa", które również pojawia się w tym punkcie - obok pojęcia „poziomu sygnału” - został rozstrzygnięty przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 4. Zamawiający potwierdził w treści odpowiedzi, iż wskaźnika tego nie należy utożsamiać z wymaganym procentem pokrycia obszaru, lecz traktować wyłącznie jako wskaźnik o charakterze statystycznym, służący do „wyznaczania minimalnych wartości poziomu sygnału". Wobec ustalonej przez Zamawiającego wykładni, przykładowo punkty 41.2.1 (określający poziom sygnału) i 41.2.2 (określający jedynie wskaźnik statystyczny) analizowane łącznie określają, iż zasięgi dla terminali przewoźnych należy zaprojektować dla wartości granicznej sygnału -94 dBm, przy wysokości typowej dla pojazdów anteny o zysku zerowym (2,15 dBi - co wynika z pkt. 41.3.2, w którym błędnie posłużono się jednostką dBi zamiast dBd) równej 1,5 m npt, przy czym nie wskazują obszaru, na którym te wartości sygnału mają zostać osiągnięte. Analizując łącznie wymogi w punktach 41.2.1 i 41.2.2 należy dojść do wniosku, iż wymóg -94 dBm (poziomu sygnału) i niezawodność obszarowa na poziomie 95% są wymogami współzależnymi, co ilustrują poniższe obliczenia i zestawienia wartości liczbowych; obliczenia takie wykonuje się dla ustalenia minimalnego poziomu sygnału radiowego przy projektowaniu sieci TETRA w pasmach w pobliżu częstotliwości 400 MHz, jak w przedmiotowym Projekcie: AZysk samochodowej anteny odbiorczej „zerowej” 2,15 dB BStraty w torze antenowym (przewód, złącza) 1 dB CCzułość dynamiczna (wg standardu) -103 dBm DOdchylenie standardowe tłumienia sygnału w terenie o (wartość typowa dla środowiska pozamiejskiego dla pasma UHF:) 5,5 dB EPrawdopodobieństwo lokacyjne (niezawodność obszarowa) 95% FWspółczynnik Qi dla danego prawdopodobieństwa lokacyjnego {E} 1,645 GMargines niezawodności dla q=95%, a = 5,5 dB {=D • F} 9,0 dB HWszelkie tłumienności dodatkowe (np. nierównomierność charakterystyki anteny samochodowej)1 dB Wartość minimalna sygnału (projektowa) {=C - A + B + H + G) -94,1 dBm Na użytek powyższych obliczeń przyjęto następujące założenia: •uwzględniono wymagane parametry anteny samochodowej •uwzględniono standardową (ETSI TETRA) czułość dynamiczną odbiornika, od której głównie zależy to, jaki minimalny sygnał jest wystarczający •parametr sigma o wartości 5,5 dB świadczy o zmienności środowiska propagacji sygnału radiowego, możliwy do ujęcia sposób wyłącznie statystyczny i określający niezbędny „margines projektowy" poziomu sygnału, wyznaczający rozmieszczenie stacji bazowych ​ terenie, w •w rezultacie po prostym dodawaniu i odejmowaniu liczb z kolumny prawej otrzymujemy wymaganą projektową wartość graniczną zasięgu -94,1 dBm; •otrzymana wartość jest wartością poziomu sygnału podaną w OPZ jako minimalna wartość graniczna dla odbioru w warunkach podanych w punkcie 41.2 i 41.3: -94 dBm; jest to wartość przyjmowana powszechnie na całym świecie przy projektowaniu zasięgów „samochodowych" w sieciach TETRA w pasmach UHF w pobliżu częstotliwości 400 MHz; wszystkie użyte tu wartości liczbowe w praktyce inżynierskiej są używane z tolerancją ±0,5 decybela (dB) lub większą. Jak wynika z powyższego, w postępowaniu statystyczny wskaźnik „niezawodności obszarowej" należy utożsamiać z „prawdopodobieństwem miejscowym", które to pojęcie nie służy do opisywania wymaganego procentu pokrycia analizowanego obszaru, a jest - jak potwierdził Zamawiający - kategorią czysto statystyczną (matematyczną), służącą wyłącznie ustaleniu minimalnego projektowego poziomu sygnału w konkretnych warunkach jego odbioru (w miejscu anteny konkretnego rodzaju radiotelefonu), jak wykazano na powyższym przykładzie obliczeniowym, w którym ten parametr statystyczny zgodnie z wymaganiami Zamawiającego prowadzi do wymagania poziomów sygnału radiowego zgodnego z​ podanymi przez Zamawiającego). Powyższy sposób rozumienia analizowanych wymogów potwierdzają również sformułowania użyte w punktach 41.2.1 i 41.2.2, takie jak „minimalny poziom sygnału radiowego" oraz „strefa zasięgu", jak i również fakt rezygnacji z terminologii stosowanej ​ poprzedzającym przedmiotowe postępowanie dialogu technicznym, gdzie posługiwano się pojęciem „pokrycia w obszaru" i ustalono konkretną wartość liczbową tego pokrycia w stosunku do powierzchni każdego „obszaru pokrycia". Rezygnację z „pokrycia obszaru" na rzecz „zasięgu" oraz „poziomu sygnału", przy uwzględnieniu interpretacji zaprezentowanej w treści wyjaśnień, należy traktować jako w pełni świadomą rezygnację Zamawiającego z wymogu pokrycia sygnałem określonego procenta obszaru, dla którego budowana jest sieć. Na podstawie braku wymogu pokrycia zasięgiem określonego procentu obszaru nie można także domniemywać, iż skoro Zamawiający takiego wymogu nie określił, to należałoby zapewnić pokrycie zasięgiem 100% obszaru. W praktyce nie są spotykane sieci TETRA, które pokrywałyby sygnałem w 100% znaczny obszar terenu. Przeciwko takiemu domniemaniu przemawia również fakt, iż w dokumentacji postępowania zaproponowano pewna liczbę potencjalnych lokalizacji stacji bazowych o niekorzystnych właściwościach dla radiokomunikacyjnych stacji radiowych (możliwość umieszczenia anten na niewielkiej wysokości z uwagi na niewielką wysokość obiektów), co nie pozwala na ich możliwie najbardziej efektywne wykorzystanie (racjonalne jest założenie, że antena trankingowej stacji bazowej winna zostać umieszczona na wysokości min. 25-30 m, w przeciwnym wypadku stacja stanowiła będzie przykład rozwiązania nieekonomicznego, niegospodarnie wykorzystującego dobro rzadkie, jakim jest widmo częstotliwości radiowych, gdyż uzyskany efekt zasięgowy będzie niewspółmiernie mały tak wobec kosztu stacji, jak i zasięgu zakłóceniowego w sieci można to określić jako „marnotrawienie kanałów radiowych"), natomiast terminarz realizacji zamówienia nie pozwala na uwzględnienie poprawy parametrów lokalizacji stacji bazowych lub budowę nowych odpowiednio wysokich wież antenowych. Wymóg pokrycia zasięgiem określonego procentowo odsetka obszaru wydaje się być „nie wprost" dodany w modyfikacji dokonanej w dniu 27 listopada 2018 r., i pośrednio wynika on z wprowadzonych zaledwie kilka dni przed upływem terminu składania ofert zasad wykonywania testów badania zasięgów radiowych. W punkcie 72.8 załącznika nr 2 do SIW Z Zamawiający po raz pierwszy określił kryteria zaliczenia zasięgów, wskazując odsetki „kwadratów" wymaganych do zaliczenia na niezdefiniowanym obszarze. Sformułowanie wymogów przeprowadzenia procedury weryfikacji zasięgu, przy jednoczesnym braku zmiany pierwotnych wymogów dotyczących procentowego pokrycia zasięgiem danego obszaru (brak było takich wymogów) powoduje, iż procedura weryfikacji zasięgu nie koreluje z wymogami zakreślonymi w przedmiocie pokrycia zasięgiem. Nie jest zatem jasne, czy wykonawcy mają zapewnić procentowe pokrycie zasięgiem, jak wskazano to w wymogach dotyczących zasięgu (pkt. 40 i 41 - brak takich wymogów), czy też jak wskazano w zasadach procedury weryfikacji zasięgu (pkt. 72.8 - skąd pośrednio takie wymogi wynikają). Konsekwencją powyższego jest stworzenie możliwość złożenia ​ postępowaniu nieporównywalnych ofert, gdzie część wykonawców wyceni realizację zamówienia z uwzględnieniem w minimalnego wymogu procentowego pokrycia zasięgiem, a​ część bez uwzględnienia takiego wymogu. Aktualne brzmienie załącznika nr 2 do SIWZ ​ sposób rażący narusza zatem przepisy art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP. w Niezależnie od powyższego, ustanowiona w pkt. 72.8 procedura wykonywania testów badania zasięgów radiowych jest niejednoznaczna i wadliwa, co uniemożliwia wykonawcom identyfikację wymogów Zamawiającego i dostosowanie się do nich, a w konsekwencji dokonanie wyceny przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający wymaga, aby siatka zastosowana do testów była siatką ciągłą i​ „geograficzną", co wyjaśnia jako brak luk obszarowych na obszarze, o którym mowa ​ SIW Z. Nie wiadomo jednak, czym jest „obszar, o którym mowa w SIW Z”. Dokument ten nie definiuje pojęcia obszaru. w Postanowienie pkt. 72.8 odsyła co prawda do punktów 41.1-41.3, niemniej jednak jest to odesłanie pozwalające na zdefiniowanie wyłącznie charakteru obszarów, a nie ich zasięgu. „Obszary pokrycia" wskazano w punkcie 42. Wobec braku wymogu pokrycia zasięgiem określonej procentowo powierzchni obszaru, nie jest jasne, czy ciągła siatka ma pokryć jedynie obszar, na którym wykonawca zaprojektowałby zasięg systemu (niekonieczne na terenie całego „obszaru pokrycia z punktu 42”), czy też całą powierzchnię obszarów wymienionych w pkt. 42 (całą powierzchnię n​ p. powiatów). Gdyby Zamawiający nie wymagał pokrycia zasięgiem całego powiatu, a jedynie określony procent jego powierzchni, tworzenie siatki tam, gdzie nie zaprojektowano zasięgu byłoby bezcelowe. Gdyby jednak faktycznie istniał wymóg pokrycia siatką całego powiatu, wobec braku konieczności pokrycia całego powiatu zasięgiem, należałoby do tej okoliczności dostosować zasady „zaliczenia" poszczególnych kwadratów. Niektórzy z wykonawców mogą obecnie domniemywać, iż ciągłą siatką miałyby zostać pokryte wyłącznie obszary aktywnego działania policji, a więc obszary zamieszkane oraz drogi (słowa „powiat” Odwołujący używa jako uproszczenie pojęcia „obszar pokrycia” z​ opz; w rzeczywistości obszary pokrycia składają się często z więcej niż jednego powiatu, ​ tym ze wszystkich powiatów grodzkich konurbacji śląskiej oraz ziemskich powiatów okolicznych). w Z zakreślonej w pkt. 72.8 procedury weryfikacji nie wynika, czy dopuszcza ona występowanie luk w pokryciu zasięgiem danego „kwadratu", co jest naturalne przy występowaniu obiektywnych czynników mających wpływ na propagację sygnału radiowego. W tak opisanej procedurze, szczególnie na obszarach niezurbanizowanych i leśnych mogą wystąpić „kwadraty", w który z przyczyn naturalnych występuje znaczna luka w zasięgu i​ to w miejscu, w którym przez „kwadrat" przebiega droga publiczna, na której dokonywany jest pomiar, przy jednoczesnym pokryciu zasięgiem pozostałej części kwadratu. Aktualna procedura nie pozwala na zaliczenie takiego „kwadratu", co wydaje się być wbrew celowi procedury weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie zdefiniowano minimalnego obszaru pokrycia zasięgiem. Procedura opisana w pkt. 72.8 pozwala także na pomijanie badania „kwadratów", ​ których badanie zasięgu byłoby zasadne i celowe, a przy tym badany „kwadrat" jest pokryty zasięgiem. Do przypadków w tych należy zaliczyć sytuację, gdy biegnący przez kwadrat odcinek drogi publicznej jest krótszy niż iloczyn minimalnej liczby punktów pomiarowych i minimalnej odległości pomiędzy tymi punktami. To zatem brak możliwości wytyczenia wymaganej liczby punktów pomiarowych przesądzi o niezaliczeniu „kwadratu", a​ nie faktyczne pokrycie zasięgiem, którego potrzeba istnienia w tym obszarze mogłaby być uzasadniona. Zamawiający wymaga, aby weryfikacja zasięgu była prowadzona wyłącznie po drogach publicznych. Drogi takie zostały zdefiniowane w art. 1 ustawy o drogach publicznych, niemniej jednak ani wykaz takich dróg, ani ich mapy nie zostały udostępnione na użytek przedmiotowego postępowania. Nie można założyć, iż publicznie dostępne mapy i​ opracowania zawierają zamknięty wykaz takich dróg. Ponadto opracowania te różnią się między sobą. Do kategorii dróg publicznych mogą być zaliczone również mało uczęszczane, nieutwardzone drogi leśne, które nie są ujawnione na mapie, a na których potencjalnie można by prowadzić pomiar. Przy obecnych regulacjach dotyczących procedury weryfikacji zasięgu mogłaby więc wystąpić sytuacja, w której Zamawiający wymagałby zaliczenia „kwadratu", przez który taka droga przechodzi, ale fakt ten nie byłby znany wykonawcy i​ wykonawca nie mógłby powziąć takiej wiadomości nawet przy dochowaniu wszelkiej wymaganej staranności. Trudno także znaleźć uzasadnienie dla dokonanego przez Zamawiającego wyłączenia z próby statystycznej tych „kwadratów", przez które nie przebiega żadna droga publiczna. Nie można bowiem z góry przesądzić, iż w „kwadratach" tych działalność policji ​ ogóle nie będzie prowadzona, a w konsekwencji nie wystąpi potrzeba korzystania w z​ łączności. Nie ma więc racjonalnego powodu, dla którego wystąpienie wymaganego zasięgu w takich kwadratach miałoby nie zostać zaliczone na korzyść wykonawcy. Przy obecnym uregulowaniu procedury testów zasięgiem w takich „kwadratach" wykonawca nie będzie mógł zrekompensować sobie brakiem zaliczenia innych „kwadratów". Obecna procedura jest więc w dużym stopniu przypadkowa, dająca nieprzewidywalne rezultaty, ​ tym potencjalnie też takie, iż sieć mająca w pełni wystarczające parametry użytkowe, nie zostanie odebrana z powodu w licznych (wyłącznie formalnych, niemających wpływu na rzeczywiste umniejszenie zasięgów) wad w procedurze akceptacji. Odwołujący zawraca uwagę na potrzebę uregulowania procedury prowadzenia testów badania zasięgów radiowych w sposób jednolity dla każdego z wykonawców, stąd nie neguje zasadności jej wprowadzenia. Odwołujący stoi jednak na stanowisku, iż pkt. 78.2 załącznika nr 2 do SIW Z w brzmieniu ustalonym w dniu 27 listopada 2018 r. został sformułowany w sposób rażąco naruszający przepisy ustawy, uniemożliwiając prawidłowe ustalenie zakresu potrzeb i wymogów zamawiającego, a w konsekwencji złożenie porównywalnych ofert. Wniosek Odwołującego sformułowany w petitum odwołania zmierza do ustanowienia jednolitej i przejrzystej procedury, w pełni realizującej uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a ponadto efektywnej kosztowo i umożliwiającej jej przeprowadzenie w rozsądnym horyzoncie czasowym. W pkt. 72.3 załącznika nr 2 do SIW Z postuluje się badanie zasięgów ze szczególnym uwzględnieniem miejsc granicznych („Trasy przejazdów zostaną zaplanowane tak, by przede wszystkim przetestować funkcjonalność i jakość usług na granicach zasięgów"). Jest to racjonalne i stanowi podstawę alternatywnej procedury testów, zaproponowanej przez Odwołującego. Wprawdzie nie sprecyzowano tu, czy chodzi o granice zasięgów pojedynczych stacji bazowych, czy sieci w powiecie jako całości, ale mimo to jest to właściwy kierunek działania, zapewniający efektywne wykonanie pomiarów, w pełni realizując ich cel. Ustalona treść pkt. 72.8 Załącznika nr 2 do SIW Z przeczy tym racjonalnym (i niezmienionym) postulatom z pkt. 72.3. Najprawdopodobniej nakazuje ona wyznaczyć i rozliczać kwadraty testowe w ramach całego obszaru, a nie "tylko na granicach zasięgu", co prowadzi do mnóstwa miesięcy pracy, a w konsekwencji zupełnie nieuzasadnionych, wielomilionowych kosztów po stronie Zamawiającego, tego pomocniczego w końcu działania. Metoda ta stwarza ponadto pole do licznych sporów, choćby na tle ustalenia istnienia dróg publicznych w danym terenie. Odwołujący wskazuje dodatkowo, iż weryfikacja pokrycia danego obszaru sygnałem w oparciu o pomiary na projektowanych granicach zasięgu jest metodą powszechnie stosowaną w praktyce i uznaną jako najbardziej efektywną, a także w pełni wystarczającą dla osiągnięcia zakładanych celów badawczych. Odwołujący uczestniczył w budowie innych sieci TETRA Zamawiającego, w których procedura zatwierdzania zasięgów użytecznych ​ części polegającej na pomiarach mobilnym zestawem pomiarowym była o wiele prostsza, jej złożoność i koszt był w proporcjonalny do potrzeb wykazania ogólnych konturów zasięgów użytecznych oraz lokalnych braków w tych obszarach. 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP, art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 387 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 353(1) ustawy kodeks cywilny W przypadku ewentualnego uwzględnienia zarzutów sformułowanych w odwołaniu Zamawiający będzie zobowiązany w sposób istotny zmodyfikować dokumentację postępowania, a w konsekwencji ponownie zmodyfikować termin składania ofert. W SIW Z terminy realizacji zostały zakreślone w podziale na etapy (I-III). Przewidziano także końcowy termin realizacji umowy. Terminy te korelują z terminami odbiorów. Jeden z wiążących wykonawcę terminów został zakreślony jako niezależny od daty zawarcia umowy. Jest to termin realizacji (i odbioru) etapu II, zakreślony jako dzień 21 listopada 2020 roku. Odwołujący wskazuje, iż data ta została ustalona przy założeniu, iż termin składania ofert upłynie w dniu 13 grudnia 2018 r. Termin ten został przez Zamawiającego ustalony ​ informacji o zmianie treści SIW Z z dnia 27 listopada 2018 r. Należy jednak zauważyć, iż wniesienie odwołania, oraz w uwzględnienie sformułowanych w jego treści zarzutów, spowoduje kolejną zmianę terminu składania ofert, na dzień 30 stycznia 2019 r. (​ o co Odwołujący wnosi w innym zarzucie odwołania). W pełni zasadne jest więc twierdzenie, iż przesunięcie terminu składania ofert o sześć tygodni, skróci termin efektywnej realizacji etapu II właśnie o te dodatkowe sześć tygodni. Zważyć należy, iż aktualnie zakreślony termin realizacji etapu II potencjalnie mógłby być uznany za termin, w którym realizacja przewidzianych w umowie świadczeń mogłaby być uznana za obiektywnie niemożliwą. Na fakt obiektywnej niemożliwości wykonania etapu II do dnia 21 listopada 2021 r. Nie można zaakceptować sytuacji, w której Odwołujący zasadnie poszukując ochrony prawnej czyniłby wykonanie umowy o zawarcie, której się ubiega coraz mniej prawdopodobnym, skracając efektywny czas na realizację etapu II. Konieczny i​ zasadny jest zatem również zarzut Odwołującego zmierzający do wydłużenia terminów realizacji i odbioru etapu II o sześć tygodni, a więc o okres o który przedłużony zostanie termin składania ofert w postępowaniu. Ponieważ ostatni dzień przedłużonego w ten sposób terminu wypadałby w sobotę 2 stycznia 2021 roku, stąd wniosek Odwołującego o ustalenie tego terminu na następny dzień roboczy tj. 4 stycznia 2021 roku. 3.Zarzut naruszenia art. 38 ust. 6, art. 9a ust. 1, art. 12 ust. 2 ustawy PZP (termin składania ofert) Zamawiający w dniu 27 listopada 2018 r. zamieścił odpowiedzi na 293 pytania oraz zmodyfikował w sposób istotny opis przedmiotu zamówienia oraz wzór umowy. O wadze przekazanych informacji świadczy czas, jaki był dla Zamawiającego niezbędny do sporządzenia odpowiedzi na pytania i dokonania modyfikacji dokumentacji przetargowej. Należy podkreślić, że SIW Z został zamieszczony na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 3 września 2018 r. Od tego dnia do połowy terminu składania ofert, t​ j. do dnia 20 września 2018 r., wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania, na które był on zobowiązany udzielać odpowiedzi. Zamawiający przed dniem 27 listopada 2018 r. nie odpowiedział na żadne z zadanych pytań, w tym na te, co do których miał obowiązek ustawowy przygotowania odpowiedzi. Oznacza to, że z uwagi na złożoność i wagę pytań Zamawiający potrzebował, aż ponad 65 dni na zinterpretowanie swoich potrzeb i pierwotnych postanowień SIW Z oraz udzielenie odpowiedzi niezbędnych wykonawcom do przygotowania ofert. Modyfikacją z dnia 27 listopada 2018 r. Zamawiający zmienił w sposób istotny sposób realizacji zamówienia, określił dodatkowe kary umowne oraz postanowienia dot. praw autorskich, czym zmodyfikował poziom ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a nawet zmienił warunki udziału w postępowaniu umożliwiając potencjalnie złożenie oferty przez inny krąg wykonawców niż pierwotnie zainteresowanych. Część z tych zmian są zmianami na niekorzyść, część na korzyść wykonawców, niemniej wszystkie będą miały wpływ na sposób sporządzenia i treść oferty. Mimo ogromnej liczby odpowiedzi na pytania oraz znaczeniu wprowadzonych zmian Zamawiający przewidział jedynie 15 -dniowy, czyli jak należy założyć minimalny wynikający z art. 12a ustawy PZP termin, w trakcie którego Wykonawcy muszą przeanalizować uzyskane odpowiedzi oraz modyfikacje oraz w ich świetle ponownie przygotować oferty. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogli poczynić szeregu ustaleń lub wyliczeń bez uzyskania odpowiedzi na pytania, które zadali w ustawowym czasie. Nie znali też kierunku interpretacji, ponieważ Zamawiający nie udzielał wcześniej żadnych odpowiedzi. Nie ma zatem znaczenia, że od dnia wszczęcia postępowania upłynął dość długi okres. Nie można było go bowiem wykorzystać na sfinalizowanie opracowania oferty z uwagi na setki wątpliwości dotyczących wymagań Zamawiającego. Dodatkowo, udzielone w dniu 27 listopada 2018 r. odpowiedzi na pytania i modyfikacje implikują konieczność dokonania zmian w już poczynionych ustaleniach lub wyliczeniach. W ocenie Odwołującego skala wyjaśnień oraz zmian wymaga od wykonawców dokonania nowej kalkulacji ceny oferty, jedynie przykładowo należy wskazać na zmianę ​ pkt 72.8 OPZ, która w sposób istotny wpływa za sposób realizacji zamówienia, a co za tym idzie na wycenę. w Odwołujący szacuje, że realizacja zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego będzie wymagała użycia znacznej ilości dodatkowych lokalizacji stacji bazowych, poza obecnie wymagane w SIW Z 170. Co więcej, stacji tych będzie trzeba poszukiwać poza lokalizacjami wskazanymi w załączniku nr 11 do OPZ, ponieważ zaproponowane tam lokalizacje nie pozwalają na pokrycie terenu w sposób obecnie wymagany przez Zamawiającego. Ustalenie kosztów pozyskania nowych stacji bazowych wymaga podjęcia rozmów z właścicielami obiektów, które mają potencjał do wykorzystania ich w celu realizacji zamówienia oraz ustalenia z nimi warunków świadczenia. Warte zauważenia jest również, że Zamawiający modyfikacją z dnia 27 listopada 2018 r. dopuścił, co stanowi kolejną istotną zmianę w sposobie realizacji zamówienia, „wykorzystanie lokalizacji stanowiących własność Skarbu Państwa innych niż wymienione ​ Załączniku nr 11 do OPZ z zastrzeżeniem, że ciężar uzyskania wszelkich wymaganych przepisami prawa: pozwoleń, w zezwoleń lub zgód zarządców lub właścicieli obiektów spoczywa na Wykonawcy" (nowy pkt 46.12 OPZ). Aby skorzystać z tego uprawnienia i​ zaplanować część lokalizacji stanowiących własność Skarbu Państwa innych niż wskazane w załączniku nr 11 do OPZ wykonawcy muszą w pierwszej kolejności zweryfikować dostępność tego typu podmiotów oraz warunki na jakich mogą użyć tych lokalizacji do posadowienia stacji bazowych. Jest to niezbędne do rzetelnego przygotowania oferty i​ ustalenia ceny oferty. O znaczeniu weryfikacji przydatności lokalizacji do posadowienia stacji bazowych świadczy chociażby zawarte w SIW Z uprawnienie do odbycia wizji lokalnych w lokalizacjach pierwotnie wskazanych w SIW Z w załączniku nr 11 do OPZ. Przyznanie Wykonawcom w pkt 46.12 OPZ istotnego uprawnienia bez realnej możliwości skorzystania z​ niego z uwagi na krótki termin składania ofert, czyni uprawnienie to iluzorycznym i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Podkreślenia wymaga, że celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest złożenie oferty samej w sobie i zabezpieczenie maksymalnych rezerw, a tym samym przeszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Celem każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu jest złożenie oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą a​ więc zarówno poprawnej pod kątem zgodności w wymaganiami Zamawiającego jak i​ prawidłowo i najbardziej konkurencyjnie wycenionej. Uzyskanie takiego efektu wymaga zaś stosownego przygotowania oferty oraz skrupulatnych kalkulacji (odbycie dziesiątków wizji lokalnych na terenie kraju, negocjacje z kontrahentami, dostawcami itp.). Poniesione już do tej pory przez wykonawców koszty związane z udziałem w postępowaniu oraz skala, znaczenie i wartość projektu wymaga zapewnienia wykonawcom odpowiedniego czasu na prawidłowe przygotowanie ofert. Reasumując, w świetle nowych wymagań OPZ i umowy zaistniała potrzeba ponownego zweryfikowania założeń projektowych przez wszystkich wykonawców, a​ następnie dokonania ponownej kalkulacji tych nowych założeń. Na marginesie Zamawiający całkowicie pominął kwestie, która powinna była wydawać się oczywistą w postępowaniu. Z uwagi na wagę oraz rozmiar przedsięwzięcia część z wykonawców, w tym Odwołujący, korzysta ze wsparcia podmiotów zagranicznych - bądź jako partnerzy w konsorcjum, bądź jako podwykonawców użyczających potencjał. Sposób realizacji zamówienia i jego wycena wymaga zatem uzgodnienia wyceny z tymi podmiotami. W tym celu całość zmienionej dokumentacji oraz odpowiedzi na pytania wymagały przetłumaczenia, co w sposób znaczny ogranicza czas niezbędny do analizy i​ dokonania ponownej wyceny. Oznacza to, że w tym konkretnym postępowaniu krótki termin składania ofert po obszernej modyfikacji preferuje wykonawców krajowych, co nie może być pomijane chociażby z uwagi na konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji dla wszystkich wykonawców, w tym pochodzących z innych państw UE. Odnosząc się do kwestii prawnych należy podkreślić, że niewystarczającym uzasadnieniem dla ustalonego przez Zamawiającego terminu składania ofert jest spełnienie minimalnego wymogu z art. 12a ust 2 ustawy PZP (tj. 15 dni). Tak w przepisie art. 12a ust. 2 ustawy PZP, jak i art. 38 ust. 6 ustawy PZP ustawodawca podkreślił, że zamawiający zobowiązany jest w związku z modyfikacją SIW Z lub ogłoszenia przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w tych ofertach, przy uwzględnieniu rodzaju i zakresu dokonanej zmiany SIW Z (tak: wyrok KIO z dnia z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 187/18). Problem ten w sposób szczególny zaadresował krajowy ustawodawca wprowadzając do ustawy nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. generalną zasadę prawa zamówień publicznych dot. ustalania terminów składania ofert. Zgodnie z art. 9a ustawy PZP zamawiający mają obowiązek uwzględnienia przy określaniu terminów składania ofert złożoności zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich sporządzenie. W przypadku, gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie. Wprowadzając ten przepis do rozdziału 2 ustawy PZP "Zasady udzielania zamówień" ustawodawca wprost nakazał stosowanie go w sposób generalny i interpretacji pozostałych przepisów ustawy PZP. