Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5290/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bibliotekę Śląską w Katowicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Biblioteki Śląskiej z siedzibą w Katowicach kwotę 422,75 zł (słownie: czterysta dwadzieścia dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 5290/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Biblioteka Śląska w Katowicach z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 tejże ustawy. Przedmiotem zamówienia jest „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia Biblioteki Śląskiej w Katowicach” (znak postępowania: DTZ.201.14.2025). Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowania zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.09.2025 r. pod numerem 631079-2025. Dnia 27 listopada 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”), odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wobec: 1)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na uznaniu Odwołującego za podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5,7 oraz 8 Pzp, a także polegającej na przeprowadzeniu Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości; 2)zaniechaniu czynności w postępowaniu p udzielenie zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w zakresie skierowania do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec powstałych wątpliwości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. Z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania, ponieważ w ocenie Zamawiającego przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykazując swoją rzetelność z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynów dotyczących okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp, przez co nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 1A) – zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej – naruszenie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do: a)uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w zakresie których Zamawiający stwierdził potrzebę ich złożenia celem uzupełnienia informacji przedstawionych w ramach self cleaning lub zaniechanie wezwania do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning pomimo, iż Zamawiający miał wątpliwości w ww. zakresie co do okoliczności faktycznych lub zastosowanych środków kadrowych, technicznych i organizacyjnych mających na celu wykazanie rzetelności HUNTERS lub widział potrzebę zapoznania się z dodatkowymi dokumentami, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z Postępowania pomimo niewyjaśnienia ww. okoliczności; b)złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o. wobec stwierdzenia na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów, iż podmiot ten nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp, co skutkowało nieprawidłowym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania; 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, wobec dokonania oceny oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning Odwołującego w oparciu o subiektywne przekonania Zamawiającego pozostające w oderwaniu od przesłanek oceny, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz w oparciu jedynie o przypuszczenia braku wiarygodności Odwołującego wynikające z przyczyn, których Zamawiający nie ujawnił w piśmie zawierającym uzasadnienie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ „uznanie przez Zamawiającego, że HUNTERS podlega wykluczeniu z Postępowania wobec wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie rzetelności, o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp będzie skutkowało pozbawieniem Odwołującego szansy na wybór złożonej oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym szansy na zawarcie umowy zamówienia publicznego. Powyższe wywoła szkodę w postaci utraconych korzyści, ponieważ HUNTERS nie uzyska zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania”. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. (dalej jako „Przystępujący”). W dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 31 grudnia 2025 r. swoje stanowisko procesowe złożył Przystępujący. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o.. Strony nie zgłosiły opozycji ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz wniosków dowodowych Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał oceny podjętych przez Odwołującego czynności w ramach procedury self celaning w związku zachodzącą przesłanką wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp i postanowił wykluczyć Odwołującego „z uwagi, iż przedstawione wyjaśnienia wraz z dokumentami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Przedmiotem samooczyszczenia Odwołującego, w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 ustawy Pzp, było nienależyte wykonanie umowy dotyczące świadczenia usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na obiekcie Sądu Rejonowego w Toruniu i w konsekwencji wypowiedzenie tejże umowy z dniem 10.01.2023 r. przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Ww. wypowiedzenie umowy dotyczyło konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. oraz Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. Z kolei w ramach procedury samooczyszczenia w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący został wykluczony z dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZG-NZP.3410.8.2024) oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025). W obu postępowaniach udział brało konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2025 r. przedstawił szczegółowo uzasadnienie wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnienie podtrzymał w swoim stanowisku procesowym – odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2025 r., dodatkowo je uzupełniając. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego. Meritum sporu sprowadza się do oceny, czy Zamawiający na podstawie oceny złożonych w ramach procedury self celaning wyjaśnień i dowodów przez Odwołującego miał prawo do negatywnej ich oceny. Art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający wskazał następujące kluczowe okoliczności, które spowodowały, że Zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez Odwołującego nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. Okoliczności te, zdaniem Izby, powodują że procedura samooczyszczenia Odwołującego nie może zostać prawidłowo oceniona i być wystarczająca do wykazania jego rzetelności. Przedstawione samooczyszczenie winno zawierać pełny i wyczerpujący opis okoliczności związanych z wszystkimi wykluczeniami Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Tak wprost stanowi ww. art. 110 ust. 2 pkt 2: „wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem…”. Ma to na celu przedstawienie nie tylko rzetelnych informacji, co do historii kontraktowej Odwołującego. Opisane okoliczności i przedstawienie szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) pozwoli dopiero na rzetelną ocenę przedłożonych dowodów (tutaj szczególnie opracowanych i wdrożonych środków zaradczych). Bez zapoznania się konkretnymi przyczynami, jakie doprowadziły do licznych uchybień kontraktowych Odwołującego, nie można ocenić tak naprawdę środków zaradczych, które mają przecież uniemożliwić powtórzenie się tych uchybień w przyszłości. Ocenie bowiem w ramach procedury samooczyszczenia muszą podlegać zaistniałe naruszenia (ale nie same w sobie, które przecież są faktem, jak np. stwierdzone nieterminowości itp., tylko właśnie przyczyny ich zaistnienia, tj. np. dlaczego do niezachowania terminów doszło) w kontekście wdrożonych środków zaradczych. Bez takiej powiązanej analizy wyjaśnień nie można w pełni potwierdzić, czy same wyjaśnienia w ramach self celaning nie mają charakteru pozornego, służącemu jedynie formalnemu wypełnieniu art. 110 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że przedstawienie przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia opis stanu faktycznego co do wypowiedzenia umowy przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu, poprzez przywołanie szeregu uchybień w realizacji umowy przez Wykonawcę (stanowiły de facto przyczyny wypowiedzenia umowy nr 74/2022) nie było o tyle wartościowe, że nie identyfikowało w ogóle wskazanych przyczyn, jakie po stronie Odwołującego doprowadziły do zaistnienia tych (licznych) uchybień; przy czym w ocenie Izby Odwołujący winien wskazać i opisać odrębnie każdą z przyczyn zaistnienia danego uchybienia, jakie przywołuje w opisie stanu faktycznego i przedstawić na tę okoliczność dowody. Tutaj więc ustalenia i oceny Zamawiającego z informacji o wykluczeniu Odwołującego w pełni korespondują z oceną Izby. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca w opisie stanu faktycznego wskazuje, że niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, tj. 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji Hunters Zarządzeniem nr 1/2023 (dowód nr 3) powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Komisja zakończyła prace dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi Organizacji Hunters. W ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były w szczególności: -oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby do koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), -niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, - brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Choć Komisja miała pracować przez kilka tygodni, od 12.01.2023 do 06.02.2023r., to Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających to. Wykonawca, mimo powołania się na dokumenty, nie załączył sprawozdania i protokołu z prac Komisji, które zapewne wnosiłyby więcej niż przedstawione wyjaśnienia Wykonawcy, które w ocenie Zamawiającego są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, gdyż nie przedstawiają w ogóle okoliczności nieprawidłowego działania Wykonawcy. Nie zostało w informacji w szczególności wyjaśnione na czym miał polegać brak wsparcia i pomocy, w jakim zakresie nie były znane kierownikowi ochrony wymagania Zamawiającego, na czym polegało niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym pracownikom. W żadnym razie nie można mówić o wyczerpującym wyjaśnieniu, którego wymaga przepis art. 110 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.” Wobec powyższego, nie znając źródła (przyczyn) uchybień nie sposób ocenić, czy wdrożone środki zaradcze będą adekwatne do eliminacji przyczyn, jakie doprowadziły do uchybień kontraktowych Odwołującego, a to już powoduje, że całościowa ocena samooczyszczenia Odwołującego nie może być pozytywna, tj. potwierdzać aktualną „rzetelność kontraktową” Odwołującego. Powyższe konstatacje Izby o konieczności szczegółowego opisania okoliczności i przedstawienia szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) dotyczą także samooczyszczenia Odwołującego odnoszącego się do wykluczeń z dwóch pozostałych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZGNZP.3410.8.2024) w dniu 10 września 2024r. oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025) w dniu 18 czerwca 2025 r. Trudno jest ocenić przedstawione środki zaradcze bez opisania i przedstawienia kontekstu, w jakim owe środki mają funkcjonować, przy zasadniczym postawieniu pytania: dlaczego owe środki nie funkcjonowały/ mogły funkcjonować w organizacji Odwołującego? Dobrym przykładem jest tutaj powołanie Menadżera (Kierownika) Działu Zamówień Publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu ewentualnego odwołania, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dot. samooczyszczenia Odwołującego, czy też złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o., wskazać należy, że: Żaden przepis Pzp nie obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów przedłożonych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności czy uzupełnienia samooczyszczenia, np. o brakujące jego elementy z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też Zamawiający nie był ani uprawniony, ani zobligowany do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w ramach procedury samooczyszczenia, w tym np. referujących do wskazanych powyżej opisów stanów faktycznych, wskazania przyczyn uchybień kontraktowych, czy wdrożonych środków zaradczych. Powyższe wynika z tego, że to sam wykonawca ma przeprowadzić procedurę self cleaning, a Zamawiający ją tylko ocenia. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (sygn. akt. KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Ponadto w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (sygn. akt. KIO 1851/17) wskazano, że: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2f Pzp [aktualnie art. 126 ust. 2] stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Zamawiający każdorazowo dokonuje oceny samooczyszczenia na podstawie dostarczonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Taką też subiektywną ocenę dokonał Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. Zdaniem Izby ocena ta była całkowicie prawidłowa mając na uwadze obowiązki wykonawcy z art. 110 ust. 2 Pzp oraz zakres i jakość przedstawionego przez Odwołującego materiału stanowiącego jego samooczyszczenie. Zdaniem Izby w pełni należy w tym kontekście podzielić ustalenia i argumenty przedstawione przez Zamawiającego w swoim piśmie z dnia 18 listopada 2025 r. stanowiącym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Izba nie wzięła pod uwagę przy ocenia materiału dowodowego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, załączonych i wnioskowanych pismem procesowym z dnia 16 stycznia 2025 r., jako całkowicie nieprzydatnych do oceny sprawy (meritum sporu). Jak wskazano na wstępie: Izba oceniała prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego, oceniając zakres i charakter złożonych wyjaśnień wraz z dowodami. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Odwołującego o przyznanie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. W odniesieniu do Zamawiającego, jako strony wygrywającej, zawnioskował on o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, przy czym nie przedstawił do akt sprawy żadnych rachunków/ faktur z tytułu świadczonego przez pełnomocnika na jego rzecz rachunku w związku z jego zastępstwem na posiedzeniu i rozprawie. Przedłożono wyłącznie wygenerowany z banku wyciąg z wpływem wynagrodzenia za miesiąc grudzień 2025 r. pełnomocnika, a taki dokument nie stanowi podstawy zasądzenia kosztów zastępstwa przed Izbą, gdyż nie stanowi „rachunku”. Izba natomiast zasądziła kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jako uzasadnione koszty strony postępowania, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1063/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z​ siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" Sp. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. ​ z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 1063/25 Uzasadnienie Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: Całodobowa ochrona osób i mienia w oddziałach zamawiającego; znak sprawy: 136/NC/LB/24 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 stycznia 2025 r.; nr publikacji ogłoszenia: 51379-2025; n​ r wydania: 17/2025. W dniu 13 marca 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu oraz poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Holding Hunters Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters24 Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Human Hunters Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Agencja Ochrony Osób i Mienia "Zubrzycki" ​S p. z o.o., Zubrzycki Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Grodzisku Wielkopolskim (dalej „odwołujący” lub „Holding Hunters”) o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. a) ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2025 r. odwołujący złożył odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył przepisy: 1.art 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ​że załączone do oferty dokumenty pod nazwą „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia” (dowód nr 10) nie są dla zamawiającego wystarczające, ​by stwierdzić, że odwołujący udowodnił, że podjęte przez niego czynności wykazały jego rzetelność, podczas gdy z przedstawionych dokumentów jednoznacznie w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że odwołujący natychmiast po wypowiedzeniu umowy 74/2022 r. z 22 listopada 2022 r. przez Sąd Okręgowy w Toruniu, podjął działania w celu dogłębnego wyjaśnienia stanu faktycznego, powołując w tym celu Zarządzeniem ​nr 1/2023 (dowód nr 1) z dnia 12 stycznia 2023 r. komisję ds. wyjaśnienia przyczyn ​i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy (dowód nr 5) przez Sąd Okręgowy ​w Toruniu, a następnie po zakończeniu działań tej komisji Zarządzeniem nr 2/2023 (dowód nr 2) Prezesa Zarządu spółek w Organizacji Hunters z dnia 7 lutego 2023 r. tenże nakazał wdrożenie działań naprawczych, określonych w § 3 tego Zarządzenia, stanowiących skutek potwierdzonych przez tą Komisję w § 2 powstałych nieprawidłowości wskazanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu, a które to zarządzenie, wbrew twierdzeniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 marca 2025 r., dotyczącym odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, zostało wydane w sprawie wprowadzenia działań naprawczych w związku z zakończeniem prac komisji ds. wyjaśnienia przyczyn ​i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu, ​a następnie, że nastąpiło zerwanie wszelkich powiązań z pracownikami odpowiedzialnymi za powstanie tych nieprawidłowości, a wyrażona przez Prezesa Zarządu Spółek ​w Organizacji Hunters otwartość i determinacja w dogłębnym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności powstałych uchybień, tak w ujęciu organizacyjnym, technicznym czy w końcu osobowym, o czym świadczy spotkanie z Dyrektorem Sądu Okręgowego w Toruniu potwierdzone korespondencją mailową (dowód nr 3), a wszystko to po to by nie tylko rzetelnie wyjaśnić zaistniały stan rzeczy związany z powstałymi nieprawidłowościami ​w realizacji umowy z Sądem Okręgowy w Toruniu, ale z przeświadczeniem, że tylko dokonując rzetelnego samooczyszczenia może jako wykonawca uczestniczyć ​w przyszłości w postępowaniach o zamówienie publiczne, a wszystkie dokumenty przedstawione zamawiającemu, jak też zawarte w nich oświadczenia korzystają ​z domniemania prawdziwości, a ich obalenie wymagało ze strony zamawiającego wykazania, że jest inaczej, czego z całą pewnością nie spełnia przekonanie zawarte ​w piśmie zamawiającego z dnia 13 marca 2025 r., uzasadniającym powody wykluczenia odwołującego; 2.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ​że żadnego z przedstawionych środków zaradczych nie można określić jako „konkretnego”, podczas gdy odwołujący w złożonym oświadczeniu zgodnie z art. 125 ustawy Pzp w sposób wyraźny wyjaśnił przyczyny wypowiedzenia umowy nr 74/2022 ​ze skutkiem natychmiastowym przez Sąd Okręgowy w Toruniu, wskazując w tym względzie na konkretne działania naprawcze, potwierdzone załączonymi do tego oświadczenia dowodami; 3.art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że odwołujący nie udowodnił i nie wykazał, ​że pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, ​a jednocześnie że przesłanki te spełnił jednocześnie, podczas gdy odwołujący mając ​na uwadze wykazanie braku podstaw do wykluczenia podjął działania naprawcze, doprowadzając do naprawienia szkody wyrządzonej poprzez zapłatę kary umownej, wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, oraz podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności poprzez zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, zreorganizował personel, wdrożył system sprawozdawczości ​i kontroli, utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, co znalazło potwierdzenie w dokumentach załączonych do oferty pod nazwą: „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2.dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dowodów ​na samooczyszczenie w zakresie, w jakim budzą one wątpliwości zamawiającego; 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie: BASMA SECURITY Sp. z o.o., CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w piśmie z 2 kwietnia 2025 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym d​ o akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomimo, że w jego ocenie jego oferta nie podlega odrzuceniu i​ powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza wobec tego, że powinna być najwyżej oceniona w świetle ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) kryteriów oceny ofert. Powyższe spowodowało, że odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, t​ o oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji działań zamawiającego odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej. Izba oddaliła dowody o przeprowadzenie których wnioskował odwołujący, a które przedłożył na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. Izba wskazuje, że te powinny zostać przedłożone zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi przeprowadzonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia. Ich powołanie na obecnym etapie postępowania należy uznać za spóźnione. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego dokonuje oceny, czy zamawiający prawidłowo uznał, że złożone w toku postępowania o zamówienie publiczne wyjaśnienia i dowody dotyczące samooczyszczenia wykonawcy są wystarczające, lub też nie, dla uznania, że przyjęte przez wykonawcę czynności wykazały jego rzetelność w stopniu wystarczającym. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 4 SW Z są usługi całodobowej ochrony osób i mienia w Oddziałach Przewozów i​ Terenach Miejskich Zakładów Autobusowych Sp. z o.o. Zamawiający w SW Z, w Rozdziale 7a przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, opisane w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z 5 marca 2025 r. swoje oferty w postępowaniu złożyło siedmiu wykonawców, w tym odwołujący. Odwołujący w treści JEDZ - Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” -​ zaznaczył odpowiedź „TAK”. Tak samo odpowiedział na pytanie: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?” Dalej w treści JEDZ zaznaczył także odpowiedzi „TAK” na kolejne pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, dotyczące drugiej przesłanki. W miejscu, gdzie JEDZ wskazywał na konieczność opisania zaistniałej sytuacji odwołujący powielił czterokrotnie ten sam opis wskazując: „Informacja o okolicznościach zaistnienia podstaw wykluczenia w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 (dotyczące wypowiedzenia umowy nr 74/2022 zawartej w dniu 22 listopada 2022 r. z Sądem Okręgowym w Toruniu) oraz przeprowadzonym samooczyszczeniu zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) zawartymi w art. 110 ust. 2. I. Opis stanu faktycznego: Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. (dowód nr 1) Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu wypowiedział umowę nr 74/2022 (dotycząca lokalizacji: Sąd Okręgowy w Toruniu) zawartą w dniu 22 listopada 2​ 022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego nr G-351-12/22 na “Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie” (cztery odrębne umowy, z których trzy zostały prawidłowo przez nas zrealizowane). Wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu. W pozostałych lokalizacjach wskazanego wyżej postępowania tj. w Sądach Rejonowych ​ Chełmnie, Golubiu–Dobrzyniu oraz Wąbrzeźnie usługi (umowy) zrealizowane zostały prawidłowo (przedkładamy jako w dowód nr 2: trzy ogłoszenia o wykonaniu umów zamieszczone w BZP oraz odrębne pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu). Jako przyczynę wypowiedzenia umowy nr 74/2022 Zamawiający wskazał uchybienia Wykonawcy jakich dopuścił się na etapie realizacji zamówienia (zgodnie z dowodem nr 1). Niezwłocznie p​ o zapoznaniu się z wypowiedzeniem, to jest 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek ​ Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 (dowód nr 3) powołał Komisję w d​ s. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i​ okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu Komisja zakończyła dnia 6 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. W ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były ​ szczególności: oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby w d​ o koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Nie bez znaczenia pozostawał także fakt, że Region odpowiadający z​ a realizację nie informował na bieżąco Działu Compliance oraz Zarządu o problemach z​ realizacją przedmiotowej usługi, próbując nieudolnie rozwiązać problem na własną rękę. Dodać w tym miejscu należy, że Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu, w dniu 16 marca 2​ 023 r. złożył zawiadomienie do Prokuratury m.in. o niedopełnieniu obowiązków przy wykonywaniu zadań przez pracowników ochrony. Postępowanie zostało w dniu 24 czerwca 2024 r. umorzone z uwagi na brak znamion czynu zabronionego (dowód nr 4). II. Wypełnienie przesłanek prawnych w zakresie procedury samooczyszczenia: Zarząd po zapoznaniu się z​ wnioskami Komisji wydał Zarządzenie nr 2/2023 (dowód nr 5) na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art.110 ust. 2 ustawy PZP: po analizie wniosków Komisji ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu Zarząd natychmiastowo podjął decyzję o podjęciu procedury samooczyszczenia (art.110 ust. 2 ustawy PZP), w ramach której: 1. Wywiązał się z wszelkich roszczeń finansowych wobec Zamawiającego (dowód nr 6 - nota obciążeniowa oraz potwierdzenie jej terminowego uiszczenia). 2. Aktywnie współpracował na etapie postepowania wyjaśniającego z Zamawiającym oraz na późniejszym etapie - z Policją, p​ o złożeniu przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu doniesienia do Prokuratury. (dowód nr 7 - korespondencja mailowa z Zamawiającym) 3. Podjął konkretne działania organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania w przyszłości podobnym sytuacjom. W ramach tychże działań: zakończył współpracę z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości przy realizacji usługi w obiekcie Sądu Okręgowego w Toruniu. Powołano na ich miejsce nowe osoby, które przy wdrażaniu umów zawieranych w reżimie ustawy PZP zobligowane są do bieżącego informowania oraz współpracy na ich początkowym etapie z Działem Compliance, jak również, w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek problemów podczas trwania umów, do bezzwłocznego informowania Zarządu i Działu Compliance o charakterze i natężeniu problemów (dowód nr 8 - rozwiązania umów o współpracę z Dyrektorem Regionu oraz Kierownikiem Ochrony), zaktualizowano wewnętrzne procedury i procesy związane z rekrutacją, powołano grupy niezależnych audytorów kontrolujących i nadzorujących procesy wdrażania nowych kontraktów, w tym składających sprawozdania z ich realizacji bezpośrednio do osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy, powołano mobilne grupy wsparcia do reakcji w sytuacjach wystąpienia kryzysów kadrowych. Całość podjętych działań opisane w paragrafie nr 3 Zarządzenia nr 2/2023 (dowód nr 5). Jesteśmy objęci certyfikacją zgodnie z normami: ISO 9001, 14001, 22301, 45001 oraz AQAP 2110:2016 (potwierdzenia certyfikacji znajdują się ​ dowodzie nr 10). Objęcie ww. certyfikacją jest równoznaczne z prowadzeniem przez niezależne jednostki certyfikujące w cyklicznych audytów dotyczących m.in.: wprowadzonych procedur wewnętrznych w tym sposobu ich wdrożenia, kontroli wewnętrznych oraz zgodności realizowanych przez nas usług z obowiązującym prawem, w tym ze standardami danej certyfikacji. Audyty obejmują weryfikację wszelkich elementów związanych z bezpośrednią realizacją świadczonych przez nas kontraktów (w tym m.in.: obowiązujące procedury, t​ j. sposób ich wdrożenia/ realizacji, dokumentacją, uprawnienia pracowników, sam sposób realizacji usług), pod rygorem utraty wyżej wskazanych certyfikacji w przypadku realizacji umów/ zamówień niezgodnie z przewidzianymi w danej certyfikacji standardami/ normami. Audyty te obejmują również wprowadzone działania o których mowa w Zarządzeniu nr 2/2023. Ponosimy koszty powyższych certyfikacji, aby mieć pewność, że nasz sposób działania/ realizacji usług jest zgodny z najwyższymi standardami branżowymi, co potwierdzają wskazane certyfikacje. III. Podsumowanie: Mając na względzie powyższe Organizacja HUNTERS podjęła skuteczne działania, wyczerpując tym samym zapisy art. 110 ust 2 ustawy PZP. Dodatkowo o ich skuteczności niewątpliwie również świadczy fakt, że pomimo upływu ponad dwóch lat od wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu, Hunters należycie realizował wiele zamówień publicznych (dowód nr 9 - Ogłoszenia o wykonaniu umów p​ o wprowadzeniu działań naprawczych - 41 egz.) i podobna sytuacja nigdy już się nie powtórzyła - co można bezpłatnie zweryfikować w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dowodzi to skuteczności podjętych działań naprawczych. Poniżej podsumowanie z wymaganych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek, których łącznie spełnienie skutkuje brakiem wykluczenia z art.109 ust.1 pkt 5,7 PZP: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne (W YPEŁNIONO); 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym (W YPEŁNIONO); 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a​ ) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy (WYPEŁNIONO), b) zreorganizował personel (WYPEŁNIONO), c​ ) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli (W YPEŁNIONO), d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów (W YPEŁNIONO), e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów (W YPEŁNIONO). Każdego roku Organizacja HUNTERS na terenie całego kraju pozyskuje i realizuje około 100 kontraktów przetargowych. Przypadek obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu jest pierwszym takim przypadkiem w 30-letniej działalności Organizacji HUNTERS- należy zatem uznać go jako incydentalny, a samego wykonawcę jako rzetelnego oraz godnego zaufania. Dokumentacja dowodowa: nr 1: Wypowiedzenie umowy z SO ​ Toruniu (wskazano przyczyny); nr 2: Trzy ogłoszenia o wykonaniu umów zamieszczone w ​ BZP oraz odrębne pismo Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu; nr 3: Zarządzenie w n​ r 1/2023 Prezesa Zarządu Pana Piotra Żyłkowskiego; nr 4: Umorzenie śledztwa przez Prokuraturę Rejonową w Toruniu; nr 5: Zarządzenie nr 2/2023 na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art.110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych; nr 6: Nota obciążeniowa oraz potwierdzenie jej terminowego uiszczenia; nr 7: Korespondencja pomiędzy SO w Toruniu a Konsorcjum Hunters; n​ r 8: Rozwiązania umów o współpracę z Dyrektorem Regionu oraz Kierownikiem Ochrony; n​ r 9: Ogłoszenia o wykonaniu umów po wprowadzeniu działań naprawczych - 41 egz.; n​ r 10: Certyfikacja ISO 9001, 14001, 22301, 45001 oraz AQAP 2110:2016”. Do przedmiotowych wyjaśnień zostały załączone dokumenty pn. „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”, w której zawarto dowody jak w treści wyjaśnień. Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 13 marca 2025 r. poinformował o​ odrzuceniu oferty Holding Hunters z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ze względu na fakt złożenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z​ postępowania. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że wykonawca wraz z ofertą złożył oświadczenie zgodne z art. 125 ustawy Pzp, z którego wynika, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 p​ kt 5 i pkt 7 ustawy Pzp poważnie naruszył obowiązki zawodowe oraz w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Załączone do oferty „dokumenty” pod nazwą „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia” nie są dla zamawiającego wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca udowodnił, że podjęte przez niego czynności wykazały jego rzetelność. Zamawiający argumentował: „Z pisma stanowiącego samooczyszczenie wynika, ż​ e wg. ustaleń dokonanych przez komisję powołaną przez samego Wykonawcę naruszenia były „wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu, niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w realizacji usługi”. ​W dokumentach nie określono kim są „osoby nadzorujące realizację kontraktu”, ani jakie konkretnie „konsekwencje służbowe” osoby te poniosły. Jest to o tyle istotne, ż​ e odpowiedzialność za zaistniałą sytuację Wykonawca przypisuje bliżej nieokreślonym „osobom”. W świetle treści pisma osoby te równie dobrze mogą nadal pozostawać n​ a dotychczasowych stanowiskach i nadzorować kolejne kontrakty. Nie wiadomo bowiem, czym konkretnie jest „reorganizacja personelu”, o której jest mowa w samooczyszczeniu, ​ szczególności nie wiadomo, czy dotyczy ona osób odpowiedzialnych za powstanie naruszeń. Pozostałe środki w zaradcze zostały opisane na tyle ogólnikowo, że trudno im jest przypisać jakiekolwiek znaczenie na gruncie przedstawionego naruszenia, czy nawet wprost je z nim powiązać. W przypadku gdy wykonawca chce skorzystać z procedury self-cleaning, zgodnie z art. 110 ust. 2 konieczne jest udowodnienie, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające d​ o usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. Powyższe, określone w katalogu zamkniętym, przesłanki badane są łącznie. Zatem w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności. Ustawa nakazuje także w art. 110 ust. 2 pkt 2 aby wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Załączony do procedury samooczyszczenia opis zdarzenia nie przekazuje żadnej informacji pozwalającej na ustalenie przyczyn prowadzenia procedury samooczyszczenia. Ciężar dowodu, w przypadku zastosowania procedury self-cleaningu, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy przechodzi na Wykonawcę i musi być poparty dowodami. Załączone przez wykonawcę do procedury samooczyszczenia dokumenty sprawiają wrażenie losowo wybranych dokumentów z innych procedur przetargowych oraz zbiór certyfikatów nie mających związku ze sprawą. W ocenie Zamawiającego samooczyszczenie nie jest skuteczne, w szczególności w świetle art. 110 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. Żadnego z przedstawionych środków zaradczych nie można ponadto okreslłc Jako „konkretnego", zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 pkt. 3 Ustawy. Ze względu na powyższe Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 w zw. z art. 110 ust. 3 Ustawy, a w konsekwencji zgodnie z zapisami art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę”. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z kolei art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; (​ 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; (3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: (a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, (b) zreorganizował personel, (c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, (d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, (​ e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań z​ a nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Ponadto, zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei przepis art. 253 ustawy Pzp nakazuje, aby zamawiający, niezwłocznie p​ o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: ( 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający w treści SW Z w Rozdziale 7a pkt 5 i pkt 7 SW Z przewidział tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ postępowania, opisane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanymi wyżej przepisami z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (pkt 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (pkt 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący przyznał, że zaistniały wobec niego wyżej opisane podstawy wykluczenia z postępowania, gdyż w treści JEDZ- Część III Podstawy wykluczeniazaznaczył odpowiedź „TAK” odpowiadając na pytania: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia” a także „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Nie budzi też wątpliwości, że odwołujący zdecydował się skorzystać z procedury „samooczyszczenia”, w treści JEDZ na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”) ?” udzielił odpowiedzi „TAK” oraz wskazał „Zarząd natychmiastowo podjął decyzję o podjęciu procedury samooczyszczenia”. Odwołujący zdecydował się zatem na skorzystanie z możliwości, jaką daje art. 110 ustawy Pzp. Instytucja przewidziana w tym przepisie polega z kolei na tym, że wykonawca, wiedząc, że zaistniały wobec niego podstawy wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 korzysta z przysługującego mu uprawnienia d​ o udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wykazania swojej rzetelności. Inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy do wykonawcy. Procedura samooczyszczenia daje możliwość wykazania przez wykonawcę ​ toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swojej rzetelności, mimo zaistnienia wobec niego w podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (tak. J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 110). Wykonawca, w ramach procedury samooczyszczenia powinien wykazać, że podjął środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości. Środki te mają być konkretne, a więc takie, które mają przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy. Powinny one dotyczyć działania w zakresie technicznym, organizacyjnym oraz kadrowym. Pomimo, że w przepisie zastosowano koniunkcję, wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Jak również wskazuje się w literaturze, środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny być następcze w stosunku d​ o negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, w że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności (tak. M. Stachowiak [w:] ​W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110). Ciężar dowodu w zakresie udowodnienia skuteczności procedury samooczyszczenia spoczywa na wykonawcy, który decyduje się na jej przeprowadzenie. Przy tym procedura taka, oceniana przez zamawiającego, nie powinna budzić żadnych wątpliwości co do jej rzetelności. Musi wyczerpująco i jednoznacznie dawać zamawiającemu podstawy do oceny, że została skutecznie przeprowadzona i wdrożona w przedsiębiorstwie wykonawcy. Co także istotne, instytucja samooczyszczenia, jako wyjątek od reguły, powinna być interpretowana wąsko. Regułą jest bowiem wykluczenie wykonawcy, zaś wyjątkiem odstąpienie od tego wykluczenia. Powyższe stanowisko zostało wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, tak np. w wyroku KIO z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt KIO 2302/20 Izba trafnie wskazała: „wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien bowiem dawać gwarancję prawidłowego wykonania umowy. Wykonawcy, którzy ​ przeszłości nie wykazali się odpowiednią rzetelnością, mogą nie zostać dopuszczeni w d​ o udziału w postępowaniu, ponieważ ustawodawca uznał, że stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości wydatkowania środków publicznych i zasadnym jest ich wykluczenie”. ​Tym samym to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, rolą zamawiającego jest zaś ocena czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w tym przepisie mowa, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli z kolei podjęte czynności nie są wystarczające - zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jak w przypadku każdej takiej decyzji tj. wykluczając wykonawcę z postępowania, c​ zy też dokonując odrzucenia jego oferty - zamawiający ma obowiązek zakomunikować wykonawcy z jakich powodów uznał, że przeprowadzona procedura jest nieskuteczna, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Sama zatem argumentacja zawarta w informacji o wykluczeniu, że wyjaśnienia wykonawcy są niespójne, niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego czy, że przedłożone dowody nie potwierdzają wskazywanych okoliczności, nie mogą stanowić podstawy do uznania, ż​ e wykonawca nie dokonał samooczyszczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o​ której mowa w art. 16 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, zamawiający w piśmie kierowanym d​ o odwołującego z 13 marca 2025 r. w sposób wystarczający opisał co legło u podstaw jego decyzji, w informacji o odrzuceniu zakwestionował i wskazał powody dla których, jego zdaniem, nie sposób uznać, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia została skutecznie dokonana. Co istotne, odwołujący na podstawie przekazanej mu informacji miał możliwość sformułowania zarzutów odwołania i sprecyzowania z jaką oceną, w jakim zakresie i z jakich powodów się nie zgadza. Każda z wymienionych w niniejszym piśmie przyczyn wskazuje przyczyny dla których zamawiający uznał za niewystarczające złożone w treści JEDZ wyjaśnienia, jak też dokumenty załączone do niego pn. „dokumentacja dowodowa procedura samooczyszczenia”, pod kątem spełnienia przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stanowisko zamawiającego w tym zakresie podziela i wskazuje, że każda z​ wymienionych tam okoliczności daje podstawę do twierdzenia, że przeprowadzona przez odwołującego procedura nie może zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. Przypomnieć bowiem należy ponownie, że aby za taką mogła zostać uznana - muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki opisane w art., 110 ust. 2 ustawy Pzp. I tak, przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. Z kolei zamawiający w treści pisma z 13 marca 2025 r. wskazał między innymi, że: „Załączony do procedury samooczyszczenia opis zdarzenia nie przekazuje żadnej informacji pozwalającej na ustalenie przyczyn prowadzenia procedury samooczyszczenia”. Odwołujący w istocie w treści JEDZ podał, że pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu (dalej „SO w Toruniu”) wypowiedział umowę nr 74/2022 (dotycząca lokalizacji: SO w Toruniu), zawartą w dniu 22 listopada 2022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego n​ r G-351-12/22 na “Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego ​ Wąbrzeźnie”. Wyjaśnił także, że w ramach postępowania zawarto cztery odrębne umowy, w z​ których trzy zostały prawidłowo zrealizowane, z kolei wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu SO w Toruniu. Odwołujący załączył do JEDZ treść wypowiedzenia umowy nr 74/2022, w którym to dokumencie Sąd Okręgowy wskazał na przyczyny jej wypowiedzenia. Odwołujący zatem w sposób niezwykle lakoniczny opisuje samo zdarzenie, odsyłając do zewnętrznych dokumentów, z których to zamawiający miałby wywieść jakie okoliczności spowodować miały odstąpienie od umowy z odwołującym. W treści JEDZ nie zawarto jednak ani szczegółowej analizy wskazanych okoliczności, których było aż 20. Przy tym, co wynika z​ treści wypowiedzenia umowy nr 74/2022, dokonanego przez SO w Toruniu wypowiedzenie nastąpiło ze skutkiem natychmiastowym, co musiało być konsekwencją wagi i ilości zdarzeń, składających się na cytowaną listę nieprawidłowości. Wymienione tam podstawy (każda z nich) są przy tym na tyle poważne, że nie sposób ich skwitować w taki sposób, jaki próbuje to na etapie postępowania odwoławczego czynić odwołujący twierdząc, że były one nadmiernie kazuistyczne. Jeśli z kolei możliwe jest, jak argumentował odwołujący, sprowadzenie powyższych przyczyn do trzech kategorii zagadnień, a następnie do każdego z nich przypisanie czy to określonych przyczyn ich powstania, czy też nawet możliwe jest ich wyjaśnienie - należało powyższe w sposób wyczerpujący wskazać i opisać w treści JEDZ, lub w odrębnym piśmie. Bez takiego szczegółowego wyjaśnienia nie sposób uznać, że odwołujący w sposób jak to stanowi przepis wyczerpujący wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem. Rację ma zamawiający, że to rolą wykonawcy jest przekonanie zamawiającego, ż​ e przeprowadzona procedura samooczyszczenia przyniesie określone rezultaty na przyszłość, ​a kluczem do tego jest wskazanie i opisanie przez wykonawcę w sposób szczegółowy jakie to zdarzenia miały miejsce w przeszłości, które spowodowały następnie konieczność przeprowadzenia takiej procedury. W tym przypadku, w ocenie Izby, treść JEDZ nie niesie za sobą wystarczających danych i informacji, obrazujących zamawiającemu jakie w istocie zdarzenia miały miejsce przy realizacji kontraktu dla SO w Toruniu (czego dokładnie dotyczyły, ile ich było, kto uczestniczył w tych zdarzeniach i jakich naruszeń się dopuścił). Ustawodawca wskazał także w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, że aby samooczyszczenie mogło być uznane za skuteczne wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. W tym zakresie wymienione zostały przykładowe środki, jakie może podjąć wykonawca. Zależą one wprawdzie od rodzaju i wagi stwierdzonych naruszeń, ale co nie ulega wątpliwości muszą być realne na tyle, aby możliwe było uznanie, że wykonawca w stopniu wystarczającym zminimalizował ryzyko wystąpienia nieprawidłowości na przyszłość, a więc że daje gwarancję rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający w informacji o odrzuceniu z 13 marca 2025 r. wskazał z kolei, że: „Z pisma stanowiącego „samooczyszczenie” wynika, że wg ustaleń dokonanych przez komisję powołaną przez samego Wykonawcę naruszenia były „wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu, niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w realizacji usługi”. W dokumentach nie określono kim są „osoby nadzorujące realizację kontraktu”, ani jakie konkretnie „konsekwencje służbowe” osoby te poniosły. Jest to o tyle istotne, że odpowiedzialność za zaistniałą sytuację Wykonawca przypisuje bliżej nieokreślonym „osobom”. W świetle treści pisma osoby te równie dobrze mogą nadal pozostawać na dotychczasowych stanowiskach i nadzorować kolejne kontrakty. Nie wiadomo bowiem, czym konkretnie jest „reorganizacja personelu”, o której jest mowa ​ samooczyszczeniu, w szczególności nie wiadomo, czy dotyczy ona osób odpowiedzialnych za powstanie naruszeń. w Pozostałe środki zaradcze zostały opisane na tyle ogólnikowo, ż​ e trudno im jest przypisać jakiekolwiek znaczenie na gruncie przedstawionego naruszenia, czy nawet wprost je z nim powiązać”. Izba w pełni podziela powyższe stanowisko. Zaznaczyć należy, że odwołujący w treści JEDZ ponownie, w zakresie wyjaśnienia okoliczności stanowiących podstawę wypowiedzenia umowy w sposób niezwykle lakoniczny wskazuje, że 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 (załączone przez odwołującego jako dowód) powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez zamawiającego w części dotyczącej SO w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i​ okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej SO w Toruniu Komisja zakończyła dnia 6 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. Jak wynika z wyjaśnień złożonych w JEDZ w ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były w szczególności: oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby do koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań zamawiającego, a​ co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Wskazano także na fakt, że Region odpowiadający za realizację nie informował na bieżąco Działu Compliance oraz Zarządu o problemach z realizacją przedmiotowej usługi, próbując nieudolnie rozwiązać problem na własną rękę. Tym samym ponownie odwołujący odsyła do zewnętrznych dokumentów w postaci wewnętrznych zarządzeń, korespondencji mailowej z Dyrektorem SO w Toruniu oraz dwóch porozumień o rozwiązaniu umowy o pracę i zarządzanie, które to nie wskazują jakie faktycznie zagrożenia zostały zidentyfikowane, które to były przyczyną stwierdzonych naruszeń, a które należy wyeliminować celem uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości, ani też nie są przekonywujące w zakresie, w jakim obowiązkiem wykonawcy jest wdrożenie określonych procedur w przyszłości. Tak np. odwołujący w treści JEDZ wskazuje, że zakończył współpracę z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości, przy czym nie sposób stwierdzić ani na podstawie wyjaśnień, ani też załączonych do JEDZ dowodów czy osoby, z którymi rozwiązano umowy t​ o te osoby, które były odpowiedzialne za realizację kontraktu dla SO w Toruniu i czy poniosły one jakiekolwiek konsekwencje z tytułu stwierdzonych na kontrakcie nieprawidłowości. Odwołujący w treści odwołania i na rozprawie usiłuje wywodzić, że w tym zakresie procedura samooczyszczenia precyzyjnie wskazywała, że chodziło o rozwiązanie umów z​ Dyrektorem Regionu i Kierownikiem Ochrony, a że były to osoby odpowiedzialne z​ a realizację należało wywieść z treści JEDZ i wniosków komisji powołanej ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia umowy przez SO w Toruniu. W tym miejscu jednak ponownie wskazać należy, że to nie rolą zamawiającego jest wyciąganie wniosków i przypisywanie określonych dokumentów do okoliczności, które w swoich wyjaśnieniach powołuje wykonawca, ale to rolą podmiotu dokonującego samooczyszczenia jest złożenie takich wyjaśnień, które nie będą budziły żadnych wątpliwości. W istocie treść złożonych wyjaśnień nie wskazuje jednoznacznie, że rozwiązanie umów dotyczy właśnie osób odpowiedzialnych ze realizację kontraktu i o ile rację ma odwołujący, że ustawodawca n​ ie precyzuje w jaki sposób ma dojść do zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi, t​ o jednak wykonawca składając określone dokumenty i powołując się na nie - powinien w treści samooczyszczenia wyjaśnić z kim, na jakiej podstawie i jakie ewentualne konsekwencje poniosły osoby odpowiedzialne za naruszenia, a tego w ocenie Izby w procedurze zabrakło. Izba oddaliła też dowody w postaci rozwiązania umów o pracę i świadectw pracy dla osób będących kwalifikowanymi pracownikami ochrony fizycznej, którzy świadczyli usługę na rzecz SO w Toruniu uznając je za spóźnione. Jeśli wykonawca zdecydował się podjąć takie działania, celem wykazania przesłanek samooczyszczenia - to powinien je opisać na etapie składanych w JEDZ wyjaśnień, a jako dowody przedłożyć rzeczone świadectwa pracy i​ potwierdzenia, że umowy zostały z tymi osobami rozwiązane. Oceny czy procedura ta została skutecznie przeprowadzona dokonuje zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś Izba w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, ocenia wyłącznie prawidłowość działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego. Tym samym przedkładanie przedmiotowych dowodów na obecnym etapie należy uznać za spóźnione. Odwołujący wcześniej ani nie powoływał się na okoliczność wypowiedzenia umów wszystkim pracownikom świadczącym usługę na rzecz SO w Toruniu, z kolei zamawiający nie wskazywał w treści pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego, że powodem negatywnej oceny wyjaśnień jest brak rozwiązania umów o pracę ze wszystkimi osobami. Izba doszła także do przekonania, że nie sposób też stwierdzić, na podstawie przedłożonych w JEDZ wyjaśnień i złożonych dowodów w jaki sposób wykonawca zamierza zapobiec występowaniu podobnych zdarzeń w przyszłości. Odwołujący w ramach samooczyszczenia powołuje się w szczególności na przyjęcie wewnętrznych regulacji, których celem było wdrożenie określonych rozwiązań/ środków zapobiegawczych, a mianowicie na Zarządzenie nr 2/2023. W ocenie Izby powyższa regulacja ma jednak czysto blankietowy charakter, stwarzając jedynie pozory wprowadzenia „działań naprawczych” jedynie po to, aby formalnie stworzyć uwarunkowania prawne do dalszego skutecznego ubiegania się o zamówienia. Jej treść nie niesie bowiem za sobą żadnych konkretnych działań, które mogłyby przekonać zamawiającego, a następnie skład orzekający, że w istocie podjęto w organizacji HUNTERS takie działania, które pozwolą na uznanie, że wykonawca zabezpieczył się n​ a okoliczność zapobieżenia podobnym zdarzeniom w przyszłości. Wszystkie działania opisane w § 3, które to jak wynika z treści JEDZ mają być tymi, które opisują podjęte środki zaradcze nie niosą za sobą konkretnej treści. Nie sposób n​ p. uznać za takie stwierdzenie o „aktualizacji istniejących procedur i procesów związanych z​ wdrażaniem nowych umów”, bez doprecyzowania w jaki sposób działanie to ma przełożyć się na konkretne, stwierdzone w przeszłości naruszenia, które z tych naruszeń i jakie procedury oraz w jaki sposób zostały zmienione. Dalej mowa jest też o powołaniu „grupy niezależnych audytorów”, przy czym ponownie nie wiadomo nawet czy taka została powołana, jakie są jej zadania, na jakie naruszenia stwierdzone na kontrakcie realizowanym dla SO ​ Toruniu środki te odpowiadają. Podobnie można odnieść się do każdego z wymienionych w ​ tej regulacji środków zaradczych, które bez konkretyzacji pozostają wyłącznie gołosłownymi zapewnieniami. w Podsumowując – opisane środki zaradcze nie wskazują na żadną kluczową reorganizację u odwołującego, na żadne istotne zmiany techniczne czy kadrowe, które miałyby zwiększać stopień staranności i podnosić standard w obowiązujących procedurach, mających na celu wyeliminowanie na przyszłość nieprawidłowości związanych z konkretnymi, stwierdzonymi uchybieniami na kontrakcie realizowanym dla SO w Toruniu. Zamawiający trafnie też wskazuje w informacji o odrzuceniu oferty z 13 marca 2025 r., że „załączone do procedury samooczyszczenia dokumenty sprawiają wrażenie losowo wybranych dokumentów z innych procedur przetargowych oraz zbiór certyfikatów nie mających związku ze sprawą’. Odwołujący do JEDZ załączył miedzy innymi 24 certyfikaty za zgodność z normami ISO dotyczące na przykład wdrożenia Systemu Zarządzania Środowiskowego czy systemu Zarządzania Bezpieczeństwem i Higieną Pracy. Zgodnie z kolei z opisem zawartym w JEDZ certyfikaty potwierdzają, że sposób realizacji usług jest zgodny z najwyższymi standardami branżowymi, jak też mają potwierdzać wdrożenie działań o których mowa w Zarządzeniu n​ r 2/2023. Podobnie odwołujący wskazuje w treści odwołania, argumentując że dokumenty t​ e mają potwierdzać poprawność realizowanych działań. Zgodzić się należy w tym zakresie ze stanowiskiem zamawiającego, że brak jest jednak w odniesieniu do tych dowodów wyraźnego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy mającym nastąpić skutkiem w postaci podjętych i wdrożonych w organizacji działań naprawczych a dowodem i brak sformułowania tezy dowodowej o zasadności tego dowodu na tą konkretnie okoliczność, czyli na fakt, że odwołujący „utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji oraz standardów”. Trafnie także dostrzegł zamawiający, że część certyfikatów (14 z nich) została wystawiona przed zdarzeniem objętym procedurą samooczyszczenia, z kolei zdarzenia przeszłe nie mogą stanowić dowodu na skuteczność stosowania środków naprawczych do zdarzeń mających miejsce przed ich wdrożeniem. Z kolei środek dowodowy przedłożony na rozprawie w postaci planu audytu i ustaleń tego audytu w roku 2023 i 2024 należy, podobnie jak poprzednie dowody - Izba uznała za spóźniony, gdyż nie został przedłożony wraz ze złożonym samooczyszczeniem. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący na rozprawie wskazywał, że certyfikacja taka odbywa się corocznie, o czym zamawiający powinien mieć wiedzę i brać powyższe pod uwagę przy dokonywaniu oceny przedłożonych w postępowaniu dowodów. W tym miejscu ponownie należy przypomnieć odwołującemu, że to rolą wykonawcy jest wyczerpujące przedstawienie okoliczności, opisanie podjętych, realnych działań na dowód, że wykonawca daje gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Nie jest rolą zamawiającego ani domyślanie się, ani też łączenie określonych wyjaśnień z przedkładanymi dowodami. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że biorąc pod uwagę złożone w JEDZ wyjaśnienia i przedłożone przez odwołującego dowody, zamawiający słusznie uznał, że ​ przypadku odwołującego procedura samooczyszczenia nie została przeprowadzona w n​ a odpowiednim poziomie, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Tym samym Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3444/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku na rzecz odwołującego AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 3444/24 Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu w budynkach: Kanonia Najświętszej Marii Panny, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi (numer referencyjny: DM.25.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00485564. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 20 września 2024 r. wykonawca AKINT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez: a) zaniechanie dokonania kompleksowej i wszechstronnej oceny oświadczenia „SELF CLEANING” oraz dowodów złożonych w celu wykazania spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; b) wadliwe uznanie, że podjęte przez Odwołującego czynności wymienione w oświadczeniu „SELF CLEANING” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego; c) wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, iż Odwołujący udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w tym udowodnił iż podjęte przez Odwołującego środki wskazane w oświadczeniu „SELF CLEAN[NG” oraz złożone wraz z tym oświadczeniem dowody wykazały rzetelność Odwołującego, w szczególności w zakresie zapobieżenia dalszym naruszeniom, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy w związku z okolicznościami wskazanymi w pkt 1 powyżej Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu; 3. zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych (oświadczenia „SELF CLEANING” oraz złożonych wraz z tym oświadczeniem dowodów) w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do podjęcia środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności oceny oferty Odwołującego w zakresie „oświadczenia SELF CLEANING” oraz złożonych dowodów, ponowną ocenę „oświadczenia SELF CLEANING" oraz złożonych dowodów, w zakresie zarzutu ewentualnego - wezwanie Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych ze środkami kadrowymi, technicznymi i organizacyjnymi służącymi wykazaniu rzetelności Odwołującego. Ponadto na podstawie art. 573 ustawy Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 4 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Renovo Pracownia Projektowa S. K. w Sierpinie i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego wniesienie po terminie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ust. 2 stanowi, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, że Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania 20 września 2024 r., w związku z czym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upływał 23 września 2024 r. Tymczasem pismo ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zostało doręczone Prezesowi Izby oraz Stronom postępowania dopiero 25 września 2024 r. Określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu. Jego niedochowanie skutkuje utratą prawa do czynnego udziału w postępowaniu odwoławczym. Bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że zgłaszający przystąpienie faktycznie zapoznał się z wiadomością przekazaną przez Zamawiającego za pośrednictwem platformy zakupowej dopiero 23 września 2024 r., skoro otrzymał ją 20 września 2024 r. (fakt bezsporny) i mógł się z nią już wówczas zapoznać. W konsekwencji wykonawcom Renovo Pracownia Projektowa S. K. i LS Projekt Pracownia Architektoniczna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa nie przysługiwał status uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, oświadczenie Odwołującego „SELFCLEANING”, zawiadomienie o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1. załączonych do odwołania, tj. wyciągów z umów zawartych z osobami, z którymi Odwołujący nawiązał współpracę, 2. załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: - wyciągi z ogłoszeń o zamówieniu i dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, Gminę Miasto Toruń, Gminę Bukowina Tatrzańska, Gminę Oświęcim, - zapytanie skierowane przez Zamawiającego do Teatru Dramatycznego w Białymstoku oraz udzielona odpowiedź, 3. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu: - pismo Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. do Teatru Dramatycznego w Białymstoku, - umowy zlecenia, - wyciągi z dokumentów zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez Agencję Rozwoju Regionalnego „Agroreg” S.A. w Nowej Rudzie, Miasto Łomża, Gminę Mosina – Urząd Miejski w Mosinie, Muzeum Podlaskie w Białymstoku, Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny w Białymstoku, Muzeum Żołnierzy Wyklętych w Ostrołęce, zapytanie ofertowe w konkursie prowadzonym przez M.st. Warszawa Zarząd Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów, - wezwanie do zapłaty w dnia 12 kwietnia 2024 r. skierowane przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu; - list referencyjny wystawiony przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych dla Odwołującego z dnia 8 października 2024 r. 4. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu: - odpowiedź Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r. na wniosek o udzielenie informacji wraz z wykazami osób złożonymi przez Odwołującego w postępowaniach 90-DZP.261.029.2023 i 90-DZP.261.146.2022 oraz oświadczeniami zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r. o odstąpieniu od umów, - wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły, - odpowiedź Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP; - odpowiedź Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, powołane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej robót budowlanych i prac adaptacyjnych budynków Muzeum Mikołaja Kopernika we Fromborku zlokalizowanych na działce 103/1 Id działki: 280203_4.0006.103/1 ul. KATEDRALNA 8, 14-530 FROMBORK tj: Kanonia NMP, Dom Kustosza, Baszta Kustodii, Wieża Kopernika, Pałac Biskupi. W ramach zadania pn. „UTWORZENIE EUROPEJSKIEGO CENTRUM COPERNICUS WE FROMBORKU”. W Rozdziale VIII SWZ Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 7 ustawy Pzp. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący do oferty załączył dokument „SELF-CLENING”, w którym wskazał: „ W odniesieniu do przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp przedstawiam wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym 6 udowodnienia Zamawiającemu spełnienia łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. AKINT sp. z o.o. (dalej jako „AKINT”) oświadcza, że w zakresie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegające na nienależytym wykonaniu zamówień nastąpiło w zakresie następujących zobowiązań : Data naliczenia Lp. Zamawiający Przedmiot umowy kar umownych 1 Zakład Ubezpieczeń Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji 20 Społecznych projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń kwietnia Oddział w Lublinie Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego 2022 r. Rejonowy Zarząd Umowa nr WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. na usługę przeprowadzenia okresowej 21 marca 2 Infrastruktury w 5-letniej i rocznej kontroli stanu technicznego obiektów budowlanych stanowiąca element Bydgoszczy I, IV, V i VI w rejonie odpowiedzialności RZI Bydgoszcz 2024 r. Skarb Państwa – 3 Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły Skarb Państwa – Umowa nr DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 07.12.2020 r. na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę pokazowej zagrody żubrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą na działce ewidencyjnej 98 i 97/2 w obrębie Krajewo, gmina Mława. Komenda 4 5 6 Umowa nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. na opracowanie wielobranżowej Wojewódzka Policji dokumentacji projektowo-kosztorysowej stanowiącej utwór w rozumieniu prawa autorskiego zarówno do całości, jak i poszczególnych części dokumentacji dla Zadania w Gdańsku Podstawowego „Posterunek Policji w Rowach – przebudowa siedziby” Umowa nr IKiOS .42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. na wykonanie pełnobranżowej Miasto Ustka dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla zadania budowa toalety publicznej wraz z wyposażeniem, aranżacją wnętrz i niezbędnymi przyłączami przy ul. Portowej w Ustce Samodzielny Umowa nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. na sporządzenie wielobranżowego projektu budowlanego z planowanymi kosztami robo t budowlanych w Publiczny Zakład zakresie zadania nr 1 „Remont i przebudowa Oddziału Pediatrycznego szpitala w Hajnówce ul. Doc. Adam Dowgirda 9” Opieki Zdrowotnej 23 czerwca 2022 r. 21 grudnia 2023 r. 14 lutego 2023 r. 23 kwietnia 2024 r. w Hajnówce 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp niewykonanie w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od następujących umów: Lp. Zamawiający Zakład 1 Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie Przedmiot umowy Umowa nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego Data odstąpienia od umowy 13 kwietnia 2022 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 2 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Rektoratu Uniwersytetu Mikołaja w Toruniu Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń ” 2024 r. Uniwersytet Umowa nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. na wykonanie dokumentacji projektowej dla 25 marca 3 Mikołaja Kopernika zadania pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Biblioteki Uniwersyteckiej w Toruniu Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu” przy ul. Gagarina 12, 87-100 Toruń . 2024 r. 1. WYCZERPUJĄCE WYJAŚNIENIE FAKTÓW I OKOLICZNOŚCI ZWIĄZANYCH Z NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM ORAZ SPOWODOWANYMI PRZEZ NIE SZKODAMI ORAZ NAPRAWIENIE LUB ZOBOWIĄZANIE SIĘ DO NAPRAWIENIA SZKODY WYRZĄDZONEJ SWOIM NIEPRAWIDŁOWYM POSTĘPOWANIEM, W TYM POPRZEZ ZADOŚĆUCZYNIENIE PIENIĘŻNE 1.1. Umowa zawarta z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Lublinie nr 1080500 z dnia 22 lipca 2021 r. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. W zakresie przyczyn leżących po stronie AKINT należy wskazać, że przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. W konsekwencji AKINT ponosi odpowiedzialność za część powstałego opóźnienia. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W dniu 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający przesłał AKINT pismo dot. rozwiązania umowy, powołując się m. in. na stwierdzenie 163 punktów nieprawidłowości w dokumentacji oraz wezwanie AKINT do przedłożenia do Zamawiającego poprawionej dokumentacji projektowej. W ocenie Zamawiającego wszystkie punkty stanowiły braki, wady i niezgodności z umową. AKINT jak wskazał powyżej w przypadku niektórych uwag rzeczywiście przekazał dokumentację z błędami, jednak znaczna część uwag nie stanowiła wad lub braków, lecz wynikała ze zgłoszenia przez Zamawiającego dodatkowych postulatów co do rozwiązań projektowych po opracowaniu i przekazaniu kompletnej dokumentacji. Postulaty Zamawiającego przedstawiały odmienne założenia co do koncepcji, a także rozwiązań zgłaszanych i uzgadnianych telefonicznie z Zamawiającym na wcześniejszym etapie wykonania umowy (przed przekazaniem gotowej dokumentacji do odbioru). Zgłaszanie dodatkowych uwag przez Zamawiającego wydłużało czynności związane z przekazaniem poprawionej dokumentacji, pomiędzy stronami powstał spor co do charakteru postulatów przedstawionych przez Zamawiającego (czy stanowią one braki, wady i niezgodność ci czy są dodatkowymi wnioskami o zmianę rozwiązań projektowych). AKINT przedstawiał Zamawiającemu propozycje ugodowe, na które Zamawiający nie wyraził zgody. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT, wobec odpowiedzialności za część powstałego opóźnienia w dniu 9 września 2022 r. zapłacił Zamawiającemu część kary umownej wraz z odsetkami (z łącznej kwoty wynikającej z noty księgowej 43 032,78 zł zapłacono 15 050,13 zł). W zakresie dotyczącym kwoty stanowiącej ro z nicę pomiędzy wysokością kary wynikającą z noty księgowej a wysokością kwoty przez AKINT zapłaconej Zamawiający wniósł pozew o zapłatę. W konsekwencji powyższego AKINT otrzymał nakaz zapłaty (sygn. akt I Nc 1426/23) datowany na dzień 4 maja 2023 r. i wniósł sprzeciw od nakazu zapłaty. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Sąd Rejonowy Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny w sprawie o sygn. akt VIII C 902/23 wydał wyrok, w którym oddalił powództwo Zamawiającego. W konsekwencji powyższego zasadne jest uznanie, z e zapłacona przez AKINT kara umowna zrekompensowała Zamawiającemu szkodę wynikającą z niewykonania zamówienia. W załączniku nr 1 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Oświadczenie o rozwiązaniu umowy, 2) Nota księgowa, 3) Potwierdzenie zapłaty części kary umownej wraz z odsetkami, 4) Nakaz zapłaty, 5) Wyrok Sądu Rejonowego Lublin-Zacho d w Lublinie - VIII Wydział Cywilny z dnia 23 kwietnia 2024 r. sygn. akt VIII C 902/23 (pobrany z portalu informacyjnego Sądu). 1.2. Umowa zawarta z Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy WEN/PN/3/U/2/B z dnia 27 lipca 2023 r. Zamawiający naliczył karę umowną wobec wykonania zobowiązania po upływie terminu realizacji. Kara umowna została naliczona za 56 dni zwłoki. Przyczyną zwłoki była niekompletność wpisów w książkach obiektów budowlanych (brakowało m. in. podpisów i pieczątek). Nieprawidłowości były spowodowane: niedokładnością w realizacji zadania, nieprawidłową organizacją pracy osoby skierowanej do realizacji zamówienia, nadmiernym zaangażowaniem pracownika w zadania innego rodzaju w tym samym czasie. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT w dniu 28 marca 2023 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego mu wynagrodzenia. Zamawiający dokonując zapłaty wynagrodzenia potrącił kwotę odpowiadającą wysokości naliczonych kar umownych. W załączniku nr 2 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa, 2) Pismo zawierające wyrażenie zgody na potrącenie kar umownych z przysługującego AKINT wynagrodzenia, 3) Faktura, 4) Potwierdzenie opłacenia faktury (z pomniejszeniem części wynagrodzenia odpowiadającej wysokości kary umownej). 1.3. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły DWU_SA_2710-0007-20 z dnia 7 grudnia 2020 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, ze przekazana Zamawiającemu dokumentacja została przekazana z błędami, w tym zawierała niespójności pomiędzy poszczególnymi częściami dokumentacji. Błędy i niespójności nie zostały dokładnie poprawione podczas ponownego przekazania dokumentacji Zamawiającemu. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: zmianą osoby skierowanej do realizacji zamówienia i nieprawidłową organizacją pracy polegającą na zaniechaniu uporządkowania dokumentów i ustaleń oraz zaniechania przekazania ich osobie, która miała kontynuować realizację projektu, niedokładnym przygotowywaniem dokumentów, brakiem dokładności w poprawianiu dokumentów w odpowiedzi na uwagi przekazywane przez Zamawiającego, nadmiernym obłożeniem pracą pracownika skierowanego do realizacji zamówienia, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Pomiędzy stronami wystąpił spor co do odpowiedzialności za powstałe opóźnienie. AKINT z Nadleśnictwem Dwukoły pozostawał w sporze co do odpowiedzialności zamawiającego za część powstałego opóźnienia, w konsekwencji czego AKINT nie wyrażał zgody na zapłatę kary umownej w naliczonej przez Zamawiającego wysokości. AKINT wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego o zawarcie ugody, w której obie strony czyniłyby sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego aby uchylić spor. Zamawiający konsekwentnie nie wyrażał zgody na zawarcie ugody. W związku z powyższym Zamawiający skierował do Sądu Rejonowego w Elblągu pozew o zapłatę. Wyrokiem z dnia 31 października 2023 r. (sygn. akt V GC 259/23) Sąd Rejonowy w Elblągu zasądził na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły zapłatę kwoty 25 481,25 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 13 lipca 2022 r. do dnia zapłaty. Sąd dokonał miarkowania kary umownej z pierwotnej wysokości 46 329,55 zł biorąc pod uwagę to, ze: 1) niektóre spośród uwag jakie przedstawiał powód, mogą świadczyć o nowej koncepcji i chęci zmian w projekcie co do elementów już wcześniej ustalonych, a dotyczy do choćby zmiany liczby punktów poboru wody, zmiany przebiegu ogrodzenia, przesunięcia paśnika, zmiany lokalizacji, ilości i wysokości latarni, 2) na opóźnienie w wykonaniu umowy na pewno miał częściowo wpływ fakt zgłaszania przez powoda uwag i zastrzeżeń do dokumentacji, kto re nie były związane z wadami projektu, Sąd uznał, z e na pewno niektóre z uwag były związane ze zmianą koncepcji przez powoda, jego wizji co do elementów, kto re były wcześniej ustalane. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił zasądzoną karę umowną wraz z odsetkami na rachunek bankowy Nadleśnictwa Dwukoły wskazany w nocie księgowej. W załączniku nr 3 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Nota księgowa dot. kary umownej naliczonej przez Zamawiającego, 2) Wyrok Sądu Rejonowego w Elblągu z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt V GC 259/23 ze wskazaniem wysokości zasądzonej kary umownej, 3) Potwierdzenie zapłaty kary umownej w zasądzonej wysokości wraz z odsetkami. 1.4. Umowy zawarte z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika w Toruniu UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. oraz UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, która miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Na spotkaniu z Zamawiającym osoba ta przygotowała jedynie wniosek o zmianę pozwolenia na budowę oraz wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie robo t budowlanych przy zabytku, w ocenie Zamawiającego przedłożone cząstkowo materiały były wersją roboczą a nie końcową wersją projektu budowlanego, do którego i tak zgłaszano uwagi. Na kolejnym spotkaniu osoba skierowana do realizacji zamówienia nie przedłożyła żadnych dokumentów i nie ustosunkowała się do obowiązku uzupełnienia w złożonych wcześniej materiałach. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, kto re Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem żadnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. 2) UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. Osoba skierowana do realizacji zamówienia przedłożyła Zamawiającemu do odbioru dokumentację, kto ra miała charakter roboczy, zawierała braki i wady. Zobowiązała się dostarczyć projekt do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. Do upływu terminu na poprawienie dokumentacji nie została ona poprawiona w całości, w ocenie Zamawiającego zawierała ona szczątkowe dokumenty w wersji roboczej, do kto rej Zamawiający wniósł szereg zastrzeżeń, ponownie zobowiązując AKINT do poprawienia dokumentów w wyznaczonym terminie. Do upływu kolejnego wyznaczonego terminu dokumentacja w dalszym ciągu zawierała braki. Powyższe skutkowało złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy, które Zamawiający uzasadnił nieprzedłożeniem kompletnej dokumentacji oraz niezastosowaniem się do wezwania do ostatecznego wykonania przedmiotu umowy pod rygorem odstąpienia od niej. Wymaga podkreślenia, iż od dnia zawarcia obu wymienionych umów czynności w zakresie ich realizacji zostały powierzone osobie, z którą w dniu 4 października 2023 r. rozwiązana została umowa zlecenia. Nienależyte wykonywanie zadań w zakresie obu umów od dnia ich zawarcia było wynikiem nieprawidłowości popełnionych przez osobę, z którą AKINT zerwał wszelkie powiązania. Wobec powzięcia dopiero w czwartym kwartale 2023 r. informacji o nienależytym wykonywaniu wymienionych umów konieczne stało się skierowanie do dokończenia tych umów nowej osoby, która nie była zaangażowana we wcześniejszy etap ich realizacji, nie podejmowała we wcześniejszym etapie z zamawiającym żadnych uzgodnień ani prac projektowych, nie była zaznajomiona z wymaganiami umów, w tym opisem przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wobec wypowiedzenia umowy zlecenia z osobą, która dopuściła się naruszeń konieczne stało się ustalenie, jaki zakres został zrealizowany a jaki zakres pozostaje do zrealizowania (wymagana była przede wszystkim ocena, czy prace powinny zostać wykonane od początku czy możliwe jest kontynuowanie prac poprzez bazowanie na dokumentacji, którą przygotowała osoba pierwotnie skierowana do realizacji zamówienia). W związku z tym, że opóźnienia w realizacji zamówienia w odniesieniu do powyższego zakresu były znaczne osoba, kto rej powierzono dokończenie obu zadań podejmowała starania, aby w sposób należyty wykonać dokumentację pomimo znacznych zaniedbań swojego poprzednika. Pomimo podejmowanych wysiłków nie udało się doprowadzić do należytego wykonania obu umów, co stanowiło podstawę stwierdzenia nieprawidłowości skutkujących odstąpieniem od umów, w zakresie których odpowiednie uzasadnienie znajduje się w pismach przekazanych Zamawiającemu. Należy podkreślić, iż w opisanym przypadku wielomiesięczne zaniedbania osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia były bezpośrednią przyczyną stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, ponieważ te wielomiesięczne zaniedbania skutkowały opóźnieniami osoby następczo skierowanej do realizacji wymienionych umów, która próbowała doprowadzić oba zadania do ich należytego wykonania. Konieczność wdrożenia się w obie umowy od początku, ustalenia zakresu wykonanego i pozostałego do realizacji pochłonęły znaczną ilość czasu, co ostatecznie skutkowało nienależytym przygotowaniem dokumentacji. Opisane w obu pismach okoliczności są bezpośrednią przyczyną zaniedbań osoby, która pierwotnie została zaangażowana w realizację obu zamówień i która przez wiele miesięcy nie była w stanie prawidłowo ich wykonać. Powyższe nieprawidłowości (w zakresie dotyczącym obu wymienionych umów były spowodowane: niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów osoby pierwotnie skierowanej do realizacji zamówienia, niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił kary umowne na rachunek bankowy Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu wskazany w notach księgowych. W załączniku nr 4 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) W zakresie umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 2) W zakresie umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r. - pismo z dnia 25 marca 2024 r. dot. odstąpienia od umowy, 3) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 4) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2022.00769 z dnia 4 stycznia 2023 r., 5) Nota księgowa dot. kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r., 6) Potwierdzenie zapłaty kary umownej dot. umowy nr UZP.2023.00172 z dnia 3 kwietnia 2023 r. 1.5. Umowa zawarta ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku nr 43/2380.1-43/2022 z dnia 4 listopada 2022 r. Umowa w zakresie realizacji Etapu II przewidywała wykonanie dokumentacji projektowej oraz przedłożenie Zamawiającemu zatwierdzonego projektu budowlanego wraz z decyzją o pozwoleniu na budowę w terminie określonym w § 6 ust. 1 pkt 2 umowy. Dokumentacja projektowa wraz z pozwoleniem na budowę została przekazana 81 dni po terminie realizacji. AKINT wykonał Etap I w terminie, natomiast w zakresie Etapu II zbyt po z no zakończył sporządzanie dokumentacji i zbyt po z no przekazał ją do urzędu celem uzyskania pozwolenia na budowę. Przyczyną opóźnienia w wykonaniu zamówienia były: nieprawidłowa organizacja pracy własnej wskutek nieodpowiedniego jej zaplanowania, brak bieżącej kontroli realizacji zamówienia. W postępowaniu AKINT złożył w kryterium oceny ofert oświadczenie o skróceniu terminu realizacji Etapu II, przy czym z uwagi na czas trwania postępowania o wydanie pozwolenia na budowę (65 dni) AKINT powinien odpowiednio wcześniej zakończyć Etap I i odpowiednio wcześniej rozpocząć Etap II aby uzyskać wymagane pozwolenie na budowę 13 w zadeklarowanym, skróconym terminie realizacji. Pracownik odpowiedzialny za realizację zadania nie zaplanował wszystkich czynności na przestrzeni realizacji całej umowy w sposób pozwalający na wykonanie jej w terminie końcowym lecz skoncentrował się na aktualnym etapie realizacji, tj. na ukończeniu w terminie Etapu I, nie zważając na skrócony okres realizacji Etapu II i powinność wcześniejszego wystąpienia z wnioskiem wszczynającym postępowanie administracyjne. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: Zamawiający dokonał potrącenia kary umownej z wynagrodzenia AKINT. W załączniku nr 5 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Protokół odbioru dokumentacji z dnia 5 października 2023 r., 2) Nota obciążeniowa z dnia 21 grudnia 2023 r. zawierająca informację o przyszłym odliczeniu kwoty z faktury, 3) Faktura VAT zawierająca kwotę wynagrodzenia za wykonanie Etapu II, 4) Potwierdzenie otrzymania wynagrodzenia od Zamawiającego, kto re potwierdza dokonanie potrącenia kary umownej z przysługującego AKINT wynagrodzenia. 1.6. Umowa zawarta z Miastem Ustka nr IKiOŚ.42.2020 z dnia 30 listopada 2020 r. Umowa wraz z zawartymi aneksami przedłużającymi termin wykonania zamówienia przewidywała wykonanie zobowiązania w terminie do dnia 23 kwietnia 2021 r., tj. w terminie 144 dni od dnia zawarcia umowy. Kompletny wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony po upływie terminu wykonania zobowiązania, zwłoka AKINT wynosiła łącznie 213 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lutego 2023 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 4 305,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 14 lutego 2023 r. rachunek bankowy. W załączniku nr 6 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 14 lutego 2023 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 1.7. Umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce nr 2023/TP/UPD/02/1 z dnia 7 listopada 2023 r. W zakresie przyczyn lezących po stronie AKINT należy wskazać, że osoba skierowana do realizacji zamówienia została nadmiernie przez AKINT obciążona pracą. W konsekwencji prób doprowadzenia umów, o których mowa w pkt 1.4 powyżej do ich należytego wykonania i nadrobienia powstałych zaległości wymagana była reorganizacja przydziału poszczególnych zadań w okresie, w kto rym została zawarta umowa z Samodzielnym Publicznym Zakładem 14 Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. Powyższe dotyczyło zadań realizowanych w ostatnim kwartale 2023 roku. Osoba, która została skierowana do wykonania umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce otrzymała przydział innych zadań, aby odciążyć osobę skierowaną następczo do realizacji umowy, o ktorej mowa w ust. 1.4. W konsekwencji powyższego, w tym nieprawidłowej oceny przez AKINT stopnia pracochłonności wszystkich zadań przydzielonych osobie skierowanej do realizacji tej umowy, doszło do opóźnienia w wykonaniu dokumentacji wynoszącego 62 dni. Powyższe nieprawidłowości były spowodowane: niewłaściwą reorganizacją przydziału zadań przez AKINT, która nie uwzględniła stopnia trudności zadań powierzonych osobie, która została skierowana do realizacji zamówienia; nieprawidłową organizacją pracy, brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie z dnia 23 kwietnia 2024 r. wezwał AKINT do zapłaty kary umownej w wysokości 6 200,00 zł. Naprawienie szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem: AKINT zapłacił karę umowną na wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 23 kwietnia r. rachunek bankowy. W załączniku nr 7 do niniejszego pisma AKINT przedstawia dokumenty na potwierdzenie faktów i okoliczności, o których mowa powyżej: 1) Pismo z dnia 23 kwietnia 2024 r. dot. podstaw naliczenia kary umownej wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej, 2) Potwierdzenie zapłaty kary umownej. 2. PODJĘCIE KONKRETNYCH ŚRODKÓW TECHNICZNYCH ORGANIZACYJNYCH I KADROWYCH, ODPOWIEDNICH DLA ZAPOBIEGANIA DALSZEMU NIEPRAWIDŁOWEMU POSTĘPOWANIU 2.1. Zwiększenie liczebności zespołu projektantów oraz asystentów projektantów Wobec przyczyn nieprawidłowości wynikających z dużego obłożenia pracowników projektami, w konsekwencji czego doszło do opóźnień skutkujących naliczeniem kar umownych lub odstąpieniem od umów, AKINT: 1) dokonał wzmocnienia zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów, 2) wdrożył system wewnętrzny, w kto rym do realizacji zadań skierowany jest zespół osób, a nie jedna osoba. Ad, 1) Wzmocnienie zespołu poprzez zwiększenie liczby projektantów i asystentów projektantów spowodowało mniejsze obłożenie poszczególnych osób wieloma projektami, dzięki czemu mogą one w większym stopniu zaangażować się w realizację konkretnych projektów, czuwając nad terminowością i prawidłowością ich wykonania. Powyższe rozwiązanie pozwala na uniknięcie sytuacji, w kto rej z uwagi na dużą ilość pracy nad kilkoma projektami jednocześnie osoby, którymi AKINT bezpośrednio dysponuje nie byłyby w stanie podołać zwiększonej liczbie zleceń czy terminowości wykonania bieżących projektów. Aktualnie AKINT dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów. Ad 2) Wewnętrzny system pracy zespołowej polega na tym, z e do realizacji zadań skierowana jest nie jedna osoba lecz określony zespół osób. W tej sytuacji, wobec współodpowiedzialności za powierzane zadania nawet w sytuacji znacznego obłożenia pracownika wieloma projektami w zespole zawsze jest osoba, która może kontynuować realizację zadania. Powyższe rozwiązanie zapobiega sytuacji, w której realizacja danego zadania mogłaby zostać zawieszona z uwagi na inny, pilniejszy czy bardziej wymagający projekt. Wewnętrzny system pracy zespołowej gwarantuje również brak przeszkód w realizacji zadania w przypadku zakończenia współpracy z jednym z pracowników odpowiedzialnych za jego wykonanie. W porównaniu z sytuacją, w kto rej jedna osoba odpowiada za realizację zadania, przekazanie projektu innej osobie, która nigdy nie uczestniczyła w uzgodnieniach z klientem, nie zna wstępnych założeń projektowych ani aktualnego etapu realizacji, rozwiązanie polegające na pracy zespołowej zapewnia niezakłócone kontynuowanie realizacji zadania. Ponadto wewnętrzny system pracy zespołowej powoduje, że za projekt odpowiedzialnych jest nie jedna lecz kilka oso b. W konsekwencji powyższego w przypadku opóźnień jednej osoby w realizacji zadania, pozostałe osoby działające w zespole kontrolują postęp prac i to, czy osoba aktualnie zajmująca się zadaniem rzeczywiście realizuje zaplanowane czynności. System pracy zespołowej niejako wymusza na członkach zespołu zaangażowanie w realizację wspólnego zadania, ponieważ w przypadku jakichkolwiek nieprawidłowości, które będą wynikiem zaniedbań jednej osoby, konsekwencje i odpowiedzialność poniosą wszystkie pozostałe osoby zaangażowane w projekt. Powyższe rozwiązanie generujące odpowiedzialność nie tylko przed przełożonym ale również przed współpracownikami zapobiega opóźnieniom w realizacji projektów. 2.2. Zmiany w procesie rekrutacyjnym pracowników W przypadku części naruszeń opóźnienie czy błędy w przygotowywaniu dokumentacji wynikały z braku wiedzy i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówień . Powyższe było wynikiem błędów popełnionych w procesie rekrutacyjnym, który przewidywał wyłącznie poleganie na informacjach wskazywanych w dokumentach rekrutacyjnych nadsyłanych przez kandydatów. Zmiany w procesie rekrutacyjnym polegają na wprowadzeniu etapów rekrutacji celem szczegółowej weryfikacji wiedzy i posiadanego doświadczenia: 1) etapem pierwszym jest rozmowa kwalifikacyjna przeprowadzona za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość , 2) w przypadku pozytywnego zakwalifikowania osoby po etapie pierwszym, w etapie drugim przeprowadzana jest kolejna rozmowa stacjonarnie w siedzibie AKINT, podczas kto rej wiedza i doświadczenie weryfikowane są poprzez przedstawianie kandydatom problemów do omówienia i rozwiązania. Kandydaci proszeni są o wskazanie przykładów rozwiązań danych sytuacji, co pozwala na ocenę ich wiedzy i doświadczenia. Powyższe działania pozwoliły na zminimalizowanie ryzyka zatrudnienia osób niekompetentnych, kto re w dokumentach rekrutacyjnych przedstawiły nieprawdę co do posiadanej wiedzy i doświadczenia. W ocenie AKINT zmiana w procesie rekrutacyjnym pozwoliła na nawiązywanie współpracy wyłącznie z kompetentnymi osobami, kto re z racji posiadanego doświadczenia będą w stanie należycie wykonywać dokumentacje projektowe. Zmiana polegająca na rozszerzeniu procesu rekrutacji o etap weryfikujący umiejętności praktyczne pozwala na rzeczywistą weryfikację wiedzy i doświadczenia osoby rekrutowanej. Zagadnienia, kto re stanowią podstawę weryfikacji umiejętności kandydatów opracowywane są o problematyczne kwestie, które pojawiły się w przeszłości w projektach realizowanych przez AKINT. Ponieważ większość kar umownych została naliczona w związku z opóźnieniem, za które AKINT ponosił odpowiedzialność, wśród tych zagadnień przedstawiane są kandydatom problematyczne kwestie, kto re uprzednio skutkowały nienależytym wykonaniem przez AKINT zawartych umów. Powyższe pozwala na ocenę, jakiego rodzaju działania zostałyby podjęte przez kandydata w tożsamych, problematycznych okolicznościach, które w przeszłości skutkowały opóźnieniem powodującym obowiązek zapłaty kar umownych czy odstąpienie od zawartych umów. 2.3. Rozwiązanie umów z osobami, które były odpowiedzialne za realizację umów AKINT zakończył współpracę z osobami, kto re były odpowiedzialne za realizację umów, w zakresie których stwierdzone zostały naruszenia skutkujące odstąpieniem od zawartych umów lub naliczeniem kar umownych. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 8 przedstawia dowody: 1) Wypowiedzenie z dnia 12 marca 2021 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 31 grudnia 2020 r., 2) Rozwiązanie umowy zlecenia (data pisma 17 marca 2022 r.), 3) Wypowiedzenie z dnia 26 maja 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 marca 2021 r., 4) Wypowiedzenie z dnia 4 października 2023 r. umowy zlecenia zawartej w dniu 14 grudnia 2021 r. Wypowiedzenia umów zlecenia zostały zanonimizowane celem ochrony danych osobowych. W zakresie zadania, o kto rym mowa w ust. 1.7 niniejszego pisma w związku z tym, ze bezpośrednią przyczyną opóźnienia w wykonaniu umowy była nieprawidłowa reorganizacja pracy dokonana przez AKINT w związku z potrzebą doprowadzenia umów, o których mowa w ust. 1.4 do ich należytego wykonania AKINT nie zakończył współpracy z osobą odpowiedzialną za wykonanie umowy zawartej z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w Hajnówce. W ocenie AKINT, z racji przyczyn opóźnienia leżących po stronie wykonawcy, zakończenie współpracy nie pozostawałoby w bezpośrednim związku z przyczyną nienależytego wykonania tej umowy, w konsekwencji nie byłoby to środkiem adekwatnym do zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Osoba odpowiedzialna za wykonanie tego zadania została pouczona, aby w przypadku przydzielenia jej nadmiernej liczby zadań, a w konsekwencji wobec trudności z tym związanych, niezwłocznie zgłaszać te okoliczności kierownictwu AKINT albo dyrektorowi Działu Projektowego. W związku z powyższym tego rodzaju pouczenie w przypadku tej konkretnej umowy należy uznać za właściwy środek mający na celu zapewnienie rzetelności. 2.4. Autorskie opracowanie i stosowanie formularza „Checklista Projektu” w realizacji zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych AKINT na potrzeby uporządkowania każdej z realizowanych umów oraz celem zapobieżenia niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązań sporządził arkusz w programie Microsoft Excel, w którym w sposób kompleksowy zawarte zostały wszystkie warianty sytuacyjne, jakie mogą wydarzyć się podczas realizowania zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej. W formularzu wymieniono wszelkie dokumenty, których opracowanie lub uzyskanie potencjalnie może być wymagane na etapie realizacji umowy. W zależność ci od zakresu zamówienia osoba skierowana do jego realizacji dokonuje uzupełnień poszczególnych pozycji arkusza, dzięki czemu wie, kto re dokumenty pozostały do opracowania lub uzyskania a kto re zostały już uzyskane. Przykładowo, jeżeli zakres realizacji nie wymaga prowadzenia uzgodnień z konserwatorem zabytków, w odpowiednich rubrykach arkusza osoba skierowana do realizacji zamówienia odnotowuje tę informację lub usuwa (wykres la) ten zakres z arkusza. Rozwiązanie to pozwala na ustalenie zakresu dokumentów, kto re muszą zostać opracowane lub uzyskane celem złożenia kompletnego i prawidłowego wniosku o pozwolenie na budowę albo przekazania kompletnej i prawidłowej dokumentacji zamawiającemu. W związku z tym, że w zależności od zakresu zobowiązania niekiedy wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę a niekiedy wyłączne przekazanie zamawiającym kompletnej dokumentacji celem samodzielnego złożenia wniosku, arkusz zawiera warianty rozwiązań również w powyższym zakresie. Odpowiednie uporządkowanie informacji wprowadziło w realizację zamówień znaczące ułatwienie, ponieważ pozwala ono na precyzyjne ustalenie czasu pozostałego do upływu terminu realizacji. W wariancie przewidującym uzyskanie prawomocnej decyzji pozwolenie na budowę należy bowiem dodatkowo przewidzieć minimum 65 dni prowadzenia postępowania administracyjnego, czas na wniesienie poprawek w przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń organu prowadzącego postępowanie administracyjne, okres uprawomocnienia się decyzji. W oczywisty sposób powyższe ma istotny wpływ na realizację zamówienia w terminie przewidzianym w umowie, co musi prowadzić do odpowiedniego zaplanowania pracy przez osoby skierowane do realizacji zamówienia. „Checklista” jest na bieżąco uzupełniana o daty istotnych czynności na etapie realizacji umowy (np. uzgodnienie koncepcji, wystąpienie o wydanie warunków zabudowy), co w przypadku zaangażowania osób w różne projekty pozwala na sprawne ustalenie aktualnego etapu realizacji umowy, zaś w przypadku nieobecności osoby prowadzącej projekt pozwala na łatwe wdrożenie się i kontynuowanie prac przez innych pracowników. Odnosząc się do systemu pracy zespołowej powyższe rozwiązanie pozwala na zajęcie się przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia pracą merytoryczną i zapobiega konieczności ustnego lub pisemnego przekazywania informacji o projekcie. Każdy arkusz zawiera odnośnik do lokalizacji dokumentacji na dysku, dzięki czemu każda osoba, która będzie potrzebowała uzyskania informacji, w sprawny i szybki sposób odnajdzie uporządkowane dokumenty, które wraz z informacjami przedstawionymi w Checkliscie Projektu pozwolą kompleksowo na zapoznanie się z tematem i ocenę stopnia realizacji. Ponadto Checklista Projektu pomaga osobom skierowanym do realizacji zamówienia kontrolować terminy realizacji całego zadania oraz jego poszczególnych etapów, dlatego jest szczególnie pomocna przy realizacji zamówień, w których AKINT w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skro cenie terminu. Powyższe pozwoli na zapobieżenie nieprawidłowościom, kto re wystąpiły w przypadku realizacji umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Komendą Wojewódzką Policji w Gdańsku. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 9 przedstawia dowód w postaci zrzutu z ekranu fragmentu „CHECKLISTY PROJEKTU”. Z uwagi na fakt, że projekt stanowi autorskie rozwiązanie AKINT arkusz nie został udostępniony w całości, przy czym nieudostępnienie kompletnego arkusza w żaden sposób nie niweczy możliwości ustalenia jego przydatności w realizacji zamówienia. Przedstawiony „zrzut z ekranu” pozwala na ustalenie, jak pomocne w wykonywaniu prac projektowych jest to rozwiązanie. Jak wynika z załączonego dowodu arkusz zawiera pola na kompleksowe informacje o realizacji, w tym: począwszy od nazwy przez odnośnik do lokalizacji dokumentów na dysku po wszystkie osoby zaangażowane w projekt wraz z danymi kontaktowymi. Odnosząc się zaś do szczegółów projektu poza terminami (kategoryzowanymi według legendy zamieszczonej po prawej stronie arkusza) w formularzu znajduje się checklista wymaganych opracowań z odpowiednim podziałem m. in. na mapy, uzgodnienia, wnioski i inne kategorie dokumentów. W legendzie terminy i zadania zostały rozdzielone na kategorie, co w znacznym stopniu przyczyni się do łatwości w ustaleniu zadań priorytetowych. 2.5. Wewnętrzne przeszkolenie zespołu projektantów i asystentów projektantów odnośnie postanowień umów i odpowiedzialności wykonawcy za powstałe opóźnienie, kontaktów z zamawiającymi i sposobu komunikacji AKINT zlecił Kancelarii Prawnej J. P. & Partnerzy, ul. Nowogrodzka 42 lok. 41, 00-695 Warszawa przeprowadzenie szkolenia „Realizacja umów na wykonanie dokumentacji projektowej”. Szkolenie obejmowało omówienie następujących zagadnień , kto re są istotne pod względem przyszłego, należytego wykonywania zamówień: 1) współdziałanie stron w wykonaniu zobowiązania – komunikacja, sposób prowadzenia uzgodnień wykonawcy z zamawiającym, współpraca na zasadach wynikających z art. 354 § 1 i § 2 ustawy Kodeks cywilny; 2) przekazanie dokumentacji projektowej do zatwierdzenia zamawiającemu – istotność formy przekazania dokumentacji określonej w zobowiązaniu wykonawcy; 3) obowiązek wykonawcy informowania o przeszkodach w wykonaniu zobowiązania wynikający z art. 634 ustawy Kodeks cywilny; 4) zwłoka jako opóźnienie będące następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność – art. 476 ustawy Kodeks cywilny; 5) przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT sp. z o.o. – omówienie stwierdzonych naruszeń. Po przeprowadzonym szkoleniu projektanci i asystenci projektantów dysponują podstawową wiedzą z zakresu przepisów prawa cywilnego, dzięki kto rej będą zwracali uwagę na istotne elementy umów na wykonanie dokumentacji projektowych. Rozumienie pojęć z zakresu m. in. odpowiedzialności za powstałe opóźnienie, podstaw naliczania kar umownych, istotności sposobu komunikacji z zamawiającymi przyczyni się do należytego, w tym terminowego realizowania zobowiązań. W związku z tym, że w ramach szkolenia w ostatnim punkcie omówiono przyczyny naliczenia kar umownych i odstąpienia od umów realizowanych przez AKINT, projektanci i asystenci projektantów uzyskali wiedzę o popełnionych błędach w realizacji poszczególnych umów oraz działaniach, jakie należy podejmować , aby podobnych błędów w przyszłości nie popełniać. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 10 przedstawia dowód w postaci programu szkolenia oraz certyfikaty osób, które uczestniczyły w szkoleniu. 2.6. Wprowadzenie obowiązku zamieszczania na wspólnym dysku w sposób uporządkowany plików zawierających informacje o realizowanych i zrealizowanych projektach Nienależyte wykonanie umowy zawartej ze Skarbem Państwa - Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe - Nadleśnictwa Dwukoły, w zakresie której kary umowne naliczone zostały za opóźnieniem było wynikiem m. in. zmiany osoby skierowanej do realizacji zamówienia w związku z odejściem pracownika, który od dnia zawarcia tej umowy pracował nad projektem. Nowa osoba skierowana do realizacji zamówienia miała trudności we wdrożeniu się w rozpoczęty i niezakończony projekt, nie dysponowała udokumentowanymi ustaleniami z Zamawiającym poczynionymi na wcześniejszym etapie realizacji projektu. Powyższe miało wpływ na zwiększenie okresu opóźnienia, za który Zamawiający naliczył kary umowne. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami osoby skierowane do realizacji zamówienia zobowiązane zostały do systematycznego zamieszczania na wspólnym dysku informacji o realizowanych projektach w sposób uporządkowany, tj. ze wskazaniem chronologicznie dat podejmowanych czynności i osób, z którymi się kontaktowały. W przypadku uzgodnień poczynionych telefonicznie osoby realizujące projekt zobowiązane są do sporządzania notatek oznaczonych datą, w których w sposób uporządkowany odnotowywane są ustalenia dokonywane z przedstawicielami zamawiających. Powyższe środki w przypadku zmiany osoby skierowanej do realizacji projektu umożliwią w sposób sprawny odtworzenie ustaleń poczynionych przez wcześniejszego pracownika, co pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której nowa osoba nie będzie dysponowała informacjami o wcześniejszych uzgodnieniach. Działania te zapobiegną powstaniu opóźnienia, ponieważ osoba przejmująca prace nad projektem nie będzie musiała poświęcać czasu na ponowne ustalenia kwestii, kto re zostały uzgodnione przez wcześniejszego pracownika. Powyższe zapobiegnie sytuacji, w kto rej Zamawiający podczas odbioru końcowego dokumentacji zwracałby uwagę na nieuwzględnienie w dokumentacji projektowej ustaleń poczynionych kilka miesięcy wcześniej. Odnośnik do lokalizacji dokumentacji na wspólnym dysku każdorazowo zamieszczany jest w „Checkliscie projektu”, o kto rej mowa w ust. 2.4. 2.7. Wprowadzenie cyklicznych, cotygodniowych spotkań dotyczących realizacji bieżących projektów i problemów z nimi związanych W ramach zespołów realizowane są cykliczne spotkania koordynacyjne, kto re podsumowują przebieg wykonywania zadań i podczas których omawia się bieżące problemy, kto re mogłyby wpłynąć na prawidłowość czy terminowość wykonania zamówienia. AKINT na potwierdzenie powyższego w załączniku nr 11 przedstawia dowody podjęcia powyższych środków mających zapobiec naruszeniom: 1) Protokół wewnętrzny - notatka służbowa ze spotkania zespołu projektowego z dnia 6 maja 2024 r., 2) Nieuzupełniony szablon protokołu wewnętrznego – notatki służbowej ze spotkania koordynacyjnego zespołu (jako wzór do uzupełnienia). Cykliczne spotkania koordynacyjne zespołów projektowych pozwalają na kontrolowanie przebiegu realizacji zamówienia i szybką reakcję w trudnych sytuacjach. Zwiększyły one nadzór nad realizowanymi projektami, ponieważ do jednego zadania kierowanych jest obecnie wielu członków zespołu projektowego. Powyższe prowadzi do bieżącej weryfikacji harmonogramów projektów, eliminuje potencjalne błędy i zaniechania, pozwala na wyznaczenie kroków milowych i składowych, jakie należy wykonywać na poszczególnych etapach a także na omawianie bieżących problemów i ustalenie zadań priorytetowych. 2.8. Wyznaczenie osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo-kontrolnych oraz monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów Wobec wskazanych w ust. 2.4, 2.6 i 2.7 rozwiązań AKINT wyodrębnił w strukturze przedsiębiorstwa stanowisko Dyrektora/Managera Działu Projektowego, które zostało powierzone Panu D. K. . Aby przytoczone w zdaniu poprzedzającym środki mające zapewnić rzetelność były stosowane Dyrektor/Manager Działu Projektowego monitoruje należyte ich stosowanie, bieżące uzupełnianie informacji, a także w przypadku jakichkolwiek wątpliwości zwraca się do zespołów projektowych o udzielenie stosownych wyjaśnień. W zależności od stopnia skomplikowania projektu osoby skierowane do realizacji zamówień są proszone o złożenie stosownych wyjaśnień każdorazowo w razie takiej potrzeby lub podejmowania czynności sprawozdawczych o stanie realizacji projektu celem przeprowadzenia 21 monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów firmy związanych z realizacją prac projektowych. PODSUMOWANIE Przedstawione w niniejszym dokumencie informacje pozwalają na uznanie za spełnienie wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przesłanek podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Wskazane w ust. 2 środki wraz z ich szczegółowym omówieniem prowadzą do wniosku, że AKINT wykazał rzetelność, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynów wskazanych w ust. 1 niniejszego pisma. AKINT w sposób szczegółowy ujawnił nieprawidłowości we własnym postępowaniu, które doprowadziły do naliczenia kar umownych lub odstąpienia od wymienionych umów. Poza wyłącznym, wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie konsekwencjami AKINT dokonał również diagnozy przyczyn wystąpienia nieprawidłowości. Diagnoza ta (która jest dodatkowym elementem stanowiska AKINT, niewymaganym zakresem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) pozwala na ustalenie, czy podjęte środki są środkami adekwatnymi do zapobieżenia podobnym naruszeniom w realizacji przyszłych umów. Szereg podjętych działań kadrowych, organizacyjnych, szkoleniowych, sprawozdawczych, w szczególności ich różnorodności, świadczy o tym, że środki zaradcze mają charakter kompleksowy i z uwagi na ich dobór pozwolą zapobiec podobnym naruszeniom w przyszłości. Należy wskazać, że stanowisko AKINT w zakresie dotyczącym ww. podstaw wykluczenia jest konkretne i wyczerpujące. AKINT szeregiem dowodów wykazał po pierwsze gdzie tkwiły przyczyny naliczenia kar umownych oraz odstąpienia od umów, a po drugie przedstawił wykazane dowodami działania mające na celu zapobieżenie przyszłemu nieprawidłowemu postępowaniu. Tym samym AKINT wypełnił dyspozycję art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, że niniejsze wyjaśnienia AKINT stanowią podmiotowy środek dowodowy, gdyż służy on potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 ustawy Pzp – definicja „podmiotowych środków dowodowych”) w przypadku jakichkolwiek wątpliwości dotyczących opisanych okoliczności AKINT wskazuje, że Zamawiający dysponuje uprawnieniem do zwrócenia się do AKINT o udzielenie wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. AKINT deklaruje, że w przypadku skierowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie, wskaże Zamawiającemu dodatkowe okoliczności odnoszące się do kwestii poruszonych w ust. 1 lub 2 niniejszego pisma.” Zamawiający w piśmie z 17 września 2024 r. zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp i o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Powodem wykluczenia Wykonawcy z postępowania jest nieskuteczna w opinii Zamawiającego podjęta przez Wykonawcę procedura self cleaning. Zamawiający ocenił, że podjęte przez Wykonawcę (który przyznał fakt, iż zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania) czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy – notoryczność naruszeń i brak poprawy po pierwszym zdarzeniu. W konsekwencji - jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2a ustawy Pzp wobec faktu, iż złożona została przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca oświadczył w załączniku nr 2 do SWZ, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…). Jak wynika z oświadczenia wykonawcy oraz załączonych dokumentów zaistniała wobec wykonawcy podstawa wykluczenia z postępowania, z uwagi na treść postanowień art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Informacje te wykonawca zamieścił w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125 ust. Pzp. Wykonawca oświadczył, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze i dołączył do oferty dowody i wyjaśnienia wskazane w osobnym piśmie i załącznikach złożonych wraz z ofertą (self cleaning). Samooczyszczenie daje wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia, pomimo że powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Skuteczność zastosowania procedury determinowana jest jednak prawidłowym, pod kątem formalnym i merytorycznym, przekonaniem zamawiającego, że wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające, nieprzekonujące i nie budzą zaufania zamawiającego, gdyż po pierwsze nie wynika od kiedy wykonawca wdrożył podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowego postępowania. Wszystkie opisane w oświadczeniu wykonawcy zdarzenia (odstąpienie od umów i kary) miały miejsce w latach 2022 – 2024). Z załączonego wykazu niezrealizowanych umów i dat naliczenia kar umownych wynika, iż wykonawca podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 23 w 2022 r. po otrzymaniu 13 kwietnia 2022 r. pisma dotyczącego rozwiązania umowy i naliczenia kar umownych, w którym zamawiający powołał się m. in. na stwierdzenie 163 punktów w nieprawidłowości w dokumentacji na usługi opracowania dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji budynku Inspektoratu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Białej Podlaskiej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego. Data naliczenia kar umownych 20 kwietnia 2022 r. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił w jakich okolicznościach przystępował do następnych postępowań przetargowych, skoro podlegał już wykluczeniu na podstawie art. art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w 2022 r. Brak jest też wyjaśnień czy wykonawca składał wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie dotyczącym udowodnienia Zamawiającemu spełnienie łącznie przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Nie ma też informacji jakie wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 oraz pkt. 7 ustawy Pzp na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jako chwilę zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w przypadku naliczenia kar umownych przez Zamawiającego należy uznać datę pisma wzywającego wykonawcę do zapłaty kary umownej. Zgodnie z Wyrokiem z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 431/22 Instytucja samooczyszczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet obszernych i szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie opisanych działań. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 15 52 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21, KIO 658/21 „Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning przewidzianą w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.”, które to stanowisko pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp. Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Przechodząc na grunt niniejszego postępowania Wykonawca nie wdrożył w sposób należyty (lub w ogóle nie wdrożył) środków technicznych organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu wykonywania umów, skoro po tej dacie 24 wykonawca przedstawił kolejne późniejsze niezrealizowane lub nieprawidłowo zrealizowane umowy (umowy z 2022, 2023, 2024) i naliczone kary. Zgodnie z wyrokiem z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt: KIO 2360/22 Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy X. Nie można mieć wątpliwości, że „selfcleaning” jest procedurą auto- naprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi …, jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach iż powodem owych nieprawidłowości w wykonaniu umów było niedokładne i błędne przygotowywanie dokumentów przez osobę pierwotnie skierowaną do realizacji zamówienia, b) niedokładnym i błędnym przygotowywaniem dokumentów, które wynikało z nadmiernego przeciążenia pracą osoby, która następczo została skierowana do realizacji zamówienia, c) nieprawidłową organizacją pracy, d) brakiem bieżącej kontroli realizacji zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1160/19). Analizując podjęte środki techniczne, organizacyjne i kadrowe dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Zamawiający nie znajduje dowodów w postaci zawartych nowych umów (kopie zleceń) z większą ilością projektantów i asystentów projektantów. Wskazanie, że wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów projektantów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły ( jakie to zespoły utworzył wykonawca) nadal nie będą zbyt mocno obciążone wielością projektów. W wyjaśnianiach brakuje wykazania, że Wykonawca spełnił łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp ponieważ brak jest w piśmie jakie utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności 25 i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W wyjaśnieniach mowa jest tylko o wprowadzonej „Checklista” na podstawie której uzupełniana jest o daty istotnych czynność na etapie realizacji umowy. W efekcie, wobec powtarzających się naruszeń należy stwierdzić, iż po pierwszym zdarzeniu środki jakie zastosował wykonawca były po pierwsze spóźnione (o ile w ogóle zostały wdrożone), po drugie nie były adekwatne do stwierdzonych uchybień i nie zagwarantowały wykonawcy późniejszego prawidłowego realizowania umów. Wykonawca pozostawał w ciągłej sytuacji dającej podstawy do wykluczenia go z każdego postępowania (co z jakiś przyczyn nie następowało).Wykonawca nie wykazał spełnienia wszystkich łącznie przesłanki zgodnie z art.110 ust.2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zamawiający ocenił, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 p.z.p. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności licznych, powtarzających się czynów wykonawcy. Podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z powyższym zamawiający wyklucza wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując kluczowe regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów Izba wskazuje, że stosownie do: - art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 110 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów; - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2), stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego w piśmie z 17 września 2024 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na wstępie podkreślić należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności Zamawiającego z 17 września 2024 r. polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w tym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez Zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy powinno zostać sporządzone w sposób kompleksowy i rzetelny. W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, tj. naprawienia przez Odwołującego szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem. Odwołujący w oświadczeniu o samooczyszczeniu wyjaśnił okoliczności, w których doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp oraz załączył dokumenty potwierdzające naprawienie szkody (zapłatę kar umownych). Zamawiający twierdził natomiast, że Odwołujący nie dowiódł, że podjął wystarczające środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego nie zostało jednak wykazane w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. W istocie zawiera ono jedynie hasłowe stwierdzenia, nie prezentując faktycznej analizy oświadczenia o samooczyszczeniu załączonego do oferty Odwołującego. Podniesione przez Zamawiającego zastrzeżenia można sprowadzić do następujących kwestii: 1. brak wdrożenia w należyty sposób środków zaradczych skoro po pierwszym zdarzeniu doszło do innych naruszeń, 2. brak wiedzy od kiedy wykonawca wdrożył konkretne środki techniczne; 3. brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych; 4. brak dowodów w postaci zawartych nowych umów z większa ilością projektantów i asystentów projektantów; 5. brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. W ocenie Izby argumenty Zamawiającego sprowadzały się wyłącznie do wyrażenia gołosłownej opinii Zamawiającego i wytknięcia Odwołującemu pewnych braków w zakresie informacji i dowodów, których przedstawienie odpowiadałoby oczekiwaniom Zamawiającego, zamiast stanowić rzeczywistą, kompleksową ocenę informacji i dowodów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą. Izba w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 1811/18 wskazuje, że zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, wobec czego brak jest możliwości wskazania wspólnego mianownika dla prawidłowo zastosowanej procedury samooczyszczania. Każdy przypadek musi zostać oceniony indywidualnie. Skoro krajowy ustawodawca powierzył ocenę skuteczności procedury self-cleaning zamawiającym, to powinni oni dążyć do maksymalnej obiektywności przy weryfikacji wdrożonych przez wykonawcę środków naprawczych. Dlatego Zamawiający powinien dokonać oceny w sposób rzetelny i kompleksowy. Co ważne, w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jednak w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi i okoliczności dotyczących nienależytego wykonania umów przez Odwołującego. Zamawiający w ogóle nie dokonał oceny wdrożonych środków zaradczych w kontekście stwierdzonych dotychczas naruszeń, lecz w sposób automatyczny – wyłącznie z uwagi na fakt wystąpienia kilku naruszeń - arbitralnie uznał te środki za nieadekwatne. Zamawiający przy tym z góry przypisał wykonawcy notoryczność naruszeń, nie mając wiedzy jakiego procenta umów realizowanych przez Odwołującego to dotyczy. Z oświadczenia Odwołującego wynika, że naruszenia dotyczą ośmiu umów, ale zawartych w okresie czterech lat (2020-2023), przy czym wśród nich były m.in. uchybienia o niższej wadze, za które wykonawcę obciążono jedynie karami umownymi na poziomie 4000-6000 zł, czy też naruszenia sporne, co do których sądy powszechne oddaliły powództwo zamawiającego lub dokonały miarkowania kary umownej z uwagi na wpływ działań instytucji zamawiających na powstałe opóźnienia. Zamawiający okoliczności tych nie wziął pod uwagę. Na powyższe Izba wskazuje tylko przykładowo, ponieważ uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił Zamawiający, nie zawiera żadnej analizy w powyższym zakresie. Zamawiający jedynie wywiódł, że skoro po pierwszym chronologicznie naruszeniu doszło do dalszych nieprawidłowości, to znaczy że nie podjęto dostatecznych środków w celu uniknięcia podobnych zdarzeń w przyszłości. Niemniej Zamawiający zobowiązany był dokonać oceny skuteczności wdrożenia przez Odwołującego procedury samooczyszczenia na moment złożenia przez Odwołującego oferty, a nie według stanu istniejącego po dacie pierwszego ze stwierdzonych naruszeń. Nie budzi wątpliwości Izby, że wdrożenie odpowiednich środków zaradczych może być procesem ciągłym, niejednokrotnie czasochłonnym, zwłaszcza w przypadku gdy dochodzi do zatrudnienia nowego personelu, który należy odpowiednio wprowadzić w realizowane projekty. Automatyczne wywodzenie z faktu zaistnienia kilku naruszeń nieskuteczności procedury samooczyszczenia już samo w sposobie nie może zostać uznane za zasadne. Co więcej, wniosek Zamawiającego nie broni się jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że część dowodów załączonych do oświadczenia „SELF-CLEANING” datowanych jest na maj 2024 r. (dowody potwierdzające przeprowadzenie szkolenia, certyfikaty wystawione dla 9 współpracowników, wzory dokumentów, notatka ze spotkania koordynacyjnego zespołu) co wskazuje, że wykonawca wdrażał dalsze środki zaradcze już po stwierdzeniu naruszeń. W tym stanie rzeczy nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, że nie wie on kiedy Odwołujący wdrażał środki techniczne – z dokumentów złożonych przez Odwołującego wynika, że był to proces ciągły, a działania następowały sukcesywnie, w tym także w 2024 r. Zamawiający powinien zatem ocenić skuteczność wdrożenia tych środków i ich efektywność w chwili obecnej, a nie przez pryzmat poprzednich lat działalności Odwołującego. Za niezasadny należy uznać argument Zamawiającego, że na nieskuteczność samooczyszczenia miałby wpływać brak przedstawienia informacji, w jakich okolicznościach Odwołujący przystępował do następnych postępowań przetargowych. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek wskazania takich informacji. W świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca ma obowiązek wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z nieprawidłowym postępowaniem, co też uczynił i z czym Zamawiający w ogóle nie polemizował. Jednocześnie Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty w ogóle nie wyjaśnił dlaczego uznaje wdrożone przez Odwołującego środki techniczne, organizacyjne i kadrowe za niewystarczającego. Pomijając już wskazany wcześniej fakt, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wagi stwierdzonych uchybień i okoliczności związanych z dopuszczeniem się przez Odwołującego naruszeń, to Zamawiający również w ogóle nie odniósł się do opisanych w sposób obszerny i szczegółowy w oświadczeniu „SELF-CLEANING” środków zaradczych wdrożonych przez Odwołującego. Zamawiający poprzestał na stwierdzeniu, że wskazanie, iż wykonawca dysponuje zespołem 7 projektantów i 9 asystentów nie przekonuje Zamawiającego czy dane zespoły nadal nie będą zbyt obciążone pracą. W oparciu o tak lakoniczne stwierdzenie nie sposób wywieść wniosku, dlaczego Zamawiający uznał liczebność zespołu Odwołującego za niewystarczającą. Zamawiający oparł się wyłącznie na własnych przypuszczeniach, nie wiadomo z czego wynikających, czego nie sposób uznać za rzetelną, obiektywną ocenę. Zamawiający przy tym wskazał na brak złożenia dowodów potwierdzających zatrudnienie ww. osób, co zdaje się jednak być oczekiwaniem wygórowanym, skoro Zamawiający nie podważał samej liczebności zespołu Odwołującego, lecz uznawał, że przy takiej liczebności zespół może być zbyt mocno obciążony. Przyczyn takiego stanu rzeczy Zamawiający nie wyjaśnił. Nie jest także zrozumiałe powoływanie się przez Zamawiającego na brak wskazania, jakie wykonawca utworzył struktury audytu wewnętrznego i jakie wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań. Izba podkreśla, że wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp środki techniczne, organizacyjne i kadrowe mają charakter wyłącznie przykładowy, a wykonawca może wdrożyć inne adekwatne do rodzaju naruszenia i z nim związane środki zaradcze. Odwołujący wskazał m.in. na fakt wyznaczenia konkretnej osoby w strukturze przedsiębiorstwa do czynności sprawozdawczo – kontrolnych i monitorowania przestrzegania wewnętrznych standardów, która nadzoruje prace zespołów projektowych pod tym kątem, wskazał także na wprowadzenie cyklicznych spotkań koordynacyjnych mających wpływać na poprawienie nadzoru nad realizowanymi projektami, bieżącej weryfikacji harmonogramów, priorytetyzacji zadań, etc. Zamawiający zamiast dokonać rzeczywistej oceny wdrożonych środków zaradczych opisanych w oświadczeniu Odwołującego o samooczyszczeniu, wskazał jedynie na brak przedstawienia informacji, których sam oczekiwał. Przy czym raz jeszcze Izba podkreśla, że adekwatność i efektywność środków zaradczych ocenia się w kontekście stwierdzonych naruszeń, a nie jak uczynił to Zamawiający - w sposób abstrakcyjny i formalistyczny. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym niejednokrotnie wykraczał poza podstawy faktyczne i prawne wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, zakomunikowane wykonawcy w piśmie z 17 września 2024 r. Tego rodzaju argumentacja i dowody składane na jej poparcie nie mogą zostać wzięte przez Izbę pod uwagę, ponieważ nie były podstawą ww. czynności Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności twierdzeń o braku zakończenia przez Odwołującego współpracy z p. M. K., która uczestniczyła w opracowaniu projektów realizowanych w ramach niektórych umów wskazanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu i dowodów złożonych przez Zamawiającego w tym zakresie (pismo Uniwersytetu Mikołaja Kopernika z 2 października 2024 r., wyciągi stron tytułowych projektów realizowanych dla Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dwukoły). Z kolei w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do postępowania prowadzonego przez Teatr Dramatyczny w Białymstoku, w którym to postępowaniu Odwołujący miał złożyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i nie złożyć oświadczenia o samooczyszczeniu -okoliczności te również nie były podstawą odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia go z postępowania. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia pozostają złożone przez Zamawiającego dowody w postaci odpowiedzi Prezesa Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 3 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z oświadczeniem Odwołującego złożonym w postępowaniu 205/2023/TP-1/DZP i 119/2022/TP/DZP oraz Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy z 9 października 2024 r. na wniosek Zamawiającego o udzielenie informacji wraz z formularzem oferty Odwołującego i JEDZ dotyczącym postępowania WEN/PN/3/U/2. Twierdzenia Zamawiającego prezentowane podczas rozprawy w oparciu o ww. dowody, że w przypadku uwzględnienia odwołania i konieczności powtórzenia badania i oceny ofert Zamawiający i tak wykluczy Odwołującego z postępowania, nie mają wpływu na stanowisko Izby. Ewentualne dalsze czynności, jakie podejmie Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podlegać będą zaskarżeniu odrębnym środkiem ochrony prawnej. Z uwagi na fakt, że przedmiotem oceny Izby jest wyłącznie czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty, której podstawy faktyczne i prawne zakomunikowano w piśmie z 17 września 2024 r., nie rzutowały na rozstrzygnięcie również dowody składane przez Odwołującego i Zamawiającego odnoszące się do innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których Odwołujący uczestniczył (opisane na str. 8 odwołania), złożony przez Odwołującego list referencyjny dotyczący innego zamówienia oraz pismo, jakie Odwołujący skierował do Teatru Dramatycznego w Białymstoku. Także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wezwania do zapłaty skierowanego przez Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie do firmy LS Projekt Pracownia Architektoniczna Sp. z o.o. Sp. k. dotyczy okoliczności nie objętych zakresem zaskarżenia. Mając powyższe na względzie Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1 i 2 odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty dokonanej 17 września 2024 r. oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec uwzględnienia ww. zarzutów Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, który został przez Odwołującego postawiony jako ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów głównych. To w gestii Odwołującego, jako podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, pozostaje decyzja czy formułuje określone zarzuty jako zarzuty ewentualne, niepodlegające rozpoznaniu w przypadku uwzględnienia innych zarzutów. Izba związana jest zakresem zaskarżenia wskazanym w treści odwołania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodnicząca: ………….…………................. 33 …