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniu zachodzą okoliczności analogiczne do ujętych w przepisie art. 9a ustawy PZP. Zamawiający nowelizacją z dnia 27 listopada 2018 r. wprowadził dodatkowe wymagania dot. realizacji zamówienia, w szczególności co do obszaru pokrycia zasięgiem radiowym oraz rozszerzył w sposób istotny katalog lokalizacji, które mogą być wykorzystane do posadowienia stacji bazowych. Wszystkie te okoliczności mają istotny wpływ na cenę oferty i muszą być w sposób odpowiedni zweryfikowane i​ uwzględnione przy przygotowywaniu oferty. Reasumując, terminy składania ofert wskazane w ustawie Pzp są terminami minimalnymi, które nie mogą być przez zamawiającego skrócone, co nie oznacza, że ​ danym stanie faktycznym są wystarczające do przygotowania i złożenia oferty. Podstawą ustalenia terminu w w konkretnym przypadku jest czas potrzebny na przygotowanie ofert. Tym samym, wyznaczenie terminu składania ofert, który de facto uniemożliwia złożenie rzetelnie przygotowanej oferty i potencjalnie prowadzić będzie do złożenia wielu nieporównywalnych ofert, mimo, że odpowiada on terminom minimalnym nie może zostać uznany za legalny i​ zgodny z przepisami ustawy w tym z art. 7, 12a ust. 2 i 38 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 9a ustawy Pzp. 4.Zarzut naruszenia art. 139 ust. 1 ustawy PZP i art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 484 § 2 ustawy kodeks cywilny art. 353.1 ustawy kodeks cywilny i art. 5 ustawy kodeks cywilny oraz art. 29 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający zmianą SIW Z z dnia 27 listopada 2018 r. zmniejszył kary umowne określone w §15 ust. 2 pkt 1) i 2) wzoru umowy odpowiednio z 25% do 15% w przypadku odstąpienia od umowy w całości oraz z 20% do 10% w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w całości. Tą samą modyfikacją dodał w pkt 3 ust. 2 § 15 wzoru umowy dodatkową karę umowną. Zgodnie z tym postanowieniem Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 50% wartości brutto niezrealizowanej części umowy w przypadku odstąpienia od Umowy w części przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca, z zastrzeżeniem § 15 ust. 2 pkt. 23 i 24. Zamawiający wyraźnie zakreślił, że kara ta nie będzie miała zastosowania w przypadku wystąpienia okoliczności objętych dyspozycją postanowień § 15 ust. 2 pkt 23 i 24 wzoru umowy. Nie zawarł natomiast żadnych przepisów regulujących sytuację, gdy umowa nie zostanie zrealizowana w znacznej części i nastąpi odstąpienie od znacznej części zamówienia. Wówczas nie będą miały zastosowania pkt 1 i 2 ust. 2 § 15 tylko wprowadzony modyfikacją pkt 3. On natomiast zakłada karę umowną na znacznie wyższym poziomie niż ta określona ​ pkt 1. w Z uwagi na brak w umowie regulacji sytuacji, gdy odstąpienie będzie dokonywane na wczesnym etapie realizacji zamówienia, a mimo to będzie częściowe nie jest możliwe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Niejasne postanowienie umowne będzie prowadziło również do niejednolitej wykładni wśród wykonawców, a tym samym do złożenia ofert zakładających odmienną wycenę tego ryzyka. Art. 29 ust. 1 ustawy PZP wymaga aby postanowienia dotyczące sposobu realizacji zamówienia były jasne, precyzyjne i pozwalały na wycenę wszystkich elementów oferty ​ tym wyszacowanie ryzyk. W świetle powyższego zasadna jest postulowana w komparycji odwołania modyfikacja § 15 w ust. 2 pkt 3 wzoru umowy poprzez dodanie zdania, wprost regulującego, że intencją Zamawiającego jest aby górny pułap kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy nie przekraczał kwoty wskazanej w pkt 1 ust. 2 § 15 umowy. 5.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP, art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 387 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 353(1) ustawy kodeks cywilny (zarzut alternatywny) Zamawiający modyfikacją z dnia 27 listopada 2018 r. przewidział w sposób szczegółowy zasady badania zasięgów radiowych (przewoźnych i nasobnych). ​W procedurze tej wymagane jest opracowanie przez Wykonawcę siatki geograficznej na bazie kwadratów o boku: 500 m dla obszarów o których mowa w pkt 41.1 OPZ, i 1000 m dla obszarów, o których mowa w pkt 41.2 i 41.3 OPZ. W trakcie prowadzenia testów dla uzyskania pozytywnego odbioru realizacji zamówienia niezbędne będzie „przejechanie" każdego z „kwadratów" zaznaczonych na siatce geograficznej w określony przez Zamawiającego sposób (tak aby dla kwadratów o boku 500 m pozytywnie zaliczyć co najmniej 6 punktów pomiarowych oddalonych od siebie o co najmniej o 100 m; a​ w przypadku kwadratu o boku 1000 m aby pozytywnie zaliczyć co najmniej 10 punktów pomiarowych, przy czym odległość między jakimkolwiek punktem a innym punktem z tego kwadratu nie może być mniejsza niż 100 m). Co więcej, pomiary mogą być prowadzone jedynie po drogach publicznych. Konieczne jest zatem pokonanie kilkudziesięciu tysięcy kilometrów dróg publicznych (po ustaleniu, które drogi spośród tysięcy lub nawet dziesiątków tysięcy kilometrów dróg ​ ramach powiatu są drogami publicznymi) oraz zbieranie danych na niewielkich obszarach określonych granicami w kwadratów, których to danych dla każdego „obszaru pokrycia" będą setki tysięcy (lub więcej) przed obróbką statystyczną i agregacją wyników, a co najmniej dziesiątki tysięcy po takiej obróbce, a przed wykonaniem statystyk wymaganych w obecnym brzmieniu punktu 72.8. Następnie konieczne jest wprowadzenie tych danych „ręcznie” (mała możliwość zautomatyzowania tego procesu) do odpowiednich raportów i przedstawienie do zatwierdzenia Zamawiającego w sposób nie tylko ilustrujący graficznie zasięgi łączności, ale także rozliczający w każdym z kilkuset lub kilku tysięcy „kwadratów" liczbę „zaliczonych" punktów pomiarowych (minimum 6, 10 lub liczba proporcjonalna do stosunku powierzchni całego „kwadratu" na granicy powiatu do tej powierzchni „kwadratu", która mieści się ​ ramach powiatu) oraz w sposób stanowiący dowód, że punkty te nie są bliższe niż 100 m od siebie w ramach każdego w „kwadratu". Za dokonanie badania i przygotowanie analiz odpowiedzialny jest wykonawca. Realizacja szczegółowych testów w sposób określony przez Zamawiającego w pkt 72.8 OPZ jest nie tylko bardzo kosztowna, ale również wymaga ogromnego nakładu czasu. Odwołujący szacuje, że przy dołożeniu najwyższej staranności i przy skorzystaniu z​ pracy osób o wysokich kwalifikacjach merytorycznych, całość zadań niezbędnych do przetestowania jednego „kwadratu" zajmie średnio (po uwzględnieniu wszystkich działań rozłożonych w czasie, a związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem pomiarów oraz sporządzeniem raportów i statystyk) ok. 20 minut. Po uwzględnieniu powierzchni poszczególnych powiatów objętych zamówieniem możliwe są wstępne wyliczenia pokazujące czas niezbędny do wykonania testów w sposób wymagany przez Zamawiającego. Wyliczenie to pomija całą fazę projektowania sieci kwadratów i to już na etapie projektów technicznych podlegających zatwierdzeniu, która to faza z uwagi na stopień skomplikowania założeń też ulegnie znacznemu przedłużeniu. W załączniku nr 5 do odwołania Odwołujący zaprezentował kalkulacje czasu niezbędnego do wykonania testów przez jeden zespół testujący złożony z min. 2 osób. ​Z zestawienia tego wynika, że zespołowi testującemu potrzeba 90 miesięcy pracy (8 godz. dziennie przez 21 dni w miesiącu) na przetestowanie zasięgu na całym obszarze przejętym zamówieniem w sposób wymagany przez Zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć daleko idącą optymalizację tego procesu tj. zatrudnienie większej liczby zespołów testowych oraz wykonanie części zadań jednocześnie, można przyjąć, że najkrótszym terminem byłby termin 9-12 miesięczny. Podkreślenia wymaga, ze z przyczyn obiektywnych tj. dostępności sprzętu niezbędnego do badania oraz specjalistów mogących wykonać i opisać testy, przyczyny techniczne i organizacyjne procesu testowania, nie jest możliwa niczym nieograniczona optymalizacja tego procesu. Powyżej wskazany czas jest w ocenie Odwołującego minimalnym. Dla porównania: czas przewidziany na testy, zgodnie z procedurą wskazaną ​ odwołaniu, która była pierwotnie planowana przez Odwołującego, wynosi ok. 3-4 miesięcy. Tym samym, jeżeli w Zamawiający utrzyma w mocy postanowienia pkt 72.8 OPZ w brzmieniu zgodnym z modyfikacją z dnia 27 listopada 2018 r., powinien przedłużyć termin realizacji każdego z etapów, o co najmniej 6 miesięcy brakujące do przeprowadzenia testów w sposób wymagany przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że czas objęty zarzutem jest czasem poświęconym jedynie na wykonanie testów. Mimo to nie został on wydzielony z czasu realizacji zamówienia. Jeżeli zatem z powodu prowadzenia testów nie będzie możliwa realizacja zamówienia w terminie określonym w umowie, Wykonawca zostanie obciążony stosownymi karami umownymi. Mając na uwadze powyższe, zasadne jest żądanie wprowadzenia do umowy dodatkowego czasu na realizację zamówienia niezbędnego do przeprowadzenia procedury testowej/odbiorowej wprowadzonej modyfikacją z dnia 27 listopada 2018 r. Brak przedłużenia terminu realizacji umowy sprawia, że termin właściwej realizacji zamówienia (bez testów) w sposób istotny ulega skróceniu i w ocenie Odwołującego nie będzie możliwa realizacja zamówienia w tym terminie. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z SIW Z pierwszy etap realizacji zamówienia jest etapem koncepcyjnym i polega na opracowaniu projektów technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia - 90 dni od zawarcia Umowy w przypadku Projektu technicznego dla Etapu I; 180 dni od daty zawarcia Umowy w przypadku Projektu technicznego dla Etapu II. Jeżeli do tego dodamy min. 9-miesięczny etap przeznaczony na terminy odbiorowe - efektywny czas pozostały na wykonanie kluczowej części zamówienia zostanie skrócony do 0 lub kilku dni w przypadku Etapu I oraz do kilku miesięcy w przypadku Etapu II. Tak zakreślone terminy z przyczyn obiektywnych, mając na uwadze skalę projektu i liczbę zadań do wykonania będą niewystarczające do realizacji zamówienia. Tym samym zawarcie umowy w tym stanie faktycznym będzie zawarciem umowy o świadczenie pierwotnie niemożliwe, tj. umowy nieważnej. Podkreślenia wymaga, że przekroczenie terminów stanowi nie tylko ryzyko wykonawcy, który narazi się na kary umowne, ale również Zamawiającego. Zamówienie jest dofinansowane ze środków „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 2017-2020”, a zatem przekroczenie terminu końcowego może prowadzić do utraty środków na jego sfinansowanie. Tym samym już na tym etapie Zamawiający powinien przedłużyć termin realizacji zamówienia i wystąpić o​ przedłużenie terminów finansowania projektu. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że podmiot wnoszący odwołanie posiada interes ​w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. ​Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIW Z oraz wzoru umowy przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i​ podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty oraz możliwość dotrzymania warunków umownych, co przekłada się na należyte wykonanie przedmiotu zobowiązania umownego. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowań odwoławczych przystąpień. Na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2018 roku Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie części zarzutów oznaczonych w petitum odwołania jako nr 1 i 2. W pozostałej części podtrzymywał on zarzuty odwołania. Zamawiający złożył oświadczenie, o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania oznaczonych w petitum jako nr 3 i 4. Uczestnik postępowania zgłaszający swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, co do uwzględnienia w części zarzutów odwołania. Jednocześnie Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 oświadczył, że w jego ocenie wystarczającym jest przesunięcie terminu składania ofert na dzień 8 stycznia 2019 roku, co już uczynił i tylko w takim zakresie uwzględnia on przedmiotowy zarzut. W tej części Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, co odzwierciedlają punkty 1,2 sentencji orzeczenia. Rozpoznaniu Izby na rozprawie podlegały zatem zarzuty odwołania oznaczone w petitum jako nr 3 (zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert co najmniej do 30 stycznia 2019 roku) oraz nr 5 (zaniechanie przedłużenia terminów realizacji zamówienia o 6 miesięcy w każdym etapie). Następnie Izba ustaliła, że podmiot odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał istotne dla przedmiotu sporu zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Szczególnych Warunków Kontraktowych. Prawidłowo ustalono i zidentyfikowano zakres dokonanych przez Zamawiającego zmian SIWZ wraz z załącznikami w dniu 27 listopada 2018 roku. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 38 ust. 6, art. 9a ust. 1, art. 12 ust. 2 ustawy PZP (termin składania ofert) Zgodnie z zapisami załącznika nr 2 do SIW Z, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewidział następujące reguły: 46.Wymagania dla lokalizacji stacji bazowych zapewnionych przez Wykonawcę 46.1.W uzasadnionych przypadkach Zamawiający dopuszcza instalację BS w lokalizacji zapewnionej przez Wykonawcę, pod warunkiem wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez Zamawiającego (Załącznik nr 11). 46.2.Wykonawca może zapewnić jedynie lokalizację, do dysponowania którą ma tytuł prawny. 46.3.Koszty przygotowania i utrzymania Infrastruktury Zewnętrznej do chwili zakończenia świadczenia Usług Utrzymania ponosi Wykonawca. 46.4.Dla każdej zapewnionej przez Wykonawcę lokalizacji, która nie jest jego własnością musi zostać zawarta umowa pomiędzy Wykonawcą, a właścicielem lub trwałym zarządcą lokalizacji dotycząca warunków wykorzystywania lokalizacji oraz warunków dostępu. Umowa musi zawierać także klauzule dotyczącą bezterminowej i bezwarunkowej możliwości dokonania przez Wykonawcę cesji wszystkich jego praw i obowiązków wynikających z umowy na Zamawiającego. Z chwilą zakończenia świadczenia Usług Utrzymania Wykonawca na wniosek Zamawiającego przeniesie na Zamawiającego prawa i obowiązki wynikające z tej umowy. 46.5.Dla każdej zapewnionej przez siebie lokalizacji Wykonawca zaproponuje miejsce posadowienia anten biorąc pod uwagę konieczność zapewnienia wymaganego przez Zamawiającego pokrycia zasięgiem o odpowiednim poziomie sygnału oraz uzyska wszelkie niezbędne pozwolenia do zrealizowania inwestycji. 46.6.Lokalizacje zapewnione przez Wykonawcę muszą spełniać następujące wymagania ogólne: 46.6.1Pomieszczenie techniczne musi znajdować się wewnątrz obiektu budowlanego lub wewnątrz kontenera technicznego, w uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie rozwiązań typu outdoor; 46.6.2Obiekt lub kontener musi być wyposażony w instalację odgromową i uziemiającą; 46.6.3Obiekt lub kontener musi być wyposażony w dedykowane przepusty kablowe dla instalacji antenowej Systemu umożliwiające przeprowadzenie kabli do pomieszczenia technicznego z zachowaniem wolnego miejsca; 46.6.4Pomieszczenie techniczne musi posiadać klimatyzację, a w sezonie zimowym ogrzewanie zapewniające utrzymanie wymaganej (zadanej) temperatury dla pomieszczeń BS; 46.6.5Miejsce posadowienia BS musi zapewnić swobodny dostęp do wszystkich urządzeń BS (co najmniej z przodu i z tyłu). 46.7.Zasilanie podstawowe i rezerwowe: 46.7.1Układ zasilania musi być zgodny z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 5. W przypadku jeżeli istniejący układ zasilanie nie spełnia wymogów Wykonawca dostosuje instalację w niezbędnym zakresie. 46.8.Instalacje antenowe: 46.8.1Zapewniona lokalizacja musi umożliwiać montaż instalacji antenowej zgodnie z projektem technicznym. 46.9.Kontrola dostępu i zasady dostępu dla personelu Zamawiającego: 46.9.1.Wykonawca ma obowiązek zrealizować kontrolę dostępu do wnętrza pomieszczenia (w przypadku pomieszczeń lub kontenerów technicznych wydzielonych tylko dla Zamawiającego) w oparciu o system zewnętrznych czujników podłączanych do BS. Kontrola musi obejmować przynajmniej otwarcie drzwi wejściowych pomieszczenia, otwarcia drzwi szafy BS; 46.9.2.Wykonawca opracuje i uzgodni z Zamawiającym zasady dostępu dla personelu własnego i Zamawiającego do każdej z zapewnionych przez siebie lokalizacji w celu umożliwienia prowadzenia bieżącej obsługi Systemu oraz świadczenia Usług Utrzymania. 46.10.Sieć teleinformatyczna i zasady dołączania do OST 112: 46.10.1.Każda lokalizacja zapewniona przez Wykonawcę musi zostać połączona podstawowym łączem teletransmisyjnym z węzłem sieci OST112. Łącza muszą być zbudowane z wykorzystaniem rozwiązań sprzętowych, które zapewnią integrację funkcjonalną i logiczną projektowanych łączy z istniejącymi i użytkowanymi przez Zamawiającego łączami; 46.10.2.Wykonawca zapewni podstawowe łącza teletransmisyjne do wybranych przez siebie lokalizacji. Za wybudowanie i utrzymanie zaoferowanego łącza w okresie realizacji Usług Utrzymania odpowiada Wykonawca; 46.10.3.skreślony 46.10.4.W przypadku budowy łącza Wykonawca musi uzyskać wszystkie wymagane prawem zgody i pozwolenia; 46.10.5.W przypadku budowy łącza opartego na radioliniach mikrofalowych Zamawiający zaleca wykorzystanie częstotliwości z puli już wykorzystywanej przez Zamawiającego. Koszty przydzielonych częstotliwości będzie ponosił Zamawiający. Wnioski na przydział częstotliwości będzie opracowywał Zamawiający w uzgodnieniu z Wykonawcą; 46.10.6.Podłączenie i konfiguracja do Sieci OST112 nowych elementów sieci IP zapewnionych przez Wykonawcę musi być wykonane zgodnie z zasadami dołączania do sieci OST112 określonymi w Załączniku nr 2. 46.11.Warunki środowiskowe: W lokalizacjach BS zapewnionych przez Wykonawcę muszą być zapewnione warunki środowiskowe nie gorsze niż określone w kartach katalogowych producentów dostarczonych urządzeń. 46.12.Zamawiający dopuszcza wykorzystanie lokalizacji stanowiących własność Skarbu Państwa innych niż wymienione w Załączniku nr 11 do OPZ z zastrzeżeniem, że ciężar uzyskania wszelkich wymaganych przepisami prawa: pozwoleń, zezwoleń lub zgód zarządców lub właścicieli obiektów spoczywa na Wykonawcy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że po zmianie zapisów SIW Z w dniu 27 listopada 2018 roku Zamawiający wprowadził nowe, odmienne zasady odnośnie do lokalizacji stacji bazowych w punkcie 46.12 OPZ. Wprowadzone nowe zasady rozszerzają uprawnienia i możliwości wykonawców co do przedstawienia lokalizacji innych, niż określone przez Zamawiającego w załączniku nr 11. Obecnie, wykonawca może wykorzystać i zaproponować lokalizację stanowiącą własność Skarbu Państwa, inną niż określone w załączniku nr 11. Jedynym obowiązkiem wykonawcy jest uzyskanie wszelkich wymaganych przepisami prawa pozwoleń, zezwoleń lub zgód zarządców lub właścicieli takiej lokalizacji (pkt 46.12). Dotychczas Zamawiający dopuszczał instalację BS w lokalizacji zapewnionej przez Wykonawcę, pod warunkiem wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych z lokalizacji udostępnionych przez Zamawiającego (pkt 46.1). Ponadto Wykonawca mógł zapewnić jedynie taką lokalizację, do dysponowania którą posiada tytuł prawny (pkt 46.2). Jak już zauważono, dokonana zmiana zapisów rozdziału 46, przez dodanie pkt 46.12 znacznie rozszerza uprawnienia i możliwości Wykonawców, co do proponowania określonych lokalizacji. Pozwala ona także za zaproponowanie lokalizacji, do której Wykonawca nie posiada żadnego tytułu prawnego, ale uzyska stosowne pozwolenie lub zgodę zarządcy lokalizacji. W pkt. 46.12 Zamawiający nie podał żadnych odesłań do pkt. 46.1, ani nie wskazał, że do dopuszczonych lokalizacji Skarbu Państwa odnoszą się wymagania dotyczące czasu trwania umowy, minimalnych warunków dla pomieszczeń lokalizacji, czy choćby wskazanej wyżej cesji na rzecz zamawiającego, jak ma to miejsce w odniesieniu do lokalizacji zapewnianej przez Wykonawcę. Nie zostało także wskazane, że Zamawiający uważa lokalizację Skarbu Państwa spoza załącznika nr 11 za lokalizację zaproponowaną przez wykonawcę. Jednocześnie w pkt. 45 sam wskazuje, że w załączniku nr 11 znajdują się lokalizacje Skarbu Państwa, które nie podlegają władztwu zamawiającego. Tym bardziej zatem brak jest podstaw, aby odczytywać pkt. 46.12 jako lokalizację zapewnianą przez wykonawcę w sytuacji, gdy lokalizacja z załącznika nr 11 nie zapewnia na określonym obszarze wymaganych przez zamawiającego zasięgów radiowych. Tym samym Izba nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego złożonym na rozprawie. Jednocześnie Izba oceniła, że taka zmiana wymaga jednak weryfikacji przez Wykonawcę możliwych do wykorzystania lokalizacji, sprawdzenie tych lokalizacji pod względem technicznych możliwości. Niewątpliwie na wykorzystanie lokalizacji konieczne jest uzyskanie zgody, na co potrzebny jest czas, w którym należy o taką zgodę wystąpić i ją uzyskać. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego Motorola zapisy rozdziału 46, w pkt 46. 1 nie ustalają reguły o charakterze podstawowym, pozostałe zaś regulacje nie stanowią wyjątku od tej reguły. W ocenie składu orzekającego Izby regulacje poszczególnych punktów rozdziału 46 mają niezależny charakter i nie występuje między nimi stosunek zależności w układzie: reguła główna (ppkt 46.1) i wyjątek (pkt 46.12). Te dwa punkty stanowią odrębne zasady korzystania z innych lokalizacji niż określone w załączniku nr 11. Przy czym zasady te, w punkcie 46.1 nakładają na Wykonawcę możliwość zaproponowania lokalizacji tylko w przypadku wykazania w projekcie technicznym braku możliwości zapewnienia na określonym obszarze wymaganych zasięgów radiowych i tylko dla lokalizacji, dla której Wykonawca posiada tytuł prawny, podczas gdy w punkcie 46.12 Wykonawca może zaproponować nową lokalizację, pod warunkiem, że uzyska stosowne pozwolenia, nie musi jednak w takim przypadku wykazywać gorszej jakości połączenia i dysponować tytułem prawnym. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że Zamawiający na rozprawie przed Izbą nie zaprzeczył, że część lokalizacji, które proponuje w załączniku nr 11 budzi wątpliwości co do jakości połączenia, którą można z nich uzyskać. Ustalenia te są wynikiem przeprowadzonych przez Zamawiającego z udziałem przedstawicieli wykonawców wizji lokalnych wskazywanych w załączniku nr 11 lokalizacji. Wprowadzone w dniu 27 listopada 2018 roku zmiany zapisów SIW Z są na tyle istotne w odniesieniu do czynności przygotowania i złożenia ważnej oferty, iż w ocenie składu orzekającego Izby skutkują koniecznością przeniesienia terminu składania ofert na dzień zaproponowany przez Odwołującego IP, tj. na dzień 30 stycznia 2019 roku. Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 17 grudnia 2018 roku Zamawiający sam przyznał, że wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert. Jednak przesunięcie terminu na dzień 8 stycznia 2019 roku w obliczu ilości wprowadzonych zmian oraz ich merytorycznego przełożenia na przygotowanie oferty, termin ten należy uznać za niewystarczający. Dostrzeżenia wymaga, iż od momentu ogłoszenia postępowania do dnia 27 listopada 2018 roku Zamawiający nie udzielał żadnych wyjaśnień co do treści SIW Z, OPZ, Warunków Kontraktowych. W dniu 27 listopada 2018 roku Zamawiający zamieścił odpowiedzi na prawie 300 pytań. Już na samo przeanalizowanie udzielonych odpowiedzi konieczny jest dłuższy czas, niż wyznaczony przez Zamawiającego. Izba pomija w tym momencie merytoryczny aspekt odpowiedzi, które niejednokrotnie rzutują na treść i możliwości przygotowania konkurencyjnej oferty przez każdego wykonawcę zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert mieszczący się w granicach podstawowych dopuszczonych przepisami. Nie można jednak zapominać, na co słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że „zgodnie z art. 9a ustawy PZP zamawiający mają obowiązek uwzględnienia przy określaniu terminów składania ofert złożoności zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich sporządzenie. W przypadku, gdy oferty mogą zostać złożone jedynie po odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej albo po sprawdzeniu przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, zamawiający wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od minimalnych terminów składania ofert określonych w ustawie”. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zmianą SIW Z określił nowe zasady wyboru lokalizacji celem realizacji przedmiotu zamówienia, to zaś wymaga odbycia wizji lokalnych i analizy innych dokumentów, co skutkować powinno wydłużeniem terminu składania ofert. Izba w tym zakresie przychyliła się do żądania Odwołującego, uznając że wniosek o wydłużenie terminu składania ofert na dzień 30 stycznia 2019 roku nie jest żądaniem nadmiernym, a uzasadnionym potrzebami prowadzonego postępowania i zapisami SIW Z. Uwzględnia on wszystkie okoliczności, które mogą mieć znaczenie dla wykonawców, którzy w postępowaniu chcą złożyć ofertę. Z tych też powodów Izba w sentencji orzeczenia w pkt 3 nakazała zmianę zapisów ogłoszenia o zamówieniu, SIW Z i innych właściwych dokumentów i wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 30 stycznia 2019 roku. Izba nie mogła także poprzestać jedynie na przyjęciu do wiadomości Izby oświadczenia o uwzględnieniu tego zarzutu, skoro jednocześnie ze złożeniem tego oświadczenia, Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia żądania Odwołującego i nie wykona czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a jedynie pozostanie przy zmienionym w toku procedury odwoławczej terminie składania ofert na dzień 8 stycznia 2018r. Takie oświadczenie stoi w sprzeczności z treścią art. 186 ust. 3a i 4a ustawy Pzp, które nakazują zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zaniechanie rozpoznania uwzględnionego zarzutu prawnego dawałoby bowiem zamawiającemu szansę na obejście przepisów ustawy i wydłużenie terminu składania ofert niezgodnie z żądaniem odwołania. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP, art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 387 § 1 ustawy kodeks cywilny i art. 353(1) ustawy kodeks cywilny Zasadności tego zarzutu Odwołujący upatrywał w treści Rozdziału 72 OPZ, w szczególności dodanego pkt 72.8, który jego zdaniem zmienia sposób przeprowadzania testów. Odwołujący wnosił o przesunięcie terminów realizacji w poszczególnych etapach o 6 miesięcy. Brzmienie rozdziału po modyfikacji z dnia 27 listopada 2018 roku jest następujące: 72.Zasady odbioru zasięgów radiowych 72.1Testy zasięgów radiowych w ramach Systemu będą wykonywane w czasie badań objazdowych za pomocą mobilnego zestawu pomiarowego. 72.2Za dostarczenie i konfigurację mobilnego zestawu pomiarowego odpowiedzialny jest Wykonawca. Testy będą przeprowadzone przez Wykonawcę przy współudziale przedstawicieli Zamawiającego. 72.3Obszary pomiarów zostaną określone na podstawie wymaganego przez Zamawiającego pokrycia radiowego w ramach poszczególnych Ośrodków. Trasy przejazdów zostaną zaplanowane tak, aby przede wszystkim przetestować funkcjonalność i jakość usług na granicach zasięgów. 72.4Przed rozpoczęciem testów w terenie zostanie sprawdzona instalacja mobilnego zestawu pomiarowego w celu potwierdzenia jego prawidłowej pracy. 72.5Aby umożliwić analizę zdarzeń i parametrów zarejestrowanych w Systemie w korelacji ze zdarzeniami zarejestrowanymi przez mobilny zestaw pomiarowy niezbędne będzie nawiązywanie komunikacji aparatury pomiarowej z serwerem ulokowanym w Systemie. Synchronizację czasową oraz dane lokalizacyjne trasy, na której wykonano pomiary powinny zapewniać sygnały pobierane z odbiorników GPS. 72.6Konfiguracja mobilnego zestawu pomiarowego powinna rejestrować dane, których przetworzenie umożliwi udzielenie obiektywnej oceny dotyczącej zakładanej funkcjonalności, jak również jakości usług m.in.: identyfikator i częstotliwości nadajników BS obsługujących połączenia, poziom odbieranego sygnału, statystyki dotyczące połączeń głosowych, statystyki dotyczące sesji przesyłania danych pakietowych, czas oczekiwania na połączenie (z wymaganą symulacją ruchu powodującą zajęcie kanałów). 72.7Badanie zasięgów zostanie przeprowadzone z użyciem MS dostarczonych przez Wykonawcę. 72.8Scenariusze testów badania zasięgów radiowych (przewoźnych i nasobnych) opracuje Wykonawca. Scenariusze testów badania zasięgów radiowych podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego. W ramach zaproponowanych scenariuszy Wykonawca uwzględni: Pomiary poziomów sygnałów będą odbywać się w oparciu o siatkę geograficzną, opracowaną przez Wykonawcę i stanowiącą element projektu technicznego, na bazie kwadratów o boku: 500 m dla obszarów o których mowa w pkt o których mowa w pkt o których mowa w pkt OPZ i 1000 m dla obszarów o których mowa w pkt 41.2 i 41.3 OPZ. Siatka ma być ciągła, tj. żaden obszar o którym mowa w OPZ nie może posiadać luk obszarowych, przy czym planowanie siatki ma być rozpoczęte od kwadratów o boku 500 m (komentarz: w związku ze stopniem zurbanizowania dla zdecydowanej większości obszarów kierunek od środka obszaru na zewnątrz). Poszczególne kwadraty nie mogą na siebie zachodzić. Na styku obszarów musi być zastosowana siatka na bazie kwadratów o boku 500 m i parametry sygnału jak dla obszarów o których mowa w pkt 41.1 OPZ. W przypadku obszarów o których mowa w pkt 41.2 i 41.3 OPZ stycznych z obszarami z siatką na bazie kwadratów o boku 500 m dla których nie jest możliwe zastosowanie siatki o boku 1000 m zastosowana musi być siatka o boku 500 m. Dla kwadratów o boku 500 m wymagane jest pozytywne zaliczenie co najmniej 6 punktów pomiarowych, przy czym odległość między jakimkolwiek punktem a innym punktem z tego kwadratu nie może być mniejsza niż 100 m. Dla kwadratów o boku 1000 m wymagane jest pozytywne zaliczenie co najmniej 10 punktów pomiarowych, przy czym odległość między jakimkolwiek punktem a innym punktem z tego kwadratu nie może być mniejsza niż 100 m. Jeżeli kwadrat wykracza poza obszar wymagany do pokrycia to liczba wymaganych zaliczonych punktów pomiarowych będzie pomniejszona proporcjonalnie do powierzchni obsługi. Za udowodnienie konieczności zmniejszenia liczby zaliczonych punktów pomiarowych odpowiada Wykonawca. Zamawiający wymaga by badanie odbywało się poprzez objazdy po drogach publicznych utwardzonych i nieutwardzonych. Za udowodnienie, iż na danym obszarze nie było dostępnej drogi publicznej odpowiada Wykonawca. Zamawiający ma prawo weryfikować takie informacje. W przypadku akceptacji Zamawiającego taki kwadrat nie jest wliczony do puli przewidzianej do dalszej analizy statystycznej. Kryteria zaliczenia zasięgów: - Dla kwadratów o boku 500 m – co najmniej 95 % zaliczonych kwadratów w ramach pojedynczego ośrodka i co najmniej 98% zaliczonych kwadratów w ramach wszystkich obszarów łącznie. - Dla kwadratów o boku 1000 m – co najmniej 90 % zaliczonych kwadratów w ramach pojedynczego ośrodka i co najmniej 95% zaliczonych kwadratów w ramach wszystkich obszarów łącznie. Za przedstawienie analiz statystycznych w formie plików xls oraz geograficznych w formie map z naniesionymi kwadratami i punktami pomiarowymi odpowiada Wykonawca. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wprowadzone nowe zapisy SIW Z w rozdziale 72 warunkują konieczność przesunięcia terminów realizacji zamówienia w poszczególnych etapach. Określenie terminu realizacji zamówienia jest jednym z koniecznych elementów SIW Z, na co wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Termin taki powinien uwzględniać wszystkie okoliczności związane z realizacją zamówienia, powinien być określony w sposób dopuszczony przez obowiązujące przepisy prawa oraz być realny. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wyznaczony przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia narusza przepisy prawa i nie odpowiada wskazanym wyżej zasadom. Odwołujący błędnie odczytuje zapisy rozdziału 72, w tym punktu 72.8. Wykładni autentycznej spornych zapisów dokonał na rozprawie przed Izbą Zamawiający, a skład orzekający Izby podziela przedstawione stanowisko. Zamawiający stwierdził, że: „(…) co będzie testowane w procedurze i co oznacza wg Zamawiającego pozytywne zaliczenie punktu – odpowiada, iż punkt 72.8 OPZ opisuje szczegółową procedurę ostatecznego odbioru zasięgu. Zamawiający będzie oceniał poziom sygnału radiowego w trakcie testów. (…) kiedy punkt zostanie zaliczony wskazuje, iż konieczne będzie znalezienie 6 lub 10 punktów, w których wymagane przez Zamawiającego zasięg będzie spełniony. Jakość tego zasięgu co do elementów opisanych w punkcie 72.6 nie będzie przedmiotem zaliczenia”. Jak wynika z zapisów rozdziału 72 reguluje on zasady odbioru zasięgów radiowych. Zgodnie z punktem 72.3 obszary pomiarów zostaną określone na podstawie wymaganego przez Zamawiającego pokrycia radiowego w ramach poszczególnych Ośrodków. Trasy przejazdów zostaną zaplanowane tak, aby przede wszystkim przetestować funkcjonalność i jakość usług na granicach zasięgów, czyli tak, jak pierwotnie zakładał Odwołujący. Scenariusze testów badania zasięgów radiowych (przewoźnych i nasobnych) opracuje Wykonawca. Scenariusze testów badania zasięgów radiowych podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego, co wynika z punktu 72.8. Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego, punkt 72.8 nie wprowadza nowego sposobu testowania odbiorów zasięgów na obszarze. Jednocześnie pełen test badania zasięgów radiowych obejmował będzie test jakości i funkcjonalności, zgodnie z postanowieniami punktu 72.6 zgodnie ze scenariuszem, który przygotuje wykonawca. Jednak dla funkcjonalności i jakości innych niż badanie poziomu sygnału test nie musi być przeprowadzany w punkcie pomiarowym i powinien być przeprowadzony na granicach zasięgów. Jedynie w ramach przygotowanych scenariuszy nastąpić powinno badanie poziomu sygnału na zasadach określonych w punkcie 72.8. Na powyższe wskazuje zapis „W ramach zaproponowanych scenariuszy Wykonawca uwzględni (…)”. O ile identyfikację nadajników i częstotliwości nadajników BS obsługujących połączenia, statystyki dotyczące połączeń głosowych, statystyki dotyczące sesji przesyłania danych pakietowych, czas oczekiwania na połączenie (z wymaganą symulacją ruchu powodującą zajęcie kanałów) mogą być ustalone w dowolnym miejscu w granicach zasięgów, to poziom sygnału musi być badany w kwadratach i w punktach, zgodnie z procedurą określoną przez zamawiającego w 72.8. Na potrzeby kalkulacji wykonawca ma sprawdzić i przedstawić do testów pokrycie radiowe na granicach zasięgów. Badanie to nie wymaga przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Jak podkreślał sam Odwołujący, jest ono mniej pracochłonne i wpisuje się w standardowy sposób testowania odbioru zasięgów na obszarze. Tym samym wszystkie założenia, które przyjął i przedstawił w formie tabelarycznej na rozprawie Odwołujący nie przekładają się na wydłużony czas do przygotowania oferty. Będą one realizowane dopiero w etapie I przedmiotu zamówienia i na ich podstawie odbędzie się odbiór ostateczny. Co więcej, jak zauważył Przystępujący Motorola, w takim przypadku (badania zasięgu na granicach) proces może być w dużej mierze zautomatyzowany przy wykorzystaniu gotowego oprogramowania komputerowego. Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wprowadzone zmiany zapisów SIW Z warunkują konieczność wydłużenia terminów realizacji zamówienia, co skutkowało oddaleniem zarzutu. Nie wykazano również, że zapisy te sprzeczne są z przepisami prawa, tak ustawy Pzp, jak i kodeksu cywilnego, zwłaszcza w ujęciu nieważności umowy i niemożliwości świadczenia. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust.2 Pzp i nakazała zmianę terminu składania ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznając za niewykazane. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1560/19 WYROK z dnia 26 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego, 2. uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. kosztami postępowania obciąża przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Plan S.A. w Słupsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Komendy Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu na rzecz wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1560/19 Uzasadnienie Komenda Portu Wojennego Świnoujście z siedzibą w Świnoujściu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 czerwca 2019 r., nr2019/S 120-294127. 5 sierpnia 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcy Eco-Plan S.A. w Słupsku, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców przystępującego z udziału w postępowaniu, odwołujący wniósł 9 sierpnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, 2) art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ; 3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztów; 4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów dot. podwykonawców potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; 5) art. 91 ust.1 ustawy Pzp wobec dokonania wyboru oferty przystępującego, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego, 2) dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 3) dokonania ponownego wyboru oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przez co należy rozumieć wybór oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp odwołujący wskazał na postanowienia SIWZ w zakresie: - postanowień umowy (załącznik nr 7 do SIWZ) oraz - sposobu obliczenia ceny oferty, wskazanego w rozdziale X i rozdz. IV SIWZ, w formularzu cenowym (zał. nr 2 do SIWZ) oraz w formularzu ofertowym (za. nr 1 do SIWZ). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią umowy w toku realizacji zamówienia istotne znaczenie mają: - zaoferowane w niniejszym przetargu ceny jednostkowe netto i brutto, - wartości netto i brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz - łączna wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym. Odwołujący argumentował, że formularz ofertowy oraz formularz cenowy są załącznikami do umowy. Tym samym, poprawność zaoferowania w nich cen jednostkowych oraz poprawność obliczenia w nich wszystkich wartości ma istotne znaczenia dla właściwej realizacji umowy. Zgodnie bowiem z: - § 11 ust.1 umowy, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, wskazane w Formularzu ofertowym oraz w Formularzu cenowym (Zał. Nr 1 i 2 do SIWZ oraz Zał. Nr 1 i 2 do umowy) wskazując, iż „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust 1 umowy, a obliczoną jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług"; - § 11 ust. 2 i 3 umowy, Zamawiający wskazuje wartości netto i wartości brutto usług w każdym roku realizacji umowy oraz łączną wartość netto i brutto umowy, które zostały wyliczone w formularzu ofertowym na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych w formularzu cenowym; - § 11 ust. 14 umowy „W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie przedłużana”, - § 12 ust. 1- 4 umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową Zamawiający przewiduje zmniejszenie lub zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej lub zwiększonej powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni; - §17 umowy, kary umowne są obliczane od wartości miesięcznego wynagrodzenia brutto, liczonej według cen przedstawionych przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Odwołujący wywiódł, że zarówno rozliczenie umowne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług, naliczanie kar umownych, realizacja postanowień ww. umowy w przypadku zmniejszenia lub zwiększenia powierzchni objętej umową, jak i wygaśnięcie umowy po osiągnięciu kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto są zgodne z obowiązującymi przepisami, intencjami i postanowieniami SIWZ, jedynie wtedy, gdy wszystkie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto, a tym samym wartości netto i brutto, skutkują właściwie naliczonym podatkiem VAT, zgodne z przepisami ustawy o VAT. Odwołujący argumentował, że zgodnie z rozdziałem X SIWZ pkt 1 - 3 (Opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający wskazuje, iż: „1. Cena brutto za realizację zamówienia zostanie określona przez Wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego. 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ. 3. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę.”. Odwołujący wskazał, że w postanowieniach rozdziału IV pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał: „Pozostałe dokumenty składające się na ofertę: 1) wypełniony Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym na załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ, ” Wywiódł, że wzór formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) nakazuje wykonawcom obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Razem Przedmiot Ilość Miesięczna cena Lp. jednostkowa netto zamówienia w m2 za 1 m2 1. 2. 3. 4. Miesięczna netto kol. 3 cena brutto kol. jednostkowa 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c brutto za 1 m2 c 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu: Cena za Cena za Razem jednokrotną brutto kol. Razem Przedmiot Ilość jednokrotną netto kol. 3 Lp. zamówienia w m2 czynność netto za czynność brutto 3 x 6 zł/mx 5 zł/m-c 1 m2 1. 2. 3. 4. 5. za 1 m2 c 6. 7. Odwołujący wywiódł, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11) wartości netto (kol.5) oraz wartości brutto (kol.7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio: - dla usług wskazanych w tabelach Nr 1/1-1/4 i Nr 2 formularza cenowego przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach Nr 3 -Nr 11 formularza cenowego przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także : - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączą wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego. Odwołujący wywiódł, że w świetle powyższego, ewentualne pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym w obliczeniu wartości netto lub wartości brutto, z których wynika błędnie naliczona kwota podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia tych kwot przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadząc w efekcie do znacznych błędów w obliczeniu ceny. Odwołujący zaznaczył, iż nie wszystkie ceny jednostkowe oferowane w przedmiotowym przetargu muszą być wyrażone z maksymalnie 2-oma miejscami po przecinku. Zgodnie bowiem z przepisami, obowiązek wyrażenia cen jednostkowych z dokładnością do 2 miejsc po przecinku dotyczy jedynie cen jednostkowych wskazanych na fakturze. Zaś z art 106e. ust. 1 i 8 ustawy o VAT wynika, że na fakturze można wskazać wg uznania albo cenę jednostkową netto albo cenę jednostkową brutto. Odwołujący argumentował, że w świetle powyższego poprawne wypełnienie formularza cenowego i formularza ofertowego tj. wypełnienie ich w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy o podatku VAT, wymagało od wykonawców: 1) zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze, lub 2) zaoferowania: - cen jednostkowych netto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, w okolicznościach kiedy ceny te będą wpisane na fakturze oraz - cen jednostkowych brutto z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku. Zdaniem odwołującego jedynie zaoferowanie cen jednostkowych w jeden sposób (z dwóch wymienionych powyżej do wyboru), umożliwiało w niniejszym przetargu złożenie oferty zgodnie z SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy o VAT(tj. obliczenie podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami). W każdej sytuacji, gdy: - występują niskie wartości cen jednostkowych (np. w wyniku ustanowienia niskiego miana), - Zamawiający w swoim formularzu wymaga jednoczesnego podania ich w kwocie netto i brutto, oferowanie jednej z dwóch cen jednostkowych (netto bądź brutto) z dokładnością większą niż dwa miejsca po przecinku jest koniecznością. Jeżeli oferent tego nie uwzględni to musi się liczyć, że będzie miał źle policzone kwoty podatku VAT, a tym samym będzie miał błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego wyliczenie w niniejszym przetargu wartości netto i wartość brutto w oparciu o ceny jednostkowe netto i brutto wyrażane jedynie z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, skutkuje błędami w obliczeniu podatku VAT, a tym samym błędami w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że jego oferta została obliczona w sposób odpowiadający treści SIWZ oraz w sposób zgodny z przepisami o VAT tj. w oparciu o zaoferowane: - ceny jednostkowe netto wyrażone z dokładnością do 4 miejsc po przecinku oraz - ceny jednostkowe brutto wyrażone z dokładnością do 2 miejsc po przecinku. W związku z tym w ofercie odwołującego poprawnie są obliczone wartości netto, wartości brutto oraz kwoty podatku VAT. Odwołujący argumentował, że przystępujący zaoferował w formularzu cenowym ceny jednostkowe netto oraz ceny jednostkowe brutto z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, co skutkowało błędnie naliczonym podatkiem VAT oraz błędnie wyliczonymi wartościami netto lub brutto, w 13 na 18 pozycji w formularzu cenowym, a w konsekwencji błędnie obliczoną ceną w formularzu ofertowym. Na przykład w tabeli nr 1/1 (powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń. Miesięczna cena Razem Przedmiot Lp. Ilość w zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 brutto za 1 m2 zł/m-c 6. 7. 