…Sygn. akt: KIO 1607/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu ​ postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawę – Zarząd Oczyszczania Miasta w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą ​ w Starym Mystkówcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. ​z siedzibą w Starym Mystkówcu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1607/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na oczyszczanie utwardzonych nawierzchni torowisk tramwajowych w m. st. Warszawie (znak postępowania: ZOM/KP/2/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2024 r. pod numerem 61630-2024. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca D.M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A.D. z siedzibą w Starym Mystkówcu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego oraz art. 110 ust. 2 poprzez jego nie zastosowanie pomimo, iż nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy, w szczególności wykonawca podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności ​ związku z uprzednim wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust.1. pkt 5 ustawy Pzp; w 2. art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a tym samym nie wyczerpanie procedury samooczyszczenia przewidzianej w ustawie Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w tym uwzględnienie oferty Odwołującego i przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że rozstrzygnięcie postępowania jest nieprawidłowe, gdyż Zamawiający nie przeprowadził de facto procedury self cleaning, a​ dokonał jedynie własnych ustaleń i zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia dalszych wyjaśnień i uzupełnień informacji stanowiących o zaistnieniu samooczyszczenia. Wskazał, iż Wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ oświadczył, że złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Rembertów, w którym występował również inny wykonawca powiązany z nim więzami pokrewieństwa, co Krajowa Izba Odwoławcza oceniła jako istnienie porozumienia w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący potwierdził, że doszło do wykluczenia go z postępowania na tej podstawie. Odwołujący wyraźnie zakreślił rubrykę TAK w tym miejscu formularza JEDZ, jak również zakreślił TAK w rubryce czy wykonawca przedsięwziął środki celem samooczyszczenia i zamieścił tam stosowne wyjaśnienie. Jednocześnie wykonawca załączył do oferty szczegółowe wyjaśnienia – pismo z dnia 18.09.2023 r. wraz z dowodami, potwierdzające, iż pomimo uprzedniego wykluczenia obecnie, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 26.04.2024 r. wskazał, że punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. samooczyszczenia jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia. Zamawiający nieprawidłowo ocenił oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i nie ustalił, że wykonawca deklarując w JEDZ, iż owe przesłanki zachodzą (sformułowanie TAK w odpowiedniej rubryce) kontestuje zaistniałą podstawę wykluczenia. Jak wynika z JEDZ Odwołujący jednoznacznie, samodzielnie, bez wezwania, nie zatajając informacji oświadczył, że sytuacja wykluczenia zaistniała ​ przeszłości w ramach zamówienia dla Dzielnicy Rembertów, jak również wskazał jakie podjął środki naprawcze. Nie w sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż w żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia, w którym wykonawca potwierdza zaistnienie ww. sytuacji. Wykonawca jasno określił, iż został wykluczony, podał informację zarówno, co do tego w jakim postępowaniu to nastąpiło, jak również podał szczegółowe dane dotyczące postępowania odwoławczego toczącego się w sprawie. Podjęte działania naprawcze i złożone w JEDZ oświadczenia nie zostały wbrew temu, co twierdzi Zamawiający złożone z ostrożności. Wykonawca powołał się jedynie na wyrok Izby wydany w sprawie KIO 2128/23 i KIO 2134/23, w którym to Izba wskazała, iż doszło do uprawdopodobnienia istnienia porozumienia z uwagi na powiązania rodzinne. Wykonawca w JEDZ oświadczył jednoznacznie, że w przeszłości zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co zostało potwierdzone ww. wyrokiem Izby. Takie oświadczenie wykonawcy powinno dać Zamawiającemu asumpt do przeprowadzenia rzetelnej oceny na gruncie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, której to Zamawiający zaniechał. Zamawiający bowiem uznał automatycznie, iż wykonawca nie mógł skorzystać z​ procedury samooczyszczenia z uwagi na nie uznanie istnienia podstawy wykluczenia, co błędnie wywiódł z oświadczenia JEDZ. W orzecznictwie jasno wskazuje się, że impuls do weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy powinien wyjść od tego wykonawcy, jednak pogłębiona weryfikacja jest zadaniem Zamawiającego. W wyroku z 3.10.2019 r., C-267/18, Delta Antrepriza de Constructii si Montaj 93 SA v. Compania Nationala de Administrare a Infrastructirii Rutiere SA, LEX nr 2723795, Trybunał wyraził pogląd, że wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (sporu co do rozwiązania umowy w związku z nienależytym wykonaniem poprzednio zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego), m.in. wykorzystać w tym celu formularz JEDZ. Podobne stanowisko zajął SO w Warszawie w wyroku z 23.08.2019 r., XXIII Ga 469/19 (LEX nr 2736664), powołując się na konstrukcję i brzmienie formularza JEDZ. Zgodnie z orzeczeniem wykonawca powinien z własnej inicjatywy wskazać na uchybienie oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinno ono skutkować wykluczeniem z​ postępowania. W wyroku z 18.01.2019 r., XXIII Ga 1811/18, LEX nr 2669138, SO ​ Warszawie uznał, że możliwe jest podjęcie procedury samooczyszczenia przez wykonawcę również po złożeniu JEDZ, w w drodze wyjaśnień złożonych dokumentów. Sąd wskazał, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. O ile więc w niniejszej sytuacji wykonawca – Odwołujący wypełnił powyższe obowiązki informacyjne, o tyle Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji, lecz automatycznie wykluczył wykonawcę. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 20.12.2016 r., KIO 2335/16i wskazał, że wyrok powyższy został wydany na gruncie ustawy Pzp z 2004 roku, jednak z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przepisów ma on zastosowanie również do ustawy Pzp z 2019 r. Co więcej, gdy Zamawiający zidentyfikuje w złożonych wyjaśnieniach self cleaning braki czy niedoprecyzowania ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w trybie art. 128 ustawy Pzp. Jak wynika z wyroku KIO 620/23 procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Zamawiający jednak nie wypełnił powyższego obowiązku i nie wyraził swoich wątpliwości w formie wezwania a​ odrzucił ofertę wykonawcy, nie pozostawiając mu szansy na dokończenie procedury samooczyszczenia. Odwołujący ponadto, nie zgadzał się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie została spełniona przesłanka dotycząca zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. 2 ustawy Pzp). Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia dostrzegł wprawdzie, że Odwołujący zawarł porozumienie w z​ osobą spokrewnioną o zaniechaniu współpracy, jednak nie uwzględnił faktu istnienia owego porozumienia na tej podstawie, iż w jego ocenie kooperacja miała w dalszym ciągu miejsce. Zamawiający powołał się przy tym na rzekome posługiwanie się tą samą zamiatarką przez oba podmioty w postępowaniach dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła i Zarząd Zieleni M.St. Warszawy. Znamienne jest, że Zamawiający jedynie lakonicznie odwołał się do postępowań dla ww. podmiotów, nie podając szczegółowych informacji dotyczących korzystania z tych zasobów, a tym samym uniemożliwiając Odwołującemu skuteczną obronę czy choćby wyjaśnienie. Fakt, że D.M. powołał się na dysponowanie zasobami technicznymi tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H na podstawie umowy najmu z Odwołującym nie pozwala automatycznie wywieść, że Odwołujący oraz wykonawca D.M. mieli nadal współpracować po zawarciu porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. o zakończeniu współpracy. Odwołujący zawarł bowiem z wykonawcą D.M. umowę najmu zamiatarki w dniu 30 czerwca 2023 r. a więc jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia. Umowa najmu została zawarta na potrzeby spełnienia przez wykonawcę D.M. warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023). Na potwierdzenie, że Odwołujący zawarł umowę najmu przed zawarciem porozumienia o zakończeniu współpracy Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z​ Umowy najmu zamiatarki z dnia 30.06.2023 r. Zarówno termin składania ofert dla Dzielnicy Wesoła jak i Dzielnicy Wilanów (odpowiednio 7.07.2023 r. i 7.08.2023 r. ) jak również zawarcie umowy najmu zamiatarki nastąpiły zanim Odwołujący zawarł porozumienie z​ D.M. o zaniechaniu współpracy. Z tego powodu wnioski Zamawiającego są oczywiście niezasadne z uwagi na to, iż zarzuca pozorność zawartego porozumienia powołując się na działania podjęte we wcześniejszym okresie. Wyjaśnienie w powyższym zakresie zostałyby przedstawione Zamawiającemu o ile zdecydowałby się na zastosowanie art. 128 ustawy Pzp, czego niezasadnie zaniechał. Na marginesie dodał, że zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawców, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania jednego pojazdu. Zamawiający skupiając się więc na kwestii rzeczonej zamiatarki pominął natomiast, że ​ okresie po zawarciu porozumienia Odwołujący i wykonawca Daniem Mróz nie ubiegali się wspólnie o udzielenie w jakiegokolwiek zamówienia, w tym w szczególności dla Dzielnicy Wilanów i Wesoła, jak również jeden wykonawca nie użyczał drugiemu jakichkolwiek zasobów, czy też nie świadczył usług podwykonawstwa. Fakty te wskazują, iż wykonawcy przestrzegali zawartego porozumienia i nie podejmowali współpracy. Zamawiający wreszcie wskazał, iż z uwagi na datę wyjaśnień złożonych wraz z ofertą (sierpień i wrzesień 2023 r) złożone wyjaśnienia są pozorne, gdyż nie zostały sporządzone na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że oczywistym jest, iż wykonawca chcąc ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych, które stanowią jego zasadniczy obszar działalności podejmuje działania naprawcze wcześniej a nie wyłącznie na potrzeby konkretnego zamówienia. Działania podjęte w sierpniu 2023 r. były oczywiście powodowane wydanym w sprawie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jednak nie zmienia to faktu, iż są one wystarczające dla każdego z kolejno następujących postępowań. Raz podjęte działania reorganizacyjne stanowią bowiem podstawę dalszego funkcjonowania wykonawcy. Wykazanie przesłanek, o​ których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp nie oznacza, iż wykonawca za każdym razem, ​ każdym nowym postępowaniu ma podejmować nowe działania naprawcze. Oczywistym jest, że podjęcie owych w czynności i zmiana organizacji następuje w jakimś okresie czasu a​ wykonawca stosując się do podjętych środków zaradczych może powoływać się na nie ​ każdej kolejnej procedurze self cleaning w okresie następujących 3 lat. w Zamawiający de facto nie wykazał w piśmie z dnia 26.04.2024 r., że dokonał analizy złożonych wraz z ofertą wyjaśnień self cleaning. Zamawiający praktycznie nie odnosi się do treści tych wyjaśnień jak i nie wskazuje które konkretnie przesłanki z art. 110 ust. 2 nie zostały spełnione (poza jedną, dotyczącą zerwania współpracy, która to argumentacja, jak wykazano wyżej była chybiona). W związku z tym, że to na Zamawiającym ciąży ciężar wykazania podstaw odrzucenia, zaś Zamawiający nawet nie wypowiedział się co do ww. okoliczności należy uznać, iż podjęte rozstrzygnięcie było nieprawidłowe i powinno zostać zrewidowane. Dodatkowo, należy wskazać, że podstawa odrzucenia oferty Odwołującego powinna referować do art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp skoro Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym powołuje się na uprzednie wykluczenie dokonane na tej podstawie. Jak wskazuje się w doktrynie samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą ​ stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wykonawca udowadnia, że daje rękojmię rzetelnego w wykonywania udzielanego zamówienia, gdyż zauważył istnienie problemu oraz podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Zamawiający natomiast dokonał wykluczenia wykonawcy niejako automatycznie, pomijając treść art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i nie dając szansy wykonawcy wykazania, iż pomimo że nastąpiło wobec niego wykluczenie w przeszłości to obecnie nie ma podstaw, aby uznać, że jest on niezdolny do realizacji zamówienia Zamawiający w dniu 24 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, ​o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę RAFDAR ​ p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. S Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1 i 2 zamówienia oraz odrzuceniu ofert Odwołującego z dnia 26 kwietnia 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną przez Odwołującego umowę najmu z dnia 30 czerwca 2023 r. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający w części 1 i 2 zamówienia za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy RAFDAR Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu w części 1 i 2 oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że „Wykonawca A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka, w cz. III lit. C formularza JEDZ oraz dokumencie p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” (sporządzone na podstawie art. 110 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych) z dnia 18 września 2023 r. poinformował Zamawiającego o przeprowadzonej procedurze tzw. samooczyszczenia. Z w/w dokumentów wynika, że powodem podjęcia przez wykonawcę czynności o których mowa w art.110 ust. 2 ustawy Pzp były orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.08.2023 r. (sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23), które oddalały odwołania wniesione przez wykonawców: A.D., Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oraz D.M. Stary Mystkówiec 55, 07 -206 Somianka, wobec odrzucenia ich ofert w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów na „Usługi zimowego oczyszczania ulic, placów Dzielnicy Rembertów m. st. Warszawy w latach 2023 – 2025”. W w/w postępowaniu oferty zostały odrzucone na podst. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 5 ustawy Pzp., tj. z powodu zawarcia przez wykonawców porozumienia, którego celem było zakłócenie konkurencji. Zasadność takiej decyzji zamawiającego (m.st. Warszawa- Dzielnica Rembertów) potwierdziły przywołane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta punktem wyjścia do przeprowadzenia wiarygodnej procedury tzw. „samooczyszczenia” jest brak kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, jednoznaczne podjęcie decyzji czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia i przyznanie się do nienależytego działania. Nie powinno to być działanie podejmowane jedynie z tak zwanej ostrożności. Kolejnym krokiem jest łączne spełnienie ustawowych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Numer oferty Wykonawca Liczba punktów w kryterium CENA = łączna liczba pkt 6 RAFDAR sp. z o.o. Ul. Głogowska 31/33, 60-702 Poznań 100,00 1 AG COMPLEX sp. z o.o. ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa 89,87 3 POLSUPER sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 4, 00-333 Warszawa 75,24 7 ZIELONY ŚW IAT Józef Jankowski Budykierz 6A, 07-308 Poręba 75,24 4 FAGUS sp. z o.o. Al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa 39,50 8 A.D. Stary Mystkówiec 54B, 07-206 Somianka oferta odrzucona 3 Analiza wyjaśnień z formularza JEDZ oraz dokumentu p.n. „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” z dnia 18 września 2023 r. wraz z dowodami wskazują, że żadna z tych przesłanek nie została spełniona. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem, które (zgodnie z orzeczeniami KIO 2128/23 i KIO 2134/23 str.30 i 31) polegało na tym, że wykonawcy (A.D. i D.M.) zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji poprzez doprowadzenie do sytuacji, w której jeden z wykonawców nie składa wyjaśnień ani nie uzupełnia dokumentów co prowadzi do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, skutkującego umożliwieniem wyboru oferty drugiego z nich, oferującego wyższą cenę. W żadnym z​ załączonych do oferty dokumentów nie ma stwierdzenia w którym Wykonawca potwierdza zaistnienie w/w sytuacji. Wręcz przeciwnie, Wykonawca zarówno w formularzu JEDZ jak i cz. II dokumentu „SELF – CLEANING – INFORMACJA O DZIAŁANIACH NAPRAW CZYCH PODJĘTYCH PRZEZ W YKONAW CĘ” twierdzi, że: „Nieprawidłowe zachowanie Wykonawcy polegało na tym, że w ramach ubiegania się o zamówienie publiczne złożył ofertę ​ postępowaniu, w którym ofertę złożył również inny wykonawca, powiązany więzami pokrewieństwa. W wyniku powyższej w sytuacji powstało domniemanie, iż wykonawcy zawarli porozumienie, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”. Takie stanowisko ​ oczywisty sposób kłóci się z sentencją orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto w ​ ocenie Zamawiającego nie została również spełniona przesłanka z art. 110 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. tj. zerwanie w wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W tym celu, jednym z podjętych działań naprawczych było zawarcie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. w sprawie zerwania współpracy z f-mą D.M., Stary Mystkówiec 55, 07- 206 Somianka - „w pierwszej kolejności porozumienie dotyczy zaniechania użyczania sobie wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne.” Jednak dokumenty pozyskane z Urzędów Dzielnic Wesoła i Wilanów oraz z Zarządu Zieleni m. st. Warszawy wskazują , że współpraca obu podmiotów miała w dalszym ciągu miejsce. Dowodzi tego fakt, że już po orzeczeniach KIO z 4.08. 2023 r i zawartym w dniu 5.08. 2023 r. porozumieniu, A.D. i f-ma D.M. wykazywali w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dysponowanie tym samym sprzętem tj. zamiatarką o nr. rej. W GM 6309H. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7.08.2023 r. wykazała w formularzu ofert w/w pojazd, natomiast 28.08.2023 r. f-ma D.M. wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” Fakt trwania takiej współpracy, pomimo orzeczeń KIO oraz deklarowania podjęcia działań z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp tj. procedury „samooczyszczenia” potwierdzają również wyjaśnienia złożone przez Daniela Mroza Stary Mystkówiec 55, 07-206 Somianka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ w granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej”. ​W wyjaśnieniach tych, z dnia 22.11.2023 r. dot. własności pojazdu typu zamiatarka jezdniowa o numerze W GM 6309H, D.M. stwierdza, że zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA, ale w razie potrzeby może być ona przedmiotem najmu na jego rzecz. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Zamawiający ocenia czy podjęte przez wykonawcę czynności podjęte w ramach procedury „samooczyszczenia” są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. W ocenie Zarządu Oczyszczania Miasta wspomniane wyżej okoliczności oraz równie istotny w tych okolicznościach fakt, że dokumenty dot. procedury samooczyszczenia datowane są na sierpień i wrzesień 2023 r. a więc na wiele miesięcy przed terminem składania ofert ​ niniejszym postępowaniu (29.02.2024 r.) i nie zostały sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez w Zarząd Oczyszczania Miasta, choć w tym czasie miały miejsce zdarzenia podważające wiarygodność podjętych wcześniej środków zaradczych, nakazują stwierdzenie, że procedura samooczyszczenia dokonana przez A.D. nie jest rzetelna i ma charakter pozorny – tym samym Wykonawca powinien zostać wykluczony z niniejszego postępowania. W związku z tym – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu, a w konsekwencji naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy, pomimo że ofertą taką jest oferta Odwołującego. Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Jednocześnie zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 p​ kt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Nadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba wskazuje, że okolicznością niesporną w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia było, że wykonawca D.M. zawarł ze swoim ojcem D.M. prowadzącym działalność gospodarczą w Somiance porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu prowadzonym w 2023 r. przez Miasto Stołeczne Warszawę - Dzielnicę Rembertów. Porozumienie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem Izby z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach połączonych o sygn. akt: KIO 2128/23 i​ KIO 2134/23. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było rozstrzygnięcie, czy wyjaśnienia i dowody złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez wykonawcę D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A.D. w ramach samooczyszczenia są wystarczające do tego, by uznać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, a​ w konsekwencji że brak było podstaw do odrzucenia ofert złożonych w częściach 1 i 2. Nadto rozważenia wymagało, czy w przedmiotowej sprawie Zamawiający naruszył a​ rt. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia i​ wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk pisemnych oraz ustnych zaprezentowanych przez Strony i Uczestnika postępowania, doprowadziła Izbę do przekonania, że stanowisko Odwołującego nie znalazło potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Tym samym Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp była prawidłowa. Na wstępie Izba wskazuje, iż niewątpliwie w formularzu JEDZ Odwołujący ​ odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie w konkurencji?” odpowiedział „Tak”, co w ocenie Izby jest wystarczające do uznania, że Wykonawca poinformował Zamawiającego o zaistnieniu podstawy wykluczenia określonej art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie Wykonawca oświadczył, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia oraz je opisał. Kluczowym elementem procedury self – cleaning wdrożonej przez Odwołującego było zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. porozumienie o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych między wykonawcą D.M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą A.D. a wykonawcą D.M.. W rzeczonym porozumieniu postanowiono o zerwaniu współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, zaniechaniu jakiejkolwiek współpracy na przyszłość celem wyeliminowania podobnych sytuacji oraz nie użyczaniu wzajemnie zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, jak również nie świadczeniu sobie wzajemnie usług na zasadzie podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego współpraca ww. Wykonawców, wbrew postanowieniom ww. porozumienia, nie została zerwana i​ polegała na wynajęciu przez A.D. firmie Daniela Mroza zamiatarki o nr rej. W GM 6309H,ergo zawarte porozumienie miało charakter pozorny, co potwierdzają dokumenty pozyskane od innych zamawiających, omówione w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert Odwołującego. Zdaniem Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że oferty Odwołującego podlegały odrzuceniu w części 1 i 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż Odwołujący nie podważał okoliczności faktycznych przywołanych przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., tj.: że 1. W postępowaniu na „Utrzymanie czystości i porządku terenów będących we władaniu m. st. Warszawy znajdujących się na terenie Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy: Część II- zimowe utrzymanie ulic, chodników, ścieżek rowerowych i parkingów w latach 2023-2025” firma A.D. w dniu 7 sierpnia 2023 r. wykazała w formularzu ofertowym pojazd (zamiatarkę o nr. rej. W GM 6309H), 2. W dniu 28 sierpnia 2023 r. firma Daniela Mroza wykazała ten sam pojazd w zał. nr 11 na potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych w postępowaniu na „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy.” oraz 3. W postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy pn.: „Prace ogrodniczo – porządkowe na terenie międzywala Wisły /554,47 ha/ ​ granicach m. st. Warszawy w ramach tzw. Służby brzegowej” w dniu 22 listopada 2023 r. wykonawca D.M. złożył w wyjaśnienia, w których stwierdził, że „zamiatarka stanowi własność Pana D.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.D.”. Z kolei akcentowana przez Odwołującego okoliczność, iż umowa najmu zamiatarki została zawarta w dniu 30 czerwca 2023 r. na potrzeby spełnienia przez wykonawcę Daniela Mroza warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”, ​ którym termin składania ofert upłynął w dniu 7 lipca 2023 r., a więcej jeszcze przed zawarciem ww. porozumienia, nie w ma żadnego znaczenia. Skoro w dniu 5 sierpnia 2023 r. wykonawcy zawarli porozumienie o zerwaniu współpracy, to konsekwentnie wykonawca D.M. powinien podjąć działania w celu rozwiązania umowy najmu z dnia 30 czerwca 2023 r., tak by wypełnić postanowienia ww. porozumienia. Natomiast przedłożenie w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Daniela Mroza wykazu sprzętu obejmującego pojazd wynajmowany od Odwołującego potwierdza, że do zerwania współpracy w istocie nie doszło, a zatem ww. porozumienie nie zostało zrealizowane. Co więcej, tą sama zamiatarką wykazał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m.st. Warszawy, do czego w ogóle nie odniósł się Odwołujący. Za Zamawiającym warto również zauważyć, iż we wniesionym odwołaniu Odwołujący stwierdził, że „zawarcie umowy najmu nie świadczy o współpracy obu wykonawcy, gdyż stanowi jednostkowy przypadek wykorzystania pojazdu”. Tym samym sam Wykonawca przyznał, że współpraca między ww. podmiotami miała miejsce, przy czym wtórne znaczenie ma skala natężenia tej współpracy. Nie można nadto zgodzić się, z Odwołującym, iż jej charakter miał jednostkowy, skoro na sporną zamiatarkę powołał się wykonawca D.M. w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st. Warszawy (28 sierpnia 2023 r.) oraz postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2023 r.). Co więcej, analiza wyjaśnień wykonawcy Daniela Mroza z dnia 22 listopada 2023 r. wprost wskazuje, że współpraca między wykonawcami nie została zerwana. W wyjaśnieniach czytamy, że: „W przypadku zawarcia umowy (uzyskania zamówienia) na realizację zamówienia publicznego, objętego przedmiotem postępowania pn.: „Letnie i Zimowe utrzymanie dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy” (nr sprawy 16/2023), do czego jednak nie doszło, zamierzałem (jako najemca) wynająć Zamiatarkę od Pana D.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Area D.M. (jako wynajmującego), na podstawie umowy najmu, na warunkach ustalonych w postanowieniach tejże umowy najmu, a stanowiących odpowiednie odzwierciedlenie wymagań zamawiającego, sformułowanych w specyfikacji warunków zamówienia, w tymże postępowaniu.” Reasumując Izba stwierdziła, że kontynuowanie współpracy pomiędzy ww. wykonawcami wykluczonymi w przeszłości za zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), mimo zawartego następnie porozumienia o​ zerwaniu współpracy dowodzi, że czynności podejmowane przez wykonawcę D.M. w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego i że nie doszło do zerwania wszelkich powiązań między nim a wykonawcą D.M., a zatem nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy Pzp. Zdaniem składu orzekającego dokonana przez Zamawiającego analiza wyjaśnień i dokumentów Odwołującego złożonych w ramach samooczyszczenia, poparta dokumentacją uzyskaną od innych zamawiających ​ trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, została przeprowadzona należycie, a zgromadzony w ​ sprawie materiał był wystarczający do oceny rzetelności Odwołującego i realności wdrożonych środków naprawczych. w Wobec braku po stronie Zamawiającego wątpliwości co do wyżej przywołanych okoliczności faktycznych potwierdzających dalszą współpracę obu podmiotów po 5 sierpnia 2023 r. żądanie od Odwołującego wyjaśnień czy też dokumentów d​ otyczących podstaw wykluczenia w uprzednio prowadzonym postępowaniu było bezcelowe. Odwołujący zresztą poza tym, iż zarzucał zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji dotyczących podstaw wykluczenia, nie wskazał obiektywnych okoliczności, które po stronie Zamawiającego winny wzbudzić wątpliwości. Wręcz przeciwnie, okoliczności mające miejsce w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wskazane w punktach 1 – 3 powyżej i zawarte w decyzji o​ odrzuceniu z dnia 26 kwietnia 2024 r., nie były przez Wykonawcę kwestionowane. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a​ rt. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły zostać uwzględnione. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 753/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2023 r. przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” przy udziale wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, 1.2 powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., w 3/4 (słownie: trzech czwartych) części oraz zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” w 1/4 (słownie: jednej czwartej) części i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego zamawiającego Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” na rzecz H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., kwotę 3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3.3 zasądza od H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., na rzecz Skarbu Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” kwotę 2 700 zł (słownie: dwa tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 753/23 UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy H. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Produkcyjno – Handlowo – Usługowy "FALCO" H. S., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nidzica w roku 2023 Numer referencyjny: ZG.270.1.2023” w zakresie części 1 zamówienia (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe” (dalej jako „Zamawiający”) „od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego oraz niezgodnych z prawem zaniechań czynności przez Zamawiającego (…) polegających na: a) braku odrzucenia oferty G. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G. J., ul. l-ego Maja 17 A/4, 13-100 Nidzica, zwanego dalej również Wykonawcą, która powinna ulec odrzuceniu i w konsekwencji b) dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty G. J., i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1 . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp przez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 110 ust. 1 pzp, w związku z nieskutecznym wdrożeniem procedur określonych w art. 110 ust. 2 pzp, oraz art. 110 ust. 3 pzp poprzez wadliwą ocenę podjętych procedur w zakresie samooczyszczenia, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 2. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 3. art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp poprzez niezgodną z przepisami czynność zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo tego, że Wykonawca nie złożył w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń, konsekwencją czego był wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J.; 4. art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1 . dokonania ponownego badania i ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023”, Pakiet nr 1, nr postępowania ZG.270.1.2023, w tym unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez G. J., 2. powtórzenia oceny ofert, złożonych w toku w/w postępowania, wskutek którego: a) oferta złożona przez G. J. zostanie odrzucona; b) Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty”, a także „o zasądzenie według norm przepisanych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa Odwołującego w toku w/w postępowania przez profesjonalnego pełnomocnika”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca G. J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. J. Zakład Usług Leśnych, (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 006-012530. W rozdziale 2 pkt 2.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1, 3 - 4 PZP. Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. W rozdziale 6 pkt 6.2 SWZ Zamawiający określił, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7- 10 PZP. Na podstawie: (…) 6) art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (…)”. W rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ określono, że „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: I) dla Pakietu I a) co najmniej 13 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej; b) co najmniej 1 osobami nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz leśnictwa; c) co najmniej 1 osobami, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący podał odpowiedź „Tak Wcześniejsze zakończenie umowy z Nadleśnictwem Spychowo-jako członek Konsorcjum Sosna”, na pytanie, „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał „Zapłacenie kar dla Nadleśnictwa Spychowo. Wykonanie prac w 100% zaplanowanych na rok 2021 a także wykonanie prac do początku grudnia 2021 r, które były zaplanowane na rok 2022. W trakcie jest również sprawa sądowa przeciwko Nadleśnictwu Spychowo - w celu oczyszczenia mojej firmy.”. W przedmiotowym JEDZ Przystępujący wskazał dane 13 osób, które mają „ukończony kurs pilarza”. W dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica informuje, że w toku badania oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 stwierdziło niejasności w złożonych dokumentach. Zgodnie art. 128 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Nadleśnictwo Nidzica wzywa do udzielenia następujących wyjaśnień dotyczących formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (,,JEDZ’’): 1. Część III lit. C JEDZ – wykonawca poinformował, że umowa z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum Sosna) została z rozwiązana przed czasem. Opisane środki jakie wykonawca przedsięwziął w celu samooczyszczenia są ogólnikowe. W związku z powyższym Nadleśnictwo Nidzica oczekuje przedstawienia wyczerpujących informacji o spełnieniu łącznie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) potwierdzonych stosownymi dokumentami. (…) Niezłożenie wyjaśnień oraz uzupełnienie oświadczenia Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków w postępowaniu spowoduje wykluczenie Wykonawcy z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” na Pakiet nr 1 oraz odrzucenie oferty Wykonawcy.”. W dniu 6 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo datowane na 3 lutego 2023 r. o treści „PISMO WYJAŚNIAJĄCE Nawiązując do Części III lit .C JEDZ rzeczywiście podałem informację, że przed czasem została rozwiązana umowa Z Nadleśnictwem Spychowo (jako członek Konsorcjum SOSNA). Zaznaczyć muszę jednak, że jako firma swoją część zaplanowaną na 2021 rok wykonałem w 100%, a do końca grudnia 2021 r. udało nam się wykonać część prac zaplanowanych na rok 2022. Tak jak napisałem w tym punkcie kary do Nadleśnictwa Spychowo zostały opłacone. Należność kar przesyłałem przelewem dla Lidera a on wpłacał do Nadleśnictwa Spychowo. Kary opłacane były przez Lidera Konsorcjum, który potrącał mi je z moich należności za wykonaną pracę. Na bieżąco informowaliśmy Nadleśnictwo o przyczynach opóźnień w wykonywaniu zleceń: a były to między innymi złe warunki atmosferyczne, psujące się maszyny czy COVID-19. Pomimo tych niedogodności jako firma staraliśmy się wywiązać z powierzonych nam zleceń. Nawet w piśmie otrzymanym z Nadleśnictwa Spychowo wynika, że gdyby wszyscy członkowie Konsorcjum wykonywali swoją pracę tak jak moja firma, to byśmy mogli uniknąć wcześniejszego zakończenia umowy a wszystkie zlecenia wykonać do końca. Pracując w tej branży przez ponad 30 lat nie zdarzyła mi się jeszcze sytuacja aby zakończono umowę z moją firmą przed czasem. Zazwyczaj brałem udział w przetargach jako samodzielny wykonawca. Wiedziałem wtedy, że wykonanie warunków umowy zależy tylko ode mnie i moich pracowników. Niestety jako członek Konsorcjum już nie miałem tego poczucia i takich możliwości. Na wiele rzeczy nie miałem wpływu. Do zarządzania całym Konsorcjum był wytypowany LIDER, który jak się później okazało nie miał pojęcia o zarządzaniu, podejmowaniu istotnych decyzji i ogólnie o pracy w lesie. Muszę zaznaczyć, że wcześniej nie znałem firm będącymi członkami Konsorcjum Sosna, prócz rodziców Lidera Konsorcjum, z którymi wcześniej współpracowałem i ta współpraca nam się dobrze układała. Niestety mam teraz nauczkę, że przed przystąpieniem do jakiegokolwiek Konsorcjum powinienem dokładnie przebadać firmy, z którymi mam zamiar wejść w współpracę. Chcę poinformować, co jest istotne, że po tamtym incydencie moja firma nie współpracuje z firmami, które były członkami Konsorcjum Sosna. Ponieważ wiem, że skutki tej współpracy wpłynęły negatywnie na wizerunek mojej firmy. Konsekwencje ponoszę do dnia dzisiejszego. W tym samym czasie została również podjęta decyzja o zakończeniu umowy z niektórymi pracownikami i przede wszystkim z Kierownikiem, który nadzorował przebieg pracy w roku 2021 w tamtych leśnictwach. Według mojej oceny i obserwując to się stało nie mogłem postąpić inaczej. Kierownik nie wywiązał się dobrze ze swoich obowiązków. Miał być pośrednikiem między mną-jako właścicielem firmy a Nadleśnictwem. Niestety komunikacja bardzo zawiodła. Nie przekazywał mi istotnych informacji, które działy się na miejscu . Dlatego wg mnie działał na szkodę firmy, bardziej skupiał się na sobie niż na wykonywaniu obowiązków, które do niego należały. Zamiast nadzorować, zajmował się swoją działalnością. Co uniemożliwiło dalszą współpracę. Umowa została zakończona z dniem 30.11.2021r. W moim odczuciu dzisiaj ciężko jest zaufać ludziom i powierzać im odpowiedzialne stanowiska. W związku z tym sam na tamten moment musiałem przejąć stanowisko Kierownika i sam nadzorowałem przebieg wykonywanych prac oraz kontrolowałem wyniki wykonanych zleceń oraz komunikowałem się z panem Nadleśniczym. Sam sprawdzałem czy prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na chwilę obecną mam zatrudnionego kierownika, który jest długoletnim moim pracownikiem z wykształceniem średnim leśnym. Pracuje u mnie od 5 lat, dlatego postanowiłem dać mu szansę. Można powiedzieć, że komunikacja jest między nami na dobrym poziomie, jestem na bieżąco informowany o tym jak wygląda przebieg pracy. Pomimo tego sam również nadzoruję wykonaną pracę. Sam sprawdzam czy te prace są wykonane zgodnie z przepisami i obowiązującymi normami. Na bieżąco spotykam się z pracownikami aby sprawdzić czy realizacja zleceń przebiega w sposób prawidłowy i czy wyrabiamy się w ustalonych terminach, co jest bardzo ważne. Rozmawiamy również o standardach wykonywanych przez nas usług, wprowadzamy je w życie i dbamy o wysoką ich jakość. Informuję również, że zostały zakupione 2 Harwestery i 1 Forwarder. Wszystkie maszyny są sprawne, kalibrowane i na bieżąco naprawiane. Wszystkie maszyny mają aktualne przeglądy UDT. Nastąpiła również zmiana operatorów Harwesterów, ponieważ wcześniejsi się nie sprawdzili. Dlatego zaszła potrzeba na zatrudnienie pracowników bardziej doświadczonych i wykwalifikowanych, posiadających uprawnienia UDT. (…)”. W dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Nadleśnictwo Nidzica w trybie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) żąda udzielenia wyjaśnień w zakresie niewskazania w JEDZ okoliczności związanych z nałożeniem kar umownych przez nadleśnictwa: Wipsowo i Przasnysz, o których to zamawiający powziął wiedzę.”. W dniu 17 lutego 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczy: oświadczenia zawartego w JEDZ złożonym w postępowaniu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm 1. W związku z udziałem w Postępowaniu firmy G. J. Zakład Usług Leśnych (dalej: „Wykonawca”), składam wyjaśnienia dot. oświadczenia w zawartego w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w zakresie dotyczącym potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z 2022 roku Dz.U. z 2022r. Poz. 1710 z p.zm., dalej: „ustawa Pzp”), Część III Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Istotnym jest fakt, iż Wykonawca stosowną informacje wskazał w JEDZ, natomiast ze względów na ograniczenie miejsca w formularzu nie miał możliwości szczegółowo opisać procedur realizowanych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 2. Wykonawca wskazuje, że w trakcie realizacji usług w zakresie umowy pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo w latach 2021-22” doszło do odstąpienia od umowy. Umowa realizowana była przez Konsorcjum SOSNA w składzie którego również występowała firma G. J. Zakład Usług Leśnych 3. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Wykonawca zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązał się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. 4. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok produkcji 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) - zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. 5. Wykonawca zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złamy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez wszystkich konsorcjantów. Istotnym jest również fakt, iż prace mojej firmy zostały ocenione jako należyte, na co wskazuje jednoznacznie pismo przywołane w treści wezwania Zamawiającego. 6. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Wipsowo, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wipsowo w roku 2021”. Istotnym jest, iż wszelkie utrudnienia związane z realizacją usługi były skutkiem wysoce niesprzyjających warunków sytuacji pogodowej. Prace zostały wstrzymane wskutek bardzo złych warunków atmosferycznych panujących w trakcie wykonywanych prac. W trakcie realizowanych usług wystąpiły bardzo obfite opady śniegu (pokrywa śnieżna sięgała nawet 0,5 metra), zawiewający śnieg tworzył zasypy na pniach drzew i utrudniał rozpoznanie granic. W trakcie realizacji usługi wielokrotnie informowałem, zarówno ustnie, jak i pisemnie (informacje pisemne z dnia 4 lutego, 11 lutego, 19 lutego) Nadleśnictwo o sytuacji i niemożności realizacji usługi w tak trudnych warunkach (stałe opady śniegu, ziemia bardzo nasączona wodą), zwracałem się z prośbą o przesunięcie terminu, bądź też wskazanie powierzchni zastępczej. Wszelkie próby realizacji usługi – zarówno metodyką wskazaną w umowie, jak i maszyno nie przynosiły skutku. Wprowadzone na powierzchnię maszyny zapadały się w wodzie, błocie powodując sytuację w której praca nie tylko była niemożliwa, ale wręcz powodowałaby zagrożenie dla wykonujących ją pracowników. Mimo faktu, iż wskazywano na ochronę pracowników (wynikających z rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650 z późn. zm.) oraz „Instrukcją bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej” – wprowadzoną zarządzeniem Nr 36 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 20 kwietnia 2012 r.) Nadleśnictwo nie wzięło tego pod uwagę. Niestety nadleśnictwo podjęło decyzję o zleceniu wykonania zastępczego i pismem z 16 marca 2021r. poinformowało o zleceniu zastępczym. 7. W zakresie prac realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Przasnysz, Wykonawca wskazuje, że w czasie realizacji umowy z zakresu gospodarki leśnej której doszło do sytuacji zwłoki w jej wykonaniu, skutkującej zleceniem wykonania zastępczego i tym samym naliczenia kar umownych jest umowy. W zakresie prac faktycznie doszło do opóźnień, jednakże zakres tych prac był niewielki w skali całości realizowanej umowy. ZUL G. J. w trakcie realizacji usługi napotkał problemy związane ze niesprzyjającą sytuacją atmosferyczną oraz problemy ze sporą liczba pracowników którzy zachorowali na Covid - 19 oraz pracowników którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażony mi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid - 19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Jednocześnie pragniemy zauważyć, iż opóźnienia dotyczyły niewielkich ilościowo i wartościowo prac. W trakcie realizacji usługi wskutek niesprzyjającej sytuacji atmosferycznej doszło do opóźnienia w realizacji usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Przasnysz w układzie zadaniowym. I tak w zakresie zadania nr 2 (pakiet nr 2) Duczymin w ramach umowy o wartości 377.015,20 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 981,20, w zakresie zadania nr 3 (pakiet nr 3) Grabowo w ramach umowy o wartości 317.623,90 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 2096,28- zł brutto, zaś w zakresie zadania nr 4 (pakiet nr 4) Dzierzgowo w ramach umowy o wartości 470.155,86 zł brutto naliczono łącznie kary w wysokości 33.665,68 zł. Przy czym w zakresie wysokości kary nadal prowadzone jest postępowanie wyjaśniające dotyczące jej wysokości. 8. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, iż w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, dotyczyła ona wykluczenia Konsorcjum firm składających ofertę wspólnie z moją firmą (G. J. Zakład Usług Leśnych) 9. Wykonawca wskazuje, iż odpowiedź „TAK” na pytanie zawarte w Części III (lit. C) JEDZ tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsze umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nawożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” została udzielona przez Wykonawcę z uwagi na literalne brzmienie pytania zawartego w JEDZ, które wskazuje na szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Pytanie zawarte w JEDZ dotyczy bowiem wszelkich umów o zamówienie publiczne zawartych z podmiotami, które posiadają status zamawiającego, które zostały rozwiązane przed czasem lub w ramach których nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, abstrahując od podstawy prawnej i przyczyn rozwiązania umowy oraz przesłanek, które muszą zostać spełnione aby można było uznać, że wykonawca podlega wykluczeniu. Istotnym jest fakt, iż ze względu na ograniczenia techniczne formularza JEDZ została w nim zawarta ogólna informacja dotycząca przesłanek wykluczenia wraz z informacja o wdrożeniu procedury samooczyszczenia. 10. W celu zachowania pełnej przejrzystości, Wykonawca wyjaśnia, iż znajdował się w sytuacji, w której odstąpiono od realizacji wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia, w związku z czym zaznaczył odpowiedź „TAK” na ww. pytanie. Niemniej jednak, w ocenie Wykonawcy, sytuacja ta nie może stanowić podstawy wykluczenia Wykonawcy z Postępowaniu w oparciu o 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z uwagi na brak wypełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie, jak również ze względu na fakt wdrożenia procedur samooczyszczenia Wykonawcy (obu firm). 11. Należy podkreślić, że badanie istnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich jak przesłanki zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt. 5 ustawy Pzp (w zakresie tzw. „negatywnego doświadczenia”) również podlegają zasadom określonym w art. 16 ustawy Pzp, przede wszystkim zaś podlegają zasadzie proporcjonalności. Na taką powinność wskazał m.in. w swojej opinii z dnia 30 czerwca 2016 r. Rzecznik Generalny M. C. S-B. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services By. Rzecznik Generalny stwierdził, że „fakultatywne podstawy wykluczenia nie funkcjonują w próżni, lecz w z góry, określonych ramach prawnych, których muszą się trzymać (...) Jedną z nich jest, aby zachowania były oceniane z perspektywy proporcjonalności, gdy chodzi o wykroczenia popełniane przez oferentów" (pkt 47). Prawdą jest, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że pojęcie „wykroczenia zawodowego" obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu. Jednakże Trybunał nie twierdzi, że każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu ma charakter poważnego wykroczenia zawodowego — Trybunał nie dokonuje takiej oceny, ograniczając się jedynie do ustalenia zakresu definicyjnego, a nie zindywidualizowanej analizy konkretnych zawinień danego konkretnego wykonawcy. Wynika to wprost z przytoczonego przez Odwołującego wyroku Trybunału z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, gdzie Trybunał wskazuje, że co prawda niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za wykroczenie zawodowe, lecz jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wskazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem zawodowym (pkt 29-30). W konsekwencji oczywiście istnieje uprawnienie Zamawiającego do oceny wysokości kar nakładanych na Wykonawcę, w celu oceny zaistnienia przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Jednakże bezsprzecznie nie możliwym jest zakwalifikowanie opisywanej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 12. Podsumowując, celem przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest umożliwienie instytucjom zamawiającym eliminacji z rynku zamówień publicznych wykonawców, którzy -mówiąc wprost - nie są uczciwi. Nie oznacza to jednak, że naliczenie kar umownych przez zamawiającego stanowi automatycznie przesłankę do wykluczenia danego wykonawcy przez innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem, jak słusznie zauważa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni zgodnie z zasadą proporcjonalności środki podejmowane przez państwo, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia celu (w przedmiotowej sprawie - celu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Trybunał wskazał, że wykluczanie wykonawców z postępowania nie może polegać na automatyzmie -a więc każdą sytuację należy oceniać indywidualnie, bez jakiejkolwiek dyskryminacji Wykonawcy. 