33541,20 2,58 41207,76 Odwołujący wywiódł na podstawie powyższego, że: wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 33 541,20 zł, wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wynosi 41 207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wynosi: (41 207,76 zł / 33 541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 % i jest ona nieprawidłowa (zaniżona), bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww. usługi powinna wynosić dokładnie 23 %. Według odwołującego, kolejnym przykładałem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 6 formularza cenowego (Pranie firan, zasłon, czyszczenia verticali, rolet, żaluzji), z których wynika, że przystępujący w 6 pozycjach tej tabeli zastosował stawkę podatku VAT 20%, zamiast stawki 23%, wynikającej z ustawy o VAT. Następnym przykładem są obliczenia dokonane przez przystępującego w tabeli Nr 2 formularza cenowego (Powierzchnie terenów utwardzonych), z których wynika, że przystępujący zastosował stawkę podatku VAT 6,67%, zamiast stawki 8%, wynikającej z ustawy o VAT. Odwołujący wskazał także na obliczenia dokonane przez przystępującego w: tabeli Nr 3 (Powierzchnie terenów zielonych) oraz tabeli Nr 11 (Utrzymanie bocznic kolejowych), gdzie zaoferowane ceny jednostkowe netto i brutto są takie same. Powyższe oznacza, iż zgodnie ze wzorem formularza cenowego, wartość netto powinna być równa wartości brutto, a to by oznaczałoby, że stawka VAT zastosowana przez przystępującego wyniosłaby 0 %, zamiast stawki 8%, zgodnej z ustawą o VAT. Błędy w obliczeniu kwot podatku VAT wynikające z formularza cenowego przystępującego odwołujący zestawił w załączniku nr 2 do odwołania. Odwołujący zaznaczył, iż wobec przeniesienia z formularza cenowego cen jednostkowych oraz wartości netto i wartości brutto do formularza ofertowego, błędy w obliczeniu ceny, a tym sam błędy w obliczeniu kwot podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przemnożenia wartości netto i wartości brutto (przeniesionych z formularza cenowego) przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług. W świetle powyższego, pozornie niewielkie błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego (zestawione w załączniku Nr 2 do odwołania) w obliczeniu podatku VAT, zwielokrotniają się z racji przeniesienia ich do formularza ofertowego i przemnożenia przez odpowiednio ilość miesięcy lub krotności usług, prowadzą w efekcie do zaniżenia podatku VAT w kwocie ponad 30 tys. zł. Odwołujący podkreślał, iż zaoferowanie w niniejszym przetargu cen jednostkowych netto i brutto z dokładnością każdej z nich do 2 miejsc po przecinku, jak zrobił to przystępujący, uniemożliwia obliczenie ceny zgodnie z przepisami o VAT, bowiem zawsze w takich okolicznościach będzie błędnie obliczony podatek VAT i będą błędnie obliczone wartości netto albo wartości brutto. Zdaniem odwołującego błędów w obliczeniu oferty przystępującego nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie wiadomo: 1) która z zaoferowanych cen jednostkowych (netto czy brutto) ma być wyrażona z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku, 2) która z wartości wskazanych w formularzu cenowym (netto - kol. 5 czy brutto - kol. 7) jest poprawnie obliczona, 3) jak poprawić błędy zawarte w formularzu cenowym przystępującego i powielone w formularzu ofertowym: a) czy zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość brutto (kol. 7 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową brutto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość netto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową; b) czy też zakładając, że poprawnie jest obliczona wartość netto (koi. 5 formularza cenowego) w oparciu o zaoferowaną cenę jednostkową netto wyrażoną z dokładnością do 2 miejsc po przecinku i na tej podstawie poprawić (zmienić): - cenę jednostkową brutto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku oraz - wartość brutto obliczoną w oparciu o tak poprawioną cenę jednostkową. Zdaniem odwołującego, są dwa sposoby poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) i pkt 3b) powyżej). Wynikają one ze sposobu obliczania podatku VAT. Zgodnie bowiem z przepisami ustawy o VAT, każdy podatnik jest zobowiązany do wystawienia faktury z poprawnie naliczoną kwotą podatku VAT. Podatnik może wybrać jeden z trzech sposobów określenia tej kwoty, a mianowicie może on obliczyć kwotę VAT: - wychodząc od wartości sprzedaży netto albo - wychodząc od wartości sprzedaży brutto, albo - podsumowując podane na fakturze jednostkowe kwoty podatku poszczególnych dostaw lub usług. Zaznaczał, że każdy z ww. sposobów poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego (pkt 3 a) lub pkt 3b) powyżej) wymaga poczynienia pewnych założeń, co do poprawności zaoferowania przez przystępującego jednej z cen jednostkowych. W celu zobrazowania powyższego odwołujący posłużył się przeliczeniem na przykładzie usługi sprzątania budynków zawartej w tabeli Nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępującego, dla której stawka podatku VAT wynosi 23%. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 Miesięczna cena Razem Przedmiot Ilość w Lp. zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. 6. 33541,20 2,58 7. 41207,76 Odwołujący argumentował, że w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 a) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa brutto w kol. 6 (2,58) i poprawnie jest wyliczona wartość brutto w kol. 7 (41 207,76). W takich okolicznościach zamawiający musiałby poprawić (wyliczyć) wartość netto i cenę jednostkową netto wyrażając ją z dokładnością większą niż 2 miejsca po przecinku. Uwzględniając powyższe : - wartość netto wskazana w koi. 5 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 207,76 zł/1,23 = 33 502,24 zł. - Cena jednostkowa netto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 502,24 zł / 15 972,00 m2= 2,0976 zł. Natomiast w przypadku sposobu poprawy wadliwego formularza cenowego przystępującego, który został wskazany w pkt 3 b) powyżej zamawiający musiałby uznaniowo założyć, że poprawnie jest zadeklarowana cena jednostkowa netto w kol. 6 (2,10) i poprawnie jest wyliczona wartość netto w kol. 7 (33 541,20). Uwzględniając powyższe: - wartość brutto wskazana w kol. 7 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 33 541,20 zł + 33 541,20 zł x 23%= 41 255,68 zł. - Cena jednostkowa brutto wskazana w kol. 4 w tabeli Nr 1/1 formularza cenowego przystępującego powinna wynosić: 41 255,68 zł/15 972,00 m2= 2,5830 zł. Odwołujący wobec powyższego argumentował, że zamawiający nie może samodzielnie poprawić wadliwego formularza przystępującego, ponieważ są 2 sposoby jego poprawy, a zamawiający nie jest w stanie sam stwierdzić, który z tych 2 sposobów zastosować. Zgodnie z doktryną i judykaturą w zakresie poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, podkreślał, iż zamawiający obowiązany jest dokonać w ofercie poprawy ww. omyłek, jeżeli na podstawie treści oferty lub postanowień SIWZ, zamawiający sam wie, jak należy dokonać tej poprawy i nie musi wzywać wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia w tym zakresie. Jeżeli natomiast poprawa omyłek wymaga wezwania wykonawcy (w tym przypadku przystępującego) do wyjaśnienia, która wartość zawarta w formularzu cenowym brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona, to w świetle obowiązujących przepisów i orzecznictwa, nie mamy do czynienia z omyłką, którą należy poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy, lecz mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy. Odwołujący zaznaczył, iż ewentualne wyjaśnienie przystępującego, która wartość brutto (kol. 7) czy netto (kol.5) jest poprawnie obliczona w formularzu cenowym skutkuje niedopuszczalną zmianą treści oferty po terminie do składania ofert w zakresie dotyczącym oferowanych cen jednostkowych, poprzedzoną prowadzeniem, po terminie do składania ofert, niedopuszczalnych negocjacji między zamawiającym a przystępującym w celu ustalenia: - którą z cen jednostkowych należy poprawić (zmienić): netto (kol. 4) czym brutto (kol.6) oraz - którą z wartości należy poprawić (zmienić): netto (kol.5) czy brutto(kol. 7). Według odwołującego takie wyjaśnienie prowadziłoby w efekcie do negocjacji i zmiany treści złożonej oferty, po terminie do składania ofert, z rażącym naruszeniem normy prawnej wyrażonej w art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 oraz art. 91 ustawy odwołujący wskazał, iż w toku badania i oceny oferty przystępującego, zamawiający bezprawnie zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów dot. podwykonawców, wskazanych w dokumentach JEDZ dołączonych do oferty przystępującego, dokonując tym samym wyboru oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach braku pewności, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym postępowaniu. Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ, zgodnie z którymi: 1) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich postaw wykluczenia z udziału w postępowaniu składa także Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący tych podwykonawców (Rozdział IV pkt 4); 2) Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w pkt 7 ppkt 3) lit a)-c), dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy (Rozdział IV pkt 14) tj.: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Odwołujący wskazał, na dokumenty JEDZ dołączone do oferty przystępującego, zgodnie z którymi przystępujący zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom: JLS sp. z o.o., JOKEM sp. z o.o. Dokumenty JEDZ ww. podwykonawców zostały dołączone do oferty przystępującego. Dokumentacja postępowania potwierdza, iż: 1) przystępujący sprzecznie z Rozdział IV pkt 14 SIWZ i obwiązującymi przepisami nie złożył oświadczeń i dokumentów dot. podwykonawców: JLS sp. z o.o. oraz JOKEM Sp. z o.o., które potwierdzałyby brak postaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, takich jak: a) informacja z Krajowego Rejestru Karnego, b) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, c) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 2) Zamawiający sprzecznie z art. 26 ust. 3 ustawy i Rozdział IV pkt 14 SIWZ nie wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. brakujących dokumentów dot. ww. podwykonawców. Zdaniem odwołującego, w tym stanie rzeczy, zamawiający sprzecznie z przepisami ustawy dokonał wyboru oferty przystępującego, które nie potwierdziło braku podstaw do wykluczenia z udziału w niniejszym przetargu. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, tj. w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu, z powodu uwzględnienia ww. zarzutów przez zamawiającego. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu. Nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę przystępującego, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 5 sierpnia 2019 r., załączniki do odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia tej oferty, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie podważa istnienia interesu okoliczność, podnoszona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferta odwołującego (5.289.371,06 zł) jest nieznacznie wyższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (5.228.593,08 zł). Ewentualne hipotetyczne unieważnienie w przyszłości przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę. Ponadto w przypadku gdy cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Stosownie bowiem do art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba ze zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Tym samym podzielono stanowisko wyrażane już wielokrotnie wcześniej w orzecznictwie Izby (por. przykładowo wyrok KIO z 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, wyrok KIO z 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1458/18, wyrok KIO z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2704/17, wyrok KIO z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 851/18). Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podwykonawców z udziału w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 sierpnia 2019 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2019 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołanie w zakresie rozpatrywanym merytorycznie zasługiwało na uwzględnienie. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na sprzątaniu w budynkach wraz z utrzymaniem czystości na zewnątrz oraz tereny zielone w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście” (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, rozdział I pkt 1). Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził w SIWZ, iż dokumenty składające się na ofertę to m.in. wypełniony formularz ofertowy oraz formularz cenowy, o treści zgodnej ze wzorem określonym wg załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ (rozdział IV, pkt 18 SIWZ). Ustalono również, że w rozdziale X SIWZ (opis sposobu obliczenia ceny oferty) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Cena brutto za realizacje zamówienia zostanie określona przez wykonawcę na podstawie wypełnionego formularza ofertowego i cenowego. 2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SIWZ. 3. Cena brutto musi być wyrażona w złotych polskich (PLN), podana liczbowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Jeżeli parametr miejsca setnego jest poniżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w dół, jeżeli parametr miejsca setnego jest równy i powyżej 5 to parametr dziesiętny zaokrągla się w górę. Zgodnie z treścią wzoru formularza cenowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wykonawcy mieli obowiązek obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Miesięczna Razem netto cena brutto Miesięczna cena Przedmiot Ilość jednostkowa netto Lp. zamówienia w m2 kol. 3 x 5 jednostkowa kol. 3 x 6 za 1 m2 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 nr 11) w wg następującego sposobu: Cena za Razem Cena za Razem jednokrotną netto jednokrotną brutto Przedmiot Ilość zamówienia w m2 czynność netto za Lp. 1 m2 kol. 3 x 5 czynność brutto kol. 3 x 6 za 1 m2 zł/m-c zł/m-c 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Ustalono także, że obliczone wg formularza cenowego w każdej tabeli (nr 1-11) wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) należało przenieść do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożyć je odpowiednio: - dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i nr 2 formularza cenowego przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 formularza cenowego przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, wyliczając w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także : - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym należało przenieść do pkt 2.8 formularza ofertowego. Ustalono ponadto, że załącznik nr 7 do SIWZ (wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego) zawierał m.in. następujące postanowienia: §11. 1. Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę potwierdzoną przez upoważnione osoby, o których mowa w §9 ust.1 umowy, a obliczoną jako iloczyn jednostkowych stawek określonych w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, który stanowi integralną część umowy oraz ilości wykonanych usług. 2. Wartość umowy za wykonanie przedmiotu zamówienia wynosi: 1) za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.12.2019 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... ..... 00/100) b) brutto:....... ..........zł (słownie:......................... ...... 00/100) 2) za okres od dnia 01.01.2020 r. do dnia 31.12.2020 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... .. 00/100) b) brutto:....... ........zł (słownie:.......................... ... 00/100 3) za okres od dnia 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2021 r.: a) netto:........ ........zł (słownie:.......................... ... 00/100) b) brutto:....... ........zł (słownie:.......................... ... 00/100). 3. Ogółem wartość umowy za okres od dnia 01.09.2019 r. do dnia 31.08.2021r.: a) netto:...............zł (słownie:................................ 00/100) b) brutto:...............zł (słownie:................................ 00/100). 7. Strony postanawiają, że rozliczenie Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia nastąpi na podstawie faktur częściowych, wystawianych raz w miesiącu w terminie 7 (siedmiu) dni po upływie rozliczanego miesiąca. Faktury składane będą w Kancelarii KPW wskazanej przez przedstawiciela Zamawiającego, o którym mowa w § 9 ust .1 umowy. 14. W przypadku, gdy suma faktur VAT wystawionych w okresie obowiązywania umowy osiągnie kwotę całkowitego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust 3 umowa nie będzie przedłużana. §12. 1. Zamawiający zastrzega sobie w trakcie trwania umowy prawo do wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji. 2. W przypadku ilości powierzchni przekraczającej potrzeby Zamawiającego (np. wyłączenie budynku do remontu, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne cele, wyjazd na poligon, udział w ćwiczeniach itp.) zakres usług zostanie zmniejszony poprzez zawarcie przez strony pisemnego aneksu a kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z iloczynu pomniejszonej powierzchni i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni. 3. W przypadku czasowego zwiększenia, ze względu na potrzeby Zamawiającego, powierzchni przewidzianej do wykonania usługi, kwota wynagrodzenia Wykonawcy zostanie powiększona o kwotę wynikającą z iloczynu powierzchni zwiększonej do wykonania usługi i ryczałtowej ceny jednostkowej dla danej powierzchni. 4. W wypadku trwałego lub czasowego zmniejszenia lub zwiększenia ilości utrzymywanej w czystości powierzchni, odpowiedniemu zmniejszeniu lub zwiększeniu ulegnie wynagrodzenie Wykonawcy, które nie może przekroczyć kwoty wymienionej w §11 ust 3 umowy. § 21. Załączniki: Załącznik nr 1 Formularz ofertowy Załącznik nr 2 Formularz cenowy Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył m.in. przystępujący. Przystępujący złożył wypełniony przez siebie wzór załącznika nr 2 do SIWZ (formularza cenowego). Cena Razem Cena Przedmiot Ilość w jednostkow netto zamówienia m2 Razem jednostkow brutto Lp a netto za 1 kol. 3 x 5 a brutto za kol. 3 x 6 m2 zł/m-c 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Sprzątanie budynków 1 15972 2,10 typu A Sprzątanie budynków 2 17082 2,10 typu B Sprzątanie budynków 3 2209 1,90 typu C Sprzątanie budynków 4 5299 1,66 typu D Utrzymanie terenów 313796, 5 0,30 utwardzonych 5 Utrzymanie terenów 6 428484 0,03 zielonych Rabaty, klomby, 5. 6. 33541,2 2,58 0 35872,2 2,58 0 7. 4197,10 2,34 5169,06 8796,34 2,04 10809,96 94138,9 100414,8 7 41207,76 44071,56 0,32 5 12854,5 8 0,03 13882,88 2 793 0,40 317,20 0,43 340,99 8 2521 0,25 630,25 0,27 680,67 żywopłotów 9 Firany 10 Zasłony 11 Rolety 806 412 964 0,10 0,10 0,10 80,60 41,20 96,40 0,12 0,12 0,12 96,72 49,44 115,68 skalniaki Przecinanie 12 Żaluzje 13 Verticale Pasy 14 przeciwpożarowe Dachy 137 0,10 13,70 0,12 16,44 1679,2 0,10 167,92 0,12 201,50 9540 0,15 1431,00 0,16 1526,40 15 wielkopowierzchniow 15075 0,25 3768,75 0,27 4070,25 e 16 Rynny i rury spustowe 4392 0,15 658,80 0,16 702,72 17 Usuwanie sopli 4392 0,25 1098,00 0,27 1185,84 Utrzymanie bocznic 18 30908 0,03 927,24 0,03 1001,42 kolejowych Ustalono także, że obliczone przez przystępującego wg formularza cenowego wartości netto (kol. 5) oraz wartości brutto (kol. 7) zostały przez niego przeniesione do pkt 2.1, 2.3 i 2.5 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) i przemnożone odpowiednio: - dla usług wskazanych w wierszach 1-5 przez liczbę miesięcy w każdym roku realizacji zamówienia, zaś - dla usług wskazanych w tabelach nr 6-18 powyżej przez liczbę krotności w każdym roku realizacji zamówienia, Przystępujący wyliczył w ten sposób ogólną wartość netto i ogólną wartość brutto każdej z usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.1,2.3 i 2.5 formularza ofertowego), a także: - łączną wartość netto i łączną wartość brutto wszystkich usług w każdym roku realizacji zamówienia (pkt 2.2, 2.4, 2.6 formularza ofertowego) oraz - łączną wartość netto umowy i cenę całego zamówienia (tj. łączną wartość brutto usług w trakcie realizacji całej umowy (pkt 2.7 formularza ofertowego). Ponadto ceny jednostkowe netto i brutto zaoferowane w formularzu cenowym zostały przez przystępującego przeniesione do pkt 2.8 jego formularza ofertowego. Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 5 sierpnia 2019 r. wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zdaniem Izby zaktualizowała się przesłanka obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przywołany przepis ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 19 uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. regulacja odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. W myśl art. 146 ust. 6 ustawy Pzp powodem unieważnienia umowy jest dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba stwierdziła, że przygotowany przez zamawiającego opis sposobu obliczenia ceny, w tym wzory formularza cenowego i ofertowego (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), a także postanowienia wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) doprowadziły do sytuacji, w której nie wiadomo było, po jakich stawkach z oferty wykonawca będzie świadczył umowę w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 106 e ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2174), faktura powinna zawierać: m.in. (...) 8) miarę i ilość (liczbę) dostarczonych towarów lub zakres wykonanych usług; 9) cenę jednostkową towaru lub usługi bez kwoty podatku (cenę jednostkową netto); (...) 11) wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług, objętych transakcją, bez kwoty podatku (wartość sprzedaży netto); 12) stawkę podatku; 13) sumę wartości sprzedaży netto, z podziałem na sprzedaż objętą poszczególnymi stawkami podatku i sprzedaż zwolnioną od podatku; 14) kwotę podatku od sumy wartości sprzedaży netto, z podziałem na kwoty dotyczące poszczególnych stawek podatku; 15) kwotę należności ogółem. Z kolei w myśl przepisu art. 106 e ww. ustawy: 7. Kwotę podatku w odniesieniu do dostarczanych towarów lub świadczonych usług objętych daną stawką podatku podatnik może obliczyć według następującego wzoru: WB x SP KP = -----------100 + SP gdzie: KP - oznacza kwotę podatku, WB - oznacza wartość dostarczonych towarów lub wykonanych usług objętych stawką podatku, uwzględniającą kwotę podatku (wartość sprzedaży brutto), SP - oznacza stawkę podatku. 8. W przypadku gdy podatnik oblicza kwotę podatku zgodnie z ust. 7, zamiast ceny jednostkowej netto podatnik może wykazywać na fakturze cenę wraz z kwotę podatku (cenę jednostkową brutto), a zamiast wartości sprzedaży netto - wartość sprzedaży brutto. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, sumę wartości sprzedaży netto stanowi różnica między wartością sprzedaży brutto a kwotą podatku, z podziałem na poszczególne stawki podatku. Jak wynikało z przywołanych przepisów, ww. ustawa przewiduje zatem generalnie dwa podstawowe sposoby fakturowania. W pierwszym, w fakturach ujawnia się ceny jednostkowe netto, wartość sprzedaży netto, od której oblicza się wartość podatku VAT. W tym sposobie podatek VAT oblicza się od wartości sprzedaży netto. Z kolei w drugim sposobie, wartość podatku VAT oblicza się od wartości sprzedaży brutto. W tej sytuacji, na fakturach ujawnia się ceny jednostkowe brutto, a wartość netto stanowi różnica miedzy wartością brutto a kwotą podatku. Podkreślenia wymagało, że w analizowanej sprawie wzór formularza cenowego, jaki przygotował zamawiający (załącznik nr 2 do SIWZ) nie nawiązywał do żadnego z ww. sposobów obliczania wysokości podatku VAT. Wzór formularza cenowego nakazywał bowiem wykonawcom odrębnie obliczać koszty (wartość netto i wartość brutto): 1) dla usług wskazanych w tabelach nr 1/1-1/4 i Nr 2 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za 1 m2 wg następującego sposobu: Razem Miesięczna Razem netto cena brutto kol. 3x5 jednostkowa kol. 3x6 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c Miesięczna cena Przedmiot Ilość Lp. zamówienia w m2 jednostkowa netto za 1 m2 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 2) dla usług wskazanych w tabelach nr 3 - nr 11 rozliczanych w oparciu o miesięczne ceny jednostkowe za jednokrotną czynność za 1 m2 (wskazaną odpowiednio w tabelach nr 3 Nr 11) w wg następującego sposobu: Lp. Przedmiot Ilość Cena za Razem Cena za Razem zamówienia w m2 jednokrotną netto jednokrotną brutto czynność netto za kol. 3x5 czynność brutto kol. 3x6 2 2 zł/m-c zł/m-c 1m za 1 m 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Analiza wzorów z załącznika nr 2 do SIWZ prowadziła do wniosku, że wartość netto oferowanych usług wykonawcy mieli obliczyć przez przemnożenie ceny jednostkowej netto przez ilość usług. Niezależnie od powyższego należało obliczyć wartość brutto przez przemnożenie ceny jednostkowej brutto i ilości usług. Przy takim narzuconym wykonawcom sposobie obliczania wartości usług podatek VAT musiał stanowić różnicę miedzy odrębnie wyliczaną wartością brutto a wartością netto usług. Problem jednak w tym, że taki sposób obliczania podatku VAT, przy jednoczesnym zaoferowaniu przez przystępującego cen jednostkowych netto i cen jednostkowych brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, skutkować musiał błędnie naliczonym podatkiem VAT. W efekcie treść SIWZ doprowadziła przystępującego do błędnego obliczenia i zaniżenia podatku VAT w 13 na 18 pozycji formularza cenowego. Jak słusznie wskazał odwołujący, przykładowo w tabeli nr 1/1 (Powierzchnie wewnętrzne budynków typu A) formularza cenowego przystępujący dokonał następujących obliczeń. Miesięczna Razem cena brutto kol. jednostkowa 3x6 Miesięczna cena Razem Przedmiot Ilość w Lp. zamówienia m2 jednostkowa netto kol. 3 netto za 1 m2 x 5 zł/m-c brutto za 1 m2 zł/m-c 1. 