13. Już w tym miejscu podkreślić należy, że trudności, z którymi Wykonawca zetknął się w toku wykonywania omówionego poniżej zamówienia miały, jak zostało wskazane w niniejszym piśmie, charakter ekstraordynaryjny i niezawiniony przez Wykonawcę i jako takie nie mogą być wyznacznikiem uczciwości Wykonawcy oraz jego zdolności do podołania innym zamówieniom publicznym. Wykonawca wskazuje, że w toku realizacji omawianego zamówienia postępował w sposób odpowiadający wzorcowi należytej staranności, a jego działania nakierowane były konsekwentnie na zapobiegnięcie zaistniałym problemom oraz zminimalizowanie ich skutków. Jak zostało wykazane, wyciąganie w stosunku do Wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na niezawinione i nieleżącego po jego stronie okoliczności (a takie stały za trudnościami w realizacji omawianego zamówienia) jest całkowicie nieuzasadnione. Wykonawca w toku swojej biznesowej działalności, realizując liczne usługi z zakresu tożsamego z przedmiotem Postępowania, kieruje się wysokimi standardami popartymi wiedzą, doświadczeniem oraz szerokim wachlarzem możliwości technicznoorganizacyjnych. Przekłada się to na sukcesy w postaci realizacji tychże usług w sposób satysfakcjonujący obie strony umowy. Co więcej, Wykonawca przedstawi dowody na to, że Wykonawca podjął i w dalszym ciągu podejmuje działania zwiększające jego rzetelność (self-cleaning) jako przyszłego wykonawcę w ramach zamówień publicznych. I INFORMACJE DOTYCZĄCE UMOWY 14. Zgodnie z Umową zawartą z Nadleśnictwem Spychowo dotyczącą wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Spychowo, Wykonawca realizować miał zlecane usługi w terminach określonych w zleceniu. W zakresie realizowanych usług przez konsorcjantów wystąpiła zwłoka w wykonaniu zleceń, skutkiem której Nadleśnictwo Spychowo doszło do odstąpienia od umowy. Istotnym jest fakt, iż sytuacja ta została spowodowana działaniami konsorcjantów, którzy żadnych prac w trakcie realizacji umowy nie wykonywali. Stan faktyczny pozwala stwierdzić, iż tylko firma G. J. ZUL 13-100 Nidzica ul.1 Maja 17A/4 realizowała należycie umowę. Dowód nr 1 – referencje z Nadleśnictwa Spychowo Dowód nr 3 – pisma z Nadleśnictwa Spychowo 15. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonywane przez Konsorcjum SOSNA świadczenie umowne realizowane było z należytą starannością. Konsorcjum SOSNA zgodnie z wymogami par. 5 umowy zobowiązało się do wykonania usługi z najwyższą starannością i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymaganiami i zasadami wynikającymi z obowiązujących przepisów i unormowań oraz postanowień Umowy, w tym zawartych w SIWZ. Istotnym jest w szczególności fakt, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie zlecenia były wykonane (choć ze względu na niezawinione po stronie wykonawcy okoliczności z opóźnieniem terminu). 16. Konsorcjum SOSNA poprzez upoważnionego do kontaktu z Nadleśnictwem p. G. J. (koordynatora prac) wielokrotnie informowało, o zdarzeniach losowych które wpływały na opóźnienia. Konsorcjum wskazywało na awarię sprzętowe (Harwester JOHN DEERE 1270, przyczepa samozaładowcza BMS8 rok prod. 2021, 2 maszyny Palms 10 (chwytak pękła rama). Koordynator prac p. Jarząbek informował również, iż konsorcjum stara się z jednej strony o jak najszybsze naprawy sprzętu, z drugiej strony analizowano jak możliwym byłoby zapewnienie maszyn zastępczych. Istotnym jest przede wszystkim powszechnie znany fakt na rynku polskim – olbrzymie problemy zarówno z produkcją nowych maszyn, jak i naprawami maszyn będących już w posiadaniu firm, bowiem ze względu na sytuację będącą następstwem okoliczności siły wyższej powodowanej epidemią choroby koronawirusa (SARS-CoV-2) – serwisy znaczącą wydłużyły czas naprawy ze względu na brak na rynku europejskim części. Informacje o problemach technicznych przekazywane były – zgodnie z przyjętą praktyką w formie telefonicznej oraz osobistych rozmów p. Nadleśniczemu K. K., Zastępcy Nadleśniczego p. M. L., inżynierowi nadzoru K. B., leśniczemu leśnictw Faryny p. M. K., podleśniczym p. W. D.. Konsorcjum przekazywało owe informacje do Nadleśnictwa przez kierowników W. M. i A. K.. Dodatkowym problemem z jakim zmierzyło się Konsorcjum SOSNA była spora liczba pracowników którzy zachorowali na Covid-19 oraz pracownicy którzy zgodnie z obowiązującymi przepisami zostali skierowani na kwarantannę, bądź izolację domową w związku z bezpośrednim kontaktem z osobami zarażonymi koronawirusem. Powyższa sytuacja, w szczególności powodowana sytuacją pandemiczną wywołaną Covid-19 bezspornie miała znaczący wpływ na terminowość wykonywania zleceń. Całkowicie pomijana jest również podstawa zaistniałej sytuacji która jest z jednej strony skutkiem awarii maszyn oraz zachorowaniem pracowników (siła wyższa) zdarzeniami niewątpliwie o charakterze losowym, z drugiej zaś sytuacja w której dotychczasowy okres realizacji umowy cechowały bardzo nie równomierne, nawet drastyczne różnice w wielkości zleceń. Wykonawca Konsorcjum SOSNA zwraca również uwagę, iż Nadleśnictwo zleciło do wykonania również zakres prac dodatkowych - ponad 7000 metrów drewna poklęskowego (wywroty, złomy). Również ten zakres zlecenia został należycie wykonany przez Konsorcjum. Podkreślić należy, iż Wykonawca ponosić może odpowiedzialność kontraktową jedynie w sytuacji działania zawinionego, za które nie sposób uznać sytuację w której Wykonawca zgodnie z postanowieniami umowy informuje Zamawiającego o wszelkich znanych mu okolicznościach uniemożliwiających lub utrudniających wykonanie zlecenia, w szczególności w przypadku zaistnienia niesprzyjających warunków atmosferycznych. Jednocześnie umowa stanowczo zabrania Wykonawcy realizowania świadczenia umownego z udziałem osób innych niż zgłoszone Zamawiającemu, określając procedurę zmiany personelu oraz bezwzględną odpowiedzialność Wykonawcy w przypadku dopuszczenia do realizacji usługi osób innych niż wcześniej zgłoszone. Zakres rzeczowy prac, wielkość zlecanego do wykonania asortymentu, znaczna ilość przekazanych zleceń w jednym czasie w tym krótkie terminy na ich realizację częstokroć przekraczające normy czasu pracy przewidywane harmonogramem pracy dla wymaganej liczby pracowników w terminach oznaczonych przez Nadleśnictwo. Niestety Nadleśnictwo, które po 10 miesiącach rzetelnej pracy, mimo faktu utrudnionego wykonywania prac powodowanych przez sytuację epidemiczną na terenie kraju, poinformowało Konsorcjum SOSNA w połowie miesiąca o fakcie odstąpienia od umowy (nie wyznaczając czasu który umożliwiłby wykonanie bieżących zleceń z miesiąca listopada) nie analizując podstaw które doprowadziły do opóźnień – co istotne nie zawinionych przez firmę ZUL G. J., która jako jedyna rzetelnie wykonywała zobowiązania umowne. 17. Tak jak zostało wskazane powyżej, G. J. bezzwłocznie podjął działania mające na celu wdrożenie procedur naprawczych, zmianę organizacji prac gwarantujących rzetelne i należyte wykonanie całości zlecanych usług. Przede wszystkim zagwarantowano we współpracy z Nadleśnictwem Spychowo organizację prac w taki sposób aby wszelkie prace co do których przekroczono terminy zostały wykonane należycie i w jak najkrótszym terminie. 18. W ocenie Wykonawcy przyczyny te nie były ani zależne ani tym bardziej zawinione przez Wykonawcę. W konsekwencji, w ocenie Wykonawcy okoliczności związane z realizacją Umowy nie mogą stanowić podstawy do zastosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wobec Wykonawcy. 19. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (dawny art. 24 ust. 5 pkt 2) oraz pkt 4) ustawy PZP) należy uwzględniać cel tych przepisów. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lutego 2016 r. (sygn. akt KIO 116/18), priorytetem dla omawianych regulacji jest: „Wyeliminowanie z postępowania wykonawców niewiarygodnych, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień tak dalece uchybili swoim obowiązkom, że dalsza współpraca z nimi naraża zamawiającego na istotne ryzyko. Nie może on być natomiast stosowany do pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, co do których w toku realizacji umowy zachodziły jakiekolwiek zastrzeżenia, niezależnie od ich rodzaju i skali". Zamawiający powinien mieć zatem na uwadze, że ocena zaistniałych trudności w toku realizacji innych usług zawsze powinna być dokonywana w kontekście wpływu okoliczności zaistniałych w toku tych usług na rzetelność danego wykonawcy. 20. W tym miejscu Wykonawca podkreśla, że zgodnie z treścią art. art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w zawiniony sposób poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu niezbędne jest kumulatywne wykazanie następujących przesłanek: a. zawinione naruszenie; b. poważne naruszenie obowiązków zawodowych; c. podważenie uczciwości wykonawcy; d. w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo; e. w szczególności niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia; f. możliwość wykazania powyższego przez zamawiającego za pomocą stosowanych dowodów. 21. Oceniając zaistnienie przywołanych przesłanek zamawiający winien niezmiennie mieć na uwadze, że samo wystąpienia okoliczności skutkujących niewykonaniem zamówienia nie przesądza o konieczności zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „W świetle dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp - dopisek Wykonawcy]- za wyrokiem SO Krakowie z 23.06.2017 r., sygn. akt: XII Ga 219/17 - nienależytego wykonania zobowiązania nie można automatycznie traktować jako przesłanki wykluczenia, koniecznym pozostaje wykazanie, że jest ono skutkiem zawinionego działania wykonawcy, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oraz, że ma charakter poważnego naruszenia. W konsekwencji, to na Zamawiającym spoczywał ciężar udowodnienia, że niewykonanie umowy w terminie winno zostać zakwalifikowane, jako poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę, przy czym niewystarczające jest wykazanie, że doszło do naruszenia więzi obligacyjnej, koniecznym pozostaje wykazanie kwalifikowanej postaci tego naruszenia. 22. Należy również zauważyć, że jako egzemplifikację „naruszeń obowiązków zawodowych”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ustawodawca wskazuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Na szczególną uwagę zasługuje jednak, że w przypadku tego typu zdarzeń niezbędne jest aby zachowanie wykonawcy odbywało się w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Oznacza to, że w przypadku gdy naruszenie obowiązków zawodowych sprowadzać się ma właśnie do niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, przyczyną wykluczenia wykonawcy powinno być nie jakiekolwiek zawinienie (zaistniałe w wyniku lekkomyślności lub zwykłego niedbalstwa). Nie może być nią również okoliczność o charakterze zewnętrznym. Chodzi o takie zawinienie, któremu przypisać można zamierzony charakter (a więc winę umyślną) lub niedbalstwo w stopniu rażącym. 23. Rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności, a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy. Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji (por. komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją J. E. Nowickiego, LEX 2018). 24. Dążąc do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, instytucja zamawiająca musi być w stanie wykazać (za pomocą stosownych środków dowodowych) kumulatywne spełnienia (wszystkich) przesłanek omawianego przepisu. Wykonawca stanowczo zaprzecza, że w jego przypadku zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, co zostało szczegółowo wykazane w dalszej części niniejszego pisma. 25. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: a. niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1-4) b. które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, c. istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, d. a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 26. Stosując art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) ustawy Pzp należy mieć na uwadze, iż przepisy te stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. c oraz g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa 2014/24/UE”), w którym wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość lub wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. 27. W tym kontekście cenne są wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy 2014/24/UE (motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. 28. Co istotne, z treści art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wynika jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie jest dopuszczalne jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Co więcej, stosując fakultatywne przesłanki wykluczenia (a więc zarówno tę z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp wobec wykonawcy, zamawiający winien mieć zawsze na względzie zasadę proporcjonalności wyrażoną zarówno w art. 16 pkt 3) ustawy Pzp, jak również w art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, co oznacza że przed zastosowaniem sankcji jaką jest wykluczenie z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) winna zawsze poprzedzać analiza, czy taka sankcja będzie proporcjonalna w stosunku do rodzaju naruszenia lub uchybienia, którego dopuścił się wykonawca, z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, zachowania oraz skali działalności prowadzonej przez danego wykonawcę. Okoliczność jak ważna jest zasada proporcjonalności przy stosowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia została podkreślona poprzez dodanie do obecnej ustawy Pzp art. 109 ust. 3. W przepisie tym, który nie znajduje odpowiednika w poprzedniej ustawie Prawo zamówień publicznych, przewidziano uprawnienie zamawiającego do tego, by jednak nie wykluczał wykonawcy za którekolwiek z powyższych naruszeń, o ile takie wykluczenie „byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”. Przy czym, art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje przykładowe zdarzenia, które czyniłyby wykluczenie wykonawcy z postępowania nieproporcjonalnym, a mianowicie to, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka, albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia (w odniesieniu do przesłanki czwartej). 29. Przepis posługuje się klauzulą generalną, której granice w niektórych przypadkach mogą być trudne do uchwycenia i standaryzacji. Już ustalenie samej nieproporcjonalności jest trudne, a ocenę może komplikować to, by ta nieproporcjonalność miała także charakter „oczywisty”. W zakresie „oczywistości” można posiłkować się bogatym dorobkiem Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszącym się do innej instytucji: poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Na przykład w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. KIO 22/17, Izba stwierdziła, że w pojęciu oczywistych omyłek pisarskich mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które „widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy”. Można założyć, że od 1 stycznia 2021 roku nieproporcjonalność przy wykluczeniu wykonawcy nie będzie widoczna dla każdego – prawdopodobnie w większości przypadków nie dostrzegą jej konkurenci. Jednakże okoliczność, iż ocena Zamawiającego może być kwestionowana w drodze korzystania ze środków ochrony prawnej nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku szczegółowej analizy przypadku przez pryzmat dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. 30. Pomimo bowiem, iż w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp został użyty zwrot „może” przy stosowaniu zasady proporcjonalności, to nie oznacza to pozostawienia Zamawiającemu swobodnego uznania, czy zastosować się do tejże zasady. Ponieważ faktycznie zachodziłaby oczywista nieproporcjonalność w wykluczeniu wykonawcy, to zamawiający nie powinien wykluczać wykonawcy. Ta konkluzja wynika z obowiązku prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, do czego zamawiający jest zobowiązany na podstawie przywoływanego art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Reguła z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp jest natomiast odzwierciedleniem zasady proporcjonalności. 31. Zatem, wykluczając wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zamawiający nie może opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do odstąpienia od umowy zawartej z wykonawcą. Konieczne jest wykazanie, że do odstąpienia od umowy doszło z mimo faktu, iż na dzień 31 października 2021 roku wszystkie prace były wykonane, tym samym nie sposób mówić o zaistnieniu powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto, konieczne jest wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy. Jak wskazała KIO w wyroku z 21 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 422/18): „z przepisów wynika, że wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp [obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – dopisek Wykonawcy] jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę, Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą”. 32. Ponadto, w wyroku z 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2711/17) KIO stwierdza, że: „niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy”. 33. Z powyższych względów sama okoliczność, iż to zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn rzekomo zależnych od wykonawcy nie dowodzi i nie przesądza o tym, że automatycznie zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Nie do zaakceptowania jest bowiem pogląd, iż wystarczającym dowodem nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, które doprowadziło do jej rozwiązania jest sam fakt naliczenia kar umownych, czy wcześniejszych opóźnień. Takie działanie oznaczałoby sprowadzenie przesłanki wykluczenia wyłącznie do negatywnej oceny uprzednio wykonywanej dla zamawiającego umowy i arbitralnej oceny nienależytego wykonania umowy, której przejawem było odstąpienie od umowy, abstrahując od okoliczności faktycznych związanych z realizacją danego zamówienia (problemy które konsorcjum zgłaszało Zamawiającemu). 34. Odnosząc powyższe rozważania prawne do okoliczności związanych z umowami zawartą z Nadleśnictwami Spychowo, Wipsowo, Przasnysz Wykonawca wskazuje, iż znaczenie dla oceny przyczyn zaistniałej sytuacji, a tym samym również zastosowania przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp ma okoliczność, iż Wykonawca podjął szerokie działania prowadzące na należytego wykonania umowy. Przede wszystkim w pełni współpracował z Nadleśnictwami uwzględniając jego wytyczne w trakcie wdrażania procedur naprawczych. 35. Istotnym jest, iż konsorcjum współdziałało przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Art. 354 § 1 ustawy Kodeks cywilny, który reguluje zasady wykonywania zobowiązań, stanowiąc, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Jak słusznie podkreślono w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt IV CSK 297/14 „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy.” 36. Wykonawca ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. G. J. ustalił zasady organizacji prac oraz doboru konsorcjantów którego skutkiem będzie wyeliminowanie ewentualnych opóźnień w zakresie wykonywanych prac. Przede wszystkim zweryfikowano zasady zawierania współpracy z zewnętrznymi podmiotami, zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami oraz wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników delegowanych do realizacji zamówienia). Wszystkie powyżej wskazane działania oraz przyjęte w roku 2022, 2023 przyczyniły się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług. 37. Bezwzględnie firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez zerwanie wszelkich powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, w szczególności firmami z którymi występował w umowie zawartej z Nadleśnictwem Spychowo. 38. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się p. G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń, jak i zleceń które były przedmiotem procedur naprawczych odbywała się z zachowaniem należytej staranności. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. ZUL G. J. dopasowuje harmonogram prac do wytycznych przekazywanych przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiających w ramach realizowanych umów. Wykonawca podkreśla, iż wielokrotnie w trakcie realizowanych zamówień weryfikuje zarówno terminowość i jakość prac z zakresu gospodarki leśnej, w ramach stałych procedur audytowych zwraca się zarówno do firm współpracujących z Wykonawcą, jak i do Zamawiających z wnioskami dotyczącymi harmonogramu prac, wzywa również do zgłaszania ewentualnych sygnałów ostrzegawczych jeszcze na etapie realizacyjnym, tak aby usługi realizowane były terminowo i należycie. II. FAKULTATYWNOŚĆ PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 109 USTAWY PZP 39. Wykonawca zwraca uwagę, iż przesłanki wykluczenia sformułowane art. 109 ustawy Pzp mają charakter fakultatywny. Pod pojęciem fakultatywności należy rozumieć nie tylko brak ustawowego obowiązku stosowania takich przesłanek w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale również związany z tym obowiązek każdorazowego rozpatrywania sytuacji, która może spełniać warunki opisane w art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 109 ustawy Pzp) pod kątem zasady proporcjonalności wyrażonej również w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. 40. Inaczej mówiąc, sam fakt ustalenia, że w danym przypadku doszło do sytuacji opisanej w którejś z przesłanek z art. 109 ustawy Pzp (i art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) nie oznacza automatycznie, że wykonawca podlega wykluczeniu. Nawet zatem stwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego nie oznacza, że wykonawca podlega automatycznemu wykluczeniu z postępowania. Może to nastąpić wyłącznie po dokonaniu przez Zamawiającego oceny, czy wykluczenie takie byłoby proporcjonalne w stosunku do całokształtu działalności danego wykonawcy. Obowiązek takiej oceny wynika jednoznacznie z przepisów i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a co za tym idzie znajduje zastosowanie do wykładni przepisów ustawy Pzp w tym zakresie. Powyższe wynika również jednoznacznie z motywu 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny wskazał, że: „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. 41. Tym samym, każdorazowa decyzja o wykluczeniu powinna zostać poprzedzona oceną tego, czy sankcja ta jest proporcjonalna w stosunku do zachowania wykonawcy i całokształtu jego działalności. W przeciwieństwie do przesłanek obligatoryjnych, gdzie badanie proporcjonalności wykluczenia jest wyjątkiem i zależy od decyzji państwa członkowskiego, w przypadku przesłanek fakultatywnych staje się to zawsze obowiązkiem instytucji zamawiającej. W konsekwencji zasadą jest, że stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ustawy Pzp wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, a zamawiający ma obowiązek oceny tej sytuacji w kontekście całości działalności wykonawcy i jej wpływu na jego rzetelność (zasada proporcjonalności). 42. Jak wskazuje Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-41/18, jeżeli instytucja zamawiająca miałaby być automatycznie związana oceną dokonaną przez osobę trzecią, prawdopodobnie trudno byłoby jej przyłożyć szczególną uwagę do zasady proporcjonalności w chwili zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. Trybunał przypomina, że jednoznaczna wskazówka w tym zakresie została zawarta w przywołanym wyżej motywie 101 preambuły Dyrektywy 2014/24/UE. W kolejnym orzeczeniu w sprawie C-267/18 Trybunał potwierdził, że to do zamawiającego należy dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy. Jak podkreślił, ocena ta musi być dokonywana z uwzględnieniem zasady proporcjonalności 43. W kontekście niniejszej sprawy konieczne jest wskazanie na dwa aspekty. W pierwszej kolejności chodzi o to, że nawet gdyby uznać że zachowanie Wykonawcy wypełniało znamiona przesłanki wykluczenia (z czym Wykonawca się nie zgadza), to samo w sobie nie stanowi to o możliwości jego wykluczenia z Postępowania. Byłoby ono bowiem w sposób oczywisty nieproporcjonalne, ponieważ nie podważa wiarygodności Wykonawcy. Wykonawca na przestrzeni ostatnich kilku lat realizował i nadal realizuje kilkadziesiąt umów z zakresu gospodarki leśnej o różnej skali i zakresie identycznym lub zbliżonych przedmiotowo do usług będącej przedmiotem w niniejszym Postępowaniu. Usługi te zostały wykonane prawidłowo, co potwierdzają załączone przykładowo referencje. Dowód nr 2: Przykładowe referencje dotyczące usług zrealizowany przez Wykonawcę 44. Absurdalną byłaby sytuacja, gdyby wykonawca z tak bogatym doświadczeniem wskazującym na jego rzetelność był eliminowany z postępowań przetargowych, tylko i wyłącznie wskutek sytuacji zawinionej przez nierzetelnego konsorcjanta, z którym oczywiście już nigdy więcej współpracować nie będą. Przy czym istotnym jest fakt, iż zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów ZUL G. J. przejął realizację zamówienia wskutek solidarnej odpowiedzialności i doprowadził do wdrożenia procedur naprawczych. Jest to tym bardziej istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że procedury zamówieniowe mają prowadzić do otwarcia zamówienia na konkurencję, a tym samym pozyskania przez zamawiającego możliwie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Oczywiście, chodzi o wykonawców, którzy są rzetelni i posiadają niezbędne doświadczenie. Zupełnie inaczej wypada oceniać rzetelność wykonawcy, który realizował przykładowo 5 usług i w stosunku do 1 z nich występują wątpliwości co do prawidłowości ich wykonania, od tego, który ma ich na koncie kilkadziesiąt lub więcej, i również w zakresie 3 z nich wystąpiły określone problemy. 45. Tym samym, w przypadku wystąpienia fakultatywnej przestanki wykluczenia (art. 109 ustawy Pzp) ocena sytuacji wykonawcy powinna być dokonana zgodnie z zasadą proporcjonalności. Jak zostało wykazane, podmiot – ZUL G. J., który realizuje z powodzeniem kilkadziesiąt przedsięwzięć pozostaje wiarygodny i rzetelny nawet gdy w przypadku trzech usług można uznać, że wystąpiły określone problemy w trakcie ich realizacji, w szczególności gdy takie problemy nie wynikają z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. III. DOWODY NA PODJĘCIE DZIAŁAŃ MAJĄCYCH NA CELU ZWIĘKSZENIE RZETELNOŚCI WYKONAWCY (SELF-CLEANING) 46. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że podjęcie działań, które mają na celu wykazanie rzetelności wykonawcy winien mieć charakter naprawczy. Art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wymaga od Wykonawcy naprawienia szkody lub zobowiązania się do naprawienia szkody, jednakże dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia. Wykonawca traktuje katalog obowiązkowych działa, zawartych w tym przepisie jako wytyczne, które w sposób skuteczny umożliwią Wykonawcy przeprowadzenie reorganizacji, niezbędnej z punktu widzenia zakładanego celu – zwiększenie efektywności działań Wykonawcy, w szczególności w zakresie komunikacji z zamawiającym (zleceniodawcą). W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Wykonawca wszelkie kary które zostały nałożone przez Zamawiających zapłacił, jak również doprowadził do naprawienia szkody poprzez należyte wykonanie prac. 47. Działania, które podejmuje Wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności wynikają z podwyższania standardów lub doskonalenia procedur funkcjonujących w firmie, nie tylko w celu uniknięcia w przyszłości wystąpienia przypadków naruszenia prawa lub zobowiązań kontraktowych, ale również uniknięcia przypadków, które mogą nosić znamiona takich naruszeń lub mogą chociażby rzucać na wykonawcę cień podejrzeń, że takie naruszenia mogły wystąpić. Takie środki wykonawca podejmuje dla dobra interesu publicznego, jak również w celu dochowania należytej staranności i uniknięcia podobnych sytuacji spornych w przyszłości, a w takim przypadku nie jest tu kluczowe ustalenie tego, czy i do jakiego stopnia wykonawca uznaje zasadność decyzji i czynności podejmowanych przez zamawiającego, który odstąpił od umowy, gdyż właśnie wykazaniem rzetelności wykonawcy jest podjęcie wszelkich możliwych działań, aby takie sytuacje konfliktowe rozwiązać i unikać ich w przyszłości. Przegląd realizacji umowy, który doprowadzi do określenia prac priorytetowych oraz ustalenia ramowego harmonogramu realizowanych w przyszłości usług z zakresu gospodarki leśnej. 48. Wykonawca dokonał dokładnej analizy (audytu) sytuacji związanych z realizacją i odstąpieniem od umowy oraz podejmuje cały czas działania mające na celu stałe podwyższenie standardów obowiązujących w firmie Wykonawcy, tak aby wykluczyć lub co najmniej zminimalizować ryzyko wystąpienia w przyszłości sytuacji, które mogłyby negatywnie rzutować na przebieg realizacji kontraktów, zarówno tych publicznych jak i prywatnych, relacje z klientami, ale również na renomę i dobre imię Wykonawcy. 49. Jak już wskazano powyżej firma ZUL G. J. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zreorganizowali personel. Jak już wspomniano przede wszystkim zaprzestano współpracy z nierzetelnymi konsorcjantami, wprowadzono dodatkowy personel (zatrudniono nowych pracowników). Wszystkie powyżej wskazane działania przyczyniają się do zdecydowanego podniesienia jakości świadczonych usług Dowód nr 4 – zestawienie nowo zatrudnionych pracowników oraz pracowników którym po przeprowadzonym audycie wznowiono umowy 50. Firma ZUL G. J. w ramach reorganizacji personelu (zmiany w strukturze zatrudnienia, szkolenia dla pracowników) który zostali zaznajomieni z wewnętrznymi regulacjami dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, zostały przeprowadzone przeglądy posiadanego parku maszynowego, nawiązano współpracę ze nowymi dostawcami części zamiennych. Dokonano przeglądu wewnętrznych regulacji dotyczącymi odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów prawa oraz wewnętrznych standardów dotyczących jakości wykonywanych usług, jak również zorganizowano wewnętrzne szkolenie dla wszystkich pracowników, w trakcie którego zostały przedstawione standardy wykonywanych usług. 51. W ramach prowadzonych działań audytu wewnętrzne do monitorowania przestrzegania przepisów uwzględniono konieczność realizacji usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z obowiązującymi standardami odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Decyzji nr 19 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 17 marca 2021 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania „Opisu standardu technologii wykonawstwa prac leśnych" w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz decyzjach poszczególnych Dyrektorów Regionalnych Dyrekcji Lasów Państwowych w prawie wprowadzenia Regionalnego Opisu Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych. Dowód nr 5 – oświadczenie o przeprowadzeniu szkoleń wewnętrznych dla pracowników 52. Bezwzględnie firma podjęła konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji firm leśnych z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia firm (analiza referencji, rozpoznanie rynku usług, weryfikacja posiadanych zasobów technicznych i zawodowych). Wykonawca wprowadził w firmie procedury obejmujące wiele powiązanych procesów i działań, powodujących zmianę sposobu działania firmy, organizacji wewnętrznej i systemu zarządzania. W ramach szeroko zakrojonych procedur naprawczych w pierwszej kolejności wprowadzono procedury szczegółowej kontroli firm w którymi nawiązywana jest współpraca. W chwili obecnej firma realizuje prace głownie samodzielnie, opierając się tylko na rzetelnych współpracownikach, konsorcjantach. W ramach zawieranych umów, konsorcjantów zobowiązano do realizacji usług zgodnie ze standardami oraz wprowadzono nowy system kontroli jakości. Zmiany organizacji wewnętrznej powodują zdecydowanie wydajniejszy sposób działania firmy. Jednakże mając na względzie fakt, iż w toku przeprowadzonej wewnętrznej kontroli było właśnie zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania wykazanych środków technicznych oraz organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom zostały wprowadzone (jak już wskazano w pliku „Selfcleaning” wewnętrzne procedury weryfikacji przyszłych kontrahentów. Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument systemu zarządzania wewnętrznego firmy pn. Polityka weryfikacji kontrahentów. Dowód nr 6: Polityka weryfikacji kontrahentów dla ZUL G. J. 53. Polityka weryfikacji kontrahentów jako środek zmierzający do zapewnienia zgodności z przepisami prawa oraz normami o charakterze pozaprawnym, jest elementem systemu zarządzania Compliance (ang. compliance management system – CMS). Polityka weryfikacji kontrahentów jest skonstruowana w taki sposób, aby nie tylko wykrywała nieprawidłowości w funkcjonowaniu przyszłego kontrahenta ale również aby wykrywała nieprawidłowości w zakresie przedsiębiorstwa, oraz im zapobiegała. Założenie podstawowe opiera się na tym, iż w przypadku zaistnienia danej nieprawidłowości, system winien pozwalać na jej szybkie wykrycie oraz na jednoznaczne ustalenie osoby odpowiedzialnej. Najważniejszym jest jednak, iż wszystkie dokumenty polityki wewnętrznej zostały skonstruowane tak, aby możliwym było ich ciągłe doskonalenie, by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. 54. Kolejnym mechanizmem który został wdrożony są środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu poprzez określenie zasad weryfikacji pracowników z którymi nawiązywana będzie w przyszłości współpraca, w szczególności poprzez weryfikację doświadczenia zawodowego (analiza świadectw pracy, posiadanych listów polecających, referencji, weryfikacja posiadanych kwalifikacji zawodowych). Wykonawca mając na względzie wezwanie Nadleśnictwa przedkłada do niniejszego wyjaśnienia przyjęty w firmach dokument wewnętrzny – Regulamin wewnętrzny, pn. Polityka świadczenia usług. Dowód nr 7: Polityka świadczenia usług dla ZUL G. J. 55. Wprowadzony Regulamin wewnętrzny został nie tylko przyjęty w firmie, został również omówiony w trakcie szkolenia wewnętrznego dla pracowników, nadzór w ramach firm został zobowiązany do weryfikacji jakości pracy poszczególnych pracowników zgodnie z Polityką świadczenia usług. Nowo przyjmowani pracownicy są również szczegółowo zapoznawani z Polityką świadczenia usług. 56. Procedury naprawcze dotyczyły również wprowadzenia przez Wykonawcę konkretnych środków technicznych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Modernizacja posiadanego parku maszynowego, w tym harwestera czy też sprawdzenie elementów pomiarowych, przeprowadzono przeglądy maszyn, kalibrację ustawień maszyn, zdecydowanie pozwoli firmie na pełną dyspozycyjność i osiągnięcie większej wydajności w wykonywaniu usług. Dowód nr 8: dokumenty potwierdzające przeprowadzenie przeglądów maszyn w firmie ZUL G. J. 57. Zostały również wdrożone systemy kontroli, oraz utworzone struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Stałym nadzorem nad realizowanymi usługami zajmuje się osobiście właściciel G. J.. Nadzór obejmuje stałe kontrolę realizowanych usług, stały kontakt z Zamawiającym w efekcie którego realizacja usługi, zarówno w zakresie bieżących zleceń. W szczególności nadzór ten obejmuje harmonogram działań. Wykonawca wprowadzając powyżej opisane mechanizmy, wewnętrzne zarządzenia zakazujące określonego rodzaju zachowania, nadzoruje na bieżąco zgodności z prawem działań podejmowanych przez zakład (właściciel). 58. W celu zachowania pełnej transparentności Wykonawca przedstawił szczegółowe okoliczności faktyczne związane z realizację Umowy (wyjaśnienie stanu faktycznego — pkt. I niniejszego pisma). Jednocześnie, w celu wykazania swojej rzetelności Wykonawca wskazuje na czynności, które zostały przez niego podjęte lub które podejmuje w celu usprawnienia organizacji pracy oraz uniknięcia w przyszłości problemów związanych z realizacją umów o zamówienia publiczne (niniejszy pkt III pisma). 59. Niezależnie od opisanych powyżej działań, z uwagi na dynamiczny rozwój Wykonawcy oraz zmieniające się otoczenie rynkowe i prawne, właściciel na bieżąco monitoruje funkcjonowanie poszczególnych pracowników oraz kontroluje przestrzeganie obowiązujących w procedur, tak aby możliwe było niezwłoczne podejmowanie niezbędnych działań korygujących. Rzetelność Wykonawcy potwierdza również niewątpliwie szereg dotychczas zrealizowanych jak i obecnie realizowanych z sukcesem usług z zakresu gospodarki leśnej. W ramach powyższych kontraktów, prace wykonywane przez Wykonawcę są zrealizowane terminowo oraz z należytą starannością właściwą zawodowemu charakterowi jego działalności. Działania te przyczyniły się znaczącej poprawy działań firmy, które za skutkowały faktem realizacji umów z zakresu gospodarki leśnej w roku 2022 oraz 2023 bez jakichkolwiek uchybień, bez naliczenia kar umownych. 60. Wykonawca podkreśla, że choć poparł dowodami wyłącznie okoliczności, które w kontekście przedstawionych wyjaśnień uznał za najistotniejsze, to jednak wszystkie twierdzenia zawarte w niniejszym oświadczeniu Wykonawca jest w stanie udowodnić, przedkładając stosowne dokumenty. Wykonawca oświadcza, że stosowne dowody jest gotów przedłożyć Zamawiającemu bezzwłocznie, jeżeli tylko Zamawiający uzna takie działanie za celowe i konieczne i zwróci się do Wykonawcy z takim wnioskiem. 61. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, uznać należy, że oświadczenia zawarte w JEDZ polegają na prawdzie i potwierdzają, że Zamawiający nie jest uprawniony do wykluczania Wykonawcy z Postępowania, gdyż Wykonawca daje wymaganą przepisami ustawy Pzp rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zaś nie wprowadzenie całości niniejszych wyjaśnień do formularza JEDZ podyktowane było tylko i wyłącznie kwestią techniczną (ilość znaków, która nie mieści się w formularzu).”. Przystępujący złożył w Postępowaniu datowany na 24 lutego 2023 r. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, którego wzór określał załącznik nr 10 do SWZ, zawierający dane 13 osób (w tym jego własne), których zakresem wykonywanych czynności jest „pilarz, wykonywanie czynności w zakresie pozyskania”, jednej osoby (jego własne), której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności nadzoru” oraz jednej osoby, której zakresem wykonywanych czynności jest „wykonywanie czynności ze środkami chemicznymi”. W dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zgodnie z art. 253 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), dalej PZP, Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Nidzica w roku 2023” nr postępowania ZG.270.1.2023 prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wybrano najkorzystniejszą ofertę na: Pakiet nr 1: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy Oferta złożona na Kryterium oceny ofert Razem Cena pkt Pakiet nr 1 95,36 95,36 Pakiet nr 1 100,00 100,00 Z.P.H.U. „Falco” H. S. 1. ul. Olsztyńska 11F, 12-122 Jedwabno G. J. 2. Zakład Usług Leśnych ul. 1-go Maja 17A/4 13-100 Nidzica UZASADNIENIE Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 132 PZP. Zgodnie z zapisami SWZ Zamawiający przy wyborze oferty kierował się kryterium: ceny (100 %). Zgodnie z art. 239 ust. 1 PZP Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert tj. ceny określonej w dokumentach zamówienia tj. ofertę G. J. Zakład Usług Leśnych ul. 1 -go Maja 17A/4 13-100 Nidzica, którego oferta uzyskała 100 punktów. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła dowód z załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu zatytułowanego „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia” mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, a dowód ten miał służyć ustaleniu, „iż kwota oferty Odwołującego przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Pakietu nr I; braku możliwości wyboru oferty Odwołującego zgodnie z jego wnioskiem zwartym w odwołaniu”, które nie są faktami mającymi istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy”. Załączone do odpowiedzi na odwołanie „pismo Nadleśnictwa Spychowo z dnia 2 lutego 2023 r.; pismo Nadleśnictwa Przasnysz z dnia 1 lutego 2023 r. oraz pismo Nadleśnictwa Wipsowo z dnia 1 lutego 2023 r.” zawarte zaś są w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 4 kwietnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zważywszy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w wyroku z dnia 1 lutego 2022 r. wydanym w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), Izba była uprawniona do oceny zgodności z prawem zaniechań i czynności zamawiającego jedynie w zakresie sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie (tak w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2021 r., wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 200/21, oraz z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 1258/21). W konsekwencji nie mogły zostać wzięte pod uwagę przedstawione na rozprawie wywody (i złożone na posiedzeniu pismo) w zakresie wykonywania przez Przystępującego umowy, której przedmiotem było wykonanie prac z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Nowe Ramuki, które nie dotyczyły okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Podzielając stanowisko Przystępującego, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” obejmuje „szerszy krąg sytuacji niż te, które stanowiłyby przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp”, a w konsekwencji, iż nie w każdym przypadku, gdy wykonawca poda odpowiedź „Tak” na to pytanie, podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, wymaga wskazania, że w JEDZ złożonym w Postępowaniu Przystępujący nie tylko podał odpowiedź „Tak” na to pytanie, ale na powiązane z nim pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” również podał odpowiedź „Tak”. Należy stwierdzić, że podanie odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie oznacza, że wykonawca musi podać odpowiedź „Tak” na pytanie „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?” czy opisać środki przedsięwzięte w celu samooczyszczenia. Podając odpowiedź „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wykonawca może opisać sytuację, której dotyczy to pytanie, przedstawiając okoliczności rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji lub nałożenia odszkodowania bądź innych porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w celu wykazania, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W taki sposób powinien postąpić wykonawca, który uważa, że pomimo wystąpienia takiej sytuacji nie podlega wykluczeniu na tej podstawie. Nie stoi temu na przeszkodzie brak w JEDZ miejsca na wyczerpujące opisanie przedmiotowej sytuacji – informacje w tym zakresie mogą być podane w odrębnym dokumencie składanym wraz z JEDZ. Środkami przedsiębranymi w celu samooczyszczenia, o których mowa w pytaniu „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia?”, w rozumieniu przepisów prawa krajowego są czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Udzielenie na przedmiotowe pytanie odpowiedzi „Tak” oznacza, że wykonawca podjął ww. czynności, a w konsekwencji – że zachodzi jedna z okoliczności określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. W przepisie art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu „w okolicznościach określonych w” art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Wynika z tego, iż wynikający z art. 110 ust. 2 Pzp zakaz wykluczania wykonawcy ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zachodzi przypadek określony w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie jednego z tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Wymaga podkreślenia, że – jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 866/22 „instytucję „self-cleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne”. Nie można zatem wykazywać podjęcia czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu, jednocześnie kwestionując, że wystąpiły okoliczności, których wystąpienie jest konieczne dla zastosowania tego przepisu – iż wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. Należy zauważyć, że stanowisko takie Przystępujący przedstawił w piśmie przekazanym Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanym „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” stwierdzając, iż „dyspozycja art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy przypadków, w których Wykonawca faktycznie podlega wykluczeniu, zaś wykazywany dokument stanowi raport z samooczyszczenia”. Samo wskazanie w tytule tego pisma, iż jest ono „składane na podstawie art. 110 ust. 2” Pzp, świadczy o tym, że miało ono na celu wykazanie, że Przystępujący podjął czynności, o których mowa w tym przepisie. W tym stanie rzeczy, zważywszy ponadto, iż zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest pytaniem służącym ustaleniu, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, zdaniem Izby wskazanie na przedsięwzięcie środków w celu samooczyszczenia (w JEDZ złożonym w Postępowaniu) oraz przedstawienie podjętych w tym celu czynności (w JEDZ złożonym w Postępowaniu oraz w ww. piśmie) w toku Postępowania należy rozumieć jako przyznanie przez Przystępującego, że zachodzi okoliczność objęta hipotezą normy wynikającej z art. 110 ust. 2 Pzp, czyli że podlega on wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W związku z tym Izba nie rozpatrywała kwestii istnienia przesłanek wykluczenia określonych w tym przepisie. Jedynie na marginesie należy stwierdzić, że o ich braku nie może świadczyć wyłącznie okoliczność, że wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niewielka w stosunku do wartości całego zamówienia. Użyte w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp sformułowanie „istotne” nie dotyczy odszkodowania (czy wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady), lecz zobowiązania wynikającego z umowy. Wysokość kar umownych, których zapłaty zażądano od wykonawcy na podstawie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (w wartościach bezwzględnych bądź w stosunku do wartości zamówienia) może natomiast stanowić okoliczność uzasadniającą nie wykluczanie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp. Należy przy tym wskazać, że również w tym przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę. Skorzystanie przez zamawiającego z określonego w art. 109 ust. 3 uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wymaga więc uprzedniego stwierdzenia, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Nie ma ponadto racji Przystępujący podnosząc, że w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp „mamy tym samym, w świetle intencji ustawodawcy, do czynienia z podwójnie kwalifikowaną formą zawinienia”. Wręcz przeciwnie, posłużono się w nim sformułowaniem „z przyczyn leżących po jego stronie” [wykonawcy], które obejmuje okoliczności niezawinione. Zdaniem Izby brak było podstaw do przyjęcia, że Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp. Z treści tego przepisu wynika, że wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, aby uniknąć wykluczenia musi udowodnić zamawiającemu, że wykonał czynności trzech różnych rodzajów: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby analiza treści JEDZ złożonego przez Przystępującego w Postępowaniu oraz pisma przekazanego Zamawiającemu w dniu 17 lutego 2023 r. zatytułowanego „WYJAŚNIENIE składane na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie udowodnił, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Trafne są wywody zawarte w odwołaniu, iż Przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających zapłatę kar umownych na rzecz Nadleśnictw Wipsowo, Przasnysz i Spychowo, przy czym w zakresie kar umownych na rzecz Nadleśnictwa Spychowo - pomimo że twierdził, iż kary te zapłacił. Należy zauważyć, że w piśmie Nadleśnictwa Spychowo datowanym na 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wskazano, iż „wszystkie kary umowne zostały uregulowane przez Wykonawców”, zaś z pisma tego nadleśnictwa datowanego na 11 stycznia 2022 r. wynika, iż 7 z 11 kar umownych zostało zapłaconych przelewem z rachunku bankowego Przystępującego. Podzielając przy tym stanowisko Odwołującego, iż zapłata kar umownych może zostać wykazana dokumentami pochodzącymi od zamawiającego, w tym stanie rzeczy nie sposób znaleźć uzasadnienia dla braku udowodnienia zapłaty tych kar. W sytuacji, gdy zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp do uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, musiał on udowodnić spełnienie łącznie wszystkich trzech przesłanek określonych w tym przepisie, nieudowodnienie przez Przystępującego spełnienia przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 1) Pzp skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania, bez względu na to, czy udowodnił on spełnienie przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2) i 3) Pzp. Jest to zatem wystarczające do stwierdzenia, iż Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania stosownie do art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp, a w konsekwencji że Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta ta nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia „226 ust. 1 pkt 1 lit b pzp”, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. b) Pzp, wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, Izba przyjęła, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Zarzut ten nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Jako okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ, gdyż „wykładnia wskazanego powyżej postanowienia SIWZ prowadzi do wniosku, iż wymieniony do realizacji umowy powinien skierować co najmniej 15 osób, odpowiadających określonym kwalifikacjom, przy czym wyznaczone do realizacji umowy osoby nie powinny łączyć przewidzianych w siwz funkcji”. Tymczasem Wykonawca do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzi wątpliwości, że Przystępujący „do realizacji umowy skierował jedynie 14 osób, spośród których wyznaczył on siebie jako osobę która pełniła będzie obowiązki i pilarza i osoby do nadzoru”; okoliczność ta nie była przy tym sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Nie można natomiast uznać za prawidłową przedstawionej powyżej wykładni postanowienia rozdziału 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) SWZ. Brak jest podstaw do uznania, że przyjęcie, iż wykonawca spełnia warunek określony w tym postanowieniu w zakresie części 1 zamówienia (Pakietu I) musiał on wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować co najmniej 15 osobami. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia jednoznacznie określającego, że w ramach jednej części zamówienia (jednego pakietu) osoba, która ukończyła „z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej” (rozdział 7 pkt 7.1 ppkt 4) lit. c) I) a) SWZ), którą dysponuje lub będzie dysponować wykonawca, nie może być „osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub posiadającą dypl…