2. 3. 4. Powierzchnie 1 15972,00 2,10 wewnętrzne 5. 6. 33541,20 2,58 7. 41207,76 Wartość netto wskazana w kol. 5 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej netto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wyniosła 33.541,20 zł. Z kolei wartość brutto wskazana w kol. 7 została obliczona jako iloczyn powierzchni i zaoferowanej ceny jednostkowej brutto wyrażonej z dokładności do 2 miejsc po przecinku i wyniosła 41.207,76 zł. Wobec tego stawka podatku VAT wynikająca z powyższego formularza wyniosła (41.207,76 zł / 33.541,20 zł - 1) * 100 % = 22,86 %. Z pewnością była to stawka podatku nieprawidłowa, bowiem zgodnie z przepisami o podatku VAT dla ww. usługi powinna wynosić 23 %. Skalę błędu w ofercie przystępującego prawidłowo oddaje tabela, załączona przez odwołującego jako załącznik nr 2 do odwołania. Z tabeli tej wynika, że wyliczona stawka podatku VAT wynikająca z oferty przystępującego wyniosła: a) w wierszu 1 i 2 tabeli - 22,86 %, zamiast 23%, b) w wierszu 3 tabeli - 23,16%, zamiast 23%, c) w wierszu 4 tabeli - 22,89 %, zamiast 23%, d) w wierszu 5, 14 i 16 tabeli - 6,67%, zamiast 8%, e) w wierszu 7 tabeli - 7,5%, zamiast 8%, f) w wierszu 9-13 tabeli - 20%, zamiast 8%. Na uwagę zasługiwał fakt, że treść wzoru formularza cenowego w połączeniu ze wzorem umowy w sprawie zamówienia publicznego spowodowała, że istniały różne możliwości wyliczania wynagrodzenia przysługującego wykonawcy. Dostrzeżenia wymagało, że we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 7 do SIWZ) w § 11 ust. 1 wskazano, że wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczane jako „iloczyn jednostkowych stawek określonych w formularzu ofertowym oraz ilości wyznanych usług”. Co istotne, zamawiający nie sprecyzował jednak, czy chodzi tu o stawki jednostkowe netto, czy też odrębnie obliczane stawki jednostkowe brutto. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że we wzorze formularza ofertowego do którego odsyłała umowa, wymienione były obydwa rodzaje stawek jednostkowych. W formularzu ofertowym była wszak mowa o ogólnej wartości netto przepisanej z kolumny 5 tabeli wzoru formularza cenowego (a więc wartości opartej na stawkach jednostkowych netto) jak i o ogólnej wartości brutto z kolumny 7 wzoru formularza cenowego (a więc obliczanej ze stawek jednostkowych brutto). Miało to olbrzymie znaczenie, w sytuacji, gdy jak wskazano wcześniej, stawki te były obliczane niezależnie od siebie, w sposób sprzeczny z ustawą o VAT. W konsekwencji nie wiadomo było, czy w razie wyboru oferty przystępującego, zamawiający będzie się z nim rozliczał wg stawek jednostkowych netto, czy zupełnie innych stawek jednostkowych brutto. Zdaniem Izby niedopuszczalna jest sytuacja, w której to od decyzji zamawiającego czy wykonawcy będzie zależało według jakich stawek z oferty będzie obliczane wynagrodzenie należne wykonawcy. Powyższe oznaczałoby, że zamawiający po terminie składania ofert de facto negocjuje z wykonawcą na podstawie której oferty cenowej wyliczy wynagrodzenie. Powyższe naruszałoby zakaz negocjowania z wykonawcą co do treści złożonej oferty wynikający z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a także zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie ma możliwości aby omawiany błąd w ofercie przystępującego poprawić w trybie znanym ustawie Pzp. Ma racje odwołujący, gdy twierdzi, że rozpatrywanego błędu nie można było poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 87 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp było niemożliwe, gdyż nie została spełniona przesłanka „oczywistości” omyłki. W szczególności nie wiadomo bowiem było, czy intencją wykonawcy była chęć rozliczania się z zamawiającym wg stawek jednostkowych brutto z oferty, czy też z uwzględnieniem stawek jednostkowych netto. Zamawiający musiałby arbitralnie zdecydować, czy przyjmuje za prawidłowe stawki jednostkowe netto i w konsekwencji poprawia stawki brutto oraz cenę ofertową brutto zaniżoną - przy takim założeniu o ok. 30 tysięcy złotych. Przystępujący dopiero w trakcie rozprawy oświadczył, że jego intencją było rozliczanie się właśnie wg stawek jednostkowych netto. Przystępujący zamierzał zatem fakturować zgodnie z art. 106e ust. 1 ustawy o VAT. Taki zamiar wykonawcy nie wynikał jednak z treści oferty, w której podano także stawki jednostkowe brutto i które to stawki równie dobrze można byłoby uznać za stawki służące do rozliczeń w rozumieniu §11 ust. 1 wzoru umowy. Istniał też drugi sposób poprawienia błędu a mianowicie uznanie za prawidłowych stawek jednostkowych brutto i w konsekwencji wartości brutto, co z kolei musiałoby skutkować ponownym obliczeniem i obniżeniem stawek jednostkowych netto z oferty (sposób fakturowania z art. 106 e ust. 7-9 ustawy o VAT). Aby ustalić, który sposób jest prawidłowy, zamawiający musiałby prowadzić negocjacje z wykonawcą, które - jak wskazano wcześniej - są niedozwolone w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp i prowadziłyby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W konsekwencji także, wobec wielu możliwości poprawy, nie można było mówić o wypełnieniu znamienia oczywistości, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Według Izby błąd nie podlegał także poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że poprawieniu w tym trybie podlegają omyłki polegajcie na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Tymczasem jednak cena oferty przystępującego została przygotowana wg wskazówek i wzorów arytmetycznych wynikających z SIWZ i wzorów formularzy. To właśnie taka a nie inna treść SIWZ i wzorów matematycznych zawartych w formularzach doprowadziła przystępującego do popełnienia błędu w obliczeniu ceny. To zamawiający nakazał wykonawcom odrębnie obliczać wartość netto i wartość brutto i wstawiać obydwie te wartości do formularza ofertowego, następnie służącego do rozliczeń z wykonawcą i jednocześnie nie sprecyzował, które stawki posłużą do rozliczeń. Nie przychylono się do żądania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Izby poglądem wykonawca nie może ponosić negatywnych konwencji niejasności i błędów wynikających z treści SIWZ opracowanej przez zamawiającego, a z taką sytuacją niewątpliwie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Jak wskazano w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11, określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Z uchwały tej wynika, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy przenalizować kwestię zgodności oferty z treścią SIWZ. A w tym zakresie Izba stwierdziła pełną zbieżność obu elementów. Co więcej, to właśnie wskutek tej zgodności przystępujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że zaoferowanie przez wykonawcę odrębnych stawek jednostkowych netto i odrębnych stawek jednostkowych brutto było konsekwencją zastosowania się przystępującego do wiążącej go treści SIWZ i przygotowania treści oferty w oparciu o narzucone mu wzory formularza cenowego i ofertowego. Izba stwierdziła także, że opisana wada postępowania miała istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby nie wadliwy opis sposobu obliczenia ceny i wadliwe wzory formularzy, oferta przystępującego nie zostałaby obarczona błędem i wykonawca mógłby na równych warunkach konkurować z ofertą odwołującego. Działania zamawiającego zaburzyły zatem uczciwą konkurencję w postępowaniu. Izba stwierdziła także, że wada postępowania jest nieusuwalna. Dostrzeżenia wymaga, że wraz z upływem terminu składania ofert postanowienia SIWZ, w tym wzory formularzy cenowego i ofertowego stały się ostateczne i wiążące zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców. Modyfikacja SIWZ, a więc i wzorów formularzy ofertowego i cenowego, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert (art. 38 ustawy Pzp). Wykonawcy zaś nie mogli zmieniać ich treści i byli zobowiązani do złożenia wypełnionego formularza cenowego i ofertowego zgodnych z narzuconymi wzorami. Na uwagę zasługuje też fakt, że wadliwe wzory formularzy niewątpliwie wpłynęły na treść oferty przystępującego, który kilkakrotnie podkreślał w trakcie rozprawy, że zastosował się do wynikających z nich działań arytmetycznych. Treść oferty wykonawcy, jak wskazano wcześniej, z mocy art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp nie mogła ulec zmianie po terminie składania ofert. Zatem wadę postępowania, na obecnym jego etapie, należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. Reasumując zatem, Izba, biorąc za podstawę orzekania ustalony w sprawie stan faktyczny, nie będąc związana żądaniami odwołania, nakazała zamawiającemu wykonanie czynności unieważnienia postępowania, której zobowiązany był on dokonać w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wyrażające się w sporządzeniu w SIWZ i jej załącznikach takiego opisu sposobu obliczenia ceny, który doprowadził do niezgodnego z odrębnymi przepisami obliczania ceny ofertowej przez wykonawców miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Działanie zamawiającego zakłóciło zatem konkurencję w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 2 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykonanie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)”Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie podlegało uwzględnieniu. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 27 …

…Sygn. akt: KIO 1993/18 WYROK z dnia 29 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2018 r. i 24 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa przy udziale wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr się (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 1993/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16 marca 2018 r., nr 2018/S 053-117548. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IBM Polska Sp. z o.o. W dniu 1 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Zakręt oraz Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa, (dalej: „NTT” lub „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2, pkt 3, pkt 4, pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, 2)art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 albo pkt 17 ustawy Pzp, 3)art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, 4)art. 8 ustawy Pzp, 5)art. 9 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący zakwestionował wybór jako najkorzystniejszej oferty IBM Polska Sp. z o.o. i podniósł następujące kwestie: I. Tajemnica przedsiębiorstwa „Odwołujący ma podstawy by sądzić, iż IBM powołał się na usługi oraz dostawy świadczone na rzecz PKO BP S.A, i że dokumenty te zostały utajnione z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. PKO BP S.A. jest podmiotem podlegającym ustawie o dostępie do informacji publicznej i informacja o usługach świadczonych na rzecz tego Banku nie może być utajniona”. II. Rażąco niska cena 1.„Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. 2.W styczniu 2018r. Zamawiający zawarł z IBM umowę o podobnym, nieco mniejszym zakresie jak przedmiot zamówienia zdefiniowany w niniejszym Postępowaniu. a.Jak już wspomniano, zakres obowiązków wykonawcy wybranego w toku Postępowania będzie większy, większe są ryzyka i też kary umowne. b.Dla ustalenia „wspólnego mianownika” obu cen IBM (tj. ze stycznia i z czerwca br.) należy przyjąć stawki miesięczne za „całą” usługę. •IBM w umowie z 2 stycznia 2018r. zawartej z ZUS wycenił swą usługę na 1.243.902,- zł + VAT miesięcznie. •IBM w czerwcu 2018r. podobną usługę o nieco większym zakresie wycenił na 600,000,- zł + VAT miesięcznie. c.Podobnie rzecz się ma ze wskazaną stawką godzinową: •Na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500,- zł + VAT, w tym samym czasie dla zamawiającego publicznego innego niż ZUS stawka godzinowa wynosi 2.500,- zł - okoliczność ta udowadnia, że cena jest rażąco niska, ale jednocześnie potwierdza słuszność zarzutu nieuczciwej konkurencji. •Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia usługa ma być świadczona 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu (system 24/7). W ofercie wskazana jest stawka godzinowa 500 zł (osobogodzina). Przyjmując, iż miesiąc to 30 dni otrzymujemy 720 godzin pracy w miesiącu (przez cały czas przynajmniej jeden administrator musi być dostępny dla realizacji umowy, w praktyce musi być więcej osób z takimi kwalifikacjami), czyli otrzymujemy wynik 72Oh x 500zł = 360.000 zł. •SIW Z wskazuje, iż w siedzibie ZUS muszą być stale dwie osoby przez 11 godzin dziennie, co daje dodatkowo 126.650,- zł - wynika to z przemnożenia 11 godzin/dziennie x 23 dni (przyjęto w dni robocze), czyli otrzymujemy 253 osobogodziny x 500,- zł (stawka godzinowa) = 126.500 zł d.IBM wskazał w ofercie, iż w zakresie systemu ADABAS administratorzy zostali „udostępnieni” przez osoby trzecie. •Jeden administrator jest „udostępniony” przez firmę brytyjską a dwóch administratorów IBM pozyskał z rynku krajowego. •Odwołujący zna bardzo dobrze polski rynek usług mainframe i z dużym stopniem prawdopodobieństwa jest w stanie wytypować kogo wskazał IBM dla świadczenia usługi dla ZUS. Odwołujący przypuszcza, iż żaden z polskich administratorów nie mieszka na stałe w Warszawie, co ma znaczny wpływ na koszty i możliwość wykonania usługi. Odwołujący przypuszcza, iż jeden z nich pochodzi z Opola i na stałe pracuje we Wrocławiu a drugi mieszka w Stalowej Woli. •Zatrudnienie tych specjalistów to koszt wyższy niż podane przez IBM 500,- zł a przynajmniej jeden z nich musi być „dostępny w systemie 7/24, co podnosi koszt zatrudnienia o co najmniej 100,-zł na godzinę skoro w miesiącu jest 720 godzin, to koszt dodatkowy wyniesie nie mniej niż 72.000,- zł. e.Administratorzy CICS także generują dodatkowe koszty (analogicznie jak w przypadku ADABAS), które można oszacować analogicznie jak wyżej na 72.000,- zł miesięcznie. f.Podsumowując koszty te to co najmniej 630.500,- zł. 3.Jak widać samo proste porównanie wykazuje, iż koszty są faktycznie wyższe co wskazuje na rażąco niską cenę w ofercie IBM. W analizie szczegółowej należałoby wykazać koszty i zyski pięciu spółek zaangażowanych przez IBM w Postępowanie a z których każda ma inne koszty ogólne, inną politykę kosztową, kadrową, działa w różnym otoczeniu biznesowym. Mowa tu o: a. IBM Polska, b.IBM UK c.IBM Global Services, d.IBM Poland Services, e.Manpower sp. z o.o. 4.Odnosząc się do wcześniejszych argumentów, nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż koszt wykonania usługi pomiędzy styczniem a czerwcem 2018r. spadł o 50%. Wszystkie uwarunkowania rynkowe w zakresie kosztów w ciągu ostatnich kilku miesięcy nie spadły, co dowodzi, że cena zaproponowana przez IBM jest rażąca niska. Co więcej zaangażowanie pięciu firm na potrzeby realizacji zamówienia generuje koszty i na pewno ich nie obniża. 5.Dodatkowo należy wskazać, iż IBM był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Trudno wyobrazić sobie argumenty, które mogą racjonalnie wskazać na brak przesłanki do odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny. W okolicznościach niniejszej sprawy, oferta winna być odrzucona na podstawie art 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 6.W tych okolicznościach złożenie oferty przez IBM i jej treść (co do ceny i sposobu wykonania oraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji”. III.Wykluczenie IBM z powodu polisy a.„IB M nie wykazał, iż polisa obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej. b.IBM nie wykazał, iż jest objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z tej polisy. Co do zasady podmiotem ubezpieczonym jest IBM World Trade - IBM nie wykazał, iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia, Ubezpieczenie obejmuje wszystkie działalności IBM World Trade, wymóg SIWZ dotyczył ubezpieczenie „działalności związanej z przedmiotem zamówienia” - czyli szeroko rozumianych usług specjalistycznych i na pewno nie jest to tożsame z produkcją sprzętu czy oprogramowania. c.IBM nie wykazał, iż faktycznie suma gwarancyjna wynosi 20.000.000,- zł. •Z treści polisy wynika, iż obejmuje ona wiele podmiotów a zatem wypłata odszkodowania mogła mieć miejsce co obniżyłoby sumę gwarancyjną, •Innymi słowy wskazane limity mogły zostać zmniejszone o kwotę wypłaconych odszkodowań. d.Polisa jest sporządzona w języku obcym - IBM przedstawił tłumaczenie, które jest wadliwe, gdyż nie oddaje wiernie treści polisy. e.Polisa wystawiona jest na wzorcowych drukach ubezpieczeniowych firmy ACORD. Przedstawiona polisa nie jest zgodna z drukami ACORD publicznie dostępnymi w internecie: http://www.acords.com/ACORD%20Forms/101.pdf”. IV.Wykluczenie IBM z powodu niewykazania zdolności technicznej. „Wskazane przez IBM umowy nie mogą być uznane za dowodzące spełniania warunków opisanych w SIWZ, gdyż: a.IBM powołał się na umowę, gdzie większą część wynagrodzenia stanowiła opłata licencyjna za prawo do korzystania z programu komputerowego, nie została wykazana wartość świadczonej usługi. b.IBM powołał się na umowy, które nie obejmują usługi „utrzymania systemu informatycznego” a umowy te dotyczą usługi „wsparcia” - czyli doraźnego działania w razie problemu na wezwanie. c.Umowa mająca wykazać dostępności systemu na poziomie co najmniej 99% nie jest umową na utrzymanie systemu z zapewnieniem takiej dostępności a umową na udzielenie licencji na program komputerowy, która umożliwia zapewnienie takiej dostępności”. V.Wadliwa punktacja oferty odwołującego w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania wynika, iż Odwołujący nie otrzymał punktów za usługi potwierdzone referencją na stronie 205 oferty (informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa - informacja została zastrzeżona w ofercie). a. ZUS powinien przyznać maksymalną ilość punktów za te usługi. b.Osoby wskazane przez Odwołującego mają doświadczenia w zakresie opisanym przez Zamawiającego - co zostało wykazane w sposób zgodny z postanowieniami pkt 7.3.4. SIWZ i Pzp. c.Odwołujący spełnił wszystkie wymagania o charakterze formalnym koniecznym do uzyskania punktów w tym kryterium i zaniechanie Zamawiającego jest w tym przypadku szczególnie dotkliwe dla Odwołującego”. VI.Wadliwa punktacja oferty IBM w zakresie potencjału kadrowego „Z analizy protokołu postępowania i oferty IBM wynika, iż punktacja dla IBM została zawyżona w tym kryterium. a.Umowy, na które wskazał IBM nie obejmowały administrowania a jedynie wsparcie - zakres świadczonej usługi był inny niż zakres za który przyznawano punkty. Z treści wskazanych umów wynika, że ich przedmiotem nie były usługi administrowania. b.ZUS wadliwie ustalił punktowany okres doświadczenia zawodowego. c.IBM wadliwie udokumentował doświadczenie personelu dla zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie - w ofercie brak (wedle wiedzy Odwołującego) dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z - dokumenty te nie podlegają uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego dla tych osób powinno być przyznane po 0 pkt”. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienia dokumentów niezasadnie utajnionych ze względu na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wszystkich dokumentów odnoszących się lub wytworzonych przez PKO BP S.A., 3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.wykluczenia z postępowania IBM i odrzucenia oferty IBM, 5.dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego. Pismami z dnia 4 października 2018 r.: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Asseco Data Systems S.A.,ul. Podolska 21, 81-321 Gdynia oraz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 21, 35-322 Rzeszów zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (dalej: „przystępujący Asseco”), 2)wykonawca IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (dalej: „przystępujący IBM”). Pismem z dnia 12 października 2018 r. przystępujący Asseco wycofał swoje przystąpienie. Izba stwierdziła, że przystąpienie wykonawcy IBM zostało dokonane skutecznie. W dniu 15 października 2018 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wskazał w szczególności: „Należy podkreślić, iż PKO ze względu na strukturę własnościową jest podmiotem podlegającym ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity z dnia 29 czerwca 2018 r. Dz.U. z2018r.poz. 1330-dalej: „udip”). W uproszczeniu, obowiązek stosowania udip przez PKO wynika z faktu, iż jednym akcjonariuszy jest Skarb Państwa, który posiada niemal 30% akcji (źródło: http://www.nrsp.gov,pl/pl/media/aktualnosci/30370,Skarb-Panstwa-dokanitalizowalBGK-na potrzeby-lnwestycji-Polskich.html). W konsekwencji PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa a zatem PKO gospodaruje majątkiem Skarbu Państwa. Tym samym, zgodnie z art. 2 ust. 1 udip każdemu przysługuje prawo do tej informacji publicznej - ustawa ta precyzuje i zapewnia realizację wyrażonego w art. 61 ust. 1 prawa „ ...do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa.” Tym samym, skoro prawo zapewnia jawność informacji w zakresie działania PKO, to nawet jeśli w umowie zawartej z IBM istnieją klauzule o zachowaniu jej w poufności, to jako sprzeczne z prawem nie mogą być egzekwowane. Warto dodać, iż już w 2008r. Sąd powszechny przesądził o tym, iż PKO ma obowiązek udostępniać dokumenty zawierające informacje publiczne. (…) Odwołujący podtrzymuje swoje twierdzenia wyrażone w odwołaniu. Oferta IBM zawiera rażąco niską cenę, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 Pzp. (…) IBM złożył dokument opisany jako: Certificate ofliability Insurance datowany na 15 maja 2016r. - dalej: „Certyfikat”. Co zostało przetłumaczone jako Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej. Tłumaczenie Certyfikatu jest wadliwe. (…) Wadliwe tłumaczenie wywołuje skutek w postaci co najmniej naruszenie § 16 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) - zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym składane są wraz z tłumaczeniem na język polski. Skoro tłumaczenie jest wadliwe, to uznać należy, iż warunek nie został wykazany. Certyfikat stanowi, iż został wystawiony jedynie do celów informacyjnych i nie skutkuje nadaniem żadnych praw jego posiadaczowi. Certyfikat wskazuje posiadacza (ang. certyfikate holder) posiadaczem Certyfikatu jest IBM Polska sp. z o.o. Tym samym z treści Certyfikatu wynika, iż IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu. IBM w tłumaczeniu użył określenia właściciel zaświadczenia. Data wystawienie certyfikatu oznaczona w górnym prawym rogu to 15 maja 2016r. a.Na drugiej stronie Certyfikatu poinformowano, iż „data wejścia w życie” jest „różna (zobacz poprzednia strona)” b.Na tej poprzedniej stronie, czyli na stronie pierwszej Certyfikatu wskazano dla ubezpieczenia obejmującego - wedle Certyfikatu - Ogólną odpowiedzialność związaną z prowadzeniem działalności -datę wejścia w życie polisy 21 maj 2018r. Nie ma wątpliwości, iż Certyfikat wskazuje ubezpieczonego. Ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA oraz spółki, w których posiada większościowy udział lub które są kontrolowane przez Ubezpieczonego. a.IBM Polska sp. z o.o. jest spółką kapitałową prawa polskiego a zatem ma wszelkie atrybuty osoby prawnej. b.Z KRS - w aktach sprawy - a w szczególności z wpisów w Rubryce 7 i Rubryce 8 wynika iż: •IBM Polska sp. z o.o. powstał w 1991r. •Jedynym udziałowcem jest IBM Central And Eastern Europę B.Y. •IBM Central And Eastern Europę B.V. posiada wszystkie udziały IBM Polska sp. z o.o. c.Z KRS nie wynika aby International Bussines Machines Corp. z siedzibą w Armonk w USA miał większościowy udział w IBM Polska sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska sp. z o.o. a zatem IBM Polska nie jest objęty ubezpieczeniem wskazanym w Certyfikacie. (…) Certyfikat, zawiera informację wyróżnioną jako „ważną” (ang. important) - wskazującą jednoznacznie, że w przypadku, gdy posiadacz Certyfikatu jest dodatkowym ubezpieczonym, polisa m.in. musi zawierać stosowne potwierdzenia (czyli wskazywać dodatkowo ubezpieczonego), gdyż Certyfikat nie przekazuje posiadaczowi certyfikatu żadnych praw. IBM nie przedstawił polisy zawierającej takich potwierdzeń, a zatem nie wykazał, iż polisa wystawiona na International Bussines Machines Corp. dotyczy także IBM Polska sp. z o.o.Certyfikat, zawiera wprawdzie oświadczenie (druga strona), iż IBM jest wymieniony jako dodatkowy ubezpieczony polisie ubezpieczenia ogólnego (Commercial General Liability Insurance Policy) wystawionej w Stanach Zjednoczonych, ale wyłącznie w zakresie przysługujących im praw (to the extent the interests may appear). Wskazane jest zatem ograniczenie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czego SIW Z nie dopuszczała. Wskazać też należy, iż jest to tzw. klauzula ATIMA powszechna w krajach anglosaskich i praktycznie niestosowana w systemie prawa kontynentalnego. Jej istota polega na tym, że ochrona ubezpieczeniowa przysługuje dodatkowo ubezpieczonym jeżeli odpowiedzialność pojawiła się w związku z działaniami ubezpieczonego. Innymi słowy International Bussines Machines Corp. musiałby uczestniczyć w realizacji zamówienia, a skoro nie uczestniczy to IBM nie może się skutecznie powoływać na to ubezpieczenie. (…) IBM powołał się na umowę z 30 grudnia 2013r zawartą z Ministerstwem Sprawiedliwości - lwia część ceny przypada na opłaty licencyjne. (...) Z treści umowy wynika, iż przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu - można jedynie mówić o wsparciu, gdyż specjaliści reagują dopiero „na wezwanie” i nie odpowiadają za utratę danych. Na marginesie warto zauważyć, iż skoro IBM miał obsługiwać zgłoszenia i problemy programu (tak pkt IV strona 16) to jest to klasyczne usuwanie wad - tak jak to się działoby w przypadku gwarancji jakości. (…) Nie można też ustalić jaka była wartość usług - MS kupił 880 godzin usługi ale nie jest wiadomym ile godzin zostało wykorzystanych i nie jest wiadomym jak była wartość tej usługi - nie jest ona oddzielnie wyceniona. (…) IBM powołuje się też na umowę zawartą z ZUS 31 grudnia 2014r. nr ZUS 8000049268 IBM: P20003S.Przedmiotem umowy było dostarczenie licencji wraz ze wsparciem (a nie utrzymaniem). (…) Także w tym przypadku przedmiotem świadczenia nie jest utrzymanie systemu, nie można w ogóle wykazać, iż IBM zapewnił dostępność do systemu na poziomie co najmniej 99% i nie można wykazać wartości tej usługi. (…) Pismem z dnia 15 października 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ustawy Pzp (tajemnica przedsiębiorstwa) jest spóźniony, natomiast zarzut dotyczący art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest przedwczesny, ponieważ zamawiający w niniejszym postępowaniu nie korzystał jeszcze z możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny zamawiający stwierdził, co następuje: „W kwestii przywołanej przez Odwołującego umowy z 2 stycznia 2018 r. nr 1063769(ZUS) / P2S003S (IBM) - dalej „Umowa", należy w pierwszej kolejności przedstawić okoliczności, w jakich została ona zawarta. W 2017 r. Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na Udzielenie uprawnień licencyjnych do oprogramowania systemowego środowiska Mainframe oraz świadczenie usług wsparcia (nr referencyjny: TZ/271/75/17) zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, nr 2017/S 211-437782. Elementem tego postępowania było świadczenie Usług Ciągłości Działania. W wyznaczonym terminie składania ofert nie wpłynęła żadna oferta. W związku z powyższym Zamawiający zobligowany był do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Po unieważnieniu postępowania oznaczonego nr TZ/271/75/17, Zamawiający w dniu 22 grudnia 2017 r. wszczął postępowanie w trybie wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp pn.: „Udzielenie uprawień licencyjnych na oprogramowanie systemowe środowiska Mainframe oraz świadczenie Usług Wsparcia, Usług Ciągłości Działania i Usług Dodatkowych", oznaczone nr referencyjnym: TZ/271/91/17. Negocjacje prowadzone w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z Wykonawcą IBM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, nie doprowadziły do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji pierwotne postępowanie, które było prowadzone wcześnie w trybie przetargu nieograniczonego, a następnie w trybie wolnej ręki musiało zostać „podzielone", tak żeby Zamawiający nie został z dniem 1 stycznia 2018 r. pozbawiony Usług Ciągłości Działania. Powodem podziału ww. zamówienia była podstawa prawna do zawarcia umowy na Usługi Ciągłości Działania w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a pozostałych uprawnień licencyjnych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający z końcem roku 2017 r., kiedy miały miejsce negocjacje, stanął przed koniecznością udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamówienia w zakresie tych elementów, które składały się na Usługę Ciągłości Działania. Powyższe okoliczności powodują, że cena zaoferowana wówczas przez IBM Polska, a cena podana w obecnym Postępowaniu, nie mogą być ze sobą porównywane. Różnica pomiędzy tymi cenami w żaden sposób nie może też świadczyć o rażącym zaniżeniu ceny oferty złożonej w obecnym Postępowaniu. Już sam fakt zawierania Umowy w trybie wolnej ręki, gdzie IBM Polska nie musiał mierzyć się z konkurencją, jak również sytuacja, w której znalazł się wówczas Zamawiający, który w ostatnich dniach 2017 r. musiał doprowadzić negocjacje do pozytywnego końca, dawała IBM Polska silniejszą pozycję w zakresie wyceny zamawianych usług. Odwołujący pomija również fakt, że Umowa została pierwotnie zawarta na bardzo krótki okres tj. okres 3 miesięcy. Oczywistym jest, że wycena usług na okres 3 miesięcy może być wyższa niż wycena usług, które w tym Postępowaniu mają być świadczone przez okres 36 miesięcy. W konsekwencji porównywanie ceny z Umowy, z ceną oferty złożonej w diametralnie odmiennych okolicznościach, w szczególności w Postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, nie stanowi podstawy do wniosku, że obecnie zaoferowana cena jest nierynkowa oraz, że nie jest możliwe za tą cenę należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija także to, że z uwagi na czas trwania Postępowania w 2018 r., Umowa musiała być dwukrotnie aneksowana. Pierwotna cena za jeden miesiąc świadczenia Usług Ciągłości Działania, tj. wskazywana przez Odwołującego kwota 1.243.902,44 zł netto, została aneksem z dnia 28 marca 2018 r., zawartym na 4 miesiące, obniżona do kwoty 955.284,55 zł netto, zaś aneksem z dnia 25 lipca 2018 r., zawartym na kolejne 4 miesiące, obniżona do kwoty 606.160,00 zł netto. Obecnie obowiązująca cena z Umowy, na którą powołuje się Odwołujący jest tożsama z ceną zaoferowaną w Postępowaniu. Potwierdza to dodatkowo realność ceny oferty, gdyż za tą samą cenę usługi są już faktycznie realizowane na rzecz Zamawiającego i jest to wykonywane w sposób należyty. (…) Bezpodstawne, a co najmniej niezrozumiałe jest twierdzenie, że „na potrzeby Postępowania stawka godzinowa została określona na 500 zł + VAT". Nie wiadomo, z czego Odwołujący wywodzi, że stawka godzinowa w ofercie IBM Polska dla wszystkich usług wynosi 500 zł + VAT. Jest to własne założenie Odwołującego przyjęte dla z góry przyjętej tezy o rażąco niskiej cenie. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotu umowy składa się wynagrodzenie za Usługi Ciągłości Działania, dalej „UCD” oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe, dalej „UD”. Rozróżnienie to jest istotne, gdyż są to odrębne rodzaje usług, dla których Zamawiający przewidział odmienne zasady rozliczania. (…) W ramach wynagrodzenia za UCD Zamawiający w ogóle nie wymagał wyceny za jedną godzinę świadczenia usług. W ramach UCD Zamawiający zamawia usługę, a nie ilość godzin pracy i konsekwentnie płaci za efekt w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowanie wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). W ramach UCD Zamawiający nie płaci więc za liczbę roboczogodzin. Widoczna jest w tym zakresie pierwsza manipulacja Odwołującego, który dla kwestionowania wyceny UCD przyjmuje rozliczenie godzinowe, które w ogóle nie odnosi się do UCD, w tym przyjmuje dowolnie liczbę godzin, tj. 720. Przywoływana przez Odwołującego stawka 500 zł + VAT za jedną roboczogodzinę widnieje w ofercie IBM Polska w wycenie Usług Dodatkowych. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy (OPZ), w okresie 36 miesięcy trwania umowy, łączny czas świadczenia UD wynosi maksymalnie 1 200 roboczogodzin. Stosownie do pkt 5.3. Wzoru umowy, wynagrodzenie za UD naliczane będzie w oparciu o liczbę faktycznie przepracowanych roboczogodzin w ramach zleconych i odebranych przez Zamawiającego UD. Jedynie względem UD Zamawiający wymagał wyceny roboczogodziny, podając przy tym konkretną ich liczbę, która może zostać wykorzystana przez okres 36 miesięcy. Widoczna jest w tym zakresie kolejna manipulacja Odwołującego, który stawkę godzinową za Usługi Dodatkowe przekłada na Usługi Ciągłości Działania. Niezależnie od błędu, przyjmowanych przez Odwołującego, założeń służących wyliczeniom przedstawianym w odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący wycenił Usługi Dodatkowe na kwotę 100 zł, a więc 5-cio krotnie niżej niż IBM Polska. (…) Nie można też pominąć faktu, że jedynym powodem wezwania IBM Polska do złożenia wyjaśnień była różnica ceny oferty względem szacunków Zamawiającego. Rozkład cen pomiędzy ofertami nie stanowił podstawy do wezwania. W Postępowaniu wpłynęły dwie oferty o zbliżonej cenie (IBM Polska i Konsorcjum Asseco Data Systems S.A., Asseco Poland), oferta Odwołującego z ceną lokującą się „po środku” oraz oferta Konsorcjum Defcom Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. z ceną odbiegającą „w górę" od cen pozostałych ofert. Cena oferty IBM Polska odbiega od średniej cen wszystkich ofert jedynie o ok. 8,5%. (…) Odnosząc się do kwestii polisy zamawiający stwierdził w szczególności: „Odwołujący myli posiadanie ubezpieczenia, jako warunek udziału w Postępowaniu, z ubezpieczeniem realizacji umowy. Dla potwierdzenia spełniania warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie wymagał, by w przypadku ubezpieczenia grupy wykonawca miał obowiązek wykazywania, ze „rozszerzenie zawarte w polisie obejmuje IBM Polska sp. z o.o. w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia". Odwołujący ponownie myli ubezpieczenie, jako warunek udziału w Postępowaniu z ubezpieczeniem realizacji zamówienia. (…) W treści warunku z pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z, Zamawiający nie zastrzegał, że w przypadku ubezpieczenia w ramach grupy, spełnienie warunku będzie uzależnione od wykazania, że suma gwarancyjna nie może być pomniejszona o kwotę wypłaconych odszkodowań na rzecz innych ubezpieczonych podmiotów. Odwołujący nie wykazał, że suma gwarancyjna z ubezpieczenia została pomniejszona. Odwołujący jedynie teoretyzuje na temat tego rodzaju ryzyk. (…) Z ostrożności Zamawiający wskazuje, że przedstawione tłumaczenie nie pozostawia wątpliwości, co do potwierdzenia spełniania warunku udziału z pkt pkt 4.1.1.2 ppkt 3 SIW Z. Ponadto, sam zarzut rzekomej wadliwości tłumaczenia pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania. Zamawiający nie narzucał wykonawcom, na jakim druku mają być wystawione dokumenty ubezpieczenia. Ponownie, jest to argument pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia w sprawie”. Odnosząc się do kwestii zdolności technicznej zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego skierowane wobec umowy nr 8000049268 / P20003S zawartej między Zamawiającym a IBM Polska w dniu 31 grudnia 2014 r. Odwołujący nie zidentyfikował tej umowy w treści odwołania, niemniej jednak jest to umowa, na podstawie której IBM Polska wykazywał „dostępność systemu na poziomie 99,%". W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swoje własne wnioski (umowy nie obejmowały usługi utrzymania systemu teleinformatycznego). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które konkretnie umowy oraz które ich postanowienia miałyby świadczyć, że nie obejmowały one utrzymania systemu teleinformatycznego. W konsekwencji zarzut Odwołującego, poza jedynymi okolicznościami skierowanymi wobec umowy nr 8000049268 / P20003S, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r., KIO 433/18). (…) Z ostrożności Zamawiający przedstawia argumenty świadczące o bezpodstawności zarzutu Odwołującego. (...) Wykonawca IBM Polska wskazał cztery zamówienia. Dla obalenia zarzutów Odwołującego... wystarczające jest omówienie dwóch spośród tych czterech zamówień, które Zamawiający brał pod uwagę przy finalnej ocenie. W dniu 31 grudnia 2014 r., w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia pod sygn. TZ/271/114/14, Zamawiający zawarł z IBM Polska umowę na udzielenie licencji wraz ze wsparciem na oprogramowanie systemowo-narzędziowe IBM oraz świadczenie usług wsparcia kodu sterującego GDPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS. Umowa nr 8000049268 / P20003S. Zgodnie z par. 1 ust. 2 ww. umowy, przedmiotem umowy oprócz udzielenia licencji na określone oprogramowanie oraz świadczenie usług wsparcia oprogramowania przez okres 36 miesięcy, było „świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług wsparcia kodu sterującego GDPS® (ang. Geographically Dispersed Parallel Sysplex) przez okres 36 miesięcy (od 01 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2017 r.) zapewniających ciągły dostęp do danych i systemów produkcyjnych z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemów z/OS i bazy danych DB2 oraz zagwarantowanie dostępności systemu na poziomie nie mniejszym niż 99,6% i czasu odtworzenia systemu po awarii nie dłuższym niż 6 godzin [dalej łącznie jako „Usługi Wsparcia GDPS"]: - na warunkach opisanych szczegółowo w niniejszej Umowie oraz w ramach wynagrodzenia określonego w § 12 ust. 1 Umowy". Wynagrodzenie za Usługi Wsparcia GDPS zostało określone na poziomie 44 070 574,61 PLN z VAT (§ 12 ust. 1 pkt 2). Szczegółowy zakres przedmiotowy Usług Wsparcia GDPS, zgodnie z § 4 ust. 1 Umowy, został zdefiniowany w załączniku nr 5 do Umowy i wynikają z niego następujące okoliczności: IBM będzie wykonywał usługi wsparcia Kodu Sterującego GDPS przez okres 36 miesięcy zapewniające ciągły dostęp do danych i systemów z/OS, DB2 i IBM System Z [Mainframe] z gwarantowaną dostępnością systemu operacyjnego z/OS i bazy danych DB2 w ZUS (patrz pkt I, str. 2 Załącznika nr 5); Wykonywane usługi mają zapewnić ciągły dostęp m.in. do z/OS (czyli system operacyjny) oraz do DB2 (czyli węzłów bazy danych) w trybie 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu, zgodnie z zasadami określonymi w metryce ZWAPPLX [patrz pkt III ppkt 2, str. 5 załącznika nr 5]. Usługi nie miały więc charakteru „doraźnego działania w razie problemu na wezwanie", jak próbuje to przedstawić Odwołujący. Z metryki ZWAPPLX wynika, że zakładana dostępność systemu musi wynosić 99,60% (ppkt 2.2. „Dostępność systemu" w Metryce ZWAPPLX, str. 7 załącznika nr 5]. Faktyczny poziom dostępności systemów będących przedmiotem umowy [tj. m.in. z/OS i DB2] osiągnięty przez IBM to 100% nieprzerwalnie przez 36 kolejnych miesięcy (od I 2015 do XII 2017) - co potwierdzają stosowne protokoły poświadczone przez Zamawiającego (ZUS) o nazwie „Miesięczne Raporty Realizacji Parametrów Metryk". Umowa nr 8000049268 / P20003S obejmowała więc zapewnienie dostępności systemu na poziomie co najmniej 99%. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, została wskazana też wartość świadczonej usługi - zarówno w JEDZ złożonym przez IBM Polska, jak również w poświadczeniu nr l/DEI/2018 z 26 lutego 2018 r. Jest to kwota 44 070 574,61 zł. W konsekwencji zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny. Drugim zamówieniem, które wystarczy przywołać dla potwierdzenia faktu wykazania, że IBM Polska spełniania warunku udziału w Postępowaniu jest zamówienie wykonane na rzecz podmiotu prywatnego. (…) Z ostrożności Zamawiający podnosi, że także dwa pozostałe zamówienia, wskazane przez IBM Polska „nadmiarowo", obejmowały usługi utrzymania systemu informatycznego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dotyczyły one usług wsparcia, rozumianych przez Odwołującego, jako „doraźne działanie w razie problemu na wezwanie". (…) Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, zamawiający stwierdził w szczególności: „Jedyną okolicznością, która może być uznana za podstawę faktyczną zarzutu jest twierdzenie Odwołującego o braku dokumentów wskazanych w pkt 7.3.4. SIW Z. W pozostałym zakresie Odwołujący przedstawił jedynie swój własny wniosek (umowy nie obejmowały administrowania, ZUS wadliwie ustalił okres doświadczenia). W ogóle nie podano podstaw faktycznych tego wniosku, przykładowo: które postanowienia umów (w tym, jakich konkretnie umów) miałyby świadczyć za wnioskiem, że nie obejmowały one administrowania; których funkcji (administratorów) miałoby to dotyczyć; jaki okres doświadczenia i względem, których funkcji (administratorów) miał zostać rzekomo wadliwie ustalony przez Zamawiającego. Tego rodzaju ogólniki, same wnioski Odwołującego, nie pozwalają nawet na ocenę, czy Odwołujący mógłby uzyskać więcej punktów niż IBM Polska. W konsekwencji zarzut dotyczący wadliwego punktowania oferty IBM Polska, poza jedyną okolicznością faktyczną podaną przez Odwołującego w postaci niezłożenia dowodów z pkt 7.3.4. SIW Z, jest zarzutem blankietowym. Odwołujący nie ma prawa doprecyzowania treści zarzutu i dopiero na rozprawie wskazywania właściwych okoliczności faktycznych, które miałyby być podstawą wniosków prezentowanych w odwołaniu (vide: przytoczony już wyrok KIO z 14/04/2018 r. KIO 433/18). (…) Zamawiający nie przewidywał punktowania na podstawie umów, których nazwy bądź oznaczenia wykonawcy wpisywali w treści tabeli w ofercie. Dokonując punktacji i przestrzegając zasad określonych w SIW Z, Zamawiający w ogóle nie mógł badać umów, ani nawet żądać ich przedstawienia przez któregokolwiek z wykonawców. (…) Tym samym Zamawiający w ogóle nie mógł się dopuścić naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwnie, ocena którą próbuje teraz przeprowadzić Odwołujący, świadczyłaby o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający miałby bowiem dokonywać oceny oferty IBM Polska na podstawie umów, podczas gdy względem wszystkich pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, ocena ta miałaby być przeprowadzona według innych reguł, tj. wyłącznie na podstawie dowodów przewidzianych w pkt 7.3.4. SIWZ”. Pismem z dnia 14 października 2018 r. przystępujący IBM przedstawił swoje stanowisko, w którym co do rażąco niskiej ceny stwierdził w szczególności: „miesięczne wynagrodzenie wynikające z umowy zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. nie może być porównywane z miesięcznym wynagrodzeniem zaoferowanym w ofercie IBM z następujących względów: a)Wcześniejsza umowa zawarta pomiędzy IBM a Zamawiającym w styczniu 2018 r. obejmowała znacznie szerszy zakres komponentów usługi niż ma to miejsce w przedmiotowym Zamówieniu. Umowa ze stycznia 2018 r. obejmowała bowiem także wsparcie producenta dla rozwiązania GDPS, które zapewnia możliwość zgłaszania do laboratoriów producenta błędów kodu tego oprogramowania, a także świadczenie innych dodatkowych usług, w tym np. (i) pakietu prac związanych z koniecznością ujednolicenia systemu administrowania drugiego systemu (NROI), który został włączony do umowy ze stycznia 2018 r., tak aby znacząco uprościć zarządzanie nim przez zespól IBM, oraz (ii) poszerzonego wsparcia technicznego (Enhunced Technical Support, ETS), zapewniającego priorytetową obsługę zgłoszeń dotyczących oprogramowania oraz dostęp do produktowych zespołów technicznych producenta oprogramowania. b)Minimalnym okresem, na jaki mogły być wykupione wymienione powyżej usługi wsparcia GDPS i ETS jest 1 rok, dlatego wynagrodzenie wynikające z umowy ze stycznia 2018 r. zawierało cenę roczną, niezależnie od czasu na jaki zawierana była umowa, tj. 3 miesiące. Już z tego powodu miesięcznego wynagrodzenia określonego w tamtej Umowie nie można w żadnym stopniu porównywać z miesięcznym wynagrodzeniem za zakres określony w Postępowaniu. c)Wymienione powyżej elementy Wsparcia GDPS i ETS nie zostały uwzględnione w przedmiocie Zamówienia, a co za tym idzie - również w cenie oferty IBM, z uwagi na wyraźne życzenie Zamawiającego. W odpowiedzi na pytanie nr 28 zadane w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SIW Z, Zamawiający wskazał bowiem, że „SIW Z nie zawiera wymogu zapewnienia wsparcia producenta na komponenty istniejącej architektury Zamawiającego". d)Umowa ze stycznia 2018 r. była zawarta na okres zaledwie 3 miesięcy, podczas gdy przedmiotowe Zamówienie ma być wykonywane przez okres 36 miesięcy, a więc dwunastokrotnie dłużej. Efekt skali oraz perspektywa zaangażowania i osiągania zysku w znacznie dłuższym okresie pozwoliły IBM na istotne obniżenie poziomu stawek miesięcznych zaoferowanych za realizację Zamówienia. e)Umowa ze stycznia 2018 r. zawierana była w sytuacji pilnej potrzeby realizacji usługi, po zaledwie dwudniowych negocjacjach z Zamawiającym. W tej sytuacji IBM nie mógł przeprowadzić procedur wewnętrznych, które pozwoliłyby na zaakceptowanie ryzyka związanego z realizacją tej umowy przy niższej marży. f)Przeciwna sytuacja miała miejsce przy kalkulowaniu oferty na wykonanie Zamówienia - w przewidzianym w Postępowaniu terminie składania ofert, możliwe było dostosowanie rentowności oferty do aktualnej sytuacji na rynku zamówień publicznych. Okoliczność ta została szczegółowo omówiona w ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. g)Na podstawie umowy ze stycznia 2018 r. IBM po raz pierwszy objął usługą ciągłości działania środowisko NROI. W toku wykonywania tej umowy podjętych zostało natomiast szereg przedsięwzięć technologicznych, których rezultatem jest ograniczenie: (i) pracochłonności wykonania Zamówienia przez IBM oraz (ii) ryzyk związanych z realizacją Zamówienia po stronie IBM, co również pozwoliło na znaczące obniżenie oferowanej ceny. Okoliczności te zostały wykazane w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia ceny - pkt II ppkt 2 str. 11 wyjaśnień. Twierdzenia Odwołujących dotyczące zaoferowanej przez IBM stawki godzinowej również nie są trafne, co wynika z następujących okoliczności: a.Stawka w kwocie 500 PLN powołana przez Odwołujących nie jest, jak błędnie wskazują Odwołujący, „osobogodziną” przyjętą jako podstawa dla określenia pozostałych stawek zaoferowanych przez IBM. Stawka ta nie dotyczy głównego przedmiotu Zamówienia, a jedynie świadczenia usług dodatkowych, które Zamawiający przewidział w ramach opcji w pkt 2.1.2.2. SIW Z. Usługi te mogą lecz nie muszą być ostatecznie zlecone, a brak pewności w tym zakresie wpływa na wysokość zaoferowanej stawki. b.Jednocześnie należy zauważyć, że w ofercie złożonej w niniejszym Postępowaniu Odwołujący zaoferowali za świadczenie usług dodatkowych stawkę 100 PLN, co wskazuje, że stawka 500 PLN wskazana w ofercie IBM z pewnością nie jest zaniżona. Wskazuje to także na absurdalny charakter argumentacji, w której Odwołujący starają się dowieść, że właściwa stawka, jaką IBM powinien zaoferować wynosi 2 500 PLN (!) c.W żadnej z obowiązujących umów zawartych przez IBM nie obowiązuje - w analogicznym jak w przypadku Zamówienia zakresie przedmiotowym - stawka godzinowa w kwocie 2 500 PLN. (…) Nie znajdują również uzasadnienia wywody przedstawione przez Odwołujących w odniesieniu do rzekomych kosztów zatrudnienia Administratorów ADABAS i CICS. W tym zakresie należy wskazać, że: a.W ramach wyjaśnień udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. dotyczących sposobu obliczenia ceny IBM jednoznacznie wykazał, jaki jest rzeczywisty koszt zatrudnienia przez niego Administratorów ADABAS i Administratorów CICS - pkt I ppkt 3 wyjaśnień. b.Miejsce zamieszkania pracowników wykonujących czynności Administratorów ADABAS i Administratorów CICS nie ma żadnego znaczenia dla kosztów wynikających z ich zatrudnienia przez IBM. W ww. wyjaśnieniach IBM wykazał także jednoznacznie, że również stałe miejsce pracy tych osób nie generuje po stronie IBM dodatkowych kosztów pkt I ppkt 3 wyjaśnień. c.Jak już wyżej wskazano, stawka w kwocie 500 PLN za godzinę świadczenia usług dodatkowych nie może być traktowana jako podstawa do obliczenia ryczałtowych stawek za: (i) Administrowanie Podsystemem ADABAS/NATURAL IBM (pkt 7 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM) oraz (ii) za Administrowanie Podsystemem IBM CICS (pkt 8 Tabeli nr 1 zawartej w formularzu cenowym w ofercie IBM). Ww. stawki ryczałtowe zostały bowiem ustalone z uwzględnieniem innych założeń, przede wszystkim dotyczących skali i pewności co do wykonania głównej części Zamówienia. d.Odwołujący prezentują również błędną interpretację postanowień SIW Z odnoszących się do wymaganej dostępności Administratorów ADABAS I CICS. To, że dostępność systemów określonych w Zamówieniu ma być zapewniona w wymiarze 24 godziny/ 7 dni w tygodniu, nie oznacza, że w takim właśnie wymiarze wykonywać pracę mają wskazani administratorzy. Zgodnie z pkt II Załącznika nr 2 do Załącznika nr 2 do SIW Z - Istotne postanowienia umowy, Zamawiający: i.Dopuszcza realizowanie Usług Ciągłości Działania zdalnie. Wymaga jedynie świadczenia na miejscu (w siedzibie Zamawiającego) przez dwóch administratorów w dni robocze w godzinach 7:00-18:00 oraz ii.Wymaga zapewnienia możliwości kontaktu telefonicznego z administratorem 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ten wymóg nie może jednak prowadzić do wniosku, że administrator ma wykonywać pracę w wymiarze 24/7. Kodeks pracy przewiduje bowiem możliwość pozostawania przez pracownika na dyżurze. Odwołujący bezpodstawnie sugerują także, że IBM nie uwzględnił w cenie oferty kosztów i zysków związanych z zaangażowaniem w realizację zamówienia pięciu podmiotów tj.: (i) IBM; (ii) IBM United Kingdom Ltd.; (iii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iv) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (v) Manpower Group sp. z o.o. W ramach udzielonych w piśmie z dnia 9 lipca 2018 r. wyjaśnień dotyczących sposobu obliczenia certy IBM tymczasem jednoznacznie wykazał: a.Wysokość kosztów, jakie IBM poniesie w związku z realizacją Zamówienia w poszczególnych kategoriach obejmujących: (i) koszty osobowe (zespół własny IBM) - pkt I ppkt 1 wyjaśnień; (ii) ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie Zamówienia - pkt I ppkt 2 wyjaśnień; (iii) koszty podwykonawstwa (zespół udostępniony) - pkt I ppkt 3 wyjaśnień; (iv) pozostałe koszty - pkt I ppkt 6 wyjaśnień; b.Sposób, w jaki IBM oszacował ryzyka związane z realizacją Zamówienia - ppkt I pkt 4 i 6 wyjaśnień; c.Założony przez IBM poziom zysku z realizacji Zamówienia - pkt I ppkt 5 wyjaśnień. (…) Jednocześnie w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. oraz z dnia 27 lipca 2018 r. wraz z załącznikami IBM wykazał, jakie stawki obowiązywać będą w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby tj. (i) IBM United Kingdom Ltd.; (ii) IBM Polska Business Services sp. z o.o.; (iii) IBM Global Services Delivery Center Polska sp. z o.o. oraz (iv) ManpowerGroup sp. z o.o. z tytułu uczestnictwa tych podmiotów w realizacji Zamówienia. Stawki te uwzględniają zarówno koszty jak i zysk ww. podmiotów, a ich wysokość została uwzględniona przy określaniu kosztów podwykonawstwa (zespołu udostępnionego), o których mowa wyżej”. Odnosząc się do kwestii polisy, przystępujący stwierdził w szczególności: „Podniesione w Odwołaniu twierdzenia odnoszące się do dokumentu przedstawionego przez IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania ubezpieczenia OC są nieprawdziwe, a w części dotyczą okoliczności nieistotnych z punktu widzenia celu, jakiemu służy postawienie tego warunku w Postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, że z treści tego dokumentu jednoznacznie wynika, iż: a)IBM jest objęty ochrona ubezpieczeniową w ramach ubezpieczenia OC, którego dotyczy dokument - w sekcji „Dodatkowe uwagi” tego dokumentu wyraźnie bowiem wskazano, że IBM jest ubezpieczonym w polisie ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej, ponadto w sekcji „Ubezpieczony” wskazano, iż ubezpieczonym jest nie tylko International Business Machines Corp., ale także wszelkie inne jednostki będące własnością tego podmiotu lub przez niego kontrolowane; b)Suma gwarancyjna ubezpieczenia OC. którym objęty jest IBM, wynosi 15 000 000 USD, a zatem znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego 20 000 000 PLN. c)Ubezpieczenie OC dotyczy działalności gospodarczej prowadzonej przez ubezpieczonych, w tym IBM, bez jakichkolwiek ograniczeń co do przedmiotu tej działalności czy terytorium, na jakim jest wykonywana - w dokumencie, w tym w szczególności sekcji „Opis Działalności / Lokalizacji / Pojazdów” nie zostały wskazane żadne ograniczenia w tym zakresie. Przedmiot działalności prowadzonej przez IBM ujawniony we wpisie do KRS tej spółki jest niewątpliwie związany z przedmiotem Zamówienia. Ubezpieczenie OC obejmuje zatem działalność gospodarczą IBM związaną z przedmiotem Zamówienia. Bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu pozostają natomiast pozostałe okoliczności podniesione w Odwołaniu, a mianowicie: (a)Rozszerzenia zawarte w polisie i ich ewentualny związek z Postępowaniem i realizacją Zamówienia - zgodnie bowiem z orzecznictwem KIO ubezpieczenie OC wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji Zamówienia: (…) (b)Okoliczność, że ubezpieczenie OC obejmuje nie tylko IBM, ale także inne podmioty grupy IBM, jak bowiem słusznie wskazuje KIO: „Nie stanowi powodu dla nieuznania polisy jako dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej fakt, że wykonawca występuje w charakterze współubezpieczonego w danej polisie. Pewność, że kwota odpowiadająca sumie ubezpieczenia będzie odnosiła się tylko do zdarzeń, które odnoszą się do przedmiotu zamówienia zamawiający w konkretnej sytuacji może uzyskać nie poprzez uprawnienia z polisy OC wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej, ale w ramach zadania ubezpieczenia danego kontraktu (...).” (KIO 179/15) (c)Druk (formularz), na którym sporządzony został dokument potwierdzający ubezpieczenie - to nie układ treści, ale zawarte w treści dokumentu informacje są bowiem istotne z punktu widzenia oceny spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu. Produkt ubezpieczeniowy, którego dotyczy przedłożony dokument, ma charakter indywidualny i nie jest kierowany do odbiorcy masowego. Nie można wobec tego oczekiwać, że będą w jego przypadku stosowane formularze o standardowym charakterze. (…) Niezależnie od tego należy zauważyć, że zarzut dotyczący rzekomej wadliwości tłumaczenia przedłożonego przez IBM dokumentu ubezpieczenia został sformułowany w sposób, który uniemożliwia odniesienie się do niego i rozpoznanie go w ramach postępowania odwoławczego. Odwołujący nie tylko nie przedstawili w tym zakresie żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ale nie wskazali nawet, w jakim zakresie tłumaczenie „nie oddaje wiernie treści polisy”. Jak już wyżej zasygnalizowano, brak tego rodzaju nie może być tymczasem konwalidowany po upływie terminu do wniesienia tego środka”. Odnosząc się do kwestii spełniania warunku zdolności technicznej, przystępujący stwierdził w szczególności: „Należy zauważyć, że Odwołujący dokonali w Odwołaniu własnej wykładni postanowień SIW Z. która nie znajduje oparcia w treści tego dokumentu ustalonej przez Zamawiającego. W szczególności, wbrew twierdzeniom Odwołujących, z treści pkt 4.1.1.3. SIWZ, w którym określony został przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu, nie wynika: a)Na czym polegać ma wymagane przez Zamawiającego utrzymanie systemu teleinformatycznego zdefiniowane w SIW Z jako „utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych”, b)Brak możliwości zakwalifikowania jako utrzymania systemu teleinformatycznego także usług polegających m.in. na działaniach podejmowanych na wezwanie klienta. (…) Wszystkie usługi wskazane w JEDZ IBM na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia obejmowały realizację świadczeń składających się na utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych. Usługi te - wbrew stanowisku Odwołujących — nie polegały wyłącznie na doraźnym działaniu w razie wystąpienia problemu, ale także na działaniach proaktywnych. planowych i konsultacyjnych. (…) (a)Zarówno Usługa nr 1, jak i Usługa nr 3 miały wartość co najmniej 5 min PLN (z VAT) i co najmniej 1,7 min PLN (z VAT) rocznie każda - bez uwzględnienia wartości opłat licencyjnych; (…) (b)Przedmiotem, każdej z ww. usług było utrzymanie systemu informatycznego z wykorzystaniem stałego dostępu do systemu informatycznego przez zespół odpowiedzialny za realizację codziennych procedur administracyjnych oraz zapewnienie parametrów pracy systemu, a nie tylko w formie zestawu działań proaktywnych, planowych, konsultacji czy podejmowanych na wezwanie klienta. Fakt świadczenia usługi polegającej na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wynika wprost z treści referencji wystawionych przez odbiorców ww. usług, które IBM przekazał Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 1 PZP wraz z pismem przewodnim z dnia 6 sierpnia 2018 r.; (…) (c)Usługa nr 3 dotyczyła zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% i dostępność ta została faktycznie zapewniona nieprzerwanie przez okres dłuższy niż 4 miesiące, co wprost potwierdzają miesięczne raporty realizacji parametrów metryk w ramach umowy nr 80000049268/P20003S za okresy przypadające nieprzerwanie pomiędzy 1 lipca 2017 r. a 31 grudnia 2017 r. podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego. (…) Co więcej, należy zauważyć, że Usługa nr 3 świadczona była na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę na temat faktycznego zakresu tej usługi oraz okoliczności zapewnienia dostępności systemu na poziomie 99% nieprzerwanie przez okres co najmniej 4 miesięcy. Odnosząc się do zarzutu zawyżenia punktacji oferty IBM Polska w kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy”, przystępujący stwierdził w szczególności: „Pozbawiony jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych pozostaje także zarzut dotyczący rzekomej błędnej oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Przede wszystkim należy wskazać, że Odwołujący nie wskazali, czy i który ewentualnie przepis PZP został, w ich ocenie, naruszony przez Zamawiającego. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 PZP odwołanie przysługuje tylko względem czynności lub zaniechania zamawiającego naruszającego PZP, a zgodnie z art. 180 ust. 3 PZP odwołanie powinno wskazywać m.in. okoliczności prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Ponadto sposób, w jaki sformułowano faktyczne uzasadnienie przedmiotowego zarzutu, uniemożliwia rzeczowe odniesienie się do jego treści przez IBM i Zamawiającego a także rozpoznanie tego zarzutu przez KIO. Odwołanie nie wskazuje bowiem: (i) które umowy wskazane przez IBM nie obejmują rzekomo administrowania oraz (ii) na czym polegać ma wada w zakresie ustalenia punktowanego okresu doświadczenia zawodowego. Również zatem w tym zakresie treść Odwołania narusza dyspozycję art. 180 ust. 3 PZP z uwagi na niedostatki uzasadnienia faktycznego, które - jak to już wyżej wskazano - nie mogą być konwalidowane po upływie terminu do wniesienia odwołania określonego w PZP. Już zatem z tego względu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Kierując się jedynie względami ostrożności, IBM wskazuje natomiast, że: a)Doświadczenie zawodowe członków zespołu IBM zaprezentowane w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” załączonej do oferty IBM, które zostało określone jako pełnienie funkcji administratora, obejmuje w każdym przypadku administrowanie polegające na wykonywaniu czynności określonych w odpowiednio w pkt 7.3.3.1. - 133.1. SIW Z, co wprost wynika ze złożonych wraz z ofertą IBM poświadczeń sporządzonych na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIW Z. Co więcej, doświadczenie to zostało w całości zdobyte w toku wykonywania usług na rzecz Zamawiającego, który posiada pełną wiedzę o ich zakresie. b)Jak wskazano wyżej, IBM złożył wraz z ofertą wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z pkt 7.3.4. SIW Z tj. tabelę (i) „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy na potrzeby oceny ofert” oraz (ii) Poświadczenia sporządzone na wzorach stanowiących załączniki nr 9a - 9h do SIWZ. c)W konsekwencji, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo ustalił liczbę punktów, jakie otrzymała oferta IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy”. Pismem z dnia 22 października 2018 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił swoje szczegółowe stanowisko wobec treści pisma procesowego odwołującego z dnia 15 października 2018 r. oraz dołączonych do niego dokumentów, tj. umowy z dnia 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, umowy z dnia 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a ZUS, tabel przedstawiających zarzuty odwołującego względem punktacji przyznanej ofercie IBMw kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy” oraz opinii dr N. pn. „Administrowanie utrzymanie i wsparcie systemu informatycznego”. Pismem z dnia 23 października 2018 r. przystępujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym w szczególności wymienił zarzuty odwołującego, które zostały podniesione lub skonkretyzowane dopiero na rozprawie lub w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r., a nie zostały zawarte w odwołaniu: „Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. oraz na rozprawie przed KIO w tym samym dniu - z naruszeniem terminu do wniesienia odwołania wynikającego z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1603) („PZP”) - przedstawili szereg nowych okoliczności faktycznych i prawnych, które w istocie wykraczają poza zakres zarzutów postawionych przez nich w piśmie z dnia 1 października 2018 r, obejmującym odwołanie („Odwołanie”) złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe (odpowiednio: „Postępowanie” i „Zamówienie”) prowadzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności argumentacji Odwołujących odnoszącej się do następujących okoliczności: a) W odniesieniu do ceny oferty IBM: i.kosztu „licencji GDPS” (według błędnej nomenklatury stosowanej przez Odwołujących) we wcześniejszej umowie z 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, który - w ocenie Odwołujących - wynosi 600 000 PLN w skali roku, i wpływu nie uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; ii.uwzględnienia w Zamówieniu usługi administrowania ADABAS Natural, co wskazywać ma - według Odwołujących - na szerszy zakres Zamówienia w stosunku do zakresu przedmiotowego wcześniejszej umowy z dnia 2 stycznia 2018 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, i wpływu uwzględnienia tego zakresu w przedmiocie Zamówienia na cenę oferty IBM; b)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia OC: i.grupowego charakteru ubezpieczenia OC IBM i związanego z tym rzekomego braku wykazania przez IBM, że zapłacił choćby złotówkę za ubezpieczenie, na które się powołuje, ii.wadliwego charakteru tłumaczenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie IBM, który ma wynikać stąd, że tytuł dokumentu został przetłumaczony jako „Zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej”; iii.wskazania IBM jako posiadacza dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie, z czego ma wynikać wg Odwołujących, że „IBM nie może wywodzić jakichkolwiek praw z Certyfikatu”, iv.rzekomej konstrukcji ubezpieczenia, która ma wymagać w ocenie Odwołujących zaangażowania International Business Machines Corp. w realizację wraz z dodatkowo ubezpieczonym i obejmować odpowiedzialność Jedynie za wspólne działania oraz ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela (wg Odwołujących: „klauzula ATIMA”), które to ograniczenie ma być sprzeczne z SIWZ; v.rzekomej konieczności odrębnego potwierdzenia posiadania przez IBM ubezpieczenia OC, która w ocenie Odwołujących wynikać ma z treści przedstawionego przez IBM dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC, i braku przedstawienia przez IBM polisy zawierającej stosowne potwierdzenia, wskazującej IBM jako dodatkowo ubezpieczonego; c)W odniesieniu do spełniania przez IBM warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia: i.w przypadku umowy z 30 grudnia 2013 r. zawartej pomiędzy IBM a Ministerstwem Sprawiedliwości, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - wartości wynagrodzenia przypadającego na usługi subskrypcji i wsparcia, liczby godzin wsparcia dla kodu sterującego GDPS przewidzianych w tej umowie, zakresu odpowiedzialności IBM, podwykonawców i programistów oraz liczby faktycznie wykonanych godzin usługi; ii.w przypadku umowy z 31 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy IBM a Zamawiającym, wskazanej przez IBM na potwierdzanie spełniania tego warunku - liczby osobodni czasu pracy programistów IBM, braku możliwości wykazania, że IBM zapewnił dostępność systemu na poziomie co najmniej 99 % i braku możliwości wykazania wartości tej usługi. d) W odniesieniu do sposobu oceny oferty IBM w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy” - okoliczności wskazanych w tabeli załączonej do pisma Odwołujących z dnia 15 października 2018 r. tj.: i.rzekomego faktycznego przedmiotu poszczególnych umów, w ramach których zdobyte zostało doświadczenie zespołu IBM; ii.braku - w ocenie Odwołujących - wykazania posiadania przez niektórych członków zespołu IBM doświadczenia w zakresie automatyzacji; iii.rzekomego braku w zakresie niektórych oświadczeń własnych członków zespołu IBM; iv.wystawienia niektórych poświadczeń przez podmiot niebędący odbiorcą końcowym usługi. W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 PZP, odwołanie powinno obligatoryjnie wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 7 PZP KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W trakcie rozprawy strony i przystępujący IBM podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług ciągłości działania dla środowiska systemowego Mainframe”. W pkt 4.1.1.2. ppkt 3) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 20 mln złotych. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja B JEDZ „Inne wymogi ekonomiczne i finansowe" miał podać co najmniej poniższy zakres danych: nazwa ubezpieczyciela, suma gwarancyjna, okres obowiązywania ubezpieczenia. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące siwz. M.in. w zakresie warunku zdolności technicznej zamawiający udzielił następujących odpowiedzi: „Pytanie nr 4: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły warstwy systemu operacyjnego i bazy danych, tak jak jest to w przedmiocie zamówienia, a nie np. serwisu sprzętowego? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 5: Czy Zamawiający zgadza się na doprecyzowanie treści SIW Z punkt 4.1.1.3, ust 1 podpunkt 1 tak, aby zamówienia dotyczące utrzymania systemu teleinformatycznego wskazane do spełnienia warunków udziału wskazane w powyższym punkcie dotyczyły środowiska zbliżonego do tego jakie posiada Zamawiający i zakresu obejmującego utrzymanie dostępności systemów i podsystemów pracujących w architekturze klastrowej? Mając na uwadze skalę systemu informatycznego KSI, zarówno jeśli chodzi o wolumen przetwarzania bazodanowego, wielkość operacyjnej bazy danych jak i wysokie wymagania postawione w SIW Z w zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu, uzasadnionym jest, aby Wykonawca udokumentował doświadczenie w realizacji przynajmniej jednego zamówienia o podobnej skali do środowiska Zamawiającego i złożoności z wykorzystaniem technologii jaką wykorzystuje Zamawiający. Zamawiający określając warunek zdolności technicznej i zawodowej zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności oraz celu postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Obecnie postawione wymagania są nieadekwatne w stosunku do bardzo wysokich wskaźników zakresie utrzymania dostępności i ciągłości systemu. Odpowiedź: Zamawiający nie wprowadza zmian SIWZ w postulowanym przez wykonawcę zakresie.” „Pytanie nr 9: Punkt 4.1.1.3, ust 1. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „utrzymanie systemu teleinformatycznego"? Usługi utrzymania mogą być rozumiane jako wszelkie czynności mające na celu zapobieganie pogarszaniu się stanu technicznego systemu, nawet takie które nie mają związku z przedmiotem Zamówienia np. serwis sprzętu. Tak sformułowane wymaganie jest niejednoznaczne. Interpretacja definicji utrzymania systemu teleinformatycznego na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że dokonał zmiany SIWZ w punkcie 4.1.1.3. SIWZ (patrz zmiana nr 1).” „Pytanie nr 10: Punkt 4.1.1.3, ust 1. podpunkt 2. Prosimy o wyjaśnienie jakie rodzaje usług Zamawiający rozumie jako „zapewnienie dostępności"? W obecnym brzmieniu wymagania można rozważać literalne znaczenie dostępności, co może doprowadzić do sytuacji, w której cel Zamawiającego co do uzyskania potwierdzenia Wykonawcy, że posiada doświadczenie w pracy z systemami o proporcjonalnych warunkach usług wsparcia nie zostanie osiągnięty. Ciągłą dostępność rozumianą potocznie mogą wykazać systemy o całkowicie innej charakterystyce niż środowisko Zamawiającego. Interpretacja definicji dostępności na etapie badania ofert przeczy zasadzie przejrzystości zamówień publicznych oraz może prowadzić do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że przez „zapewnienie dostępności" systemu teleinformatycznego, o którym mowa w „punkcie 4.1.1.3. ust. 1 podpunkt 2)" SIWZ, należy rozumieć zapewnienie działania funkcjonalności systemu teleinformatycznego na określonym poziomie. Zamawiający w tym warunku nie definiuje zakresu usług, a jedynie wymaga wykazania przez wykonawcę zdolności do zapewnienia określonej dostępności systemu teleinformatycznego.” W pkt 4.1.1.3. siwz (po uwzględnieniu odpowiedzi na ww. pytania) zamawiający wskazał, że wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej dwa zamówienia polegające na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, przy czym: 1)każde o wartości co najmniej 5 mln złotych (z VAT) z zastrzeżeniem, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,7 mln złotych (z VAT), oraz 2)co najmniej jedno zamówienie dotyczyło zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące. W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał, aby wartość zakresu zamówienia polegającego na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). W przypadku zamówienia wykonywanego (w trakcie realizacji) zamawiający wymagał, aby do upływu terminu składania ofert, wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego, wyniosła co najmniej 5 min złotych (z VAT). Przez utrzymanie systemu teleinformatycznego należało rozumieć utrzymanie dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów bazy danych, z wyłączeniem serwisowania sprzętu. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawca w części IV sekcja C JEDZ „W przypadku zamówień na usługi: realizacja usług danego rodzaju", miał podać co najmniej poniższy zakres danych: odbiorca usługi (nazwa i adres), przedmiot wykonywanego albo wykonanego zamówienia (opis zamówienia winien zawierać informacje pozwalające na stwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym informację czy usługa polegała na utrzymaniu systemu teleinformatycznego oraz czy usługa dotyczyła zapewnienia dostępności tego systemu na poziomie co najmniej 99% i czy wykonawca faktycznie zapewnił taką dostępność nieprzerwanie przez co najmniej cztery miesiące), wartość wykonywanego albo wykonanego zamówienia w PLN brutto, data rozpoczęcia świadczenia usługi, data zakończenia świadczenia usługi albo informacja o dalszym wykonywaniu usługi. Ponadto na wezwanie zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dowody określające, czy usługi wskazane w złożonych przez wykonawcę dokumentach JEDZ zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa miały być referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. W pkt 7.2. zamawiający przewidział kryteria oceny ofert: -cena brutto – 65%, -doświadczenie zespołu wykonawcy – 35%. Zasady przyznawania punktów w poszczególnych podkryteriach składających się na kryterium „doświadczenie zespołu wykonawcy" przedstawiały się następująco: Pkt 7.3.3.1. Doświadczenie Administratora z/OS (max. 20 punktów): W ramach niniejszego podkryterium zamawiający przyzna punkty za doświadczenie zawodowe (zdobyte w okresie ostatnich jedenastu lat przed terminem składania ofert), posiadane przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji zamówienia w roli Administratora z/OS i która to osoba spełnia jednocześnie wymagania wskazane w pkt 4.1.1.3. dla funkcji Administratora z/OS. Punkty zostaną przyznane wg następujących zasad: •Sześć lat doświadczenia zawodowego – 2 punkty, •Siedem lat doświadczenia zawodowego - 4 punkty, •Osiem lat doświadczenia zawodowego - 6 punktów, •Dziewięć lat doświadczenia zawodowego - 8 punktów, •Dziesięć i więcej lat doświadczenia zawodowego -10 punktów. Przez doświadczenie zawodowe należy rozumieć świadczenie usług bądź świadczenie pracy polegających na administrowaniu systemem operacyjnym z/OS lub OS/390, obejmujące co najmniej: •Kontrolę stanu systemu operacyjnego; •Diagnozowanie sytuacji awaryjnych w systemie operacyjnym; •Instalowanie aktualizacji (serwisowanie) systemu operacyjnego; •Aktualizację konfiguracji IODF (Input/Output Definition File); •Konfigurowanie i strojenie systemu operacyjnego; •Zarządzenie i strojenie dystrybucją zasobów systemowych w celu realizacji priorytetów biznesowych (np. W LM Workload Manager), które winny być potwierdzone stosownymi dowodami, o których mowa w punkcie 7.3.4. siwz. W przypadku braku przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w punkcie 7.3.4 siwz, zamawiający przyzna 0 (zero) punktów. Zamawiający poinformował, że doświadczenie zawodowe, będzie liczone w następujący sposób: 1)doświadczenie zawodowe zdobyte w ramach różnych projektów, w których brała udział dana osoba i realizowanych w tym samym czasie - nie podlega sumowaniu, 2)doświadczenie zawodowe zdobyte w zakresie projektów, w których brała udział dana osoba, w różnym czasie podlega sumowaniu, z tym, że w przypadku, gdy wykonawca wykaże projekty, których okresy realizacji zachodzą na siebie, zamawiający do doświadczenia zawodowego uzna okres od dnia rozpoczęcia wcześniejszego projektu do dnia zakończenia późniejszego projektu, 3)w przypadku braku podania daty dziennej a jedynie informacji o miesiącu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego przyjmie ostatni dzień danego miesiąca (dla rozpoczęcia projektu) oraz pierwszy dzień danego miesiąca (dla zakończenia projektu), 4)w przypadku podania jedynie informacji o roku rozpoczęcia lub zakończenia projektu, zamawiający na potrzeby ustalenia okresu doświadczenia zawodowego, przyjmie 31 grudnia danego roku (dla rozpoczęcia projektu) oraz 1 stycznia danego roku (dla zakończenia projektu), 5)w przypadku, gdy nazwa handlowa określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia uległa zmianie, zamawiający w celu oceny informacji przedstawionych przez wykonawcę, uzna również starsze lub nowsze nazwy handlowe określonego oprogramowania / bazy danych / narzędzia. Zamawiający przyzna punkty maksymalnie za dwie osoby wskazane do pełnienia funkcji Administratora z/OS. W przypadku gdy wykonawca wskaże więcej niż dwie osoby do pełnienia tej funkcji, zamawiający przyzna punkty w stosunku do dwóch pierwszych osób wskazanych dla tej funkcji w ofercie w tabeli „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Na takiej samej zasadzie w kryterium doświadczenie zespołu wykonawcy zamawiający przewidział jeszcze podkryteria w zakresie następujących osób: 1.doświadczenie Administratora DB2 (max. 20 punktów), 2.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji KSI (max. 20 punktów), 3.doświadczenie Administratora Systemami Automatyzacji NROI (max. 20 punktów), 4.doświadczenie Administratora systemem zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC (max. 8 punktów), 5.doświadczenie Administratora ADABAS/NATURAL (max. 20 punktów), 6.doświadczenie Administratora IBM CICS (max. 12 punktów). Zgodnie z pkt 7.3.4. siwz przez stosowne dowody potwierdzające posiadane doświadczenie zawodowe należało rozumieć oświadczenie podmiotu (zamawiającego), który zlecił wykonywanie określonych usług, wg odpowiedniego wzoru oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A - 9G do SIW Z lub innych dokumentów, z których wynikać będzie pełen zakres informacji wskazanych dla danej funkcji w punkcie 7.3.3 SIW Z z zastrzeżeniem, że dokumenty te będą wystawione lub podpisane przez podmiot (zamawiającego), który zlecił wykonywanie usług. Zamawiający dopuszcza aby: 1)Wykonawca przedłożył własne oświadczenie w przypadku, gdy świadczenie usług (pracy), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze techniczno-systemowej Wykonawcy. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z; że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na infrastrukturze technicznosystemowej Wykonawcy; 2)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez podmiot, który zatrudniał określoną osobę fizyczną (Zleceniodawca, Pracodawca) w przypadku, gdy ta osoba fizyczna świadczyła usługi (pracę), w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wyłącznie na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy. Przez potrzeby własne Pracodawcy /Zleceniodawcy należy rozumieć sytuację, w której usługi (praca) świadczone przez daną osobą nie są następnie odsprzedawane odpłatnie innym podmiotom. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z, Ponadto w takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest dodatkowo wskazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, że świadczenie usług (pracy) przez określoną osobę fizyczną odbywało się na potrzeby własne Pracodawcy/Zleceniodawcy; 3)Wykonawca przedłożył oświadczenie podpisane przez daną osobę fizyczną, która świadczyła usługi (pracę) w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. Przedłożone oświadczenie winno zawierać pełen zakres informacji wskazanych w odpowiednim wzorze oświadczenia stanowiącego Załącznik nr 9A-9G do SIW Z. Ponadto w takim przypadku wykonawca wraz z przedłożeniem takiego oświadczenia winien wykazać, składając oświadczenie zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 9H do SIW Z, zaistnienie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, że wykonawca nie jest w stanie przedstawić innych dopuszczonych przez Zamawiającego dowodów. W przypadku przekształceń własnościowych określonego podmiotu, Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia stosownego oświadczenia przez następcę prawnego tego podmiotu. Zamawiający wskazał też, że tabela zawarta w pkt 5 Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIW Z) wraz z dokumentami, o których mowa w pkt 4.5.3 stanowi podstawę do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Zespołu Wykonawcy". Dokumenty, o których mowa w zdaniu powyższym, nie stanowią dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W związku z powyższym nie ma do tych dokumentów zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca IBM złożył ofertę, która w znacznej części została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego IBM do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia, weźmie pod uwagą w szczególności następujące elementy cenotwórcze: 1.Koszty osobowe, w tym uwzględniając wymagania Zamawiającego określone w SIWZ (pkt 14.11 Załącznika nr 2 do SIWZ - Istotne postanowienia umowy), aby czynności związane z realizacją usług, były wykonywane przez pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 ze zm.), w szczególności: a.wynagrodzenia i pochodne; b.koszty szkoleń; c.koszty podróży służbowych. 2.Ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy (np. koszty obsługi prawnej, koszty ogólnego zarządu, koszty księgowości, koszty utrzymania biura). 3.W przypadku gdy Wykonawca będzie korzystał z podwykonawców - koszty jakie Wykonawca będzie ponosił w związku z zaangażowaniem podwykonawców oraz narzuty i rezerwy jakie przewiduje Wykonawca w związku z zaangażowaniem podwykonawców. 4.Ryzyka związane z zapłatą kar umownych. 5.Zysk Wykonawcy. Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas wykonawca powinien w wyjaśnieniach na niniejsze wezwanie wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji ceny oferty. W dniu 9 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił szczegółowej odpowiedzi, która została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia dodatkowych wyjaśnień precyzujących wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 9 lipca 2018 r. W dniu 27 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił dodatkowych wyjaśnień, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM, na podstawie art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, poprawienia złożonych wyjaśnień i złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów w związku z treścią złożonego dokumentu JEDZ. W szczególności zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wykazania zdolności technicznej, ponieważ: a)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że roczna wartość świadczonych usług nie była niższa niż 1,70 mln zł, b)przystępujący IBM dla żadnej z czterech wykazanych usług nie wskazał, że faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące, c)przystępujący IBM w ramach pierwszej wykazanej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, d)przystępujący IBM w ramach trzeciej usługi nie wskazał, że dotyczyła ona utrzymania dostępności i ciągłości działania co najmniej systemu operacyjnego oraz węzłów baz danych z wyłączeniem serwisowania sprzętu, e)przystępujący IBM w ramach czwartej usługi nie wskazał, że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych, f)z opisu usługi wykonywanej przez podmiot trzeci nie wynika, że roczna wartość wykonywanego zamówienia nie była niższa niż 1,7 mln zł, że podmiot ten faktycznie zapewnił dostępność systemu teleinformatycznego na poziomie co najmniej 99% nieprzerwanie przez co najmniej 4 miesiące i że do upływu terminu składania ofert wartość zrealizowanych świadczeń polegających na utrzymaniu systemu teleinformatycznego wyniosła co najmniej 5 mln zł, którą to informację należało podać w przypadku zamówień nadal wykonywanych. Pismem z dnia 24 lipca 2018 r. przystępujący IBM udzielił odpowiedzi i uzupełnił JEDZ, którego treść częściowo została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 27 lipca 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego IBM do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wraz z pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. przystępujący złożył wymagane oświadczenia i dokumenty. Pismem z dnia 19 września 2018 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego IBM. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje: Tajemnica przedsiębiorstwa. Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku odtajnienia przez zamawiającego treści jednej z referencji przedstawionych przez przystępującego dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jest spóźniony. Należy zauważyć, że pismem z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców, w tym odwołującego, o tym, że zakończył czynność badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym poinformowano także wykonawców o zakresie uznania zastrzeżenia tajemnicy za zasadne, w tym o uznaniu, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dane podmiotów prywatnych, na rzecz których przystępujący IBM świadczył usługi. Ponadto w dniu 8 sierpnia 2018 r. odwołującemu udostępniona została oferta przystępującego IBM. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania dotyczącego niezasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, zgodnie z którym w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. zamawiający mógł informować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie oświadczeń i dokumentów, którymi wówczas dysponował, a nie dysponował jeszcze wtedy referencjami. Należy podkreślić, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone usługi, konsekwentnie powoduje zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyłącznie informacji o odbiorcy usługi byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego danymi). Tym samym przyjąć należy, że najpóźniej w dniu 8 sierpnia 2018 r. (udostępnienie oferty przystępującego) odwołujący powziął wiadomość o zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Świadczy o tym także treść wiadomości mailowej odwołującego z dnia 8 sierpnia 2018 r. skierowanej do zamawiającego, w której odwołujący przewiduje nawet wniesienie odwołania w razie nieodtajnienia przez zamawiającego interesujących go informacji. Należy zatem stwierdzić, że termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa jednej z referencji przedstawionej przez przystępującego IBM, upłynął w dniu 18 sierpnia 2018 r. Oznacza to, że podniesienie tego zarzutu w odwołaniu wniesionym w dniu 1 października 2018 r., jest spóźnione. W konsekwencji zarzut ten nie podlega rozpatrzeniu. Rażąco niska cena Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Rozpatrując niniejszy zarzut Izba w pierwszej kolejności dokonała analizy wyjaśnień przystępującego IBM udzielonych w pismach z dnia 9 lipca 2018 r. i 27 lipca 2018 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Izba oceniła te wyjaśnienia jako wyczerpujące, spójne i wiarygodne. W szczególności przystępujący podał w wyjaśnieniach koszty, jakie planuje ponieść w związku z realizacją zamówienia, w tym koszty: osobowe, wynagrodzenia i pochodne, koszty szkoleń, koszty podróży służbowych, inne koszty osobowe, ogólne koszty administracyjne związane z obsługą umowy w sprawie zamówienia, koszty podwykonawstwa i związane z tym ryzyka, przewidywany zysk. Podając ww. koszty kwotowo przystępujący wyjaśnił także, jakie elementy i ryzyka zostały uwzględnione dla ich wyliczenia i jaka rezerwa została przewidziana. Przystępujący wykazał także, jakie stawki będą obowiązywać w rozliczeniach pomiędzy IBM a podwykonawcami udostępniającymi zasoby. Ponadto przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał szczególne okoliczności wpływające na cenę oferty, w tym rozpisał poszczególne okoliczności składające się na oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne wpływające na zmniejszenie pracochłonności i ryzyka projektowego, a także wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla przystępującego. Przystępujący dołączył ponadto do wyjaśnień dowody w postaci m.in. pisma dyrektora działu kadr IBM, czy treści porozumień z podwykonawcami. Jak wskazano już wyżej, udzielone wyjaśnienia nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do argumentów odwołującego w tej sprawie, opierających się na porównaniu ceny zaoferowanej przez przystępującego IBM w przedmiotowym postępowaniu z ceną zaoferowaną w postępowaniu, w którym umowa została zawarta w styczniu 2018 r., należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że warunki, na jakich została zawarta umowa ze stycznia 2018 r. nie są porównywalne z obecnymi. Po pierwsze, umowa ze stycznia 2018 r. została zawarta w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że zawarta ona została w warunkach braku konkurencji ze strony innych wykonawców. Dodatkowo zamawiający, udzielając zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musiał znaleźć się w wyjątkowej sytuacji, w której wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia, tak aby od początku 2018 r. zapewnić wykonywanie Usług Ciągłości Działania. Sytuacja, w jakiej znalazł się zamawiający i związany z tym tryb udzielenia zamówienia dawały niewątpliwie przystępującemu IBM pozycję uprzywilejowaną w negocjacjach i zakres swobodyw kształtowaniu żądanej ceny. Tym samym nie można porównać ceny oferowanej w ww. okolicznościach w styczniu 2018 r. z ceną oferowaną w przedmiotowym postępowaniu, które toczy się w trybie przetargu nieograniczonego, tj. z zapewnieniem konkurencji. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że umowa ze stycznia 2018 r. była aneksowana i pierwotna kwota z tej umowy, tj. 1.243.902,44 zł netto została aneksem z dnia 28 marca 2018 r. obniżona do 955.284,55 zł netto, zaś kolejnym aneksem z dnia 25 lipca 2018 r. – została obniżona do 606.160,00 zł netto. Tym samym aktualna cena z umowy ze stycznia 2018 r. jest już na poziomie ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu i usługi są realizowane należycie w tej cenie, co dowodzi jej realności. Po drugie, umowa ze stycznia 2018 r. została początkowo zawarta na okres 3 miesięcy, co również stanowi dodatkowe wytłumaczenie, dlaczego pierwotna cena z tej umowy była znacznie wyższa od ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu, które dotyczy zamówienia, którego realizacja ma trwać 36 miesięcy. Okres, na jaki ma być zawarta umowa, wpływa bowiem co do zasady na wysokość oferowanej ceny, przy czym im dłuższy jest ten okres, tym niższa z reguły jest cena. Po trzecie, przedmiot zamówienia obecnie prowadzonego postępowania nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia, którego dotyczyła umowa ze stycznia 2018 r. Przedmiotowe postępowanie nie obejmuje wsparcia producenta do oprogramowania kodu sterującego GDPS, które było objęte umową ze stycznia 2018 r., natomiast obejmuje w szerszym zakresie usługi dotyczące administrowania środowiskiem NROI,w szczególności dodano administrowanie ADABAS i wprowadzono określony poziom SLA dla środowiska NROI, czego nie było w umowie ze stycznia 2018 r. Tym samym różny zakres przedmiotowy obu zamówień również nie pozwala na proste porównywanie cen oferowanych przez przystępującego IBM w obu postępowaniach i wyciąganie wniosków co do rażąco niskiej ceny oferowanej w przedmiotowym postępowaniu. Odnosząc się z kolei do argumentów odwołującego opierających się na stawce godzinowej w wysokości 500 zł netto, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że odwołujący błędnie odnosi ww. stawkę do wszystkich usług w ofercie przystępującego IBM. Na wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia składa się wynagrodzenie za realizację Usług Ciągłości Działania oraz wynagrodzenie za Usługi Dodatkowe. W przypadku Usług Ciągłości Działania wynagrodzenie nie jest obliczane za liczbę roboczogodzin, ale za skutek w postaci zapewnienia dostępności metryk oraz zachowania wymaganego poziomu dostępności 99,6% (SLA). Natomiast w przypadku Usług Dodatkowych wynagrodzenie obliczane jest właśnie jako stawka roboczogodziny i to dla tych usług przystępujący IBM przewidział w swojej ofercie stawkę 500 zł netto. Tym samym niezasadne jest odniesienie się w argumentacji odwołującego do ww. stawki w stosunku do Usług Ciągłości Działania. Izba nie znalazła także w treści siwz postanowienia, zgodnie z którym administratorzy mają pracować przez 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę oraz dojeżdżać do Warszawy w przypadku, gdy mieszkają poza nią. W konsekwencji zawarte w odwołaniu obliczenia opierające się na tej stawce i trybie pracy administratorów nie mogą być uznane za prawidłowe. Również wartość szacunkowa zamówienia nie może sama w sobie świadczyć o zaoferowaniu przez przystępującego IBM rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość ta jest wyższa o 11 mln zł nawet od oferty odwołującego, natomiast różnica między ofertą przystępującego IBM a średnią arytmetyczną złożonych ofert wynosi tylko ok. 8%. Powyższe świadczy raczej o tym, że to wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona, gdyż zamawiający ustalał ją w oparciu o ceny uzyskiwane w postępowaniach prowadzonych w trybie z wolnej ręki. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień udzielonych przez przystępującego IBMw przedmiocie rażąco niskiej ceny, a także niezasadność argumentacji podniesionej w odwołaniu, brak jest podstaw, aby stwierdzić, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji należy zauważyć, że zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie odwołujący nie przedstawił dla tego zarzutu samodzielnej argumentacji, ale utożsamił złożenie oferty z rażąco niską ceną z czynem nieuczciwej konkurencji. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. O ile w konkretnych stanach faktycznych złożenie oferty z rażąco niską ceną może jednocześnie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, o tyle co do zasady Ustawodawca przewidział dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty: złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) oraz złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Tym samym nie zawsze złożenie oferty z rażąco niską jest automatycznie czynem nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie Izba nie stwierdziła, aby oferta przystępującego IBM zawierała rażąco niską cenę, tym bardziej nie znajduje podstaw do stwierdzenia, iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykluczenie IBM z powodu polisy Odnosząc się do zarzutów dotyczących polisy złożonej przez przystępującego IBM,w pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący podniósł w piśmie procesowym z dnia 15 października 2018 r. i na rozprawie argumenty odnoszące się do tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też podniósł argumenty dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA. Argumenty te w ogóle nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby siędopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego w piśmie procesowym i na rozprawie argumenty dotyczące tego, że z KRS przystępującego IBM nie wynika, aby International Bussines Machines Corp. miał większościowy udział w IBM Polska Sp. z o.o. lub żeby kontrolował IBM Polska Sp. z o.o., jak też dotyczące charakterystyki klauzuli ATIMA, które nie były zawarte w treści odwołania. Zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Złożone przez przystępującego IBM zaświadczenie o ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej dotyczy ubezpieczenia grupowego i zawiera wskazanie, że ubezpieczonym jest International Bussines Machines Corp. oraz wszelkie inne jednostki będące własnością ubezpieczonego lub przez niego kontrolowane. Jako dodatkowy ubezpieczony wymieniony jest przystępujący IBM Polska Sp. z o.o. W zaświadczeniu wskazany jest m.in. zakres: „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej” z limitem 15.000.000,00 dolarów na każde zdarzenie. Zgodnie z zaświadczeniem polisa obowiązuje od 21 maja 2018 r. do 21 maja 2019 r. Taka treść dokumentu, zdaniem Izby, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego IBM. Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu, należy stwierdzić, co następuje. W opisie warunku nie było wymogu, aby dokument ubezpieczenia miał zawierać zapis o tym, że obejmuje swoim działaniem terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, jak też nie było wymogu, aby był sporządzony na określonym druku. IBM Polska Sp. z o.o. jest wskazana w załączniku do zaświadczenia jako dodatkowy ubezpieczony, zatem niezasadny jest zarzut, że przystępujący nie wykazał, „iż rozszerzenia zawarte w polisie obejmują IBM Polska Sp. z o.o.”. W opisie warunku nie było też wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał być wystawiony „w związku z Postępowaniem i realizacją zamówienia”. Dokument dotyczy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i nie zostały w jego treści wyłączone usługi specjalistyczne, dlatego biorąc pod uwagę powszechnie znany zakres działalności grupy IBM, niezrozumiały jest zarzut, że ubezpieczenie nie dotyczy działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W opisie warunku nie było zresztą wymogu, aby dokument ubezpieczenia musiał wskazywać w swojej treści zakres konkretnego przedmiotu zamówienia. Ponadto odwołujący nie udowodnił, że przewidziany limit został zmniejszony o kwotę wypłaconych odszkodowań, a jedynie wskazuje na ryzyko takiej sytuacji, co samo w sobie nie może być podstawą wykluczenia wykonawcy z postęp…