…Sygn. akt: KIO 161/23 WYROK z dnia 2 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 31 stycznia 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno przy udziale wykonawcy P. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe Trans – Sport P. R. z siedzibą w Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 161/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności publikacji informacji o wyniku postępowania w zakresie Części I i Części II postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie z uwzględnieniem regulacji prawnych wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych co do publikacji informacji o wyniku postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Z. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od Zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz Odwołującego Z. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe Z. W. z siedzibą w Kieńkówce kwotę 11 100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 161/23 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym w oparciu o art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych pn. „Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 427881/01. W dniu 18 stycznia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na postawie art. 505 ust.1, art. 513 pkt 1, art. 514 ust.1 i art. 515 utst. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj.: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. – dalej „ustawa” lub „ustawa Pzp”), wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu (Części I i II). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak przedstawienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy przez uznanie że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w związku z nienależytym wywiązaniem się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, 3. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia, 4. art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona: 1) na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy Pzp gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy Pzp 2) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego; 5. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również z zachowanie zasady proporcjonalności ewentualnie, z ostrożności procesowej 6. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie do wyjaśnień i udowodnienia, że nie zachodzi wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności z dnia 13 stycznia 2023 r., polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia. ewentualnie 4. wezwanie Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy we wniesieniu niniejszego odwołania. W przypadku, gdyby odwołanie Odwołującego zostało uwzględnione oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a w konsekwencji ofertą najkorzystniejszą . Odwołujący nie podlega bowiem wykluczeniu z Postępowania oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W takim przypadku to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym na skutek bezprawnych działań Zamawiającego, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu jego oferty oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu zamówienia publicznego w obu Częściach przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: I .W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający w dniu 13 stycznia 2023 r. przekazał Odwołującemu informację o wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy w części I i II. W treści przekazanego pisma Zamawiający wskazał: „Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w części I i II postępowania Wykonawcy Usługi Transportowe Z. W., Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym”. Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanego w dniu 2.12.2022 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w części I i II Postępowania, a jedynie o ponownym badaniu i oceny ofert. Ponadto Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. W obowiązującym stanie prawnym zrezygnowano w Prawie zamówień publicznych z osobnego oświadczenia zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (a tym samym osobnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia), łącząc je immanentnie z oświadczeniem woli o odrzuceniu oferty zastępującym to oświadczenie. Odwołujący podał, że przez uznał, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił na podstawie jakich okoliczności podjął decyzję o uznaniu Odwołującego za wykluczonego ze względu na spełnienie się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analiza przepisów prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający musi wskazać właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty i w przypadku gdy jest nią uznanie wykonawcy za wykluczonego udowodnić istnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, podając przy tym w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty wykonawcy argumentację odnoszącą się do każdej z okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i przedstawiając powody, dla których uznał, iż zostały one kumulatywnie spełnione. Wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obowiązek Zamawiającego polegający na konieczności uzasadnienia dokonanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności, stanowi wyraz realizacji naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. zasady jawności oraz przejrzystości postępowania, jak również równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 16 ustawy Pzp. Zważyć bowiem należy, iż to na podstawie zawiadomienia, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca podejmuje decyzję w przedmiocie zasadności skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, a następnie, w przypadku pozytywnej decyzji o potrzebie wniesienia odwołania, podejmuje decyzję jakie zarzuty należy sformułować w odwołaniu oraz w jaki sposób zamierza polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Z powyższego wynika zatem, iż uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty ze względu na spełnienie się przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania winno w sposób szeroki, wyczerpujący prezentować jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji Zamawiającego, po to aby wykonawca niepodzielający dokonanej przez Zamawiającego oceny mógł ustosunkować się do jego zarzutów. Podkreślił Odwołujący, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy zawierający szereg ocennych i niedookreślonych pojęć obliguje Zamawiającego do szczególnej staranności przy konstrukcji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty ze względu na wystąpienie przesłanek wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego podał lakoniczne uzasadnienie podjętej czynności, składające się w istocie z czterech zdań, co wprost narusza obowiązujące Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości, zgodnie z którymi Zamawiający winien prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze zatem treść uzasadnienia faktycznego uznania Odwołującego za wykluczonego zważyć należy, iż Zamawiający nie odniósł się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 r. do żadnej z okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, których dopiero łączne spełnienie i szczegółowa analiza pozwalają na wyeliminowanie wykonawcy z postępowania. I tak w uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający nie zawarł informacji na czym polegało nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, której z umów de facto dotyczyło (15/2021 czy 16/2021) czy miało ono charakter poważny, dlaczego podważa ono uczciwość wykonawcy, jak również jakie okoliczności wskazywały na winę wykonawcy oraz jaki był jej stopień. Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia Odwołującego sprowadzało się w istocie do przyjęcia z góry założenia, że Odwołujący winien jest nienależytego wykonania obu umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający nie wskazał konkretnych powodów dla których uznał, iż Odwołujący w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty Odwołującego może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. II .W zakresie zarzutu polegającego na naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia uznał, że Odwołujący w sposób nienależyty realizował umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym co winno skutkować uznaniem że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Odwołujący nie uznał stanowiska Zamawiającego za prawidłowe. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca doprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej." (vide: "Prawo Zamówień Publicznych Komentarz", pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r.). W ocenie Odwołującego Zamawiający wyłącznie na potrzeby prowadzonego postępowania zdecydował się uznać, że zrealizowane na dzień dzisiejszy umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty, pomijając zupełnie stan faktyczny. Należy zauważyć, że Odwołującemu zostało wypłacone 100% wynagrodzenia z obydwu umów, nie zostały naliczone mu też żadne kary umowne z tytułu jakichkolwiek naruszeń. Zamawiający dopiero w dniu 13 stycznia 2023 r., w ramach pisma informującego o uznaniu Odwołującego za wykluczonego, czyli już po zakończeniu realizacji obydwu umów dał wyraz swoim zastrzeżeniom do sposobu realizacji usług przez Odwołującego uznając w sposób nieuprawniony że były one świadczone w sposób nienależyty. Czynność Zamawiającego budzi zdumienie również w świetle tego, że w dniu 2 grudnia 2022 r. wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, co wskazuje że na ten dzień nie miał zastrzeżeń do sposobu realizacji obydwu umów, których był przecież stroną. Wybierając ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w dniu 2.12.2022 r. Zamawiający potwierdził na ten dzień, że według jego wiedzy przy realizacji na jego rzecz umów 15/2021 i 16/2021 nie doszło do zdarzeń, które można uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych wykonawcy. Pojęcie to odnosi się zwykle do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo duże niedbalstwo z jego strony, a tym samym nie chodzi tu o jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części. Niewystarczające jest poza tym uznanie, że doszło do jakiegokolwiek naruszenia. Konieczne jest wykazanie kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przez działanie zamierzone należy rozumieć sytuację, w której dłużnik, podejmując czynności, ma zamiar niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Rażące niedbalstwo odnoszone jest zaś do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Dodatkowo, czemu sprzeciwia się Odwołujący, Zamawiający w tym samym dniu zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o wykonaniu umowy (nr 2023/BZP 00032059/01) gdzie podał, niezgodnie z prawdą, informację o nienależytym wykonaniu obu ww. umów. Stanowisko Zamawiającego jest niezrozumiałe, bezprawne i pomija całkowicie dokumentację postępowania, które poprzedziło zawarcie ww. umów. W ramach dokumentów zamówienia postępowania nr 134/20212 prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, Zamawiający dopuszczał realizację usługi pojazdem zastępczym, oraz, że ani opis przedmiotu zamówienia ani postanowienia umowy nie określały w żaden sposób wymogów jakie powinien spełniać autobus zastępczy. Zamawiający w SWZ wskazał jedynie w ramach opisu sposobu oceny ofert: Kryteria oceny ofert (część X SWZ): „Ad. 2 ) Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10% rok prod. 2012 – 0pkt. rok prod. 2013-2014- 2pkt, rok prod. 2015-2016- 4 pkt, rok prod. 2017-2018- 6 pkt, rok prod. 2019- 2020- 8 pkt, rok prod. 2021- 10pkt. Przyjmuje się, że 1 pkt =1%” „Ad. 3) Termin podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii podany w minutach włącznie- 20% Do 20 minut włącznie- 20 pkt. Do 40 minut włącznie-10 pkt Do 60 minut włącznie-0 pkt Przyjmuje się, że 1 pkt =1%” Nagradzane w ramach kryterium było jedynie szybkie podstawienie autobusu zastępczego. „Ad. 4) Wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu zastępczego (minimum 100zł)-10% Za maksymalną karę wskazaną w ofercie wykonawca otrzyma maksymalną ilość pkt - 10 pkt. Pozostali proporcjonalnie mniej według wzoru : K = Kb/Kn x 100 x 10% gdzie: K – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium KARA Kb – wysokość kary zaoferowanej w badanej ofercie Kn – najwyższa kara zaoferowana w ofercie 100 – wskaźnik stały 10 % - procentowe znaczenie kryterium KARA” Kara dotyczyła jedynie przekroczenia terminu podstawienia autobusu zastępczego, brak w umowie kary za skierowanie do realizacji umowy autobusu zastępczego o innym roku produkcji niż zaoferowany w ofercie. Odwołujący podał, że nie sposób zrozumieć czynności podjętych przez Zamawiającego również z punktu widzenia postanowień zawartych umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Należy zauważyć, że zgodnie z ich treścią nie doszło do żadnego naruszenia po stronie Odwołującego. UMOWA NR 15/2021 z 30.12.2021 r.(dojazdy do szkoły) §6 1. Wykonawca przyjmuje do wiadomości, że terminowe świadczenie przez niego usługi dowożenia uczniów do Szkoły według określonego kursu jest warunkiem prawidłowego jej funkcjonowania. 2. W przypadku wystąpienia awarii pojazdu przewożącego uczniów do Szkoły lub innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów, Wykonawca zobowiązany jest bezzwłocznie zapewnić na własny koszt transport zastępczy. 3. W przypadku nie zapewniania przez Wykonawcę transportu zastępczego, o którym mowa w ust. 2, Zamawiający zapewni transport uczniów na koszt Wykonawcy. 4. Wykonawca zobowiązany jest na każde żądanie Zamawiającego przedkładać dokumenty, potwierdzające stan techniczny pojazdu, a w przypadku zmiany kierowców - dokumenty potwierdzające ich uprawnienia. §8 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za: a) każde opóźnienie przewozu uczniów powstałe z przyczyn zależnych od Wykonawcy w stosunku do terminów wskazanych w rozkładzie jazdy - w wysokości 50 zł, b) utratę z winy Wykonawcy połączenia przewidzianego w rozkładzie jazdy lub przerwę w realizacji umowy powstałą z przyczyn zależnych od Wykonawcy - w wysokości 500 zł. c) za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę - w wysokości 3000 zł. d) wysokość kary za przekroczenie terminu podstawienia autobusu w przypadku awarii w wysokości 1450 zł za 1 zdarzenie. 2 Łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć kwoty 5000 zł. 3 Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w terminie 14 dni od wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem zapłaty. W przypadku nieuiszczenia kary przez Wykonawcę w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający może potrącić karę z dowolnej należności Wykonawcy. 4 Jeżeli szkoda poniesiona przez Zamawiającego przewyższy kwotę kar umownych, będzie on uprawniony do dochodzenia od Wykonawcy, na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywistej szkody. 5 W przypadku zwłoki w zapłacie wynagrodzenia, Zamawiający zapłaci Wykonawcy odsetki ustawowe od kwoty nieuregulowanej w terminie. §9 1. Zamawiający może odstąpić od umowy: a) jeżeli Wykonawca został postawiony w stan likwidacji, b) jeżeli Wykonawca przerwał świadczenie usługi objętej umową na okres przekraczający 3 dni, c) w przypadku stwierdzenia przez upoważnione organy niesprawności pojazdów służących do realizacji niniejszej umowy. 2.Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn wskazanych w ust. 1 nie później niż w terminie 14 dni od ujawnienia którejkolwiek z nich”. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z §6 ww. umowy zobowiązany był do zapewnienia autobusu zastępczego w przypadku braku możliwości świadczenia usługi zaoferowanym w toku postępowania autobusem. Zamawiający w żaden sposób nie dał wyrazu wymogom jakie winien spełniać autobus zastępczy, co oznacza że takowych nie posiadał. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Odwołującego jest fakt, że w treści umowy nie zostały zastrzeżone jakiekolwiek kary umowne w przypadku gdyby autobus zastępczy miał inny rok produkcji niż zaoferowany w postępowaniu, brak również jakichkolwiek przesłanek do odstąpienia od umowy w takiej sytuacji. Również umowa nr 15/2021 i 16/2021 nie zawierała takich postanowień. Brak jakichkolwiek sankcji w postanowieniach umowy z tytułu świadczenia usługi autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje iż naruszenie to, gdyby nawet miało miejsce, a jak dowodzi Odwołujący nie miało miejsca, nie zostało uznane za nienależyte lub nie wykonanie umowy. Odwołujący w zakresie należytego wykonania umów 15/2021 i 16/2021 stwierdził co następuje: W trakcie realizacji przedmiotu obu ww. umów Zamawiający nie stwierdził nieprawidłowości w ich wykonywaniu, czego potwierdzeniem był zarówno brak wypowiedzenia/odstąpienia od umowy czy nienaliczenie Odwołującemu jakichkolwiek kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania zamówienia i zapłata pełnego wynagrodzenia. Odwołujący na dzień złożenia oferty w Postępowaniu jak również do dnia zakończenia terminu realizacji wskazanych umów nie miał od Zamawiającego żadnej negatywnej oceny realizacji umów i w uzasadniony sposób oceniał, że Zamawiający nie miał względem wykonywania przez niego zamówień zastrzeżeń. Dodatkowym potwierdzeniem braku zastrzeżeń jest fakt powierzenia Odwołującemu przez Zamawiającego realizacji kolejnej umowy na tożsamy zakres rzeczowy zamówienia począwszy od dnia 1.01.2023 r. (usługa realizowana na bieżąco przy braku zastrzeżeń co do jakości wykonania zamówienia). Gdyby faktycznie realizacja dotychczasowych umów nr 15/2021 i 16/2021 miała być nienależyta trudno wyobrazić sobie dalsze powierzenie przez Zamawiającego Odwołującemu realizacji kolejnych tożsamych usług. Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu wyłącznie w trakcie realizacji umów 15/2021 i 16/2021 jak również w toku Postępowania po otrzymaniu od Zamawiającego pisma Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. przekazanego w celu zajęcia stanowiska, że zarówno OPZ jak i umowy nr 15/2021 i 16/2021 faktycznie nie zawierały dodatkowych wymagań w przedmiocie wieku autobusów koniecznych do realizacji zamówienia i jest to kwestia bezsporna i kwestia faktów. Potwierdzeniem powyższego jest, że SWZ aktualnego postępowania w tym wzór umowy, zostały zmodyfikowane właśnie w zakresie uzupełnienia dotyczącego wymogów których w poprzedniej dokumentacji nie było, co do wieku pojazdów jakimi wykonawca ma realizować zamówienie jak również kar umownych z tytułu realizacji zamówienia pojazdem starszym. Gdyby istotnie Umowa czy OPZ zamówienia w wyniku którego zostały zawarte obie ww. umowy przewidywały takie wymagania ich dodawanie w Postępowaniu na rok 2023 byłoby oczywiście zbędne. Pisma jakie składał Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do zastrzeżeń konkurencyjnego wykonawcy stanowiły ocenę prawną dokumentacji zamówienia z 2021 r. – faktycznie dokumentacja w zakresie OPZ i wzoru umowy takich wymagań nie zawierała. Żadne z oświadczeń złożonych przez Odwołującego w tych wyjaśnieniach nie zawiera potwierdzenia czy też przyznania, że wykonywał zamówienie w sposób niezgodny z umową. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 13.01.2023 r. nie zawiera uzasadnienia na poziomie szczegółowości umożliwiającym rzetelne odniesienie się przez Odwołującego i ocenę. Dodatkowo pismo Zamawiającego przekazujące zastrzeżenia Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. nie zawierało oceny realizacji umowy przez Odwołującego, a jedynie wezwanie do zajęcia stanowiska wobec zastrzeżeń konkurenta zainteresowanego pozyskaniem zamówienia na szkodę Odwołującego. Odnośnie kwestii dotyczącej dokumentacji przekazanej Zamawiającemu w ramach powyższego stanowiska - nt. autobusu o nr rej LLU 54767, Odwołujący potwierdzał, że przejściowo zmuszony był realizować zamówienie także przy udziale wskazanego pojazdu, jednak miało to charakter incydentalny w związku z przedłużającym się procesem dostaw zamówionych autobusów marki Otokar. Sytuacja ta wypełniała okoliczności, o których § 7 ust. 2 umowy (innej nieprzewidzianej sytuacji uniemożliwiającej wykonanie przewozu uczniów). Powyższe nie może przesądzać o uznaniu, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Czynność wykluczenia Odwołującego z dnia 13.01.br. nie wskazuje, której umowy dotyczy, natomiast wskazuje i powołuje się na bliżej nie określone dowody, które jako niewskazane i nieskonkretyzowane uniemożliwiają odniesienie się przez wykonawcę i ich ocenę dla sprawy. Zdaniem Odwołującego czynność uznania przez Zamawiającego ww. umów za nienależycie realizowane jest sprzeczna z ich treścią w związku z czym należy uznać tę czynność za całkowicie bezprawną. Odwołujący ponownie podkreślił, że zarówno umowa 15/21 , jak i 16/21 zostały zrealizowane przez Odwołującego należycie, nie doszło do odstąpienia, Odwołującemu zostało w tym zakresie wypłacone wynagrodzenie w pełnej wysokości, nie doszło do naliczenia kar umownych. Odwołujący podkreślił, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność. Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, wynikającej z obowiązującej ustawy Pzp, na co wskazuje również ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień. (IV) W zakresie zarzutu ewentualnego polegającego na naruszeniu art. 110 ust. 2 ustawy Na dzień składania ofert Odwołujący nie miał żadnej wiedzy, która pozwoliłaby mu na stwierdzenie że w ocenie Zamawiającego umowy 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym, były wykonywane w sposób nienależyty. Mając to na uwadze, Odwołujący nie miał żadnych podstaw do złożenia (w ramach oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) oświadczenia wskazującego, że wobec niego zachodzą okoliczności skutkujące wypełnieniem przesłanki wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, co winno równocześnie skutkować koniecznością złożenia wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania. Polskie przepisy krajowe nie określają jednoznacznie momentu, do kiedy procedura self-cleaning winna być złożona, poza tym termin ten nie wynika również z dokumentów zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do należytej realizacji ww. umów winien był w pierwszej kolejności zwrócić się do Odwołującego o stosowne wyjaśnienia na okoliczność skonkretyzowanych zarzutów a w przypadku uznania ich zasadności Zamawiający winien zainicjować procedurę self-cleaningu przez wezwania wykonawcy do złożenia samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zaniechał wykonania ciążących na nim obowiązków w powyższym zakresie. Dodatkowo i z ostrożności procesowej wskazać należy, że aktualne orzecznictwo Izby wskazuje, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy przy pominięciu obligatoryjnej w takiej sytuacji procedury wezwania do dokonania samooczyszczenia jest wadliwa i przedwczesna, a powinnością Zamawiającego byłoby w takiej sytuacji sformułowanie odrębnego wezwania III. W zakresie naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania w Części I ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego, która mieści się w budżecie przewidzianym przez Zamawiającego na realizację Części I zamówienia Oferta Odwołującego w zakresie części I Postępowania mieści się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na jej wykonanie. Pismem z dnia 2.12.2022 r. Zamawiający powiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego potwierdzając zarówno fakt zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, jak i fakt posiadania wystarczającej ilości środków do zawarcia umowy. W przypadku uznania zasadności wyżej opisanych zarzutów czynność unieważnienia postępowania stanie się bezprawna. Odwołujący żąda unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części I Postępowania i ponownego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. V. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy Pzp przez wybór w Części II Postępowania jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu jest oferta Odwołującego; a oferta wybranego wykonawcy jw. powinna być odrzucona: 1. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy gdyż wykonawca ten podlega wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1. pkt 5 ustawy 2. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej i nie złożenia w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego; (Ad. 1.) Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. lit a ustawy, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5 ustawy. Zdaniem Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym zachodzi sytuacja wykluczenia ww. wykonawcy ponieważ wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie na rzecz aktualnego Zamawiającego, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W szczególności, Wykonawca ten nienależycie wykonywał tożsame zamówienia na rzecz aktualnego Zamawiającego – umowa zawarta w wyniku postępowania Nr spr. 180/2018 -„Dowożenie uczniów wraz z zapewnieniem opieki do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSiR w Piasecznie”. Pomimo wymagania wynikającego z obowiązujących przepisów ustawy o transporcie drogowym z dnia 6 września 2001 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 ze zm.) oraz umowami z Zamawiającym wykonawca jw. realizował usługi transportu dzieci nie posiadając wymaganego zezwolenia na regularny przewóz osób. Zgodnie z umowami zawartymi z Zamawiającym przez wykonawcę jw. w wyniku postępowania 180/2018 (link do dokumentacji: uczniow-wraz-z-zapewnieniem-opieki-do-i-ze-szkoly-podstawowej-im-wspolnej-europy-w-zalesiu-gornym-orazdowozenie-uczniow-do-gosir-w-piasecznie) wykonawca jw. oświadczył w zawartych umowach, że: §2 1. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia do realizacji niniejszej umowy, tj. licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego oraz zezwolenie na regularny przewóz osób. 2. Wykonawca zobowiązuje się utrzymywać dokumenty, wymienione w ust. 1 przez cały okres trwania umowy. 3. W przypadku zakończenia ważności licencji lub/i zezwolenia w okresie trwania niniejszej umowy, Wykonawca zobowiązuje się na co najmniej 30 dni przed upływem ich terminu ważności, przedłożyć nowy dokument, ważny przez pozostały okres trwania umowy – pod rygorem odstąpienia Zamawiającego od umowy z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę. Tymczasem wbrew oświadczeniu zawartemu w umowach wykonawca jw. nie posiadał przez cały okres realizacji wskazanych umów - do końca grudnia 2019 r. ani nie posiada na dzień dzisiejszy wymaganego zezwolenia pomimo świadczenia usług wymagających posiadania takiego zezwolenia - regularny przewóz osób w zakresie dowozu dzieci do i ze Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym. Tym samym wykonawca jw. nienależycie wywiązywał się z realizacji umów na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Dodatkowo wprowadzając w sposób świadomy, zamierzony Zamawiającego w błąd odnośnie rzekomego posiadania zezwolenia na regularny transport osób naruszył poważnie normy zawodowe, co obliguje do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 111 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których mowa w (..) art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdarzeniem powyższym jest w szczególności cały okres świadczenia przez wykonawcę jw. umów powołanych powyżej – do 31.12.2019 r. Termin składania ofert w aktualnym Postępowaniu upłynął w dniu 18.11.2022 r, a zatem wykonawca jw. podlegał na dzień upływu terminu składania ofert w Postępowaniu wykluczeniu. Trasa dla realizowanych usług przewozu regularnego przebiegała przez obszar 2 gmin – Piaseczno oraz Góra Kalwaria, co w świetle Ustawy o transporcie drogowym oznacza, że organem właściwym dla wydawania zezwolenia jest Starosta Piaseczyński (wykonywanie przewozów na obszarze powiatu). Odwołujący zwrócił się w trybie dostępu do informacji publicznej do Starosty Piaseczyńskiego o udzielenie informacji w przedmiocie wystąpienia przez Trans-Sport do Starosty o wydanie wskazanego zezwolenia w okresie 2018-2022. Uzyskana informacja potwierdza, że: W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej skierowany do tut. urzędu 16.01.2023 r. na podstawie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2022 r. poz.902 ) informujemy, że firma” Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowego Piotr Rudnicki „ ul. Markowskiego 8,05-500 Piaseczno, w latach 2018-2022 nie składała wniosków o wydanie zezwolenia na regularny bądź regularny specjalny przewóz osób. Fakt, że Wykonawca Trans-Sport nie występował w ogóle o wydanie zezwolenia wyklucza możliwość jego posiadania przez tego wykonawcę w okresie realizacji zamówienia, a w konsekwencji zezwolenie takie nie zostało wnioskodawcy przekazane. W załączeniu 1. Wniosek o informację publiczną do Starosty Piaseczyńskiego; 2. Odpowiedź na wniosek o informację publiczną od Starosty Piaseczyńskiego. (Ad. 2.) Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usługowego Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c ustawy z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w Części II SWZ postawił wykonawcom następujący warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „d.1) W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: Wykonawca udokumentuje, dla Część I i II, - przedstawienia co najmniej po jednej usłudze w ciągu ostatnich 3 lat dla każdej z części osobno, potwierdzonej referencją bądź innym dokumentem o przedmiocie zamówienia związanym z dowozem dzieci do szkół i wartości jak poniżej: Zadanie 1. 40.000,00 zł brutto Zadanie 2. 100.000,00 zł brutto wykonanych w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SWZ. Powyższe doświadczenie winno być przedstawione w formie wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -oświadczenie wykonawcy” Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., złożył Zamawiającemu wykaz usług zawierający opis dwóch usług: 1. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Szkoła Podstawowa im. Wspólnej Europy z siedzibą w Zalesiu Górnym za wynagrodzeniem w wysokości 321 481,79 zł brutto 2. usługi wykonanej w okresie 01.2019- 10.2022 na rzecz podmiotu Sapientia Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie („Szkoła Marzeń”) za wynagrodzeniem w wysokości 226 233,60 zł brutto. W tym miejscu w odwołaniu zdjęcie wykazu Do wykazu usług wykonawca jw. załączył dwie referencje wystawione odpowiednio w dniu 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r., które w sposób oczywisty nie potwierdzają należytego wykonania przedstawionych w wykazie usług. Złożone referencje mające potwierdzać należyte wykonanie usług, potwierdzają ten fakt odpowiednio jedynie do 10 października 2020 r. oraz 13 sierpnia 2020 r. co czyni niemożliwą ocenę, czy wykazano spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek bowiem celem referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usługi, to na gruncie zaistniałego stanu faktycznego, skoro przedmiot usług obejmuje świadczenie ich odpowiednio przez okres 01.2019- 10.2022 oraz 01.2019- 10.2022, referencje powinny potwierdzać należyte wykonanie usług w tych okresach po ich upływie. Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe TransSport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy. Ponadto wykonawca jw. nie dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego pojazdami do świadczenia usługi. Wykonawca jw. wskazał w ofercie następujący pojazd: Rodzaj wymaganych Lp- narzędzi i urządzeń technicznych 1 2 1, samochód Wymagane Narzędzia i urządzenia techniczne, którymi minimum Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w ** celu realizacji zamówienia 3 4 Ma rka:M......„_:,.r; j. ™......Q..:. .■■cO.yw-Rok produkcji: .t/JAA.................. Potencjał techniczny własny Wykonawcy/ Wykonawca polega na potencjale technicznym innych podmiotów 5 Nr rejestracyjnyIX*l........d.."^. Marka:............................................ Własne/ oddane do dyspozycji* Rok produkcji:............................. Nr rejestracyjny............................ * «:«««4.M«U«« -L Odwołujący podał, że zgodnie z danymi dostępnymi pod adresem: pojazd taki w ogóle nie figuruje w bazie zarejestrowanych pojazdów a należy zauważyć, że informacje dostępne w bazie są danymi z systemu CEPIK. Wykonawca jw. wskazał zatem w ofercie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu pojazd fikcyjny wprowadzając w tym zakresie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału. Powyższe obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunku udziału w postepowaniu jak również podlegającego wykluczeniu zgodnie z art. 109 ust 1 pkt 5 ustawy. Wykaz sprzętu służył zarówno na potrzeby udowodnienia spełnienia warunku udziału jak i był podstawą punktacji w ramach kryterium oceny ofert, co wyklucza możliwość jego uzupełnienia a dodatkowo przepis art. 128 ust 1 ustawy dotyczący obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych nie dotyczy wezwania do uzupełnienia nieprawdziwych pierwotnych informacji – ustawa nie przewiduje możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi co potwierdza jednolite w tym względzie orzecznictwo Izby. Ponadto pojazd o podanej marce i roczniku produkcji (Mercedes Tourismo rok produkcji 2015) wedle wiedzy Odwołującego konstrukcyjnie nie posiada wymaganej ilości miejsc siedzących. Zgodnie z SWZ warunek udziału dotyczył autobusów z minimalną ilością miejsc siedzących – wyposażonych w pasy bezpieczeństwa (co potwierdza wymóg dotyczący miejsc siedzących) to jest autobusów wyposażonych w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ dodatkowo potwierdza wymóg min 56 miejsc siedzących OPZ: do realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca winien posiadać takie środki transportu, aby zapewnić uczniom miejsca siedzące zgodnie z obowiązującymi przepisami (minimum 56 miejsc dla uczniów). Autobus wskazany w wykazie przez wykonawcę jw. wedle wiedzy Odwołującego nie posiada konstrukcyjnie wymaganej ilości miejsc siedzących. Dodatkowo Wykaz sprzętu nie zawiera informacji nt. ilości miejsc siedzących – co uniemożliwia weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec podania przez Wykonawcę jw. numeru rejestracyjnego autobusu, którego nie ma w bazie CEPIK nie ma możliwości weryfikacji ilości miejsc siedzących dla wykazanego autobusu (baza zawiera w szczególności dane nt. ilości miejsc siedzących autobusu). Ponadto uwzględnić należy w sprawie, że dane zawarte w Wykazie sprzętu pojazdy służyły zarówno na potrzeby wykazania spełniania warunku granicznego udziału w postępowaniu ale także na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny ofert pn. „Autobus rok produkcji co najmniej 2012- 10%.” Uwzględniając fakt, że Wykaz służy jako podstawa przyznawania punktacji w ramach kryterium oceny ofert za niedopuszczalne uznać należy jego uzupełnienie bowiem uzupełnienie może w konsekwencji prowadzić do zmiany treści oferty. Ponadto Odwołujący podał, że złożony przez wykonawcę jw. wraz z ofertą Wykaz sprzętu – Załącznik nr 6 do SWZ zawiera tylko 1 sztukę autobusu a wykonawca złożył w postępowaniu ofertę na 2 części zamówienia – zgodnie z SWZ warunek udziału to: „Wykonawca przedstawi wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania pojazdami to jest dysponują specjalistycznym sprzętem : to jest autobusem wyposażonym w pasy bezpieczeństwa dla pasażerów ilość miejsc powyżej 56 miejsc dla każdej z części. Rok produkcji autobusu co najmniej 2012 r. co zostanie wykazane zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 6 do SWZ” Mając powyższe na uwadze, uzasadnione jest stwierdzenie braku wykazania spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. (V) W zakresie naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy tj. obowiązku przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również z zachowaniem zasady proporcjonalności Prowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów uzasadnionych wyżej musi doprowadzić do konkluzji, że Zamawiający prowadził je z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 stycznia 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 30 stycznia 2023 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało złożone do Izby przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron i uczestników. Izba dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i załączone do ww. pisma. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba w przedmiotowej sprawie odwoławczej ustaliła, że: Pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku Zamawiający przekazał w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu informację: Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w/w postępowanie: Wygrała firma: * W części I: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 za cenę 230,00 zł brutto za 1 kurs Firma otrzymała punktację: ■ Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 kurs — 230,00 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt ■ Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2021 Ilość punktów 10 pkt ■ Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt a Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł Ilość punktów 9,6 pkt o Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt W części II: o Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 za cenę 10,40 zł brutto za 1 km o Firma otrzymała punktację: » Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km 10,40 zł brutto Ilość punktów 60,00 pkt ■ Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2021 Ilość punktów 10 pkt a Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt ■ Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 12 000 zł Ilość punktów 9,6 pkt o Sumaryczna ilość punktów 89,6 pkt Zestawienie otrzymanych ofert: W części I: Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 kurs — 486,00 zł brutto Ilość punktów 28,39 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 62,39 pkt W części II: Oferta firmy Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108, otrzymała punktację: ■ Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km — 12,42 zł brutto Ilość punktów 50,24 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 84,24 pkt Następnie w dniu 18 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację: Zamawiający na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp), zawiadamia, że w wyniku powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny złożonych ofert, w/w postępowanie: W części I: Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 3) Pzp ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oferta firmy: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 złożona została na cenę 486,00 zł brutto / 1 kurs. Przy szacowanej w OPZ ilości kursów rocznie 193, daje to sumaryczną kwotę 93 798,00 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zlecenia kwotę 46 899,00 zł brutto i nie zdecydował się jej zwiększyć • W części II: Postępowanie wygrała firma Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P.R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 za cenę 12,42 zł brutto / 1 km Firma otrzymała punktację: Kryterium Cena Zaproponowana cena za 1 km — 12,42 zł brutto Ilość punktów 60 pkt Kryterium rok produkcji autobusu Rocznik zaproponowanego autobusu 2015 Ilość punktów 4 pkt Kryterium termin podstawienia pojazdu zastępczego Zaproponowany czas 20 minut Ilość punktów 10 pkt Kryterium wysokość kary za przekroczenie terminu Zaproponowana wysokość kary 25 000 zł Ilość punktów 20 o Sumaryczna ilość punktów 94 pkt Niniejsze rozstrzygnięcie jest odpowiedzią na wnioski Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 złożone w dniach: 15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023 z wyłączeniem odpowiedzi na wniosek o dostęp do informacji publicznej z dnia 3.01.2023r. Odpowiedzi na ten wniosek Zamawiający udzieli odrębnym pismem. Zamawiający zawiadamia ponadto, że: Zamawiający skorzystał ze swojego prawa, dającego mu możliwość na podstawie wyroku KIO lub na wniosek Wykonawcy, lub na podstawie własnej oceny postępowania, dokonać nowych czynności bądź powtórzyć czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest to postępowanie zgodne z ustawą Pzp oraz orzecznictwem KIO między innymi z wyrokiem KIO 1939/10 gdzie Izba wskazuje: „W ocenie Izby Zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Izba nie podziela poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy Zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa Zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający na podstawie art. 139 ust 3 ustawy Pzp dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert. W wyniku analizy pisma złożonego w sprawie przez firmę: Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R., ul. Markowskiego 8, 05-500 Piaseczno, Regon 015184108 w dniu 7.12.2022r. oraz pism złożonych przez firmę: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w dniach 15.12.2022, 31.12.2022, 3.01.2023, 9.01.2023, 10.01.2023, a także biorąc pod uwagę będące w posiadaniu Zamawiającego dokumenty dotyczące realizacji umowy na dowóz uczniów zawartej pomiędzy Szkołą Podstawową w Zalesiu Górnym, a firmą Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21-450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818 w roku 2021. Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1. pkt. 5) ustawy Pzp zdecydował o wykluczeniu w części I i II postępowania Wykonawcy: Usługi Transportowe Z. W., ul. Kienkówka 66, 21450 Stoczek Łukowski, Regon 030936818, ponieważ w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W szczególności, Wykonawca w wyniku zamierzonego działania nienależycie wykonywał zamówienie w zakresie jeżdżenia autobusem niezgodnym ze złożoną ofertą i nie wywiązywał się z obowiązków określonych w umowie. Zamawiający jest w stanie wykazać to za pomocą stosownych dowodów. Tym samym Zamawiający uznaje za zasadny zarzut, że Wykonawca nienależycie wywiązywał się z realizacji umów 15/2021 i 16/2021 na rzecz Szkoły Podstawowej w Zalesiu Górnym. Zamawiający w piśmie procesowym Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 30 stycznia 2023 roku podał między innymi: Zamawiający nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa. Zamawiający jedynie w wewnętrznym dokumencie, Zarządzeniu o wyborze wykonawcy z dnia 12.01.2023 nr RZP 0050.6.2022 określił, że traci moc zarządzenie o wyborze wykonawcy z dnia 1.12.2022 roku (dowód w aktach sprawy) Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o zamówienie istnieją w obiegu prawnym dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku dotyczące oceny ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednocześnie będące sprzeczne wewnętrznie. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Izba, w orzecznictwie do jakiego odwołuje się w piśmie z dnia 13 stycznia 2023 roku Zamawiający, w sposób jednoznaczny wyrzeka, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania odnoszących się do dokonanej oceny ofert, że w przypadku, gdy takie zarzuty uwzględnia, w pierwszej kolejności nakazuje Zamawiającemu unieważnienie danej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dana czynność Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stanowi jego oświadczenie i odnosi się do podjętych działań lub zaniechań. Oznacza to, że oświadczenie takie może być zmienione przez unieważnienie danej czynności, albo w wyniku nakazania tego przez Izbę albo samodzielnie przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do możliwości samodzielnego, a nie wynikającego z wyroku Izby, dokonania ponownej analizy podjętej czynności. Natomiast Izba kwestionuje zaniechanie Zamawiającego unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz podjęcie kolejnej czynności z dnia 13 stycznia br. co skutkuje tym, że obie te czynności pozostają skuteczne w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Bez znaczenia dla postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, dla wykonawców biorących udział w tym postępowaniu pozostają wewnętrzne działania Zamawiającego. Bez znaczenia dla postępowania i jego prowadzenia pozostaje zatem wskazanie w Zarządzeniu nr RZP.0050.6.2022 Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno z dnia 12 stycznia 2023 roku, że (§3) Traci moc zarządzenie Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 w sprawie postępowania w trybie podstawowym na: Dowożenie uczniów, wraz z zapewnieniem opieki do Szkoły Podstawowej im. Wspólnej Europy w Zalesiu Górnym oraz dowożenie uczniów do GOSIR w Piasecznie, bowiem dokument ten ma jedynie wewnętrzne znaczenie. Potwierdza to, a co pominął Zamawiający treść § 2 tegoż Zarządzenia, zgodnie z którym wykonanie zarządzenia powierzono kierownikowi Referatu zamówień publicznych. Tym samym, z treści samego zarządzenia jednoznacznie wynika, że ma zostać ono wykonane. To wykonanie szczególnie ma zostać dokonane względem wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego aby mogło być wobec nich skuteczne, i powinno polegać na - zgodnie z zarządzeniem – unieważnieniu czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku z powodu utraty mocy zarządzenia Burmistrza Miasta i Gminy Piaseczno nr RZP.0050.321.2022 z dnia 01.12.2022 (…). Brak zatem wykonania tego zarządzenia przez unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2022 roku spowodował pozostawanie w obiegu prawnym, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, dwóch czynności, które wobec wykonawców składających oferty w postępowaniu nadal pozostają skuteczne. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które jest skodyfikowanym ciągiem czynności nie ma miejsca na żadne domniemania co do czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Jednoznaczność czynności Zamawiającego ich przejrzystość stanowi kanon prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego opartego na zasadach prawa zamówień publicznych. Określona zasada przejrzystości w prawie zamówień publicznych stanowi gwarancję innej z zasad, a mianowicie jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego, że nie istnieją przepisy prawa, które obligowałoby go do podania informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązek publikacji takich informacji wynika wprost z zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które to zasady zobowiązują Zamawiającego do transparentnego i jawnego postępowania, co w konsekwencji oznacza obowiązek publikowania informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli Zamawiającego takiego dokonał. Mając na uwadze twierdzenia Zamawiającego Izba wskazuje, że w zasadzie przeczy Zamawiający sobie sam, bowiem dokonuje powtórnej czynności badania i oceny ofert powołując się na orzecznictwo Izby, które także odnosi się do zasad (tak pismo z dnia 13 stycznia 2023 roku), a nie jakiegoś szczególnego uprawnienia wyartykułowanego w ustawie. Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku konieczności unieważnienia wcześniej dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jeżeli chce się jej dokonać powonienie – obowiązek taki nakładają na Zamawiającego regulacje odnoszące się do zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że nie ma też przepisu o możliwości podejmowania czynności przez Zamawiającego po uprzednio dokonanej już czynności, jak w tym przypadku. Nie istniej zatem w przepisach ustawy taki przepis na podstawie którego Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert i dokonała innej niż pierwotnie oceny tych ofert. Jednakże takie działanie Zamawiającego mieści się w zakresie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które ma na celu prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami prawa w poszanowaniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady konkurencyjności. Powyższe potwierdza w sposób jednoznaczny, że to z zasad prowadzenia postępowania wynikają niektóre obowiązki Zamawiającego, w tym obowiązek publikacji informacji o unieważnieniu wcześniej podjętej czynności. Jeżeli takiej informacji nie podaje Zamawiający to nie można stwierdzić, że czynność unieważnienia określonych czynności podjął Zamawiający. Mając na uwadze powyższy wywód prawny, oraz stanowisko Zamawiającego, które jednoznacznie potwierdza, że nie dokonał on unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku (Zamawiający nie podał informacji o unieważnieniu czynności dokonanej w dniu 2.12.2022r ponieważ nie był do tego zobligowany przepisami prawa – pismo procesowe Zamawiającego) Izba stwierdziła, że brak unieważnienia czynności z dnia 2 grudnia 2022 roku powoduje, że skuteczne wobec wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego są dwie czynności Zamawiającego tj. czynność z dnia 2 grudnia 2022 roku oraz czynność z dnia 13 stycznia 2023 roku. Izba nie mogła poddać ocenie w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów czynności Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2023 roku, bowiem poddając tą czynność ocenie konwalidowałaby nieprawidłowe działania Zamawiającego do czego nie jest uprawniona. Nie jest zadaniem Izby „naprawianie” nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego, a jedynie ocena tych działań. Izba uznała, oceniając podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności przez Zamawiającego, że naruszenie jakie ma miejsce w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej, a wskazane również przez Odwołującego w odwołaniu, jest pierwotne w stosunku do podnoszonych zarzutów co do czynności z dnia 13 stycznia 2023 roku. Tym samym stwierdzenie skuteczności naruszenia Zamawiającego w zakresie zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przez pozostawienie w obiegu prawnym dwóch, sprzecznych czynności Zamawiającego skutkowało uwzględnieniem odwołania w całości oraz obciążeniem Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. Natomiast Odwołującemu zasadzono koszty postępowania w zakresie kosztów reprezentacji jedynie do wysokości wynikającej z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), na co Izba wskazuje, bowiem nie zakreślił wykonawca kosztów reprezentacji jedynie do kwoty określonej rozporządzeniem, a jednocześnie składając fakturę na kwotę 4 674,00 zł. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Zamawiających zobowiązany jest do poszanowania obowiązujących regulacji prawnych w prowadzonej procedurze o zamówienie publiczne oraz realizacji nałożonych na niego obowiązków ustawowych wynikających z zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..……………………………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 1935/21 WYROK z dnia 8 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Torzym przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1935/21 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 ​ i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych zawartego w punkcie I ppkt 3 petitum odwołania. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Torzym i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Torzym na rzecz Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS – PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1935/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Torzym [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbieranie i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Torzym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00054152/01. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „LS-PLUS” Sp. z o.o. z siedzibą w Plewiskach dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. zasad zapewnienia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie oceny, czy zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania są wystarczające do wykazania skutecznego skorzystania z instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp ewentualnie: niedochowanie wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy podjęte przez PHU Komunalnik sp. z o.o. są wystarczające dla wykazania skutecznego skorzystania z instytucji o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o., ze względu na wadliwe przyjęcie, że wobec wykonawcy wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp podstawa wykluczenia nie znajduje zastosowania (jest wyłączona) wobec skutecznego skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaningu i wykazanie swojej rzetelności, mimo dopuszczonych się uprzednio naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska; 3. zarzut ewentualny naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 73 ust. 1 ustawy Pzp i art. 18 ustawy Pzp nieprzekazania Odwołującemu, na wniosek, kompletu oświadczeń i dokumentów o przekazanie, których wnioskował Odwołujący; 4. naruszenie 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty wykonawcy PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, która to czynność: a) była co najmniej przedwczesna, ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 1 (zarzut mniej daleko idący), b) była wadliwa ze względu na zarzut sformułowany powyżej w ust. 2 (zarzut dalej idący). Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, dokonanej przez Zamawiającego dnia 23 czerwca 2021 r.; 2. odrzucenie oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut dalej idący); 3. dokonania kompleksowej oraz całościowej oceny skuteczności wdrożenia przez wykonawcę PHU Komunalnik sp. z o.o. rozwiązań stanowiących elementy konstytutywne instytucji, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut mniej daleko idący); ewentualnie: 4. unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ przypadku wyrokowania po zawarciu umowy w wyniku Postępowania. w Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy. Zarzut zaniechania oceny, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z postępowania Odwołujący wskazał, iż uwzględniając, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanym dnia 21 czerwca 2021 r., w odniesieniu do podlegania / niepodlegania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. oraz w zakresie skuteczności / nieskuteczności wdrożenia procedury samooczyszczenia przez ww. wykonawcę, wskazał wyłącznie, że „Wyżej wymieniony Wykonawca (PHU Komunalnik sp. z o.o. – przypis Odwołującego)spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans w odniesieniu do kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu”, a w protokole z Postępowania, ani w żadnym z innych udostępnionych dokumentów ww. informacja nie doznaje uszczegółowienia lub szerszego przybliżenia przyjmuje, że Zamawiający uznał, iż wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. zaktualizowała się wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp przesłanka wykluczenia, jednakże nie znalazła ona zastosowania (nie skutkuje wyeliminowaniem go z Postępowania) wobec treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o. sformułowanego w oświadczeniu o którym mowa ​ art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. w W powyższym zakresie, w ramach zastrzeżenia ogólnego, Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyjętym sposobem formułowania informacji o podjętych czynnościach oraz ich protokołowania nie dochował standardu wynikającego z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający poprzez zaniechanie oceny skuteczności skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o., z instytucji self-cleaning, naruszył art. 110 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Przepis art. 110 u​ st. 3 ustawy Pzpw sposób wyraźny nakłada na Zamawiającego obowiązek ocenienia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał fragment opinii Rzecznika Generalnego TSUE wydanej dnia 17 września 2020 r. (sprawa ​ -387/19), wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt: KIO 3450/20, wyrok KIO z dnia C 3​ września 2019 r. sygn. akt: KIO 1620,10 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. sygn. akt: XXIII Ga 1811/18. W ocenie Odwołującego, obowiązek wynikający z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp należy odczytywać wespół z wyrażonymi w Pzp zasadami, w szczególności wynikającą z art. 16 p​ kt 1) ustawy Pzp kierowaną do Zamawiającego, bezwzględną dyrektywą zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Za naruszające zaciągnięte przez siebie zobowiązanie przedkontraktowe a​ w konsekwencji ww. przepisy, należy uznać zaniechania Zamawiającego w dokonaniu oceny okoliczności, przywołanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. a których celem było wykazanie swojej rzetelności. Zamawiający w żadnym spośród udostępnionych dokumentów nie przedstawił materiałów, które ukazywałby chociażby próbę zweryfikowania oświadczeń PHU Komunalnik sp. z o.o., jak również poddania ich testowi adekwatności, w kontekście celu jakiemu ma służyć instytucja self-cleaingu, tj. wykazania rzetelności, pomimo zaistniałych nieprawidłowości aktualizujących przesłankę wykluczenia. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający zaniechał weryfikacji ww. okoliczności. Zarzut ewentualny, niedochowania wymaganego od Zamawiającego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wykluczenie wykonawcy z Postępowania W przypadku uznania przez Izbę, że Zamawiający dokonał (w ogóle) oceny o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – niedochowania wymaganego standardu staranności przy ocenie, czy okoliczności na które powołuje się PHU Komunalnik sp. z o.o. wyłączają wyeliminowanie go z Postępowania. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 697/20, wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2106/17 oraz stanowiska doktryny dotyczące ciążących na zamawiających obowiązkach wynikających z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że pomimo, że działania na której powołuje się i które obowiązany jest wykazać wykonawca, działając w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, stanowią kluczowy punkt wyjścia dla weryfikacji i oceny okoliczności o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, a Zamawiający we wskazanym zakresie nie może wyręczać wykonawcy (podejmować działań, które zastąpią go w wykazaniu okoliczności pozytywnie wpływających na jego sytuację) to Zamawiający obowiązany jest w ramach holistycznej oceny prawdziwości podniesionych okoliczności, jak również ich adekwatności oraz skuteczności względem celu ich podjęcia – wykazania rzetelności wykonawcy – również poddać je weryfikacji negatywnej, opierającej się m.in. na dokumentach zewnętrznych. W kolizji z realną oraz rzetelną weryfikacją oraz oceną, pozostaje poprzestanie wyłącznie na okolicznościach podnoszonych przez wykonawcę, w którego interesie pozostaje powołanie wyłącznie okoliczności dla niego korzystnych. Odwołujący stał na stanowisku, że co najmniej za niedochowaniem należytej staranności przy przeprowadzeniu ewentualnej oceny, przemawia nieuwzględnienie przez Zamawiającego okoliczności notoryjnych, świadczących co najmniej o nieskuteczności podjętych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. czynności w celu uzyskania miana wykonawcy rzetelnego, albowiem nienaruszającego już przepisów prawa ochrony środowiska. ​ powszechnej wiadomości pozostają m.in. następujące okoliczności: W 1) postępowania prokuratorskiego w zakresie dotyczącym możliwości popełnienia przez PHU Komunalnik sp. z o.o. przestępstwa polegającego na ewidencjonowaniu odpadów z terenu innej gminy 2) toczących się postępowań administracyjnych przeciwko PHU Komunalnik sp. z o.o. ​ zakresie dotyczącym mieszania odpadów. w Odwołujący podał, że w świetle notoryjności informacji o ww. okolicznościach, Zamawiający w celu przeprowadzenia należytej weryfikacji realności, adekwatności oraz skuteczności deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działań mających mieć charakter naprawczy, winien co najmniej w trybie art. 128 ust. 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp skierować do odpowiednich organów wniosek o wyjaśnienie kwestii istotnych dla przeprowadzanej oceny. W ocenie Odwołującego wyrażona w art. 128 ust. 5 ustawy Pzp możliwość, staje się obowiązek w przypadku niemożliwości samodzielnego zweryfikowania przez Zamawiającego istotnych dla sprawy okoliczności. W szczególności zaniechanie skorzystania z ww. procedury nie powinno następować, z jednoczesnym naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, wyłącznie ze względu na chęć możliwie najszybszego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z krótkiego okresu pomiędzy wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a​ wieńczeniem się dotychczas zawartej umowy, obejmującej zbieżny zakres obowiązków – odbiór i transport odpadów komunalnych. Zarzut zaniechania odrzucenia PHU Komunalnik Sp. z o.o. W pierwszej kolejności Odwołujący podważał prawidłowość skorzystania przez PHU Komunalnik sp. z o.o. z instytucji self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zobowiązany jest do udowodnienia kumulatywnego spełnienia przesłanek wymienionych w pkt 1) – 3) wskazanego przepisu. Odwołujący stał na stanowisku, że aktualne w tym zakresie pozostają dotychczas wyrażane przez KIO stanowisko orzecznicze, w tym sformułowane przez Izbę w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z​ którym „elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami.”. Zbieżnie wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., XXIII Ga 1811/18. Odwołujący wskazał, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie sprostał wskazanemu wymogowi albowiem, pomimo odmiennej treści oświadczenia, nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych twierdzeń. W szczególności PHU Komunalnik sp. z o.o. nie załączył do oświadczenia dokumentów na które się powołuje. Ponadto Odwołujący kwestionował możliwość uznania, że PHU Komunalnik sp. z o.o. skutecznie spełnił wymogi wynikające z art. 110 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp. We wskazanym zakresie stanowisko Odwołującego opiera się na generalnym założeniu, na które powołuje się m.in. Izba w wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1576/19, zgodnie z którym „ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Odnośnie stanowiska Komunalnik dotyczącego decyzji nr 2 wskazanej ​ oświadczeniu z 2 czerwca 2021 r. Odwołujący podał, że wykonawca ten dążąc do wykazania swojej rzetelności, w podejmuje działania niekorespondujące z tym celem i instytucją self-cleaning, tj. bagatelizuje rangę i znaczenie niedochowanego obowiązku, jednocześnie kwestionując, że stanowi on obowiązek pozostający w zakresie wynikającym z​ prawa ochrony środowiska, a następnie, wszakże wyłącznie „na marginesie”, co ma sprawiać wrażenie nieistotności wtrącenia, podejmuje polemikę z zasadnością nałożenia na niego kary administracyjnej. Powyższe ukazuje, że PHU Komunalnik sp. z o.o. nie dokonuje rachunku sumienia (godząc się jednoczenie z istniejącymi grzechami oraz przyznając ich istnienie), lecz je marginalizuje i podejmuje polemikę w tym zakresie. Odwołujący podnosił, że niedopełnienie obowiązków o których mowa w art. 9n u.c.p.g. ma istotny charakter, albowiem nie tylko może stanowić podstawę naliczenia kary administracyjnej (tak w przypadku PHU Komunalnik sp. z o.o.) ale również wykreślenia z rejestru działalności regulowanej, warunkującej zgodne z prawem odbieranie odpadów na terenie danej gminy (art. 9j ust. 2 pkt 6 u.c.p.g.). Z kolei wykreślenie ze wskazanego rejestru wywołuje swój skutek w postaci, niemożliwości uzyskania wpisu do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej przez okres 3 lat (art. 9ja u.c.p.g). Okoliczność, iż karę tę nakłada organ wykonawczy gminy nie koliduje z kwalifikacją kary - jest to kara administracyjna nałożona ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) obejmuje swym zakresem wszystkie delikty za które możliwe jest wydanie decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska (a więc również i u.c.p.g.). Wskazane naruszenia mieszczą się w zakresie pojęcia „obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2443/17, KIO 2245/17 „bez znaczenia pozostaje okoliczność, jaki był charakter tych obowiązków, skoro ustawodawca przewidział sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy za naruszenie jakichkolwiek obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska”. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że obowiązki ewidencyjne stanowią istotne obowiązki w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, za których naruszenie nie tylko u.c.p.g. przewiduje sankcje, ale również czyni to u.o. (np. za nieumieszczenie numeru BDO na dokumentach sporządzanych w związku z prowadzoną działalnością objętą wpisem do Rejestru-BDO w wysokości od 5 000 – 1 000 000 zł). Podejmowana przez PHU Komunalnik sp. z o.o. próba kwestionowania wskazanej okoliczności, świadczy o poziomie jakości rachunku sumienia tego wykonawcy. Dalej Odwołujący stwierdził, że nie sposób również uznać, iż rachunek sumienia ma charakter realny, a nie wyłącznie sporządzony na potrzeby instrumentalnego skorzystania z​ instytucji samooczyszczenia w zakresie w jakim PHU Komunalnik sp. z o.o. deklaruje naprawienie szkody poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r. Pomimo, że PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował, że naprawił szkodę, poprzez zapłatę kary administracyjnej w wysokości 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., to w ocenie Odwołującego powyższe nie wykazuje rzetelności tego wykonawcy oraz nie stanowi wyniku prawidłowego rachunku sumienia. We wskazanym zakresie Odwołujący uznaje, że zabieg ten nakierowany jest wyłącznie na instrumentalne korzystanie z instytucji self-cleaingu, a mianowicie na uchylenie przyjęcia przez Zamawiającego oceny zbieżnej z przeprowadzoną przez Izbę w wyroku z dnia 12 grudnia 2020 r., KIO 1932/20. Uiszczenie przez PHU Komunalnik sp. z o.o. ww. kary z adnotacją „w tytule przelewu, iż wpłata została dokonana celem uniknięcia przymusu egzekucyjnego z zastrzeżeniem obowiązku zwrotu”, wprost ukazuje intencje wykonawcy, którymi nie jest naprawienie szkody, lecz wyłącznie uchylenie ponoszenia konsekwencji – przymusowej egzekucji, czy podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie instrumentacje wykorzystywanie instytucji self-cleaningu stoi w kolizji z jego istotą, do której odniosła się Izba m.in. w wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r., KIO 2245/17. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania naruszeń, co było ich przyczyną, nie wiadomo nawet czy Wykonawca to badał i w związku z tym czy zadeklarowane przez niego działania zmierzają do eliminacji przyczyn naruszeń, a nadto czy mogą skutecznie taki skutek wywołać. Odwołujący, w oparciu o posiadane dokumenty, kwestionował również możliwość uznania, że zadeklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. działania pozostają adekwatne dla wykazania swojej rzetelności. We wskazany zakresie, Odwołujący podnosił, iż PHU Komunalnik sp. z o.o. oświadczył, że podjął „konkretne działania kadrowe, organizacyjne i​ prawne, których celem jest zapobieżenie w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń. Działania te są przy tym adekwatne do skali naruszeń i zidentyfikowanych problemów wywołujących te naruszenia.”. PHU Komunalnik sp. z o.o. we wskazanym zakresie powołuje się na: 1) okoliczność, iż „Wykonawca przeszedł kompleksowy audyt wewnętrzny i uzyskała normę ISO. Wprowadzono zatem ogólne procedury wewnętrznego kontrolingu, które minimalizują ryzyko wystąpienia naruszeń w przyszłości.” Odwołujący, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że wymierzone kary odnoszą się do „naruszeń związanych ze zbieraniem odpadów, a zakres certyfikacji obejmuje ,. Odbiór i transport odpadów stanowią zasadniczy przedmiot niniejszego postępowania, jednakże rolą samooczyszczenia nie jest wykazanie, że Wykonawca należycie wykona zamówienie, ale wskazanie działań mających na celu zapobieżenie zaistnienia naruszeń, które były podstawą wymierzania kar. Zatem związek certyfikacji w zakresie odbioru i transportu należy uznać za niewystarczający, mając na uwadze przedmiot naruszeń.” 2) zatrudnienia doradcy „restrukturyzacyjnego, którego jednym z zadań było wdrożenia jeszcze bardziej szczegółowych procedur kontrolingu.” Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27 listopada 2020 r. i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „przedmiotem umowy jest świadczenie doradztwa i konsultingu w zakresie wprowadzania w Spółce narzędzi wspomagających podejmowanie decyzji ze szczególnym uwzględnieniem procesu budżetowania, oceny rentowności kluczowych obszarów funkcjonalnych spółki oraz określenie wymagań w zakresie rachunkowości zarządczej jakie powinien spełniać program ERP w zakresie konsultingu. (…) Nawet jeżeli Wykonawca w efekcie zmierza do wdrożenia rozwiązań ERP, to na dzień złożenia wyjaśnień udało mu się wykazać, że zlecił wykonanie czynności i jaki ma to mieć wpływ na zapobieżenie powstania naruszeń związanych z niewłaściwym zbieraniem odpadów. Przedmiot umowy pozostaje bez związku z naruszeniami i możliwymi sposobami zapobiegania podobnym naruszeniom.”. 3) nawiązania trwałej współpracy z radcą prawnym specjalizującym się w szeroko rozumianym prawie ochrony środowiska, który również będzie odpowiedzialny za minimalizację ryzyk związanych z naruszeniami prawa Odwołujący wskazał, ze względu na niepozostawanie w dyspozycji załączników, które PHU Komunalnik sp. z o.o. zadeklarował przesłać Zamawiającemu wraz z oświadczeniem, podnosi okoliczności na które wskazali: a) zamawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2020 r. b) zamawiający – Gmina Miejska Kłodzko w informacji o wyborze oferty i uznaje je za własne w zakresie w jakim ww. zamawiający uznali, że „umowa została zawarta na czas oznaczony tj. na czas trwania umów z Miastem Bydgoszcz (umowa została rozwiązania za porozumieniem stron – w zakresie jednego sektora, oraz jednostronnie przez Miasta Bydgoszcz w pozostałym zakresie – przypis Odwołującego), Związkiem Celowym MG-6, Związkiem Międzygminnym jako takiego przez spółkę. (…) w sam fakt podjęcia współpracy z radcą prawnym (…) nie jest działaniem wystarczającym dla uniknięcia naruszeń w przyszłości.” 4) zorganizowania personelu wdrażającego systemy sprawozdawczości i kontroli wraz z​ utworzeniem właściwej jednostki do monitorowania przestrzegania przyjętych procesów, a​ także urealnienia zasad ponoszenia odpowiedzialności przez pracowników dopuszczających się uchybień służbowych, jak również wdrożenia rozwiązań organizacyjno-kadrowych ściśle dedykowanych dla każdego z zarzuconych mu naruszeń – mają charakter ogólnikowy i de facto nie wskazują na jakiekolwiek skonkretyzowane działania umożliwiające wykazać okoliczności o których mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Uzupełniając powyższe Odwołujący kwestionował możliwość uchylenia zaistniałych nieprawidłowości, wyłącznie poprzez wdrożenie drugo- albo i trzeciorzędnych rozwiązań, jeżeli uwzględni się charakter i rodzaj naruszeń, za które odpowiedzialność ponosi przede wszystkim kadra dyrektorsko - zarządzająca, podejmująca strategiczne decyzje w zakresie modelu i sposobu działania PHU Komunalnik sp. z o.o. – wszakże nie sposób uznać, że decyzje takie władni są podejmować szeregowi pracowniczy. Ponadto przyjęcie, że na ww. naruszenia wpływ mają szeregowi pracownicy, winno wiązać się z wdrożeniem rozwiązań szkoleniowych, mających na celu zagwarantowanie uchylenia prawdopodobieństwa zaistnienia w przyszłości tak dalece idących nieprawidłowości. Samo kontrolowanie działań pracowników (v ide oświadczenie wykonawcy „na bieżąco monitoruje realizację obowiązków przez poszczególnych pracowników spółki”) nie gwarantuje, że uchybienia nie wystąpią, a co najwyżej może stanowić podstawę ich późniejszego wykrycia przez PHU Komunalnik s​ p. z o.o., co nie daje żadnej gwarancji, że naruszenia te będą usuwane. Jak wskazuje się ​ orzecznictwie „wykonawca musi w sposób ponad przeciętny wykazać, że po pierwsze zdiagnozował przyczynę (…), a w po drugie wykazać iż podjął radykalne środki zaradcze, które wyeliminują powstanie podobnej sytuacji w przyszłości. Tym samym podjęte środki zaradcze winny dawać zamawiającemu oczywistą pewność, że ten wykonawca po dokonaniu self cleaningu stał się wykonawcą tak solidnym jak i rzetelnym” (wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r., KIO 1573/20). W ocenie Odwołującego takiej gwarancji nie dają działania deklarowane przez PHU Komunalnik sp. z o.o. Dopełniając, powyższego, ze względu na treść art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wydane wobec PHU Komunalnik sp. z o.o. decyzje o nałożeniu kary administracyjnej (zgodnie z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r.) wskazują wprost na brak rzetelności Wykonawcy, jak również powtarzalność pewnych naruszeń związanych z​ gospodarką odpadami komunalnymi, które wbrew stanowisku PHU Komunalnik sp. z o.o. miały charakter istotny, a działania podejmowane przez tego wykonawcę nie przyniosły pozytywnych skutków Odwołujący kwestionuje także skuteczność deklarowanych przez PHU Komunalnik sp. z o.o. środków, mających zagwarantować jego rzetelność. Po pierwsze taki wniosek płynie z treści oświadczenia PHU Komunalnik sp. z o.o., który deklaruje, że „po zdarzeniu objętym decyzją (i) wydano wewnętrzne zarządzenia (w załączeniu) wyznaczające osoby, które zobowiązane są z ramienia spółki do informowania właściwych podmiotów o​ rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. ​O skuteczności tego rozwiązania najdobitniej świadczy fakt, że jak dotąd PHU Komunalnik sp. z o.o. nie wymierzono analogicznej kary administracyjnej.”. Niewydanie analogicznej kary administracyjnej nie świadczy o skuteczności wdrożonych rozwiązań, w szczególności wobec wydania później trzech (wskazanych w oświadczeniu PHU Komunalnik sp. z o.o.) decyzji nakładających karę za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Późniejsze nałożenie jeszcze trzech innych kar wprost wskazuje na nieskuteczność deklarowanych rozwiązań. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp ​ i nawiązujący do niego art. 110 ust. 2, nie mogą być odczytywane w ten sposób, że skuteczny self-cleaning może polegać na uchyleniu prawdopodobieństwa, wyłącznie nałożenia tożsamych kar administracyjnych. Skuteczne samooczyszczenie winno dawać gwarancję, że wykonawca jest rzetelny, a więc że daje ogólną gwarancję niezaistnienia podstaw do nakładania na niego kar administracyjnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Wobec okoliczności istnienia również innych postępowań dotyczących naruszenia obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, testu skuteczności, z wynikiem pozytywnym, nie przechodzi również deklaracja PHU Komunalnik sp. z o.o., iż „wszystkie powyższe rozwiązania osobowo-organizacyjne, w tym te ogólne wymienione na początku, dają gwarancję eliminacji ponownych naruszeń skutkujących hipotetycznie możliwością wymierzenia PHU Komunalnik sp. z o.o. kar administracyjnych.”. Zarzut ewentualny zaniechania udostępnienia informacji – Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczył, że cofa zarzut w ww. zakresie. Zarzut dotyczący wybrania oferty PHU Komunalnik sp. jako oferty najkorzystniejszej Konsekwencją zaktualizowania się zarzutów sformułowanych w: 1) pkt II lub III jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesne podjęcie czynności wyboru oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 2) pkt IV jest naruszenie art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty podlegającej odrzuceniu jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji potwierdzenie się co najmniej jednego w ww. zarzutów wykazują zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 17 ust. 2 w zw. z art. 287 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2021 r. polegającą na wyborze oferty PHU Komunalnik sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oraz Przystępujący Komunalnik nie przedstawili pisemnego stanowiska, jak również nie stawili się na posiedzenie Izby, mimo prawidłowego zawiadomienia o​ terminie i miejscu posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Komunalnik” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Komunalnik oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 czerwca 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 września 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. decyzję Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 30 czerwca 2021 r.; 2. decyzję SKO w Bydgoszczy z dnia 31 marca 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja V – Kwalifikacja wykonawców) oraz w SW Z (Rozdział VI), że przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1; art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b); art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c); art. 109 ust. 1 pkt 3; art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca PHU Komunalnik sp. z o.o. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 2 czerwca 2021 r. załączonym do oferty oświadczył, że „Wobec wykonawcy (PHU Komunalnik sp. z o.o.) zachodzi fakultatywna podstawa do wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Prawa zamówień publicznych w zakresie w jakim odnosi się do naruszenia przepisów prawa ochrony środowiska, tj. na wykonawcę nałożono następujące kary administracyjne (wymierzone na podstawie decyzji administracyjnych, które stały się ostateczne w ciągu trzech ostatnich lat): (i) 5.000 zł za niepoinformowanie Prezydenta Miasta Wałbrzycha o miejscu zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 23 czerwca 2017 r., znak DW.DI.7061.1.2017; (ii) 5.700,00 zł za złożenie z opóźnieniem sprawozdania półrocznego przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości – decyzja Prezydenta Miasta Łodzi z 6 lutego 2019 r., znak:1/KT/2019; (iii) 24.000,00 zł za przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia w Nysie przy ul. Morcinka 66e – decyzja Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska w Opolu, znak: WP.7062.2.13.2020; a także (iv) 388.957,50 zł za zbieranie odpadów w Boguszowie Gorcach bez zezwolenia – decyzja Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r., z tym że w tym przypadku wstrzymano wykonanie tej decyzji z uwagi na wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie jej wymierzenia, które jest nadal w toku.” W dalszej części ww. oświadczenia wykonawca Komunalnik oświadczył, że powziął wystarczające środki zaradcze, by nie istniały powody do kwestionowania jego rzetelności oraz przedstawił stosowne uzasadnienie. Do przedmiotowego oświadczenia nie załączono żadnych dowodów. Pismem z dnia 21 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż wobec oświadczenia Odwołującego złożonego w toku posiedzenia niejawnego o wycofaniu zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 74 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 73 ust. 1 oraz art. 18 ustawy Pzp (punkt I ppkt 3 petitum odwołania) Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Komunalnik, w sytuacji gdy oferta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wykonawca Komunalnik podjął wystarczające środki do wykazania swojej rzetelności, mimo ziszczenia się fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa ​ art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. w W ocenie Izby Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy ocenie oświadczenia Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co błędnie uznał, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a jego oferta odrzuceniu. Lektura oświadczenia wykonawcy Komunalnik zawartego w piśmie z dnia 2 czerwca 2021 r. prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do treści art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy zamawiający zdecyduje się przewidzieć powyższą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, to ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, co do zasady obliguje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, chyba że wykonawca udowodni zamawiającemu, że spełnił kumulatywnie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. I tak zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa ​ ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu w wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem, iż wykonawca wobec którego zachodzi podstawa wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, nie podlega wykluczeniu gdy łącznie podejmie działania określone art. 110 u​ st. 2 ustawy Pzp. Co więcej, w powyższym zakresie wykonawca nie może poprzestać na własnym oświadczeniu, bowiem jak wynika wprost z treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, po stronie wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia samooczyszczenia. Rolą zamawiającego jest natomiast ocena, czy podjęte przez wykonawcę w ramach procedury tzw. self – cleaning’u środki naprawcze potwierdzają jego rzetelność, przy czym zamawiający powinien uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Innymi słowy zadaniem zamawiającego nie jest bezrefleksyjne przyjęcie oświadczenia wykonawcy w przedmiocie samooczyszczenia, lecz jego rzetelna weryfikacja i ocena, czy wdrożone przez wykonawcę mechanizmy są adekwatne do popełnionych naruszeń oraz skuteczne, a przez to gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podkreślić przy tym trzeba, iż każdy przypadek należy oceniać indywidualnie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, co też wyklucza jakikolwiek automatyzm po stronie zamawiającego. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba za kluczową uznała okoliczność, iż wykonawca Komunalnik nie przedstawił wraz z oświadczeniem z dnia 2 czerwca 2021 r. żadnych dowodów potwierdzających rzetelność wykonawcy wbrew treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca Komunalnik nie przedstawił dowodów, na które powołał się w ww. oświadczeniu, tj. decyzji administracyjnych wymienionych w oświadczeniu wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych zawierających stanowisko Wykonawcy, dokumentów potwierdzających uiszczenie nałożonych kar pieniężnych, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego zapłatę kar, certyfikatu dotyczącego wdrożenia normy ISO, umowy z doradcą restrukturyzacyjnym, umowy z radcą prawnym specjalizującym się w prawie ochrony środowiska, zarządzeń wewnętrznych wyznaczających osoby zobowiązane do informowania właściwych podmiotów o rozpoczęciu działalności zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, oświadczenia p. A. C. – dyrektora Oddziału Wałbrzych, zarządzenia Prezesa PHU Komunalnik Sp. z o.o. o wyznaczeniu w ramach struktury spółki osoby odpowiedzialnej za terminowe składanie sprawozdań, zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości (dotyczy decyzji Opolskiego Inspektora Ochrony Środowiska), umowy z Atest Sp. z o.o. wraz z jej wypowiedzeniem, oświadczenia Prezesa Spółki potwierdzającego trwałe zaprzestanie zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach oraz zdjęć obrazujących aktualny stan nieruchomości w miejscowości Boguszów Gorce. W konsekwencji powyższego twierdzenia Przystępującego zawarte w rzeczonym oświadczeniu należy uznać za gołosłowne i nieweryfikowalne, co też oznacza, iż wykonawca Komunalnik nie sprostał ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Odnosząc się do poszczególnych przesłanek zawartych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Komunalnik nie wykazał, iż uregulował kary pieniężne nałożone decyzjami administracyjnymi wymienionymi w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r., przez co nie można uznać, że Przystępujący naprawił szkody wyrządzone swoim nieprawidłowym postępowaniem w myśl art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie zostało także udowodnione, że Komunalnik zaprzestał zbierania odpadów w Boguszowie Gorcach (decyzja nr 4), czy też że usunął odpady i przekazał je do właściwej instalacji zagospodarowania odpadów w przypadku decyzji, o której mowa w punkcie 3. oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., a zatem iż Przystępujący naprawił wyrządzone szkody. Następnie Izba wskazuje, iż Komunalnik nie wykazał przesłanki określonej art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, tj. nie przedstawił wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności towarzyszących nałożeniu kar pieniężnych w związku z naruszeniem obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Spełnienie powyższej przesłanki - zgodnie z​ oświadczeniem Wykonawcy - miały wyjaśniać decyzje administracyjne wraz z pismami składanymi przez Komunalnik w toku postępowań administracyjnych dotyczących nałożenia poszczególnych kar pieniężnych, które nie zostały jednak złożone Zamawiającemu w toku postępowania. Tym samym stwierdzić należy, że Komunalnik nie wyjaśnił w jakich okolicznościach doszło do powstania rzeczonych naruszeń, w tym co było ich przyczyną. Dalej wskazać należy, iż Komunalnik nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec braku jakichkolwiek dowodów Izba uznała, że Komunalnik nie wykazał, że jest podmiotem solidnym. W szczególności nie udowodniono, że Komunalnik wdrożył odpowiednie procedury wewnętrznego kontrolingu, zreorganizował personel oraz urealnił zasady ponoszenia odpowiedzialności przez poszczególnych pracowników Wykonawcy dopuszczających się uchybień służbowych, co też zdaniem Wykonawcy miał gwarantować przeprowadzony audyt i uzyskanie normy ISO, zatrudnienie w Spółce doradcy restrukturyzacyjnego oraz radcy prawnego specjalizującego się w prawie ochrony środowiska. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał także, że wdrożył adekwatne i skuteczne środki naprawcze dotyczące rozwiązań organizacyjno – kadrowych ściśle powiązanych z poszczególnymi naruszeniami wynikającymi z wydanych decyzji administracyjnych, o których mowa w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. Nie zostało bowiem udowodnione, że Komunalnik dedykował odpowiednie osoby do realizacji obowiązków dotyczących informowania właściwych organów o rozpoczęciu działalności w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz składania stosownych sprawozdań. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że wykonawca Komunalnik nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca nie składając dowodów, na które powołał się w oświadczeniu z dnia 2 czerwca 2021 r. pozbawił Zamawiającego, a następczo Izbę, możliwości weryfikacji, czy podjęte mechanizmy naprawcze były realne, adekwatne i skuteczne w odniesieniu do podstawy wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonego przez Komunalnik oświadczenia z dnia 2 czerwca 2021 r., błędnie uznając, iż Wykonawca skutecznie oczyścił się z naruszeń obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska skutkujących nałożeniem kar pieniężnych. W konsekwencji powyższego wybór oferty wykonawcy Komunalnik jako najkorzystniejszej był nieprawidłowy. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby po stronie Zamawiającego istniał obowiązek udokumentowania czynności towarzyszących pozytywnej weryfikacji oświadczenia Komunalnik z dnia 2​ czerwca 2021 r., czy też szczegółowego uzasadnienia dokonanej oceny. Wskazać należy, iż naturalną konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że dokonane przez Wykonawcę samooczyszczenie było skuteczne, był wybór oferty Komunalnik jako najkorzystniejszej, czemu Zamawiający dał wyraz informując wykonawców pismem z dnia 21 czerwca 2021 r., iż Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na dokonaną przez Izbę negatywną ocenę działań Zamawiającego w zakresie weryfikacji rzetelności wykonawcy Komunalnik wobec niesprostania ciężarowi udowodnienia samooczyszczenia. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 110 ust. 3, a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasługiwały na uwzględnienie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie miał zastosowania art. 287 ust. 1 ustawy Pzp, jako że przedmiotowe postępowanie prowadzone było w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (bez negocjacji), nie zaś zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z możliwością negocjacji). Wskazać należy, iż w trybie podstawowym w wariancie pierwszym zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem odpowiednich przepisów działu II, a zatem ​ takim przypadku w myśl art. 266 ustawy Pzp do wyboru oferty stosuje się przepisy w a​ rt. 239 – 253 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: Członkowie: …………………………….. …………………………….. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3629/23 WYROK z dnia 20 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Katarzyna Paprocka Michał Pawłowski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 roku przez Odwołującego: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. ul. Lęborska 3B 80-386 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna ul. Targowa 74 03-734 Warszawa Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku ul. Kopernika 58 15-397 Białystok orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 wskazanego w petitum odwołania 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach uznanie z​ a bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie Kalkulacji ceny realizacji zamówienia z dnia 12 października 2023 roku wraz z ofertami, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez Wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinieodnoszącej się do sytuacji podmiotowej tego wykonawcy o​ raz złożonych dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 września 2023 roku w zakresie niezastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa, nakazuje Zamawiającemu udostępnienie Odwołującemu w całości złożonych przez wykonawcę KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą ​ Lublinie pismem z dnia 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny - Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z w ofertami, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero grosz) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .……………..………..…….. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3629/23 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Zakład Linii Kolejowych w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zabudowę urządzeń zdalnego sterowania na st. Augustów i włączenie do sterowania stacji Sidra, Dąbrowa Białostocka, Jastrzębna i Szczepki”, nr postępowania: 0113/1Z03GM/13492/03623/23/P, dalej jako „postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwaną dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod Nr 2013/S 149-474829 w dniu 31 lipca 2023 roku. W dniu 4 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Balmora A. C. zwanego dalej: „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, polegających na niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A., ul Pochyła 9, 20-418, Lublin (dalej jako „KZA” lub „Wykonawca KZA”) oraz naruszeniu jawności i przejrzystości postępowania i pozbawieniu Odwołującego dostępu do istotnych informacji związanych z postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA ​ do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia tub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)” ewentualnie art. 128 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA do złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ w ww. zakresie, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA z uwagi na niezłożenie ​ w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia; ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 1.) 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z S 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. ​ w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia w sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez (ZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie; 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 3.) 4) W przypadku, gdy Izba nie uwzględni powyższego zarzutu i nie nakaże Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, ewentualnie (zarzut ewentualny do zarzutu 4.) 5)W przypadku zaś, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​ do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, a w konsekwencji: 6)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3)wezwania Wykonawcy (ZA do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia JEDZ, w zakresie złożonego przez KZA w treści JEDZ oświadczenia, iż nie może ​ on potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (...)' ewentualnie odrzucenia oferty wykonawcy KZA ​ z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, 4)ewentualnie udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej ​ w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 5)odtajnienia i udostępnienia w całości złożonych przez KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, 6)po dokonaniu przez Izbę oceny udzielonych przez Wykonawcę KZA wyjaśnień ceny — ​ o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy KZA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp (lub wszystkich tych punktów łącznie), 7)ewentualnie, wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Ponadto Odwołujący wnosi o: 8)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictwa, poniesionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i​ niepodlegającej odrzuceniu oferty, która, zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w wyniku niezgodnych z prawem działań i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony szansy na uzyskanie przedmiotowego Zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta KZA powinna zostać odrzucona, Odwołujący miałby szansę n​ a uzyskanie Zamówienia i osiągnięcie zysków z jego realizacji. Niezgodne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie Zamówienia, jak również zysków płynących z realizacji umowy. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę d​ o skorzystania ze środków ochrony prawnej. Ad 1. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 pkt 1 SW Z Zamawiający stosuje w Postępowaniu fakultatywne przesłanki wykluczenia wymienione w art. 109 ust. 1 pkt 2-4 oraz 7-10 ustawy Pzp, ​ szczególności przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczące wprowadzenia w zamawiającego w błąd. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 3 pkt 1) SWZ Zamawiający żądał złożenia JEDZ wyłącznie o​ d Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W punkcie 9 i 10 rozdziału X SW Z („KWALIFIKACJA PODMIOTOWA W YKONAW CÓW - PODSTAW Y W YKLUCZENIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU WYKONAWCÓW ​W POSTĘPOWANIU”) Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania self-cleaningu jako przesłanki pozwalającej na uniknięcie wykluczenia: „9. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem ​ lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub Zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań ​ za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 10. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 9 powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę.” Na wezwanie Zamawiającego z 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył JEDZ, w którym wskazał w Części III lit. C („PODSTAW Y ZW IĄZANE Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”), iż nie może potwierdzić, że „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”. Jednocześnie, mimo tego, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne odniesienie się do udzielonych informacji, tj. w wersji elektronicznej JEDZ (eESPD) — po zaznaczeniu odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie w JEDZ jest pole do wypełnienia pn. „Proszę je opisać” , a​ w wersji .doc znajduje się miejsce, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi, wedle której podlega on wykluczeniu i ma obowiązek to uczynić. Wykonawca KZA poprzestał na złożeniu oświadczenia, wedle którego podlega wykluczeniu, nie przedstawiając Zamawiającemu żadnych dalszych informacji w tym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, że, pismem z 28 listopada 2023 roku złożonym przez platformę zakupową Zamawiającego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. 30 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu na ww. wniosek przekazując — jak należy wnioskować z przesłanej wiadomości — całą korespondencję prowadzoną ​ Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a KZA. w Z przekazanych dokumentów wynika, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z​ 16 października 2023 roku w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, 30 października 2023 roku KZA złożył Zamawiającemu, dokumenty, a wśród nich znajdował się złożony przez KZA „Spis podmiotowych Środków Dowodowych”, z którego wynika, że KZA nie złożyło Zamawiającemu żadnego dokumentu odnoszącego się do złożonego w JEDZ oświadczenia, wedle którego n​ ie potwierdza on, iż nie podlega wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd, ​ szczególności nie złożył tzw. „samooczyszczenia”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Powyższe w powoduje, iż Zamawiający zobowiązany był wezwać KZA, n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, ewentualnie po wcześniejszym — na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp — wezwaniu d​ o złożenia wyjaśnień dotyczących treści JEDZ. Na podstawie dokumentów, jakie złożył ​ Postępowaniu KZA Zamawiający nie może bowiem stwierdzić, że KZA nie podlega wykluczeniu z Postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp, tj. że nie jest Wykonawcą który: 8)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; lub 10)w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - przy uwzględnieniu uregulowanych w art. 111 pkt 5) i 6) ustawy Pzp okresów wykluczenia. Ad. zarzutu ewentualnego 2., tj. zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku ​z art. 18 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy Wykonawcą KZA a Zamawiającym w Postępowaniu, pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie. Jak już wyżej wskazano, pismem z 28 listopada 2023 roku Odwołujący zwrócił s​ ię do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą KZA. Zamawiający przekazał korespondencję, która w odniesieniu do podstaw wykluczenia KZA ​z Postępowania — nie zawiera żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że KZA ​wraz z JEDZ złożył Zamawiającemu jakiekolwiek oświadczenie wyjaśniające złożone w JEDZ oświadczenie o braku możliwości potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu, ​w szczególności, że złożył tzw. samooczyszczenie, o którym mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu Odwołujący zakłada, iż żadna korespondencja, poza udostępnioną, ​nie została przez KZA złożona i stawia zarzut opisany w pkt 1. niniejszego odwołania. Odwołujący wskazuje, że nie uzyskał od Zamawiającego żadnej informacji np. o tym, że KZA złożyło w Postępowaniu inne oświadczenia / dokumenty, ale przedmiotowa korespondencja w całości została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne (pomijając już nawet, że sama treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy nie stanowi tajemnicy i nie może być zastrzeżona — ​w szczególności w całości). Gdyby zatem Zamawiający z niezrozumiałych dla Odwołującego przyczyn nie przekazał Odwołującemu przedmiotowej korespondencji (ani nawet informacji, że taka korespondencja miała miejsce), uniemożliwiło to Odwołującemu weryfikację poprawności działań Zamawiającego i wniesienie ewentualnych środków ochrony prawnej ​na treść tych oświadczeń/dokumentów (w tym błędne uznanie przez Zamawiającego, ​iż zostały one zastrzeżone jako tajemnica skutecznie, w sytuacji uznania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp w tym zakresie). Powyższe w sposób ewidentny naruszałoby zasadę jawności Postępowania ​(art. 18 ustawy Pzp) oraz zasadę niezwłocznego udostępniania wnioskowanych dokumentów (art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia w sprawie protokołu). Z tego powodu, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący formułuje też zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, która to informacja mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Ad. zarzutu 3., tj. zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności Postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z Postępowaniem, tj. dokumentacji Postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego na nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie ​ przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji w narusza to przejrzystość postępowania i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Natomiast w art. 16 ustawy Pzp nałożono na Zamawiającego obowiązek przygotowania ​i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ​ 2) przejrzysty; 3)proporcjonalny. W art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zdefiniowano pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze i​ ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny z 4 października 2023 r., złożył pismo „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” oraz pismo „Tajemnica przedsiębiorstwa” — oba datowane na 12 października 2023 r. Z pism tych wynika, że Wykonawca KZA zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. załącznik do pisma: „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, plik pod nazwą: „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „informacje zawarte ​ dokumencie Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niego ofertach stanowiącym załącznik do w pisma NTSB-201/2023 z dnia 12.10.2023 będącego wyjaśnieniem elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP” (​ w samym piśmie oznaczony jako „załącznik: 1 Kalkulacja ceny realizacji zamówienia"). Jednak, w ocenie Odwołującego, zastrzeżone pisma i zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak też Wykonawca KZA nie wypełnił swojego obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy bowiem zauważyć na wstępie, że Wykonawca KZA w piśmie „Tajemnica przedsiębiorstwa” — w założeniu mającym stanowić takowe wykazanie — nie zawarł żadnego konkretnego uzasadnienia odnoszącego się do dokumentów wskazywanych jako zastrzeżone i zawartych tam informacji, ale złożył standardowe, ogólne pismo, niewątpliwie przygotowane do złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny składanymi w jakimkolwiek postępowaniu — o czym świadczy już samo odniesienie się na str. 10 (akapit pierwszy) pisma do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (a więc ustawy PZP z 2004 r.). Oznacza to, że pismo to niekoniecznie zostało zaktualizowane we wszystkich elementach nawet do „nowej” ustawy Pzp z 2019 r., czyli ​art. 18 ust. 3. Podobnie pozostała treść pisma nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy konkretnych elementów wyjaśnień zawartych w dokumentach „Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżeniem poufności” oraz „Kalkulacja ceny realizacji zamówienia”, lecz zawiera same stwierdzenia ogólne dotyczące definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólniki dotyczące wyceny. Tymczasem należy zauważyć, że wyjaśnienia ceny dla robót budowlanych — nawet przy założeniu, że jest to „projektuj i buduj", a samo wezwanie d​ o wyjaśnień nie było szczegółowe — powinny w swojej istocie polegać na złożeniu mniej l​ ub bardziej rozbudowanych kosztorysów (niezależnie od nazwy, która tym kosztorysom może być nadana). Tymczasem znajomość metod kosztorysowania i umiejętność sporządzania prawidłowego kosztorysu nie jest jakąkolwiek wiedzą i umiejętnością właściwą tylko Wykonawcy KZA, czy jego pracownikom, lecz stanowi wiedzę profesjonalną dostępną każdemu odpowiednio wykształconemu inżynierowi czy kosztorysantowi, a zatem każdemu wykonawcy z tej branży. Tym samym nie jest to żadne know-how, które może zostać przywłaszczone przez konkurującego wykonawcę po zapoznaniu się z treścią danego kosztorysu na wykonanie danych robót budowlanych i użyte w odniesieniu do innych robót budowlanych. Oznacza to, że argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 2 pisma („Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, ​ których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka w poufność zostanie zachowana.”) jest chybiony. Istniejąca w tym Postępowaniu sytuacja bowiem nie powoduje ani możliwości przywłaszczenia sobie jakiegokolwiek know-how, ani nie stanowi sytuacji, w której oczekiwanie zachowania poufności jest uzasadnione. Bowiem ani ów rzekomy know-how, ani informacje nie posiadają rzeczywistej lub potencjalnej wartości handlowej. Know-how w zakresie wyceny robót budowlanych nie jest bowiem indywidualną wiedzą Wykonawcy KZA, za to kosztorysy (lub inne dokumenty wyceny) sporządzane są wyłącznie ​i indywidulanie do danego postępowania i nie nadają się do wykorzystania w innej i przyszłej sytuacji, zawierają bowiem zbyt wiele charakterystycznych tylko dla siebie elementów. Zatem wystarczy nawet niewielka zmiana oczekiwań inwestora, zmiana cen materiałów (w polskiej praktyce notoryczna), usług (np. wynajmu sprzętu), czy robocizny — albo koncepcji wykonania, by dany kosztorys był nieaktualny i nie nadawał się do powtórnego wykorzystania. O tym, że znajomość kosztorysów składanych przez poszczególnych wykonawców ​ poszczególnych postępowaniach nie stanowi wiedzy przydatnej do uzyskania przewagi konkurencyjnej w innych w postępowaniach, świadczy najlepiej doświadczenie życiowe — z​ którego wynika, że zapoznanie się nawet z najbardziej szczegółowymi kosztorysami konkurentów nie gwarantuje żadnemu wykonawcy sukcesu w innych postępowaniach, bowiem w nich zostaną sporządzone odmienne kosztorysy, obejmujące prace dla danego zamówienia, oparte o założenia przyjęte dla tego zamówienia. Z tego też powodu nie jest tak, że jeden wykonawca uzyskuje wszystkie zamówienia, w których składa oferty, lecz w różnych postępowaniach ranking ofert — nawet tych samych wykonawców — jest różny. Dlatego też przez wiele lat kosztorysy składane wraz z ofertami nie były zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jeśli zaś nie ma podstawy by zastrzegać jako tajemnicy przedsiębiorstwa tak szczegółowych kalkulacji jak kosztorysy, to tym bardziej nie ma podstaw, by zastrzegać jakiekolwiek kalkulacje bardziej ogólne (niezależnie od nadanej im nazwy). Należy bowiem podkreślić, że kosztorysy same w sobie nie mają jakiejkolwiek generalnej wartości gospodarczej — dotyczą bowiem wyłącznie danej inwestycji ​i są charakterystyczne wyłącznie dla podmiotu, który je sporządza (dlatego w każdym przetargu każdy wykonawca sporządza odmienny kosztorys). Cudze kosztorysy nie posiadają więc żadnej wartości ekonomicznej i nie mogą zostać wykorzystane przez innego wykonawcę ​w przyszłości, a tym bardziej zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zysków. Zatem również argument Wykonawcy KZA zawarty na str. 5 pisma („Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) musi mieć przynajmniej minimalną wartość gospodarczą. Można zatem zauważyć, że wszystkie informacje składające się na zbiorcze pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną, ​tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.). O braku owej realnej i generalnej wartości gospodarczej świadczy najlepiej fakt, ​że Wykonawca KZA w ogóle nie wskazał żadnej konkretnej (czy nawet potencjalnej) wartości handlowej czy gospodarczej owych informacji zawartych w dokumentach przedłożonych ​12 października 2023 r., a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej — wszystkie odniesienia w tym zakresie są jedynie cytatami, czy to z dyrektywy, czy wyroków lub innych opracowań. I dotyczy to nie tylko wartości gospodarczej, bowiem większość uzasadnienia owego zastrzeżenia tajemnicy to albo cytaty, albo odniesienie do różnego rodzaju opracowań i poglądów w danej dziedzinie, nie zaś do zastrzeżonego tekstu (informacji czy dokumentów). Nawet zawarte na str. 3 wskazanie: „Informacje te dotyczą przede wszystkim sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej przez Wykonawcę, w tym m.in.: ·szczegółowych kosztów pracy, w tym wysokości wynagrodzeń pracowników; ·szczegółowych kosztorysów określonych branż, w tym nakładów ilościowych niezbędnych do wykonania danych prac wg kalkulacji własnych; ·kosztów dostaw materiałów i systemów; ·ofert podwykonawców na wykonawstwo określonych robót; ·przyjętych wartości kosztów ogólnych i pośrednich; ·przyjętych wartości ryzyka; ·zakładanego poziomu zysku i wysokości marży. Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, ​jej wprowadzanych procedurach wewnętrznych, jak i wszystkich innych elementach, które ​de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu”, stanowi raczej oświadczenie KZA niż uzasadnienie i nie odnosi się do konkretnej sytuacji tego postępowania. Większość ​ze wskazanych w punktach danych to standardowe elementy kosztorysów. Ze względu na to, że Odwołujący nie ma wglądu w przedmiotowe wyjaśnienia, wskazuje, że w pierwszej kolejności wymaga sprawdzenia, czy przedstawione wyjaśnienia rzeczywiście zawierają wszystkie te elementy, zwłaszcza opisane w sposób, który można uznać za „szczegółowy”, czy też wnoszący jakieś istotne informacje, nadające ​się do wykorzystania przez konkurencję oraz czy poznanie „tychże danych pozwala konkurentom na poznanie polityki cenowej nie tylko w zakresie tego konkretnego zamówienia, ale i dla innych postępowań”. Jak już wskazano bowiem, poznanie nawet szczegółowych kosztorysów w danej sprawie (dla danej inwestycji) nie buduje żadnej przewagi konkurencyjnej innych wykonawców w innych postępowaniach. Natomiast to, że metody wyceny przyjęte dla określonej kategorii robót mogą być stosowane w różnych postępowaniach, nie wynika z żadnych indywidulanych wartości owych metod, lecz właśnie z​ tego, że są to metody standardowe stosowane w branży (jest to po prostu znajomość zasad kosztorysowania). Zatem w kolejnym postępowaniu czy kolejnych postępowaniach mogą b​ yć zastosowane te same metody kosztorysowania, ale same kosztorysy będą się różniły, gdyż będzie trzeba przyjąć inne założenia cenowe — co najmniej w zakresie materiałów. Zatem również wskazania na str. 4, że „powzięcie przez konkurentów Spółki wiedzy o​ informacjach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa może mieć rzeczywisty i negatywny wpływ na pozycję rynkową Wykonawcy, znacznie ją osłabiając, a tym samym uniemożliwić Spółce zdobywanie kontraktów, zarówno w sektorze publicznym jak i niepublicznym” s​ ą mocno przesadzone i nie znajdują uzasadnienia w zakresie informacji zawartych w tych pismach. W dalszej kolejności na str. 4 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy Wykonawca KZA powołuje się na: „informacje takie jak: wysokość przyjętych do kalkulacji i wysokość obowiązujących u Wykonawcy stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy sprzętu, nakładów ilościowoczasowych niezbędnych do wykonania danych prac (przygotowanych wg kalkulacji własnych), cen nabycia określonych materiałów jak i prac (​ w tym prac podwykonawców), wysokości rabatów, źródeł dostaw, przyjmowanych kosztów pośrednich, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży.” Należy tu ponowić wniosek o sprawdzenie, czy przedstawione kalkulacje rzeczywiście zawierają elementy wskazane powyżej, jest to bowiem wątpliwe. Co więcej, informacje takie, aby pozwalały na sformułowanie konkretnych wniosków co do sposobu działania Wykonawcy KZA w zakresie wycen, musiałyby być bardzo szczegółowe — jakie wynagrodzenie pracownika, za jaką pracę (tj. do jakiej pozycji) oraz w jakim wymiarze dla tej pozycji — i dlaczego; podobnie: jaki konkretny sprzęt, dla jakich prac, za jaką stawkę (stawki różnego sprzętu są bowiem inne, podobnie jak godziny jego pracy). Co więcej, nawet gdyby Wykonawca KZA rzeczywiście podał w wyjaśnieniach takie informacje, to są to właśnie informacje (tzw. M, R, S — materiał, robocizna, sprzęt) tradycyjnie podawane w kosztorysie szczegółowym (szczegółowe, konkretne wyliczenia dla danej pozycji kosztorysu) lub bardziej ogólnie (zbiorczo) ​ kosztorysie uproszczonym. Kosztorysy zaś ze swojej istoty są jawne. w Tym samym kosztorysy (czy inne kalkulacje) też nie stanowią owego „całokształtu informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych, handlowych i innych”, do których Wykonawca KZA odnosi się na str. 5 pisma. Jest to po prostu zwykła kalkulacja. Powyższe wskazania Odwołującego odnoszą się w pierwszej kolejności d​ o kosztorysów / kalkulacji ceny jako dokumentów zwyczajowo przygotowywanych d​ la obliczenia oraz wyjaśnienia oferowanej ceny, jak też charakterystycznych dla branży budowlanej. Jednak powyższe uwagi Odwołującego tym bardziej mają zastosowanie d​ o wszystkich dokumentów, które mógł przedstawić Wykonawca KZA wraz z wyjaśnieniami ceny, ze względu na to właśnie, że żaden z nich nie będzie dawał wiedzy (bardziej szczegółowej niż kosztorys) o sposobie wyceny oferty i metodach działania Wykonawcy KZA, która ma realną wartość gospodarczą i może być wykorzystana przez konkurencję ​ przyszłości. w Na str. 3 Wykonawca KZA wskazuje również na oferty podwykonawców na wykonanie określonych robót. Na str. 1 wskazuje także, że do „Kalkulacji ceny realizacji zamówienia” załączył oferty. Odwołujący nie neguje, że w pewnych okolicznościach otrzymane oferty — czy też ich część (np. nazwa oferenta), mogą stanowić tajemnicę wykonawcy, jednak Wykonawca KZA — oprócz wskazania, że takie oferty zostały załączone do wyjaśnień — n​ ie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego oferty te nie mogą zostać ujawnione i w której części. Należy zauważyć, że — jeśli Wykonawca KZA — posługiwał się ofertami w celu wyjaśnienia ceny, to przynajmniej zakres oferowanych prac i ich ogólna wartość, powinny zostać ujawnione. Należy także podkreślić, że Wykonawca KZA przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zastrzegł w całości. Niemożliwe jest zaś, by całość ich treści stanowiła tajemnicę i musiała być objęta poufnością. Nawet bowiem jeśli przyjąć, że pewne założenia przyjęte do kosztorysowania mogą stanowić informacje dla wykonawcy wrażliwe (np. gdzie można wynająć sprzęt w wyjątkowo atrakcyjnej cenie), to tajemnicy nie stanowią i​ nie mogą stanowić ich końcowe efekty, czyli konkretne liczby (konkretna wycena) d​ la poszczególnych prac, które mają zostać zrealizowane. Zastrzeżenie dokumentów w całości przeczy także wielokrotnie wskazywanej ​ orzecznictwie KIO i sądów zasadzie minimalizacji, czyli zasadzie zastrzegania w j​ ak najmniejszej możliwej objętości tekstu dokumentów i tylko tego tekstu, którego zastrzeżenie rzeczywiście jest uzasadnione. Zastrzeganie jakichkolwiek informacji j​ est bowiem wyjątkiem od zasady jawności postępowania (a także przejrzystości tego postępowania), zatem powinno być realizowane w sposób dla wyjątków przewidziany, a​ więc jedynie w niezbędnym zakresie, bez ich rozszerzania. Tymczasem Wykonawca KZA zastrzegł całe dokumenty, a Zamawiający owego zastrzeżenia prawidłowo nie zweryfikował. Takie działanie Wykonawcy KZA i Zamawiającego narusza zasady postępowania nie tylko wskazywane w orzecznictwie krajowym, ale także opisane w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE wydanym w sprawie C-54/21. Jak wskazał Trybunał (odniesienia d​ o dyrektywy dotyczą dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E): „Wreszcie, w odniesieniu do opisanej przez sąd odsyłający praktyki polegającej na tym, ż​ e w odnośnym państwie członkowskim instytucje zamawiające każdorazowo uwzględniają wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, których ujawnienia konkurującym z nimi oferentom ci pierwsi sobie nie życzą, należy stwierdzić, ż​ e taka praktyka — przy założeniu, że rzeczywiście ją przyjęto, czego zweryfikowanie nie należy do Trybunału — może naruszać nie tylko równowagę między zasadą przejrzystości określoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 a ochroną poufności, o której mowa w jej art. 21 ust. 1 tej dyrektywy, ale także przypomniane w pkt 50 niniejszego wyroku wymogi skutecznej ochrony sądowej, jak również ogólną zasadę dobrej administracji, z której wynika obowiązek uzasadnienia. W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 117). ​P onadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, ​ odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu w oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipédos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności — o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie — przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną ​ sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, w ż​ e informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipëdos regiono atliekl.l tvarkymo centras, ​ -927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, C W niniejszej sprawie ani Wykonawca KZA nie przygotował jawnej wersji złożonych, zastrzeżonych dokumentów, ani nie sporządził jej Zamawiający, jak też nie sporządził ich jawnego streszczenia ani jawnego streszczenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający przyjął zastrzeżenie tajemnicy w całości i bezkrytycznie, również w zakresie, który takiej tajemnicy nie stanowi (jak też nie stanowi informacji poufnych, do których odnosi się Trybunał), co narusza jego obowiązki nie tylko wskazane przez Trybunał Sprawiedliwości UE, ale też przez art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, tj. zachowania jawności postępowania, jak i zakaz ograniczania dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia poza przypadki określone w ustawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia ceny oferty Wykonawcy KZA to dokumenty istotne dla postępowania i jego wyniku. Powyższe działanie Zamawiającego w konsekwencji narusza zasady prowadzenia postępowania wskazane ​ art. 16 ustawy Pzp. w Ad. zarzutu 4., tj. zarzutu ewentualnego odnoszącego się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KZA, która powinna podlegać odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, zawierająca błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiot zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego z ceną 119.043.213 zł brutto oraz Wykonawcy KZA z ceną 91.396.046,67 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 142.680.000 zł brutto (116.000.000 zł netto). Taka też kwota, tj. 116.000.000 zł netto, została wskazana przez Zamawiającego j​ ako wartość szacunkowa zamówienia. Z tego powodu 4 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę KZA, n​ a podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, do „złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz kosztu. Zamawiający badając złożoną przez Państwa ofertę stwierdził, że jest ona znacząco niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Wykonawca złożył ofertę na kwotę brutto: 91 396 046,67 PLN, natomiast kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosi 142 680 000.00 PLN brutto, co oznacza, że Oferta Wykonawcy jest niższa o 35,94%. Wątpliwości Zamawiającego budzi kwestia, co do tego czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez Państwa cenę, przy uwzględnieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny dla przedmiotowego zadania tak, aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania wraz z przedłożeniem stosownych dowodów. Wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników. Zamawiający oczekuje, że zaprezentowany przez Państwa sposób skalkulowania ceny oferty wykaże, że możliwe jest wykonanie Zamówienia za oferowaną cenę.” 12 października 2023 r. Wykonawca KZA złożył „Wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 224 ust. 1 PZP”, których istotną część, tj. kalkulację ceny realizacji zamówienia z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast część, która pozostała jawna, zawiera same ogólnikowe informacje nie mówiące zupełnie niczego o zastosowanej cenie ani tym bardziej n​ ie stanowiące żadnego dowodu w tym zakresie. Zawarte z części jawnej zestawienie argumentów i wyjaśnień potwierdza, że poza ogólnymi deklaracjami, nie zawierają one żadnych informacji ani wyliczeń, do których Odwołujący mógłby się odnieść, a tym bardziej, które realizowałyby cel wezwania do wyjaśnień. W tej części wyjaśnień Wykonawca KZA powołał się na współpracę ze stałymi kontrahentami i podwykonawcami, dzięki którym uzyskuje zakup materiałów z bardzo korzystnymi cenami oraz korzystne ceny za wykonywanie robót (pkt 7 na str. 4 pisma). Nie jest Odwołującemu wiadome, jakie konkretnie dowody Wykonawca KZA przedstawił na tę okoliczność, jak też jakie przedstawił oferty, do których odnosił się w piśmie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — natomiast zgodnie z obecnym orzecznictwem KIO nie jest wystarczające samo przedstawienie ogólnej oferty podwykonawcy, lecz musi ona zawierać takie przedstawienie kosztów, aby można było zweryfikować podaną przez tego potencjalnego podwykonawcę cenę. Wynika to z faktu, że również podwykonawca ponosi dane koszty, ​a zaoferowaną „wyjątkowo atrakcyjną cenę” także musi uzasadnić ekonomicznie. Poza tym złożenie oferty podwykonawcy nie zwalnia ani zamawiającego z obowiązku oceny tego dowodu pod względem jego realności, rzetelności i wiarygodności, a wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Dodatkowo, ze względu na to, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych ofert — wnosi o sprawdzenie, czy oferty wskazane w wyjaśnieniach, a​ dotyczące konkretnych robót, pochodzą od wykonawców wskazywanych wcześniej jako podmioty udostępniające zasoby, których udział w wykonaniu zamówienia jest konieczny. Jako że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z udzielonymi przez Wykonawcę KZA wyjaśnieniami, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 3 Odwołujący wnosi także ​o przeprowadzenie analizy i oceny udzielonych wyjaśnień bezpośrednio przez Izbę, ewentualnie o przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego, który będzie w stanie takie wyjaśnienia profesjonalnie ocenić. Jak wskazano powyżej, bez zapoznania się z kalkulacją dokonaną przez Wykonawcę KZA nie jest możliwe dokonanie przez Odwołującego weryfikacji wyjaśnień i sformułowanie szczegółowych zarzutów. Natomiast Odwołujący może wskazać, że, w jego ocenie, Wykonawca KZA, niezależnie od sposobu wyjaśnienia, nie był w stanie uzasadnić co najmniej niektórych pozycji. Przykładem takiej pozycji jest poz. 4 „Rozbicia ceny ofertowej” (RCO). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawcy mieli przedstawić w ofercie formularz „Rozbicie ceny ofertowej”, według wzoru załączonego do SWZ. W poz. 4. RCO „Przystosowanie rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów” Odwołujący zaoferował cenę 1.850.000 zł netto, natomiast Wykonawca KZA cenę jedynie 83.000 zł netto. Powyższa różnica nie może wynikać jedynie „najpewniej z wielkości marż poszczególnych wykonawców” oraz „innych miękkich elementów wyceny, w tym przede wszystkim wyceny ryzyka czy też kosztów pośrednich i ogólnych” — jak wskazał Wykonawca KZA na wstępie wyjaśnień. Wartość ta, wskazana w ofercie Wykonawcy KZA, nie pokrywa bowiem nawet kosztów niezbędnych materiałów. Zatem nieuwzględnienie przez Wykonawcę KZA w poz. 4 RCO pełnych kosztów przystosowania rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów skutkuje niezgodnością oferty z treścią SW Z, jak i błędem w obliczeniu ceny polegającym na nieprawidłowej wycenie tej pozycji. Należy tu podkreślić, że przesłanki odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp nie określają granicy owej niezgodności z wymaganiami SW Z, czy też granicy błędu w cenie. Tym samym odrzuceniu będzie podlegała oferta ​ każdym przypadku, gdy nie jest możliwe jej poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. w Oferta Wykonawcy KZA już z tego jednego powodu (nieprawidłowego obliczenia wartości poz. 4 RCO) powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp. Skala błędu (ok. 1,5 mln) wskazuje bowiem na niedoszacowanie ceny oferty co najmniej ​o taką kwotę, co spełnia przesłankę ceny rażąco niskiej. Samo zaś niedoszacowanie świadczy zarówno o błędzie w obliczeniu ceny, jak i niezgodności z SW Z, zgodnie z którą koszty prac związanych z przystosowaniem rozjazdów do montażu napędów zwrotnicowych na stacji Augustów powinny zostać ujęte wyłącznie w poz. 4 RCO. Ad. zarzutu 5., tj. zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, ​ zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, pomimo że wydają w s​ ię rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę. W przypadku, gdyby Izba uznała, że udzielone wyjaśnienia nie są wystarczające ​do dokonania ich oceny, w tym do dokonania oceny poz. 4 RCO, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy KZA do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w zakresie zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Skoro cena poz. 4 RCO wydaje się rażąco niska w stosunku ​do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za taką cenę, to Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę KZA ​do dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Ad. zarzutu 6. tj. zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy KZA jako najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, podczas gdy oferta KZA powinna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi konsekwencję opisanych wyżej, niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzuty podniesione w odwołaniu są uzasadnione, zatem Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 15 grudnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia o​ raz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów 2 i 3 podniesionych w petitum odwołania. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów uwzględnionych. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 petitum odwołania, w związku z jego wycofaniem przez Odwołującego podczas rozprawy. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w petitum odwołania jako zarzut 2, dotyczący naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ustawy Pzp o​ raz w związku z § 5 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), dalej: „rozporządzenia ​ sprawie protokołu”, poprzez brak udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez w KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym zakresie, a także podniesiony z ostrożności w treści uzasadnienia, zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, w tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to informacje mogłaby stanowić podstawę do złożenia odwołania. Analiza dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2023 roku dotyczący udostępnienia całości korespondencji prowadzonej z wykonawcą KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. (dalej wykonawca KZA) nie przekazał wszystkich dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał również Odwołującemu informacji, że część dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i​ nie podlega udostępnieniu. W ocenie Izby, Zamawiający zaniechał również udostępnienia oświadczeń /dokumentów złożonych przez wykonawcę KZA, które nie zostały objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa. Takim dokumentem przykładowo był dokument „Tajemnica przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 r. zawierający uzasadnienie dla objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W treści ww. dokumentu, wykonawca KZA wskazał wyraźnie, że tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki stanowią: 1)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do tego uzasadnienia, 2)informacje zawarte w pkt II. Potwierdzenia spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy PZP pisma Nr NTSB – 183/2023 z dnia 18.09.2023 r. pn. „Wyjaśnienia Spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych”, 3)informacje zawarte w dokumentach stanowiących załączniki do pisma, o których mowa w pkt 2) powyżej, a nie sama treść uzasadnienia dla tajemnicy przedsiębiorstwa – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym ​ odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 roku i podtrzymanym na rozprawie, w ​ zakresie prawidłowości oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. w Zamawiający na str. 3 wskazał, że wraz z ofertą wykonawca KZA przedłożył dokument datowany na dzień 18 września 2023 r. zatytułowany „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”. Dokument ten stanowił załącznik do innego dokumentu datowanego na dzień 18 września 2023 r., w którym wykonawca KZA zastrzegł treść załączników do tegoż pisma jako dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe zastrzeżenie w ocenie zamawiającego nie budziło wątpliwości. Z uwagi na powyższe w sytuacji, w której odwołujący zwrócić się do zamawiającego o przekazanie całości korespondencji z wykonawcą KZA, dokument dotyczący wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 Pzp nie został przekazany. Podkreślenia wymaga fakt, iż odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie konkretnego dokumentu a zbioru dokumentów, w postaci całości korespondencji. Zamawiający przekazał odwołującemu wszystkie dokumenty poza tymi, które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że zgodnie z treścią pkt 2) dokumentu „Tajemnica Przedsiębiorstwa” z dnia 18 września 2023 roku, wykonawca KZA objął tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie pkt II dokumentu„Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” oraz załączniki do tego dokumentu, natomiast Zamawiający błędnie uznał, że zastrzeżenie odnosi się do całego dokumentu. Co więcej, przechodząc już do samego dokumentu „Wyjaśnienia spółki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp” znaleźć można doprecyzowane zastrzeżenie Wykonawcy KZA co do załączników, zgodnie z którym: Zastrzegamy treść punktu „II. Potwierdzenie spełnienia przez Spółkę wszystkich przesłanek z​ art. 110 ust. 2 ustawy PZP” niniejszego dokumentu oraz treść dokumentów stanowiących załączniki do nr 6 do nr 13 do niniejszego pisma jako zawierające informacje „stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W powyższych okolicznościach, zarzut braku udostępnienia Odwołującemu całości korespondencji złożonej w Postępowaniu przez KZA, w tym informacji, iż KZA złożył Zamawiającemu jeszcze inne dokumenty odnoszące się do jego sytuacji podmiotowej, które w ocenie Zamawiającego zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, ​ tym uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa pomimo złożenia przez Odwołującego wniosku w tym w zakresie, a także zarzut zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego ewentualnych innych oświadczeń i/ lub dokumentów złożonych przez KZA, ​ tym informacji o istnieniu takich oświadczeń i/lub dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba w uznała za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 podniesionego w petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości złożonych przez Wykonawcę KZA pismem z 12 października 2023 roku wyjaśnień ceny, a tym samym naruszenie jawności i​ przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, tj. dokumentacji postępowania w zakresie wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KZA, z przekroczeniem upoważnienia ustawowego pozwalającego n​ a nieujawnianie informacji zastrzeżonych przez wykonawców jedynie w przypadkach, kiedy wykazane zostanie, że rzeczywiście stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała z​ arzut za zasadny. Złożone przez Wykonawcę KZA zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12 października 2023 roku w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz orzecznictwa Izby n​ ie można uznać za skuteczne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) (dalej ustawa o znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby więc zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne, muszą zostać spełnione przesłanki określone w wyżej przytoczonym przepisie, a więc po pierwsze, informacja musi stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, po drugie wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępnione i po trzecie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze treść art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że muszą spełniać kryteria określone w art. 11 ust. 2 ustawy o znk., tj. muszą to być informacje: -o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą , -które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -co do których podjęto działania mające na celu zachowania tych informacji w poufności. Podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania wymagający ścisłej interpretacji. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o​ znk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający ​ trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom. w ​B rak dostępu do treści wyjaśnień ceny wraz z dowodami uniemożliwia bowiem faktycznie ocenę wyjaśnień i zaistnienia podstaw odrzucenia oferty, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że skoro ustawodawca posłużył się w art. 18 ust. 3 Pzp wymogiem wykazania, to poprzestanie przez wykonawcę na złożeniu samych wyjaśnień, o​ świadczeń czy deklaracji w tym zakresie, jest niewystarczające. To na wykonawcy ciąży wymóg „udowodnienia” zasadności objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o znk. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno b​ yć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji, szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości, że każdorazowo uwzględnienie zarzutu dotyczącego odtajnienia wyjaśnień ceny prowadzi do konieczności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ponieważ ma lub co najmniej może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Dopiero bowiem po zapoznaniu się z treścią odtajnionych wyjaśnień, wykonawca może kwestionować wybór konkurencyjnego wykonawcy i zaniechanie jego odrzucenia, inaczej prawo do środków ochrony prawnej byłoby czysto iluzoryczne. Jak wskazuje orzecznictwo Izby (np. wyrok z dnia 15 stycznia 2021 r. KIO 3324/20, wyrok z​ dnia 30 grudnia 2020 r. KIO 3227/20, wyrok z dnia 9 października 2020 r. KIO 2297/20) ​ każdym przypadku odtajnienie wskutek uwzględnienia odwołania bezprawnie nieudostępnionych wyjaśnień ceny z w dowodami ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i ocenę ofert. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wykonawca KZA nie dopełnił obowiązku wynikającego z art. 18 ust. 3 Pzp, uprawniającego d​ o objęcia przedstawionych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonała analizy pisma z 12 października 2023 roku, w którym wykonawca KZA przedstawił uzasadnienie dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych ​ dokumencie pn. Kalkulacja ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do nich ofert. w Złożone uzasadnienie nie spełnia wymogu wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadają taki walor. Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w większości stanowi odniesienie się do ogólników, poglądów doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i niekoniecznie zostało przygotowane w odniesieniu do przedmiotowego stanu faktycznego. Po drugie, w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Pomimo tego, że Wykonawca KZA w treści pisma kilkakrotnie powołuje się na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji, to w ocenie Izby nie wykazał on, aby zastrzeżone informacje taką wartość posiadały. W szczególności nie można za wykazanie wartości gospodarczej uznać oświadczenia, zgodnie z którym wartością gospodarczą są dla wykonawcy informacje dotyczące sposobu kalkulacji i budowania ceny ofertowej m.in.: szczegółowe koszty pracy, w tym wysokość wynagrodzenia pracowników, szczegółowe kosztorysy określonych branż, nakłady ilościowe niezbędne do wykonania danych branż wg kalkulacji własnych, rabaty, kalkulacja ryzyka, zakładany poziom zysku, ponieważ żadna z tych informacji nie została uwidoczniona a​ ni wyraźnie wskazana w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko wykonawcy KZA, żena podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale Spółki, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania, (…), jak i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu, skoro takich informacji wykonawca nie zawarł w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia Trudno również podzielić argumentację wykonawcy KZA, iż wskazanysposób kalkulacji ceny stanowi know-how Wykonawcy, wypracowany przez wiele lat, w oparciu o​ doświadczenie organizacyjne jak i jej zaufanych kluczowych pracowników. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, jego organizację pracy, jak i koszty, która ​to argumentacja odwołuje się do niewyodrębnionych ani nieuwidocznionych w treści Kalkulacji ceny realizacji zamówienia stawek wynagrodzeń pracowniczych, wysokości kosztów pracy, nakładów ilościowo – czasowych niezbędnych do wykonania danych prac, wysokości rabatów, kalkulacji ryzyka, zakładanych poziomów zysku i marży, zakładanych ilości roboczogodzin, szacowanej liczny pracowników do wykonania zamówienia, ilości oraz czas pracy sprzętu. Analizując dalszą treść uzasadnienia w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, wykonawca KZA powołuje się również na zobowiązanie do zachowania w poufności informacji handlowych w ramach współpracy z dostawcami i podwykonawcami oraz opatrzenia złożonych ofert klauzulą poufności wskazując, że ewentualne odtajnienie narazi wykonawcę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec tych podmiotów. Również w zakresie fragmentu powyższego uzasadnienia próżno szukać ze strony wykonawcy KZA spełnienia wymogu wykazania, że powyższe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca oświadczył, że podjął określone działania mające na celu zachowanie ich w poufności, podpisał umowy zawierające odpowiednie klauzule o zachowaniu w tajemnicy przekazanych w negocjacjach informacji, jednakże na tą okoliczność n​ ie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie Izby wyłączne oznaczenie przez wykonawcę dokumentu treścią „tajemnica przedsiębiorstwa” nie jest wystarczające dla potwierdzenia, ż​ e wykonawca zobowiązany jest do jego nieujawnienia pod groźbą odpowiedzialności odszkodowawczej wobec podmiotów, które złożyły mu oferty. W odniesieniu do działań podjętych w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności, to wskazać należy, że wykonawca KZA nie wykazał aby w przedmiotowej sprawie podjął jakiekolwiek w działania pozwalające na utrzymanie w poufności informacji zawartych ​ Kalkulacji ceny realizacji zamówienia oraz dołączonych do niej ofertach. w ​Lektura uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa może sugerować, że dotyczy ono innego stanu faktycznego oraz innych informacji, niż te zawarte w Kalkulacji ceny realizacji zamówienia. Załączone do uzasadnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa): 1.Instrukcja ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A.; 2.Oferta Wykonawcy z dnia 10.03.2023 r. z zastrzeżenie poufności; 3.Wzór Oświadczenia pracownika o zapoznaniu się z przepisami zakładowymi nic nie wnoszą do sprawy. Nie potwierdzają działań wykonawcy KZA co do objęcia w tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących tego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest bowiem wiadome, czy poza opracowaniem Instrukcji ochrony i udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Wzoru Oświadczenia pracownika, wykonawca KZA podjął jakiekolwiek inne działania w celu egzekwowania i wdrożenia opisanych w nich zasad. Wobec powyższego, w ocenie Izby wykonawca KZA w żaden sposób nie wykazał, ż​ e zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem Kalkulacji ceny realizacji zamówienia wraz z ofertami, złożone przez tego wykonawcę nie zasługują n​ a ochronę przynależną informacjom stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia zarzutów podstawowych, Izba zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego podczas rozprawy, nie rozpoznała zarzutów ewentualnych, podniesionych ​ pkt 4 i 5 petitum odwołania. w Natomiast Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, wskazując, że Odwołujący nie wykazał, aby wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 5) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uznała, że z uwagi na stwierdzone naruszenie przepisów Pzp uzasadnione jest obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2964/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie przy ul. Nowowiejskiego 4 (64-000 Kościan) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Powiat Międzyrzecki z siedzibą w Międzyrzeczu przy ul. Przemysłowej 2 (66-300 Międzyrzecz), a prowadzącym postępowanie Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu z siedzibą w Skokach pod nr 21 (66-300 Międzyrzecz) przy udziale wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu przy ul. Nowej 49 (62070 Palędzie), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie i odrzucenia jego oferty z postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od przystępującego Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na rzecz wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2964/21 Powiat Międzyrzecki zwany dalej: „zamawiającym” w imieniu, którego działa Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel (o numerze: 1.252.8.2021.U), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-252662. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 października 2021 r. wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. Sp. k. a. z siedzibą w Kościanie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) Pzp, jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, przy jednoczesnym; - wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp w zw. z art. 110 ust 3 Pzp, przez uznanie, że odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie dysponowania kandydatem na stanowisko kierownika robót mostowych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - zaniechaniu uwzględnienia złożonych przez odwołującego w trakcie postępowania na wezwanie zamawiającego wyjaśnień i środków naprawczych o których mowa w art. 110 ust 2 Pzp; - wadliwej ocenie przez zamawiającego w trybie art. 110 ust 3 Pzp złożonych przez odwołującego informacji i dowodów nt. podjętych środków naprawczych; - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwanego dalej jako: „Colas”); co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania o czym odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie wiadomości email od zamawiającego z dnia 27 września 2021 r. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust 1 pkt 2a Pzp w zw. z 109 ust 1 pkt 10 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2) art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust 2 i 3 Pzp przez nieuwzględnienie i pominięcie w ocenie treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień dotyczących dysponowania kandydatem na kierownika robót mostowych a także złożonych przez zamawiającego środków naprawczych (dalej zwanych także jako „samooczyszczenie” lub „self cleaning”); 3) art. 239 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; - unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia odwołującego z postępowania; - powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści pierwotnego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej została uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji dla odwołującego nie budziło wątpliwości, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego, to odwołujący uzyskałby zamówienie, a tym samym może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Odwołujący wskazał, że jak wynika z przebiegu postępowania oraz treści przystąpienia do odwołania Colas i złożonych w jego treści informacji i dowodów co do podstaw dysponowania kandydatem uzupełnionych w treści wyjaśnień na wezwanie zamawiającego: - odwołujący potwierdzał wielokrotnie, że składając ofertę posiadał ustne zapewnienie kandydata dla możliwości korzystania z jego potencjału w tym postępowaniu, uwiarygodnione dotychczasową współpracą; - w tym zakresie złożył zarówno dwa oświadczenia pisemne (w tym jedno już wraz z przystąpieniem) jak również wyciągi z bilingów połączeń wychodzących wskazanych osób do pana R. B.; - złożone oświadczenia i pozostałe dowody stoją w opozycji wobec oświadczenia złożonego przez pana R. B. na rzecz Colas, złożonego wraz z odwołaniem; - oświadczenia wiedzy w szczególności pana K. K. mają tożsamą moc dowodową jak oświadczenie pana R. B. Zdaniem odwołującego w tej sytuacji nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego jakoby wykonawca nie zaprzeczał oświadczeniu kandydata złożonemu wraz z odwołaniem Colas. Wszelkie dostępne środki dowodowe odwołujący złożył przed zamawiającym. W okolicznościach sprawy, skoro potwierdzono, że wykonawca nie dysponuje odrębną pisemną umową z kandydatem nie jest wiadomym o jakich innych dowodach w zakresie możliwości dysponowania kandydatem przez odwołującego można byłoby mówić. Odwołujący podkreślił, że to właśnie z powodu braku możliwości złożenia innych dowodów niż te które zostały złożone w toku postępowania wykonawca złożył w postępowaniu wyjaśnienia z zakresie podjętych środków naprawczych wraz z dowodami. Zamawiający uznał, że w sprawie odwołujący składając oświadczenie nt dysponowania personelem działał lekkomyślnie. Lekkomyślność w świetle orzecznictwa polega na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. W świetle stanu faktycznego sprawy jak wskazano to w wyjaśnieniach co najwyżej można byłoby mówić o niedbalstwie, które może mieć miejsce, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Odwołujący wskazał, że podnosił także w wyjaśnieniach, iż w okolicznościach sprawy można było rozważać co najwyżej ew. przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność i kwalifikacja czy do niedbalstwa czy też lekkomyślności pozostała jednak bez zasadniczego znaczenia dla kwestii przeprowadzonej przez wykonawcę procedury samooczyszczenia. Odwołujący wyjaśnił, że w złożonych wyjaśnieniach przeprowadził w jego ocenie skuteczną i adekwatną do okoliczności stanu faktycznego procedurę naprawczą. Wbrew lakonicznemu i pozbawionemu jakiejkolwiek argumentacji stanowisku zamawiającego zawartemu w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, odwołujący zaprezentował konkretne środki ogranizacyjno-prawne, których celem jest niedoprowadzenie do powtórzenia się takim przypadkom w przyszłości. Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia sam sobie przeczy, z jednej strony stwierdzając, że wykonawca złożył w ramach samooczyszczenia stosowne dowody, aby w kolejnym zdaniu stwierdzić, że takie dowody nie zostały w ogóle przez odwołującego złożone. W ocenie odwołującego ogólnikowe twierdzenie zamawiającego, który ocenił złożone samooczyszczenie jako ogólne i fasadowe było w kontekście treści złożonych wyjaśnień z dowodami całkowicie gołosłowne i uniemożliwiające rzeczową polemikę. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 110 ust 3 Pzp. - zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zdaniem odwołującego uzasadnienie wykluczenia przekazane odwołującemu wskazuje jedynie, że zamawiający uznał złożone wyjaśnienia z dowodami za ogólne, fasadowe i niewystarczające. Przepis art. 110 ust 3 Pzp transponuje art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, wedle którego środki podjęte przez wykonawcę są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. W pierwszej kolejności zamawiający ocenia, czy wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W przypadku środków naprawczych, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp, ocena na tym się kończy. Chodzi bowiem wyłącznie o ustalenie, czy wykonawca naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, co jest kwestią faktu. Natomiast w przypadku działań określonych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający musi dodatkowo ocenić, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności. Podjęte środki są wystarczające do wykazania rzetelności, jeżeli oferują wystarczające gwarancje (por. motyw 102 preambuły dyrektywy klasycznej), że wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa, wykroczenia lub innego nieprawidłowego postępowania. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp może nastąpić jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś przy stosowaniu przepisu należy uwzględnić art. 57 ust. 6 akapit trzeci dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym, jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Zamawiający, informując o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę, powinien wyjaśnić, dlaczego uznał podjęte przez wykonawcę środki za niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Uzasadnienie zawarte w decyzji o wykluczeniu sprowadza się do ogólnikowego twierdzenia o rzekomej ogólności wyjaśnień i ich fasadowym charakterze. Uzasadnienie faktycznie nie przedstawia w rzeczywistości żadnych konkretnych powodów dla których złożone konkretne wyjaśnienia i dowody znalazły taką ocenę zamawiającego. Na tej zasadzie każdorazowa decyzja zamawiającego dotycząca oceny skuteczności procedury samooczyszczenia byłaby całkowicie uznaniowa i znajdowała się w sferze całkowitej dowolności i arbitralności. Dodatkowo odwołujący wskazał, że skarżone uzasadnienie wykluczenia stanowi również naruszenie art. 253 Pzp w zw. z art. 110 ust 3 Pzp bowiem nie można uznać go za zawierające właściwe, pełne i wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinuje zakres i prawo do środków ochrony prawnej. Odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego i odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach. W ocenie odwołującego przeprowadzone postępowanie naprawcze zostało dokonane skutecznie i stanowi podstawę do zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący podniósł przy tym, że zamawiający dokonuje w postępowaniu czynności wykluczenia odwołującego z naruszeniem zasady równości i uczciwej konkurencji. W toku aktualnego postępowania wykonawca Colas złożył wraz z ofertą JEDZ w którego treści złożył oświadczenie o braku podstawy wykluczenia m.in. w odniesieniu do kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd. Na wezwanie zamawiającego w trybie art. 126 ust 1 Pzp Colas złożył ponownie JEDZ z którego wynika, że jednak wykonawca ten wprowadził już uprzednio w błąd zamawiającego równocześnie składając procedurę samooczyszczenia. Zgodnie z jawnym fragmentem uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w tym zakresie selfcleaning, Colas potwierdził, że we wrześniu br. KIO uznała, że wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje w innym postępowaniu czego skutkiem było wykluczenie go z tej przyczyny. Odwołujący podkreślił przy tym, że powołane orzeczenie to wyłącznie data potwierdzenia powyższej okoliczności wyrokiem Izby podczas gdy samo podanie nieprawdziwych informacji i podstawa wykluczenia (liczona od zdarzenia - czyli podania tych nieprawdziwych informacji a nie potwierdzenia tego faktu wyrokiem Izby) nastąpiło wcześniej (wysoce prawdopodobne że jeszcze przed terminem złożenia oferty w aktualnym przetargu 1 lipca br.). Zatem na dzień złożenia oferty w aktualnym przetargu wykonawca Colas miał świadomość powyższej okoliczności a oświadczył w JEDZ, że jednak taka przesłanka wobec niego nie ma miejsca. Co więcej, w toku oceny przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych (Wykaz osób) w związku z ustalonym przez aktualnego zamawiającego podaniem nieprawdziwych informacji w zakresie doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń - nieodpowiadające rzeczywistym terminy wykonania zamówienia referencyjnego kandydata - wykonawca Colas z jednej strony stwierdził, że to oczywista omyłka pisarska ale jednocześnie ponownie sam potwierdził, że doszło do wystąpienia kolejnej niezależnej od poprzedniej przesłanki wykluczenia go z tego postępowania, znów wskutek podania informacji wprowadzających w błąd - i ponownie w związku z powyższym złożył samooczyszczenie. W ocenie odwołującego jak potwierdzają powyższe okoliczności faktyczne zamawiający stosuje w ocenie wykonawców de facto dwa standardy jakości. Mając powyższe na względzie, odwołujący stwierdził, że wobec wykazania przez niego w toku postępowania w trybie art. 110 ust 2 Pzp podjętych skutecznych i konkretnych środków naprawczych, adekwatnych do okoliczności stanu faktycznego wraz koniecznymi dowodami, czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy została podjęta z naruszeniem Pzp wobec czego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu. Zamawiający w dniu 15 października 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zarządzeniem z dnia 18 października 2021 r., wykonawca zgłaszający przystąpienie został wezwany w trybie art. 523 ust. 1 Pzp do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego W dniu 20 października 2021 r., wykonawca Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu złożył pismo, w którym oświadczył o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Colas Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Colas”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z wniesieniem przez przystępującego, w trybie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp, sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 października 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego wraz z załącznikami; - wykaz osób złożony przez odwołującego w dniu 19 lipca 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego; - odwołanie złożone przez wykonawcę Colas oznaczone sygn. akt KIO 2411/21; - przystąpienie zgłoszone po stronie zamawiającego w sprawie KIO 2411/21; - wezwanie do wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 4 i 5 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r., która zawierała też informację wraz z uzasadnieniem dla odrzucenia oferty odwołującego; 2) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego tj. pismo zamawiającego z dnia 23 września 2021 r. skierowanego do przystępującego z wezwaniem na podstawie art. 128 ust 1 oraz ust 4 Pzp oraz odpowiedź przystępującego na przedmiotowe wezwanie z dnia 24 września 2021 r. Izba ustaliła co następuje Przedmiotem postępowania jest Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel. W postępowaniu złożonych zostało 5 ofert. Zamawiający określił w postępowaniu (rozdział VIII pkt b ppkt 1 d) b)) m.in. warunek udziału odnoszący się do kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego kandydata na stanowisko Kierownika robót branży mostowej precyzując wymagania odnoszące się do posiadania uprawnień zawodowych a także doświadczenia na stanowisku Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych oraz doświadczenia w realizacji min. jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Odwołujący w celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu złożył JEDZ, w którym wskazał jako Kierownika robót z branży mostowej pana R. B. Określając podstawę dysponowania ww. osobą odwołujący podał stosunek cywilnoprawny. W dniu 19 lipca 2021 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu w trybie art. 126 Pzp podmiotowe środki dowodowe, w tym Wykaz osób, uwzględniający informacje dotyczące doświadczenia, uprawnień, czy też podstawy dysponowania. Wykaz osób, w pozycji nr 2 dotyczącej Kierownika Robót z Branży Mostowej, zawierał analogicznie jak miało to miejsce w przypadku JEDZ dane pana R. B., powielając podstawę dysponowania jako umowa cywilnoprawna. Zarówno uprawnienia zawodowe jak i doświadczenie wskazanej osoby nie były kwestionowane ani przez zamawiającego ani przystępującego. Uwzględniając fakt wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego, zamawiający dokonał w postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (czynność z dnia 2 sierpnia 2021 r.). Wybór oferty odwołującego zakwestionował odwołaniem wykonawca Colas zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie: Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu; ewentualnie Art. 226 ust 1 pkt 2 a) PZP w zw. z art. 109 ust 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infrakom, pomimo że Infrakom w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a co za tym idzie powinien być wykluczony z udziału w Postępowaniu. Zarzuty dotyczyły kandydata na stanowisko kierownika robót mostowych w ofercie odwołującego - pana R. B. Wykonawca Colas złożył wraz z odwołaniem oświadczenie kandydata z którego treści miało wynikać, że: Zgodnie z uzyskanymi przez Odwołującego informacjami, P. R(---) B(...), na którego osobę i doświadczenie Infrakom powołał się w ofercie (w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w zakresie dot. zdolności technicznej lub zawodowej dysponowanie kierownikiem robót branży mostowej, posiadającym wymagane doświadczenie) nie zobowiązywał się w żaden sposób na rzecz Infrakom co do możliwości dysponowania jego osobą ani nie potwierdzał nawiązania takiej współpracy . Co więcej, P. R(...) B('...) w dniu 23 lipca 2021 r. (a więc już po złożeniu przez Infrakom podmiotowych środków dowodowych) poinformował Odwołującego (oświadczenie P. R(...) B('...) stanowi załącznik do niniejszego odwołania), że na dzień złożenia przez Infrakom oferty w Postępowaniu nie był zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Infrakom przy wykonaniu inwestycji (w przypadku jej powierzenia Infrakom) ani nie wyraził na rzecz Infrakom zgody na powołanie się na jego osobę w ofercie. Dodatkowo, P. R(.) B(.) potwierdził, że ww. stan nie uległ zmianie na dzień sporządzenia oświadczenia, a z Infrakom nie łączy go jakakolwiek umowa dotycząca jego udziału w realizacji przedmiotowej inwestycji. Odwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 2411/21. Do postępowania odwoławczego w powyższej sprawie po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 16 sierpnia 2021 r. przystąpienie wykonawca Ifrakom czyli obecnie odwołujący. W treści przystąpienia wykonawca odniósł się do sposobu potwierdzenia spełniania warunku w postępowaniu m.in. wskazując w odniesieniu do kandydata, że: - z panem R. B. wiążą go stałe stosunki biznesowe; - pan R. B. w przeszłości był pracownikiem pana K. K. (komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę), w spółce POL-DRÓG Kościan Sp. z o.o., jako Dyrektor Oddziału Lubuskiego. Panowie R. B. i K. K. znają się osobiście i zawodowo oraz współpracują od ponad 10 lat. - zgodnie z oświadczeniem pana K. K. (załącznik nr 1 do złożonego przystąpienia) pan R. B. udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie możliwości korzystania z jego osoby i uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto odwołujący (czyli przystępujący w sprawie KIO 2411/21) już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że: Dotychczasowy model współpracy wobec powyższych ustaleń polegał na wskazywaniu w składanych ofertach przez Przystępującego (JEDZ, oświadczeniach wstępnych oraz wykazach osób) Pana R(.) B(.) jako kandydata na określone stanowisko, ze wskazaniem na formę dysponowania tym potencjałem jako stosunek cywilnoprawny/umowa cywilnoprawna - tj. dysponowaniem bezpośrednim w rozumieniu Pzp, aby w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego zawrzeć z nim umowę zlecenie, na pełnienie funkcji kierownika. Wobec faktu wieloletniej współpracy model taki strony uznawały za optymalny i adekwatny do specyfiki postępowań o zamówienie publiczne. Zawarcie pisemnej umowy zlecenia w celu powierzenia wykonania ustalonej funkcji przez kandydata następowało dopiero w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego, co uznać należy za racjonalne i powszechnie stosowane w praktyce rynkowej. Uwzględniając powyższe okoliczności Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu postąpił w ten sam, ustalony uprzednio, sposób. Przykładowo Przystępujący dla potwierdzenia faktu bieżącej współpracy i przyjętego schematu postępowania w analogicznych sprawach wskazuje, że Pan B(...) jest aktualnie kierownikiem robót mostowych na innym realizowanym przez Przystępującego zadaniu (Gmina Gostyń „Budowa drogi łączącej ul. Leszczyńską z ul. Górną wraz z remontem ul. Podgórnej”). Na przykładzie tej inwestycji Przystępujący wskazuje na ustalone i stosowane w dotychczasowej współpracy z Panem B(.) zasady: 1. Informacja Przystępującego do Pana R(.) B(.) o postępowaniu o które zamierza ubiegać się Przystępujący z informacją o zamiarze posłużenia się potencjałem Pana B(.) w celu wykazania spełnienia warunków oraz realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania, 2. Doprecyzowanie kwestii spełniania warunków udziału przez Pana R(.) B(.) w kontekście konkretnego postępowania i określonych w nim warunków, 3. Ustalenie zasad współpracy w przypadku uzyskania zamówienia przez Przystępującego w tym ustalenie wysokości wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji, 4. Złożenie przez Przystępującego w Postępowaniu oświadczenia o spełnianiu warunków (JEDZ, oświadczenie wstępne) oraz w przypadku gdy oferta Przystępującego jest uznana za najwyżej ocenioną Wykazu osób, z informacją nt doświadczenia zawodowego Pana B(.), uprawnień zawodowych oraz podstawy dysponowania jako umowy cywilnoprawnej, 5. W przypadku ew wątpliwości Zamawiających odnośnie zakresu uprawnień zawodowych Pan B(.) udziela informacji w tym zakresie ew dodatkowo udostępnia wyjaśnienia właściwej Izby Inżynierów, 6. W przypadku wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Przystępujący składa Zamawiającemu wymagane kopie uprawnień zawodowych wraz z dowodami uiszczenia składek oraz pozyskuje od Pana B(.) jako kierownika robót oświadczenie o podjęciu obowiązków, 7. Zawierana jest umowa zlecenie pomiędzy Panem R(.) B(.), a Przystępującym na potrzeby realizacji konkretnej umowy o zamówienie publiczne, 8. Strony rozliczają się za pomocą faktur rozliczeniowych wystawianych przez Pana B(.) z których tytułu Przystępujący wypłaca umówione wynagrodzenie. Przystępujący nie miał w toku postępowania żadnych informacji od Pana R(.) B(.), że ustalone zasady są nieaktualne. Wręcz przeciwnie, rozmowy telefoniczne dotyczące aktualnego postępowania jakie prowadzili ze sobą Pan K(.) K(.) z Panem R(.) B(.), na etapie przygotowania oferty i samego postępowania potwierdzały dostępność i wolę współpracy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Analogiczne rozmowy były prowadzone z Panem B(...) przez innych Członków Zarządu Przystępującego, to jest: T(...) P(...) - Członek Zarządu Komplementariusza. Na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych w tej sprawie Przystępujący dysponuje i okaże w trakcie rozprawy przed Izbą bilingi połączeń wskazanych osób. Przystępujący dowiedział się o zamiarze Pana B(.) niepodejmowania współpracy z Przystępującym w trakcie realizacji zamówienia z treści odwołania. Przebieg dotychczasowej korespondencji w sprawie nie wskazywał aby występowały jakiekolwiek problemy czy też wątpliwości dotyczące współpracy w zamówieniu. Zamawiający czynnością z dnia 24 sierpnia 2021 r. dokonał uwzględnienia odwołania wobec, której przystępujący (obecnie odwołujący) pierwotnie wniósł sprzeciw, jednak mając na uwadze treść decyzji zamawiającego o przewidywanym sposobie dokonania czynności w postępowaniu wobec przystępującego (obecnie odwołującego) wskutek uwzględnienia odwołania, zgodnie z którym zamawiający zobowiązał się jednocześnie do przeprowadzenia, po anulowaniu rozstrzygnięcia postępowania, postępowania wyjaśniającego w przedmiotowej sprawie, ostatecznie sprzeciw ten wycofał jako bezprzedmiotowy oczekując na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień - w konsekwencji czego Krajowa Izba Odwoławcza wydała w sprawie postanowienie z dnia 6 września 2021 r. o umorzeniu postępowania o sygn. KIO 2411/21. W konsekwencji uwzględnienia odwołania Colas zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wezwał odwołującego w dniu 9 września 2021 r. do udzielenia wyjaśnień. W treści wezwania zamawiający wskazał, że: W związku z powyższym, w ramach ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa na podstawie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej Ustawą lub PZP, do złożenia w terminie 3 dni od dnia otrzymania niniejszej korespondencji dodatkowych wyjaśnień związanych z zaistnieniem przesłanek dot. wykluczenia Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo — akcyjna z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w związku z okolicznościami powołanymi w treści Odwołania. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż składane przez Wykonawcę w odpowiedzi na niniejsze wezwanie wyjaśnienia, powinny w szczególności dotyczyć innych okoliczności i uzasadnienia, niż to które zostało przez Państwa zawarte w treści Przystąpienia i w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz powinny odnosić się do przesłanek wskazanych w PZP, które dot. złożenia w postępowaniu niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu osobą przewidzianą do realizacji zamówienia, której dotyczyło Odwołanie (działanie zamierzone / rażące niedbalstwo / lekkomyślność / niedbalstwo w działaniach Wykonawcy). Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył w dniu 15 września 2021 r. wyjaśnienia w sprawie i jednocześnie złożył opis zastosowanych środków naprawczych wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnienie zawierało, poza odwołaniem do złożonego już wraz z przystąpieniem oświadczenia pana K(...) K(...) (komplementariusz reprezentujący samodzielnie spółkę) z którego wynika, że pan R. B. udzielił wobec niego jako reprezentującego spółkę ustnego zapewnienia odnośnie możliwości korzystania z jego osoby, uprawnień oraz doświadczenia zawodowego w aktualnym postępowaniu o zamówienie publiczne, kolejne oświadczenie w tym zakresie pana T. P. - Członka Zarządu komplementariusza wykonawcy (dowód nr 1 do wyjaśnień). Ponadto na dowód prowadzenia kontaktów telefonicznych z kandydatem, odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami bilingi połączeń wskazanych osób (dowód nr 2) dla połączeń wychodzących wskazanych osób do pana R. B., ponieważ tylko takimi ze względów technicznych mógł dysponować. Odwołujący potwierdzał także, że wielokrotnie dochodziło także w tym czasie do rozmów inicjowanych przez pana R. B., czego ze względów technicznych nie mógł wykazać. Odwołujący potwierdził, że z uwagi na charakter i formę dotychczasowej stałej współpracy nie dysponował treścią pisemnej umowy z panem R. B. i w konsekwencji przedłożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w związku z powyższym zdarzeniem środków naprawczych wraz z dowodami. Odwołujący wykazywał także, że w sprawie, w świetle okoliczności faktycznych, nie może być mowy o podstawie wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp. Odnośnie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust 1 pkt 10 Pzp odwołujący wskazał, że jego zdaniem w okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po stronie wykonawcy w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika. Tłumacząc powyższe okoliczności wykonawca wskazał jednocześnie, że dotychczasowa stała współpraca z kandydatem i praktyka ofertowania w ten sam sposób w innych postępowaniach o zamówienie publiczne bez konieczności zawierania na tym etapie umów/porozumień w formie pisemnej z panem R. B. nie uzasadniała aby stało się to konieczne akurat w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami informacje w przedmiocie podjętych w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy konkretnych, organizacyjnych, prawnych i technicznych środków naprawczych, których celem było uniknięcie w przyszłości powstaniu podobnych przypadków. Informacje w przedmiocie podjętych środków naprawczych wraz z koniecznymi dowodami w ocenie odwołującego były skuteczne i uzasadniały brak podstaw wykluczenia z postępowania. Poza odniesieniem się przez odwołującego do każdej z okoliczności powołanych art. 110 ust 2 Pzp wymaganych dla samooczyszczenia, złożono także dowody w tym w szczególności - dowód nr 3 - uchwałę komplementariuszy z dnia 13 września 2021 r. w sprawie bezwzględnego zakazu posługiwania się w postępowaniach o zamówienie publiczne potencjałem osobowym do pełnienia funkcji technicznych bez zawarcia na tą okoliczność pisemnej umowy/porozumienia o współpracy, a także dowód nr 4 w postaci oświadczeń personelu odpowiedzialnego za ofertowanie o zakazie korzystania na potrzeby udziału w postępowaniach o zamówienie publiczne z potencjału osobowego obcego bez zawarcia w tym zakresie uprzedniej pisemnej umowy/porozumienia z kandydatem. Zamawiający zgodnie z kwestionowaną odwołaniem czynnością z dnia 27 września 2021 r. wybrał jako najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy Colas oraz odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp jako ofertę złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, że: (...) wykluczył - Wykonawcę INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul. Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, uznając, iż ten wykonawca w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W toku prowadzonego postępowania, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w ramach wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca złożył pisemne oświadczenie o dysponowaniu do realizacji zamówienia Kierownikiem robót branży mostowej - Panem R(.) B. - na podstawie łączącego strony stosunku cywilno- prawnego. Mając na uwadze następujące okoliczności faktyczne: (i) szczegółowo opisane w treści Odwołania wniesionego w dniu 12.08.2021 r., (ii) którym to okolicznościom Wykonawca INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo akcyjna- nie zaprzeczył, ani nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie takiego ewentualnego zaprzeczenia, zarówno w Sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego z dnia 30.08.2021 r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 15.09.2021 r. Zamawiający uznał, iż zostały potwierdzone przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, tj. iż powyższemu zachowaniu Wykonawcy INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna można przypisać znamiona lekkomyślności. Wykonawca - INFRAKOM Kościan Sp. z o.o. sp. komandytowo - akcyjna ul. Nowowiejskiego 4 64-000 Kościan złożył wymagane PZP pisemne oświadczenie o dysponowaniu zasobami innej osoby opierając się wyłącznie na zwyczajowych ustnych ustaleniach telefonicznych, którym to ustaleniom wskazana osoba zaprzeczyła w pisemnym oświadczeniu (załączonym do Odwołania). Niezależnie od powyższego, w treści dodatkowych wyjaśnień Wykonawcy z dnia 15.09.2021 r. Wykonawca opisał podjęte przez Wykonawcę działania dotyczące samooczyszczenia (i załączył stosowne dowody), w związku z potwierdzonym faktem złożenia niezgodnego ze stanem faktycznym oświadczenia o dysponowaniu Kierownikiem robót branży mostowej Panem R(.) B. Zamawiający na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy i uznał, że podjęte przez Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z art. 110 ust. 3 (in fine) Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.; - art. 239 Pzp - 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. - art. 253 Pzp - 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do stanowiska przystępującego, który odnosząc się do treści art. 527 Pzp stwierdził, że zamawiający dokonał czynności zgodnie z żądaniem w sprawie KIO 2411/21, w związku z tym przedmiotowe odwołanie powinno zostać oddalone. Zgodnie z art. 527 Pzp Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Przedmiotowy przepis koresponduje z przesłanką odrzucenia odwołania określoną w art. 528 pkt 5 Pzp. W związku z tym wypełnienie dyspozycji zawartej w art. 527 Pzp powinno skutkować odrzuceniem odwołania, a nie jego oddaleniem jak twierdził przystępujący. Jak wynika z powyżej dokonanych ustaleń Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Z treści art. 527 Pzp wynika, że niedopuszczalność odwołania będzie zasadna w sytuacji wykonania czynności przez zamawiającego zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast jeżeli zamawiający dokona tych czynności w sposób sprzeczny z wyrokiem lub niezgodnie z żądaniami odwołania, wówczas podmiot uprawniony może ponownie skorzystać ze środka ochrony prawnej. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że wykonawca Colas w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21 podniósł zarzuty dotyczące naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. Żądania zawarte w powyżej wskazanym odwołaniu dotyczyły rozpoznania i uwzględnienia odwołania oraz nakazania zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Infrakom; b) dokonania ponownego badania i oceny ofert i w konsekwencji: - wykluczenia Infrakom z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w efekcie odrzucenia oferty Infrakom; - dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Colas. Zamawiający co prawda w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, jednakże już w treści przedmiotowego pisma poinformował, że m. in. dokona ponownego badania i oceny ofert a w ramach tego wezwie Infrakom do złożenia wyjaśnień związanych z podejrzeniem zaistnienia przesłanek dotyczących wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie składu orzekającego dalszą część pisma zamawiającego należało interpretować w ten sposób, że dopiero po potwierdzeniu przesłanek w zakresie wykluczenia zamawiający odrzuci ofertę Infrakom i dokona czynności zmierzających do wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej oferty w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze zamawiający nie wykonał wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 2411/21, ponieważ nie zdecydował się wykluczyć od razu wykonawcy Infrakom, tylko postanowił wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień. Wezwanie wykonawcy do wyjaśnień było odrębną czynnością w postępowaniu, która mogła być kwestionowana przez wykonawcę Colas, niezwłocznie po jej dokonaniu lub najpóźniej po czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Colas nie zdecydował się wnieść odwołania wobec przedmiotowej czynności zamawiającego. Ponadto w odwołaniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, odwołujący podniósł zarzut dotyczący art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, który odnosił się do wyjaśnień złożonych na wezwanie, które zostało zapowiedziane przez zamawiającego już w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r. Wezwanie z dnia 9 września 2021 r. oraz wyjaśnienia z dnia 15 września 2021 r. złożone w jego efekcie miały decydujące znaczenie dla czynności zamawiającego, zatem odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp doprowadziłoby do nieuzasadnionego pozbawienia odwołującego możliwości kwestionowania czynności zamawiającego, która nie wynikała z żądań zawartych we wcześniejszym odwołaniu, wniesionym przez konkurencyjnego wykonawcę. Wracając do meritum sprawy Izba, podtrzymując wcześniejsze ustalenia, stwierdziła, że nie było podstaw do kwestionowania okoliczności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 9 września 2021 r. W związku z tym kluczowa dla rozstrzygnięcia była treść złożonych przez odwołującego wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. wraz z załączonymi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu w okolicznościach określonych art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a dotyczących wezwania z dnia 9 września 2021 r., ponieważ udowodnił, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. W kontekście ustalenia możliwości dokonania samooczyszczenia, a dokładniej momentu przeprowadzenia tego procesu oraz tego do kogo powinna należeć inicjatywa jego rozpoczęcia skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: „Trybunałem”) z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA, w którym stwierdzono: - W tym względzie należy przypomnieć w pierwszej kolejności, że zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 każdy wykonawca, do którego odnosi się w szczególności którakolwiek z fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, może przedstawić dowody na to, iż przyjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, przy czym, jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania na tej podstawie. Przepis ten wprowadza zatem mechanizm środków naprawczych (self-cleaning), przyznając w tym względzie wykonawcom prawo, które państwa członkowskie powinny zagwarantować przy transpozycji wspomnianej dyrektywy, z poszanowaniem określonych w niej warunków (.). Należy zauważyć, że ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C-472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy.; - Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18. Sąd Okręgowy w Warszawie, stwierdził, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. W przedmiotowym wyroku Sąd Okręgowy wskazał m. in.: (.) art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, (.). Tym bardziej nieuprawnione jest twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie skorzysta z niego "niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. (.) Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Innymi słowy, brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Podobne stanowisko obecne jest także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19 lub z 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2348/21). Izba w przedmiotowej sprawie w pełni przyjęła argumentację wynikającą z powyżej cytowanych orzeczeń. Reasumując, odwołujący pismem z dnia 15 września 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia w ramach procedury samooczyszczenia wraz z dowodami, poprawiony wykaz osób w zakresie Kierownika robót z branży mostowej oraz oświadczenie osoby zaproponowanej na to stanowisko, co łącznie z argumentacją zawartą w piśmie dotyczącym zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2411/21, pozwoliło Izbie dojść do przekonania, że spełnił on wymogi wynikające z art. 110 ust. 2 Pzp. W tym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę na opis podjętych przez odwołującego środków naprawczych w związku z zaistniałym zdarzeniem, które zostały opisane na str. 10-12 wyjaśnień z dnia 15 września 2021 r. Izba uznała, że mając na względzie okoliczności stanu faktycznego, zastosowane środki były adekwatne i wystarczające do wykazania rzetelności i powinny okazać się skuteczne w przeciwdziałaniu wystąpieniu podobnych sytuacji także w kolejnych postępowaniach. Ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że próba samooczyszczenia dokonana przez odwołującego została przeprowadzona z ostrożności. Skład orzekający nie zgodził się z przedmiotowym stwierdzeniem, ponieważ odwołujący potwierdził w wyjaśnieniach, że faktycznie nie doszło do zawarcia pomiędzy nim a panem R. B. pisemnego porozumienia/umowy oraz przyznał, że nie dysponuje pisemnym potwierdzeniem zaprezentowanych ustaleń z panem R. B. odnośnie warunków współpracy w związku z postępowaniem. W ocenie Izby całość wyjaśnień koncentrowała się szczegółowym zreferowaniu stanu sprawy oraz prezentacji podjętych przez odwołującego, konkretnych środków naprawczych, odpowiednich dla zapobieżenia w przyszłości podobnym przypadkom. Odwołujący co prawda dość niejednoznacznie argumentował, że w okolicznościach sprawy można rozważać co najwyżej ewentualny przypadek niedbalstwa po jego stronie w postaci niezapewnienia na etapie ofertowania pisemnego porozumienia/umowy z kandydatem na stanowisko kierownika, jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie pozostawiało żadnych wątpliwości, że to on był odpowiedzialny za powstanie całej sytuacji. W treści uzasadnienia odwołania wskazane zostało także naruszenie art. 253 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby postawiony w tym zakresie zarzut także powinien zostać rozpoznany. O postawieniu określonego zarzutu w odwołaniu nie stanowi samo powołanie podstawy prawnej zarzutu lub wymienienie tego zarzutu w petitum odwołania, lecz wskazanie w odwołaniu kwestionowanej czynności lub zaniechania zamawiającego oraz związanych z nimi okoliczności faktycznych i prawnych przemawiających za słusznością twierdzeń odwołującego. Odwołujący podniósł, że przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia wykluczenia go z postępowania, nie można uznać za właściwe, pełne i wyczerpujące, co z kolei w sposób bezpośredni determinowało zakres i prawo do środków ochrony prawnej. Dodatkowo odwołujący wskazał, że odwołanie jakie wnosi wykonawca i zarzuty jakie podnosi są zdeterminowane treścią ujawnionego przez zamawiającego uzasadnienia prawnego i faktycznego przez co odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę w jego granicach. Tym samym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu, przez co była zobowiązana go rozpoznać. Zgodnie z treścią art. 253 Pzp zamawiający informując o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie dla odrzucenia oferty odwołującego było zdawkowe i bardzo ogólnikowe. Zamawiający po pierwsze nie podniósł, że procedura samooczyszczenia dokonana przez odwołującego była niedopuszczalna. Zamawiający wprost w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stwierdził, że dokonał oceny podjętych i opisanych w treści pisma z dnia 15.09.2021 r. czynności i działań Wykonawcy. Izba rozpoznając odwołanie była zobligowana ocenić wyjaśnienia odwołującego w kontekście przedstawionego przez zamawiającego uzasadnienia odrzucenia w związku z czym okoliczność niekwestionowania przez zamawiającego procedury samooczyszczenia uczyniła w zasadzie bezprzedmiotową całą argumentację przystępującego, która do tego zmierzała. Po drugie całość uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zaprezentowanego przez zamawiającego w piśmie z dnia 27 września 2021 r. sprowadzała się do stwierdzenia, że podjęte przez Wykonawcę działania (w ocenie Zamawiającego mające jedynie charakter ogólny i fasadowy, jak również nie udowodnione) nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zdaniem Izby powyższe uzasadnienie było dalece niewystarczające. Wyjaśnienia odwołującego z dnia 15 września 2021 r. szeroko opisywały stan sprawy, prezentowały podjęte przez odwołującego środki naprawcze odwołujące się do treści art. 110 ust. 2 Pzp oraz zawierały dowody związane z podjęciem tych środków naprawczych. Tymczasem uzasadnienie poczynione przez zamawiającego nie zawierało żadnych konkretnych informacji dotyczących oceny podjętych przez odwołującego środków naprawczych w kontekście art. 110 ust. 2 Pzp. Ponadto art. 110 ust. 3 zdanie pierwsze nakłada na zamawiającego obowiązek oceny czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zdaniem Izby ocena dokonana przez zamawiającego powinna znaleźć swoje przełożenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że zamawiający w ogóle takiej oceny dokonał. Tym samym Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu należało uwzględnić. Na marginesie można było pokusić się o stwierdzenie, że okoliczności niniejszej sprawy doprowadziły skład orzekający do spostrzeżenia, że zamawiający podejmując czynności objęte odwołaniem, zdawał się przyjąć dość osobliwą taktykę działania, która zdawała się być nastawiona na możliwie jak najbardziej daleko idące niepodejmowanie jednoznacznych i przekonywujących decyzji. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania oferty odwołującego, która może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .............................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 1925/22 WYROK z dnia 6 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Ryszard Tetzlaff Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................... Sygn. akt KIO 1925/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii prototypowej, wzorów i partii próbnej, wzorów do produkcji seryjnej wraz z materiałami zasadniczymi trzewików zimowych”, numer referencyjny: 46/ZP/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034. W dniu 22.07.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezpodstawne zastosowanie, w sytuacji gdy Odwołujący posiada wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „(...) Pismem z dnia 13.07.2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Z treści dokumentu ma wynikać, że Odwołujący został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej dla wykluczenia zagrożenia bezpieczeństwa państwa „ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia swojej decyzji. (...) Odwołujący rzecz jasna nie kwestionuje tego, że z uwagi na specyficzny charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przede wszystkim w zakresie bezpieczeństwa informacji niejawnych, bezpieczeństwa dostaw i konieczności zachowania elastyczności procedur, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie szczególnego katalogu przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania w stosunku do ogólnych podstaw wykluczenia z art. 108 i art. 109 pzp. Nie zmienia to jednak w niczym tego, że czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może mieć charakteru arbitralnego i dowolnego, a powinna stanowić efekt adekwatnej oceny informacji otrzymanych od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (...) O ile bowiem art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przewidywał w takiej sytuacji obligatoryjne wykluczenie wykonawcy z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, czy posiadane przez niego informacje rzeczywiście pozbawiają wykonawcę wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego postępowania. Inaczej bowiem kształtuje się potencjalne zagrożenie bezpieczeństwa w postępowaniach na dostawę wysokospecjalistycznych systemów uzbrojenia, inaczej zaś w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 7 pzp uprawnienia do odstąpienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu. Wobec powyższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i b) żądać zweryfikowania przez Izbę istnienia zawiadomienia, które było podstawą zaskarżonej decyzji Zamawiającego oraz tego, czy pochodzi ona od organu, który ma uprawnienia do wydania oceny w przedmiocie istnienia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. (...) Niejako antycypując stanowisko Zamawiającego Odwołujący zauważa, że okolicznością pozbawiającą go wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa z całą pewnością nie może być fakt prowadzenia postępowania karnego przeciwko właścicielowi Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” - Panu M. D.. Po pierwsze, fakt ten był znany od samego początku niniejszego postępowania chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę Przymusowego ustanowionego na podstawie postanowienia (...) Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (...), którego odpis dołączono do wniosku. Rację ma Zamawiający, że zgodnie z art. 110 ust. 1 pzp, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, niemniej jednak byłoby co najmniej zastanawiające byłoby wykluczenie po pozytywnej weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, prowadzeniu korespondencji i udzielaniu odpowiedzi na pytania Odwołującego do treści specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, sama treść postanowienia wskazuje czyn zarzucany Panu M. D. nie ma nic wspólnego z bezpieczeństwem państwa. Po trzecie (i najważniejsze), w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (tak samo jak w niniejszym odwołaniu) Odwołujący działa nie jako M. D., a jako Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR”. Właściciel przedsiębiorstwa objętego zarządem przymusowym nie tylko, że nie może wykonywać czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu przedsiębiorstwem, co wręcz tego zarządu został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 292 § 1 Kodeksu postępowania karnego art. 7524 § 11 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej „kpc”) jednoznacznie wynika, że obowiązany (tu: podejrzany) właściciel przedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną różnicę w odniesieniu do postępowania egzekucyjnego dotyczącego nieruchomości, gdzie z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. Regulacja ta w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a § 1 kpk zarządcą przymusowym może być wyłącznie osoba posiadająca licencję doradcy restrukturyzacyjnego (tak samo zresztą jak w przypadku egzekucji z przedsiębiorstwa w postępowaniu cywilnym - art. 106415 § 1 kpc w zw. z art. 106410 § 1 kpc). Pozbawienie właściciela przedsiębiorstwa prawa zarządu (co dotyczy przede wszystkim sfery wewnętrznej działalności przedsiębiorstwa) łączy się ze sferą zewnętrzną, tj. czynnościami dokonywanymi wobec osób trzecich. Zgodnie z art. 7525 kpc, czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. Tym samym, odnoszenie do Odwołującego jakichkolwiek okoliczności dotyczących właściciela Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (...) Zgodnie art. 255 pkt 6 pzp, zamawiający jest zobligowany do unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego przez Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty. Wada ta ma charakter nieusuwalny, z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego czynności otwarcia ofert. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji (z uwagi na upływ terminu do składania ofert oraz dokonanie przez Zamawiającego otwarcia ofert) unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.07.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arlen S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-972 Warszawa oraz Iturri S.A., Av. Roberto Osborne 9, 41007 Sevilla, Hiszpania (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 03.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 05.08.2022 r. odwołujący przekazał replikę na ww. odpowiedź na odwołanie. Pismami z dnia 22.08.2022 r. i 26.08.2022 r. zamawiający i przystępujący ustosunkowali się do argumentacji odwołującego podniesionej w replice na odpowiedź na odwołanie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie partii prototypowej dwóch wariantów trzewików zimowych po 141 par zgodnie z Założeniami Taktyczno-Technicznymi (ZTT) do badań użytkowych, na podstawie których będzie wybrany wskazany przez użytkowników jeden wariant trzewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe". Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów działu VI ustawy Pzp pn. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: „Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 405 ust 7 ustawy prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa Zamawiający wykluczy również Wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający odstąpi od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie Wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Zamawiającemu.” W postępowaniu złożono 5 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. - zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. Wniosek został podpisany przez ww. zarządcę przymusowego. Do wniosku odwołujący dołączył także wyciąg z postanowienia o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. wydanego przez Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych, z którego treści wynika m.in., że pan M.K. został ustanowiony zarządcą przymusowym nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR”. Odwołujący złożył też oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. Pismem z dnia 10.05.2022 r. zamawiający zwrócił się z wnioskiem do Służby Kontrwywiadu Wojskowego o opinię, czy istnieją podstawy wykluczenia w oparciu o m.in. art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich pięciu wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 30.05.2022 r. zamawiający poinformował, że wszyscy wykonawcy złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania „na podstawie art. 110 ust. 1 w związku z art. 405 ust. 2 pkt. 3 oraz ponieważ przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla bezpieczeństwa Zamawiającemu”. Zamawiający wskazał także: „Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Wykonawca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. Treść pisma z dnia 29.06.2022 r. skierowanego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego do zamawiającego i zawierającego informacje niejawne o klauzuli „zastrzeżone” dotyczące odwołującego, została udostępniona składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł się w tym zakresie do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym: „Odwołującym (Wykonawcą) w niniejszym postępowaniu nie jest M. D., a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.” i zauważył, że argumentacji tej przeczy sposób składania przez odwołującego szeregu dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez zarządcę przymusowego w imieniu i na rzecz ww. przedsiębiorstwa, informacja z KRK została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako odwołujący został wskazany M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. W związku z tym zamawiający zwrócił uwagę na brak spójności pomiędzy ww. argumentacją odwołującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia czy w postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W trakcie posiedzenia przystępujący, popierający stanowisko zamawiającego, podniósł też kwestię ograniczenia działalności zarządcy przymusowego do kwoty wskazanej w pkt II.a) postanowienia Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Warszawie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. i braku wykazania przez odwołującego, że zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty. Izba stwierdziła, że odwołanie w niniejszej sprawie podpisał pełnomocnik ustanowiony przez zarządcę przymusowego nad Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „DEMAR” M. D. i podzieliła stanowisko odwołującego, zgodnie z którym wobec braku jednoznacznych regulacji prawnych w tym zakresie, należy uznać, że rola zarządcy przymusowego sprowadza się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe można wywieść z obowiązku zapewnienia przez zarządcę przymusowego ciągłości pracy przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 7525 kpc, zgodnie z którym czynności prawne obowiązanego dotyczące majątku objętego zarządem przymusowym podjęte po ustanowieniu zarządu są nieważne. W świetle powyższego Izba uznała, że wskazanie jako odwołującego M. D. - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D. i jednoczesne podpisanie tegoż odwołania przez pełnomocnika zarządcy przymusowego, czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł je podmiot nieuprawniony. Jednocześnie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że postanowienie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora uchylone. Tym samym, bez względu na wskazane w tym postanowieniu ograniczenia kwotowe, nie ma też podstaw do kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przytoczyć treść przepisów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp: 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 6. Wykluczenie, na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, na podstawie ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie podstaw wykluczenia ma charakter niejawny lub zastrzeżono, że nie wyraża się zgody na przekazanie wykonawcy informacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w ust. 6, albo przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. W pierwszej kolejności należy podnieść, że przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania przewidziane w przepisach ustawy Pzp mają charakter obligatoryjny lub fakultatywny. Pierwsze z nich zawsze muszą być stosowane przez zamawiającego, natomiast drugie muszą być stosowane tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi to w dokumentach zamówienia. Przy czym podkreślenia wymaga, że przewidzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia w dokumentach zamówienia zobowiązuje zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego wykonawcy. Tym samym, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. W przedmiotowej sprawie zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawę wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co oznacza, że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany do jej zastosowania. Argumentacja odwołującego opierająca się na obligatoryjnym charakterze art. 131e ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed 01.01.2021 r. i fakultatywnym charakterze art. 405 ust. 2 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, nie jest zatem zasadna. Jak wskazano już wyżej, fakultatywność przesłanki wykluczenia dotyczy jedynie braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. Natomiast w sytuacji, gdy zostanie ona już przewidziana, jej stosowanie (o ile zajdą wskazane w niej okoliczności) staje się obowiązkowe. Przy czym należy zauważyć, że odwołujący znając ogłoszenie o zamówieniu, nie wniósł odwołania na jego treść i tym samym nie zakwestionował w stosownym czasie zamiaru stosowania przez zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej w sprawie wniosku o odrzucenie odwołania. Skoro zarządca przymusowy działa podobnie jak przedstawiciel ustawowy, należy przyjąć, że wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki stan rzeczy w niniejszym postępowaniu potwierdzają zresztą złożone przez odwołującego dokumenty, w tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. Przechodząc do okoliczności wykluczenia odwołującego z postępowania, należy zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu tego wynika, że dla zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczające jest, że zamawiający otrzyma od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa informację o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 405 ust. 7 ustawy Pzp, który przewiduje podstawę odstąpienia od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. wtedy, gdy przekazujący nie wskazał zamawiającemu szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa. Z przepisu zatem wynika, że ustawodawca dopuścił także możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa nie poinformowała zamawiającego szczegółowo o przyczynach braku wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Tak skonstruowane przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku weryfikowania informacji uzyskanych od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, za pomocą których zamawiający mógłby takiej weryfikacji dokonać. Sam fakt otrzymania informacji w omawianym zakresie od ww. instytucji, obliguje zamawiającego do odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie może takiej informacji pominąć ani też traktować jej w sposób niewiążący jako jedno ze stanowisk w sprawie. Powyższe wynika także z przepisów dyrektywy obronnej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE), w których m.in. wskazano: - motyw 65 dyrektywy: „Wykluczenie wykonawców powinno być również możliwe w przypadku gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”, - motyw 67 dyrektywy: „Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, - art. 39 ust. 2 lit. e) dyrektywy: „Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który: na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych, uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego”. Przepisy dyrektywy obronnej również nie przewidują zatem obowiązku weryfikowania informacji dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku z ubieganiem się danego wykonawcy o zamówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie dokonuje oceny prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego, nie zaś innych podmiotów. Tym samym Izba nie jest uprawniona do oceny zasadności informacji przekazywanych zamawiającemu przez instytucję właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa. Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa i czy dotyczy danego wykonawcy oraz przesłanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe. W przedmiotowej sprawie wykluczenie odwołującego nastąpiło po uzyskaniu przez zamawiającego informacji od Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 29.06.2022 r. (informacja niejawna z nadaną klauzulą „zastrzeżone”). Po zapoznaniu się z treścią ww. informacji, jak też po uwzględnieniu ww. przepisów określających zakres działania zamawiającego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że wykluczając odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący .......................... KIO 1925/22 13 …

…Sygn. akt: KIO 5206/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie:Przemysław Dzierzędzki Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 16 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEWIADÓW sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Osiedle Niewiadów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 5206/25 U zasadnie nie Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa amunicji i petard w latach 2026-2029 z podziałem na części: Część I zamówienia: 73 nB A-2A28S ślepe lub równoważne, Część II zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni (ZL-80) lub równoważne, Część III zamówienia: Petardy pozorujące strzał armatni z zapalnikiem tarciowym ZT-1 (ZT-100) lub równoważne”, znak postępowania: AU/125/VI/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy. 24 listopada 2025 r. wykonawca Zakłady Sprzętu Precyzyjnego NIEW IADÓW sp. z o.o. z siedzibą w Ujeździe („Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 110 ust. 1 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania wyłącznie na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa; 2) art. 405 ust. 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wykluczenia jakiego naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw dopuścił się Odwołujący oraz brak wskazania terminu, w którym miałoby dojść do stwierdzenia takiego naruszenia; 3) art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp poprzez faktyczne ich zastosowanie i przywołanie dyspozycji tych przepisów ustawy w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania mimo braku wskazania tej podstawy prawnej w ogłoszeniu o zamówieniu; 4) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty, poprzez wskazanie Odwołującemu podstawy prawnej wykluczenia z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp, a jednocześnie rzeczywistego wykluczenia Odwołującego na art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nadto Odwołujący zawnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji Postępowania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Stwierdził, że na skutek wykluczenia został pozbawiony możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Naraża to Odwołującego na szkodę z powodu niemożności konkurowania i uzyskania odpłatnego zamówienia, a tym samym pozbawia zysku, jaki planował uzyskać przy realizacji umowy w latach 2026 – 2029. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „UMO” sp. z o.o. z siedzibą w Zieloncedo udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym wyżej wymieniony wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 17 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 20 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 544375-2025 (OJ S 158/2025); - wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu; - informację o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z 14 listopada 2025 r.; 2) dowód przedłożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. kopię pisma Odwołującego o udzielenie informacji w zakresie podstawy prawnej wykluczenia z 17 listopada 2025 r.; 3) dowody przedłożone przez uczestnika postępowania 15 stycznia 2026 r., tj. w szczególności: - kopię informacji z 6 czerwca 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/8431/1/25); - kopię postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25; 4) dowód przedłożony przez Zamawiającego w dniu rozprawy, tj. pismo o znaku UZP-Z-1 z dnia 16 stycznia 2026 r., któremu została nadana klauzula „zastrzeżone” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2025 r. poz. 1209), dalej jako „u.o.i.n.”. Izba pominęła dowód z przedłożonej przez uczestnika postępowania kopii informacji z 23 maja 2025 r. o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (pismo Agencji Uzbrojenia o znaku AU/SU/7627/1/25), gdyż uczestnik postępowania nie wykazał, w jaki sposób pismo dotyczące wykluczenia wykonawcy W ORKS 11 sp. z o.o. (tj. innego podmiotu niż Odwołujący) może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, zaś Odwołujący złożył w przewidzianym terminie wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W sekcji 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano, że Zamawiający wykluczy z Postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki określone w podstawach wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym i wymieniono tam m.in. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp jako podstawy wykluczenia wykonawcy z Postępowania. 29 października 2025 r. Zamawiający złożył do instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa („Instytucja”) wniosek o weryfikację podmiotową wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu w zakresie kompetencji Instytucji, tj. w zakresie okoliczności możliwych do zweryfikowania przez Instytucję oraz przedstawienie ewentualnych informacji, które stanowią lub mogłyby stanowić podstawę do wykluczenia wykonawców, w tym Odwołującego z Postępowania. Do Zamawiającego wpłynęło pismo Instytucji o klauzuli zastrzeżone w rozumieniu u.o.i.n. Zamawiający stwierdził, że Instytucja posiada informacje, które zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp stanowią podstawę do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Zamawiający 14 listopada 2025 r. wykluczył Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 110 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu wskazał, że wykluczenie następuje „na podstawie negatywnej opinii otrzymanej od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa.” 17 listopada 2025 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji, czy podstawa prawna wskazana w informacji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania z dnia 14 listopada 2025 r. została określona prawidłowo. 6 czerwca 2025 r. Odwołujący został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa 30 mm naboi z pociskiem ćwiczebnym bez smugacza TP, nr referencyjny AU/29/VI/2025, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 405 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 6 Pzp z uwagi na otrzymanie przez Zamawiającego bezpośredniego, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego o uznaniu Odwołującego za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25 wynika, że Zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 405 ust. 6 Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa: część I zamówienia - 5,56 mm naboi ślepych, część II zamówienia - 7,62 mm naboi ślepych wz. 43 z łuską mosiężną, część III zamówienia - 7,62 mm naboi karabinowych ślepych z łuską mosiężną, część IV zamówienia - 9 mm naboi pistoletowych wz.93 ślepych, część V zamówienia - 12,7 mm naboi ślepych, część VI zamówienia - 23 mm naboi ślepych, część VII zamówienia - 73 mm naboi A-2A28S ślepych, w latach 2025-2028, numer referencyjny: AU/152/VI/2024. 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący zaskarżył tę czynność poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 29 kwietnia 2025 r. Odwołujący wycofał odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 16 maja 2025 r. umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1646/25. Izba zważyła, co następuje. Stan faktyczny nie był sporny między stronami i uczestnikiem postępowania. Stosownie do art. 16 pkt 1-2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 405 ust. 3 Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek wskazanych w art. 405 ust. 2 pkt 2, 6 i 7 Pzp, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. Stosownie do art. 405 ust. 6 Pzp wykluczenie, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, może nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, dysponujących informacjami w tym zakresie, o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa, w szczególności przekazania informacji o decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Art. 110 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie dał podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W niniejszej sprawie czynność wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie nastąpiła na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, lecz na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 14 listopada 2025 r., tj. art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Dowody przedłożone przez uczestnika postępowania potwierdzały, że wykluczanie Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez Zamawiającego nie ma charakteru incydentalnego. Jednakże przy okazji udzielania tychże zamówień wykluczenie następowało na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem w oparciu o inną podstawę prawną niż rozpatrywaną w odwołaniu. Dowody te nie mogły zatem przesądzać o istnieniu przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania, gdyż fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 405 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dokument złożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. (znak: UZP-Z-1), któremu została nadana klauzula zastrzeżone zgodnie z przepisami u.o.i.n. W toku Postępowania Zamawiający otrzymał informację od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa państwa dotyczącą Odwołującego, której nie mógł pominąć przy badaniu podstaw do wykluczenia z Postępowania. W ocenie Izby, wykluczenie z Postępowania na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp może nastąpić również w drodze przekazania Zamawiającemu stosownych informacji przez instytucję właściwą w zakresie ochrony bezpieczeństwa państwa świadczących o spełnieniu wobec wykonawcy przesłanek wykluczenia, o których mowa w tym przepisie. Żaden przepis prawa takiej możliwości nie wyłącza. Należy także zwrócić uwagę na motyw 67 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E. Wskazano w nim, że żaden przepis dyrektywy nie może uniemożliwić instytucji zamawiającej/podmiotowi zamawiającemu wykluczenia wykonawcy na jakimkolwiek etapie procesu udzielania zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiadają informacje, z których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek z części zamówienia wykonawcy mogłoby wiązać się z zagrożeniem podstawowych interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego. W orzecznictwie Izby można odnaleźć aprobatę dla szerokiego rozumienia pojęcia bezpieczeństwa państwa jako takiego stanu faktycznego, kiedy nie występują żadne istotne zagrożenia dla bytu państwa (i jego obywateli), a tym samym zagwarantowana zostaje w miarę bezpieczna egzystencja i trwały rozwój państwa oraz całego Narodu (por. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/KU 2/08). Izba oceniła dowód przedłożony przez Zamawiającego 16 stycznia 2026 r. jako wiarygodny i odnoszący się do istoty sporu w ramach niniejszego postępowania odwoławczego, a w konsekwencji za mogący stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z Postępowania na mocy art. 405 ust. 2 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego została bowiem oparta o ocenę właściwego podmiotu, który posiada odpowiednie zasoby i kompetencje w obszarze związanym z bezpieczeństwem państwa. W niniejszej sprawie Zamawiający nie odstąpił od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Miało ono charakter lakoniczny, co było zasadne w świetle niejawnego charakteru informacji pozyskanych przez Zamawiającego. Brak odstąpienia przez Zamawiającego od uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może stanowić podstawy do żądania ujawnienia wszystkich dokumentów, w tym także dokumentów niejawnych, które doprowadziły Zamawiającego do takiej konkluzji. Należy pamiętać, że u.o.i.n. – tak jak Pzp – jest ustawą, której przepisy mają moc powszechnie obowiązującą na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przepisy Pzp nie wyłączają stosowania przepisów u.o.i.n. Zgodnie z art. 5 ust. 4 u.o.i.n. informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "zastrzeżone", jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei zgodnie z art. 4 ust. 1 u.o.i.n. informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Nie sposób oczekiwać od Zamawiającego, aby w informacji o wykluczeniu Odwołującego ujawnił informację, której nadano klauzulę zgodnie z u.o.i.n. Takie działanie mogłoby potencjalnie narazić bezpieczeństwo państwa na uszczerbek, zaś osoby działające w imieniu Zamawiającego na odpowiedzialność. W konsekwencji Odwołujący nie mógł skutecznie domagać się od Zamawiającego precyzyjnego wskazania naruszenia zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw przez Odwołującego, czy wskazania terminu, w którym doszło do stwierdzenia takiego naruszenia. Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 512 Pzp członkowie Izby zachowują poufność informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesem publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W niniejszej sprawie Izba dostrzegła potrzebę ochrony interesu publicznego związanego z niezbędnością zachowania w poufności wiedzy oraz okoliczności towarzyszących jej zgromadzeniu przez instytucję właściwą w zakresie bezpieczeństwa państwa. Konieczność objęcia tajemnicą sposobu postępowania przez uprawnione służby w oczywisty sposób przewyższa interes prywatny Odwołującego związany z dostępem do niektórych dokumentów włączonych do materiału dowodowego. Izba nie podziela także poglądu, że w takiej sytuacji Odwołujący został pozbawiony możności obrony swych praw. Dostrzec należy, że brak możliwości zapoznania się z częścią materiału dowodowego może negatywnie wpłynąć na sytuację procesową strony. Jednakże z samego faktu braku dostępu do dokumentu niejawnego nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołującemu odebrano prawo do skutecznego wniesienia środka odwoławczego. Izba bowiem dokonała analizy całości materiału dowodowego w niniejszej sprawie i zapoznała się także z dokumentem przekazanym Zamawiającemu, opatrzonym klauzulą „zastrzeżone”. Na marginesie, należy zgodzić się ze stanowiskiem uczestnika postępowania, że kognicja Izby nie obejmuje kontroli działania instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. Rolą Izby jest ocena, czy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Zamawiający naruszył przepisy Pzp w sposób opisany w zarzutach odwołania. W świetle materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Jeśli zaś działanie Zamawiającego było uzasadnione w świetle Pzp, to nie sposób postawić skutecznie zarzutu naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (15 000 zł). Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku, D.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku i D.G. Usługi Leśne w Czarnym Wielkim, w dniach: A.26 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), B.29 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), orzeka: KIO 354/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Połczyn kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; KIO 419/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Czaplinek kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 Uzasadnienie KIO 354/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.1.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 718529. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 26 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji - oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazali, iż na wezwanie z dnia 5 stycznia, przedłożyli poprawiony JEDZ, w zakresie odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własne wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?” (część III, sekcja C JEDZ), gdzie pierwotnie, W.G. oraz D.G. wskazali „NIE”, a następnie „TAK”, podnosząc, że w ocenie Odwołującego, odpowiedź „TAK”, o ile miałaby odzwierciedlać prawdziwy stan rzeczy, powinna zostać udzielona wyłącznie wówczas, gdyby wykonawcy ci naruszyliby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Zwrócili uwagę na spójnik „i” w ww. pytaniu. Jednocześnie podnieśli, że w przeciwieństwie do wzoru JEDZ, art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, którą to różnicę w spójniku „lub” Odwołujący, dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący, szczegółowo powołując i przekazując Zamawiającemu katalog dowodów, przedstawił środki przedsięwzięte w celu wykazania swojej rzetelności. Podkreślił jednocześnie, że informacje, o które skorygowany został JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają wyłącznie ze sposobu redakcji wzoru JEDZ. Dodał, że wzór wiąże wprost i wykonawcy nie mogą go modyfikować. Pomimo to, Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę, przy czym Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie tej czynności jest lakoniczne i niekompletne, gdyż Zamawiający nie odniósł się do tego, dlaczego pominął złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące nieporozumienia wynikającego z dosłownego zrozumienia pytania zawartego w JEDZ, ani – wbrew obowiązkowi – nie dokonał oceny wyjaśnień i dowodów, przedstawionych przez Odwołującego w korespondencji z 5 stycznia 2026 r., zawierającej tzw. self-cleaning Odwołującego. Odwołujący, nie zgodził się z oceną Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, wykluczenie Odwołującego z postępowania, nie było nieproporcjonalne. Wskazał, że przez ponad 20 lat prowadzenia działalności przez przedsiębiorców będących wykonawcami nie miały miejsca wypadki przy pracy, których przyczyną byłyby zaniedbania wykonawców, ani żaden wykroczenia przeciwko prawom pracownika. Zwrócił uwagę, co do wydarzenia mającego miejsce dnia 8 listopada 2023 r., że z ustaleń Państwowej Inspekcji Pracy, zawartych w protokołach z kontroli, wynika, że przyczyny wypadku nie dotyczyły tylko wykonawców, jako pracodawców, a nadto, że wypadek stanowił także, w znacznej, przeważającej mierze – skutek nieprawidłowego zachowania się pracowników, na które wykonawcy nie mieli wpływu. Dodał, że jego zdaniem, gdyby inspektor Państwowej Inspekcji Pracy rzeczywiście uznał, że nieprzestrzeganie przez wykonawców przepisów BHP było tak daleko idące, że doprowadziło do śmiertelnego wypadku pilarza, z pewnością nie nałożyłby na wykonawców mandatów w wysokości po 2.000,00 zł. Podkreślił, że nieprawdą jest, że Odwołujący zataili okoliczność ukarana lub wprowadzili Zamawiającego w błąd, a następnie zamierzali „zastąpić” w JEDZ informacje nieprawdziwie, prawdziwymi, „(…) ponieważ odpowiedź „NIE” złożona w JEDZ-ach załączonych do oferty stanowiła właśnie prawdę i aby udzielić prawdziwej odpowiedzi „TAK” na ww. pytanie, Wykonawcy ci musieli de facto zmodyfikować formularz JEDZ i wskazać, że odpowiedź „TAK” odnosi się wyłącznie do prawa pracy (formularz JEDZ nie wskazuje sam z siebie na taką możliwość).” Ponadto, Odwołujący, zakwestionował możliwość wykluczenia wykonawcy na obu – wykluczających się jego zdaniem – podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP. Dodał, że również w tym zakresie, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego nie jest wyczerpujące i oparte na konkretnym, zaistniałym stanie faktycznym. Podkreślił, że W.G. i D.G. w JEDZ załączonych do oferty nie oświadczyli nieprawdy. Wskazał, że: „Nie sposób uznać (…), że „błąd” ww. Wykonawców wynikał choćby z ich niedbalstwa albo z lekkomyślności, ponieważ zbyt daleko idące byłoby obciążanie Wykonawców odpowiedzialnością za to, że formularz JEDZ został przez prawodawcę skonstruowany o ile nie wadliwie, to co najmniej w sposób wprowadzający osoby go wypełniające w błąd.” Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22, zgodnie z którymwykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Zdaniem Odwołującego, istotą przesłanki wykluczenia z postepowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, a zatem Odwołujący w ustalonym stanie faktycznym nie powinien podlegać wykluczeniu. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wskazał, że zarzuty odwołania koncentrują się wokół czterech kluczowych kwestii, tj.: braku uznania przez Zamawiającego za skuteczne, dokonanego przez Odwołującego, samooczyszczenia, w tym braku jego oceny, nieproporcjonalności zastosowanych wobec Odwołującego środków, w postaci jego wykluczenia oraz odrzucenia złożonej oferty, braku po stronie Odwołującego złej woli, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności bądź zwykłego niedbalstwa w związku z treścią oświadczeń składanych w postępowaniu, a także uchybień samego Zamawiającego w postępowaniu. Wyjaśnił, że jednym z filarów decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego było uznanie, że dokonana procedura samooczyszczenia jest spóźniona, skoro od daty ukarania mandatem, tj. 4 lipca 2024 r. po stronie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. W ocenie Zamawiającego nie można uzasadniać braku przyznania się do ukarania grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika i złożenia samooczyszczenia niezrozumieniem treści JEDZ. Zamawiający stwierdził ponadto, że gdyby nie wystąpienie Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, spowodowane doniesieniem podmiotu zewnętrznego, Odwołujący nie ujawniłby dobrowolnie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, dotyczącej błędu w wypełnianiu JEDZ w wyniku niezrozumienia jego treści, Nadleśnictwo Połczyn wskazało, że argumentacja Odwołującego opiera się na wybiórczej i oderwanej od kontekstu wykładni językowej formularza JEDZ, z pominięciem treści dokumentów zamówienia oraz przepisów PZP, tymczasem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych w postępowaniu, w szczególności gdy dotyczą one przesłanek wykluczenia. Zamawiający stwierdził, że nie sposób przyjąć, że Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionej niepewności co do zakresu składanego oświadczenia. Stąd utwierdził się w przekonaniu, że wobec Odwołującego ziściły się przesłanki do wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zamawiający stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do skutecznego powoływania się przez Odwołującego na instytucję samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, mechanizm ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca – mając świadomość zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia – samodzielnie i z własnej inicjatywy ujawnia tę okoliczność Zamawiającemu oraz jednocześnie wykazuje, że podjął adekwatne środki naprawcze w celu zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Nadleśnictwo Połczyn nie podzieliło argumentacji odwołania dotyczącej wykluczenia mimo złożenia samooczyszczenia oraz rzekomej lakoniczności, niekompletności czy wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w zakresie samooczyszczenia, stwierdzając, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący przedstawiało zarówno stan faktyczny sprawy, jak i podstawę prawną rozstrzygnięcia, ze wskazaniem konkretnych przepisów mających zastosowanie do ustalonych okoliczności. Ponadto, podniósł, że w dniu 5 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień (samooczyszczenia) oraz odniósł się do tej problematyki, wskazując – w kontekście art. 109 ust. 3 PZP – że możliwość uwzględnienia działań naprawczych wykonawcy mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca uprzednio rzetelnie i zgodnie z prawdą ujawniłby okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz na zasadę, że w sytuacji, w której wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. W kontekście podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że po pierwsze, kwota 2.000,00 zł stanowi maksymalną wysokość mandatu, jaki może zostać nałożony przez Państwową Inspekcję Pracy w postępowaniu mandatowym, czyli najwyższą możliwą sankcję, co przeczy argumentowi Odwołującego o marginalnym charakterze naruszenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP nie jest limitowane wysokością wymierzonej grzywny. Po drugie, Zamawiający uznał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że część nieprawidłowości leżała po stronie pracowników, nie zwalnia pracodawcy z odpowiedzialności za zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz za właściwy nadzór nad przestrzeganiem przepisów. Po trzecie, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 109 ust. 3 PZP ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których wykluczenie byłoby w sposób oczywisty, a więc niebudzący wątpliwości, nadmierne w stosunku do wagi naruszenia – kluczowe znaczenie ma charakter naruszenia oraz dobro prawne, którego dotyczyło. „Wykroczenia przeciwko prawom pracownika, w szczególności w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy, odnoszą się do fundamentalnych obowiązków pracodawcy w zakresie ochrony życia i zdrowia pracowników, są to obowiązki o charakterze podstawowym, a ich naruszenie nie może być kwalifikowane jako nieistotne jedynie z uwagi na nominalną wysokość sankcji.” Zamawiający dodał, że z uwagi na fakt, że Odwołujący podlegał wykluczeniu także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający nie mógł zastosować art. 109 ust. 3 PZP, który to przepis obejmuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, ale nie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z kolei, co do ww. kwestii wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający wyjaśnił, że udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” przez Odwołującego, a następnie potwierdzenie aktualności i prawidłowości tej odpowiedzi w podmiotowym środku dowodnym, miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający nie uzyskał bowiem od Odwołującego informacji, która wypełniała hipotezę jednej z podstaw wykluczenia. Z okoliczności sprawy dla Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Odwołujący był w pełni świadom ukarania go grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika, a ponadto, że okoliczność ta wypełnia dyspozycję normy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, a mimo to nie wskazał tej okoliczności w JEDZ ani jakimkolwiek innym dokumencie złożonym z ofertą. Zdaniem Zamawiającego, argumentacja Odwołującego polegająca na niezrozumieniu treści JEDZ, poczyniona została jedynie na potrzeby obrony oferty w postępowaniu (w tym złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający dodał, że niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd miało charakter umyślny, rażąco niedbały czy też wynikało z niedopatrzenia (lekkomyślności, niedbalstwa), wykonawca, który przekazuje nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podlega wykluczeniu z postępowania – różnica między art. 109 ust. 1 pkt 8 a pkt 10 PZP dotyczy jedynie kwalifikacji stopnia winy, nie zaś samej dopuszczalności eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania. Zamawiający odniósł się również do zarzutu, dotyczącego braku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozpoczęciem procedury wyjaśniającej – wskazał bowiem, że w jego ocenie, na tamtą chwilę nie było to konieczne, gdyż nie miał wówczas podstaw do uznania, że zachodzi konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego, dopiero treść wyjaśnień Odwołującego zaktualizowała potrzebę zmiany rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto: „W odniesieniu do podniesionej w uzasadnieniu Odwołania kwestii dotyczącej posługiwania się przez Zamawiającego pocztą elektroniczną, pomimo zapisu SW Z przewidującego komunikację z wykonawcami za pośrednictwem wskazanej w SW Z platformy, należy w pierwszej kolejności podkreślić, że czynność ta nie miała żadnego wpływu na przebieg ani wynik postępowania. Pismo Zamawiającego zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, który zapoznał się z jego treścią i miał możliwość podjęcia stosownych działań, w tym jego zaskarżenia z uwagi na zastosowanie niewłaściwego sposobu komunikacji, a do czego nie doszło na odpowiednim etapie postępowania.” Odnosząc się zaś do zarzutu braku należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2026 r. zawierało wskazanie konkretnych okoliczności, które zostały uznane przez Zamawiającego za istotne, ich ocenę prawną oraz wyjaśnienie, dlaczego prowadzą one do zastosowania określonych przepisów ustawy PZP. Na rozprawie, Zamawiający złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie złożył przystąpienia. KIO 419/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy PaństwoweNadleśnictwo Czaplinek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: SA.270.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 717197. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 29 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji – oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietów VII (Leśnictwo Sikory), X (Leśnictwo Piaseczno) oraz XII (Leśnictwo Czarne Wielkie) pomimo, że oferty Odwołującego złożone w postępowaniu, na ww. pakiety, nie podlegały odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie ww. Pakietów, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił identyczne okoliczności i argumenty, jak w odwołaniu w sprawie KIO 354/26, toteż Izba uznała ich przytaczanie za niecelowe. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Podobnie, jak w przypadku odwołania, Zamawiający przedstawił identyczne stanowisko, w tym argumenty, jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 354/26. Na rozprawie złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z odwołań, oferty Odwołującego są jedynymi złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez obu Zamawiających, niepodlegającymi odrzuceniu – w zakresie Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz w zakresie Pakietów VII, X i XII, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś wykonawca ten jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Ponadto, wskazane w odwołaniach naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej szkody w postaci nieosiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że zgodnie z informacjami z dnia 19 listopada 2025 r. (KIO 354/26 oraz KIO 419/26), wyłącznie Odwołujący złożył oferty w Pakietach 07.2026 – leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w pakietach VII – Leśnictwo Sikory i XII Leśnictwo Czarne Wielkie, zaś w Pakiecie X – Leśnictwo Piaseczno (Nadleśnictwo Czaplinek), oprócz oferty Odwołującego z ceną brutto 825.620,78 zł, wpłynęła również oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. wykonawcy FOREST&W OOD Grzegorz Kubat w Kaliszu Pomorskim oraz W IT-DEW Kamila Kubat w Złocieńcu, która została odrzucona. Jednocześnie, zawiadomieniem z tego samego dnia, Zamawiający Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś pismem z dnia 15 stycznia – Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/19), poinformowali o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie stosownych pakietów. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Przedmiotem zamówienia, w przypadku obu zamówień, są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567 ze zm.) obejmujące różnorakiego rodzaju prace, m.in. z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna na terenie stosownych Nadleśnictw w roku 2026. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Połczyn (KIO 354/26) zostało podzielone na trzynaście części, w tym Pakiet 07.2026 – leśnictwo Kluczewo. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Czaplinek (KIO 419/26) zostało zaś podzielone na dwanaście części, w tym Pakiet VII – Leśnictwo Sikory, Pakiet X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakiet XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. W obu SW Z, podstawy wykluczenia z postępowania zostały opisane w pkt 6 SW Z i obejmują również fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, wynikające z pkt 1-5 i 7- 10 tego przepisu. Zgodnie zaś z punktami 6.7 obu SW Z, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. W JEDZ należy podać następujące informacje. m.in. na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ (pkt 9.1. lit. a tiret siódme SWZ). W przypadku obu zamówień, członkowie Konsorcjum Odwołującego, wraz z ofertą złożyli JEDZ, w tym W.G. oraz D.G., przy wypełnianiu własnego dokumentu JEDZ na poniżej wskazane pytanie, w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. odpowiedzieli następująco: Dnia 9 grudnia Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), zaś dnia 27 listopada Nadleśnictwo Czaplinek wezwały Odwołującego, w trybie art. 126 ust. 1 PZP do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący złożył. Wobec zbadania oferty w oparciu o przedstawione na wezwanie podmiotowe środki dowodowe i dokonania oceny ofert Odwołującego, Zamawiający poinformowali o wyborze najkorzystniejszych ofert – ofert Odwołującego. Kolejno, dnia 23 grudnia oba Nadleśnictwa wezwały Odwołującego do wyjaśnień, tj. odniesienia się do okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2025 r. znak SZ-PPR-A.0142.50.2025, w tym w zakresie wymierzonych przez ww. organ kar oraz ich wymiaru. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że przekazuje korygujące informacje uzupełniające do informacji zawartych w złożonych w JEDZ dotyczących W.G. oraz D.G., a odnoszące się do oświadczeń ww. wykonawców wyrażonych w Sekcji C Części III JEDZ. Z ostrożności podniósł, że informacje, o które koryguje się JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają ze sposobu redakcji poszczególnych okoliczności dotyczących wykluczenia, w JEDZ, bowiem odnośnie pytania: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy.” uznał, że użycie spójnika „i” spowodowało, że wykonawca miał pełne podstawy, aby odpowiedzieć „NIE”, ponieważ odpowiedź „TAK”, powinna zostać udzielona jedynie wówczas, gdy wykonawca naruszyłby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Dodał, że przepis PZP, w art. 109 ust. 1 pkt 2 stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, a spójnik „lub” w przeciwieństwie do spójnika „i” nie oznacza już koniunkcji, lecz alternatywę łączną – którą to różnicę Odwołujący dostrzegł dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień. Do wyjaśnień, Odwołujący dołączył poprawione dokumenty JEDZ W.G. oraz D.G., a także szereg dokumentów dotyczących okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, w tym protokoły kontroli i protokół powypadkowy. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika m.in., że nałożono mandaty karne w kwocie po 2.000,00 zł, w dniach 26 lutego i 4 lipca 2024 r. ze wskazaniem na stwierdzone wykroczenie w zakresie naruszenia art. 283 § 1 Kodeksu pracy. D.G. i W.G. od razu zapłacili kary grzywny nałożone mandatami. Państwowa Inspekcja Pracy nakazał również wyznaczenie koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy wszystkich pracowników zatrudnionych przez różnych pracodawców w tym samym miejscu, a także dokonanie aktualizacji ryzyka zawodowego, które wiąże się z wykonywaną przez pracownika praca na stanowisku pilarza, pracownika hodowli i ochrony lasu. Wykonawcy przedstawili Zamawiającemu dokumenty stanowiące potwierdzenie wykonania ww. nakazów Państwowej Inspekcji Pracy, a także zaświadczenia o odbyciu szkoleń i kursów przez pracowników. Wykonawcy wprowadzili również do obowiązkowego stosowania przez wszystkich pracowników Instrukcję bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej. Pismami z dnia 15 i 19 stycznia 2026 r. obaj Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26) zawiadomili Odwołującego o odrzuceniu jego ofert – w zakresie Pakietu 07.2026 – Leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w zakresie Pakietu VII (Leśnictwo Sikory), Pakietu X (Leśnictwo Piaseczno) oraz Pakietu XII (Leśnictwo Czarne Wielkie)(Nadleśnictwo Czaplinek), na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, „względnie gdyby przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą, wówczas art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP” oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie tych Pakietów na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Obaj Zamawiający przedstawili tożsame uzasadnienie. Wskazali, że wykroczenie, które popełnili członkowie Konsorcjum Odwołującego wpisuje się w katalog określony w przesłance wykluczenia ustanowionej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 2) SW Z, a ponadto za ich popełnienie wymierzono karę grzywny w drodze mandatu, która to kara również wpisuje się w katalog wylistowany w ww. przesłance wykluczenia. Wskazali, w oparciu o cytowane wypowiedzi przedstawicieli doktryny, że nie widzą podstaw do zastosowania art. 109 ust. 3 PZP i odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Wskazali, że zastosowanie tego przepisu mogło być mieć miejsce, gdyby Odwołujący sam poinformował Zamawiającego w JEDZ o nałożonych mandatach. Dodali, że: „Nie jest zasadne, aby Wykonawca, który złożył oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu, przyznał że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać z dobrodziejstwa art. 109 ust. 3 PZP i zastąpić informacje nieprawdziwie, prawdziwymi.” Odnosząc się do przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 „względnie” pkt 10 PZP, Zamawiający wskazali, że członkowie Konsorcjum podali w JEDZ i następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ – informacje który wprowadziły Zamawiających w błąd co do braku podstaw wykluczenia i podali nieprawdziwe informacje. Powołali się na orzecznictwo Izby. Wskazali na rozumienie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Zamawiający uznali, że zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować o najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego wykonawca w postępowaniu zaniechał. „Wykonawca dopuścił się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w określonej sytuacji i nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, bowiem zapoznając się z SW Z oraz wypełniając JEDZ (w szczególności mając na uwadze treść pytania zawartego w Części III lit. C wierszu pierwszym JEDZ) i podmiotowe środki dowodowe powinien dokonać subsumpcji okoliczności związanych z przeprowadzonymi przez PIP kontrolami i otrzymanymi mandatami do sformułowanych przesłanek wykluczenia, a w razie braku możliwości jej dokonania we własnym zakresie, zaczerpnąć w tym zakresie opinii profesjonalisty trudniącego się w PZP. Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP (…)”. Oba postępowania zostały następnie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, bowiem jedyne oferty złożone w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego na poszczególne części zostały odrzucone. Dnia 15 stycznia 2026 r. Nadleśnictwo Czaplinek skierowało do Konsorcjum zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Wykonywanie usług z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna klęskowego na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026, w Leśnictwie Czarne Wielkie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiających, w tym w szczególności: -ogłoszenia o zamówieniach, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -informacje z otwarcia ofert, -wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z odpowiedziami, -informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert, -wezwania do wyjaśnień w zakresie okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie wraz z nadesłanymi wyjaśnieniami i załącznikami, -informacje o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ich ofert oraz unieważnieniu postępowań; 2)dokumenty złożone przez Odwołującego, na fakty wskazane przez stronę, tj. Zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowane do Odwołującego z dnia 15 stycznia 2026 r. od Nadleśnictwa Czaplinek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołania nie mają usprawiedliwionych podstaw, zaś zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiających, w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowań, tak na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, jak też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, oraz odrzucenia jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP – Izba uznała za prawidłowe, z kilkoma uwagami. W efekcie, oba odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących względów. Przede wszystkim, rozważenia wymagała kwestia prawidłowości zbadania i oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowań w oparciu o dwojakiego rodzaju okoliczności, oparte na przepisach: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP oraz 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Odnosząc się do pierwszej podstawy, wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w związku z wezwaniami Zamawiających, Odwołujący przyznał, że dnia 26 lutego 2024 r., w związku ze śmiertelnymi wypadkami przy pracy mającym miejsce w dniach 9 listopada 2023 r. oraz 4 lipca 2024 r., na wykonawcę W.G. oraz wykonawcę D.G. zostały nałożone mandaty karne w wysokości po 2.000,00 zł za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 283 § 1 Kodeksu pracy, tj. brak nadzoru przy wykonywaniu prac szczególnie niebezpiecznych oraz naruszenie przepisów BHP przy wycince drzew. Mandaty te zostały przyjęte i niezwłocznie zapłacone. Mandatami prawomocnie wymierzono karę grzywny (art. 283 § 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 95 § 3 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia). Niewątpliwie, oznacza to, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy w postaci naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy, skoro wykonawcy będący osobami fizycznymi zostali ukarani za wykroczenie przeciwko prawom pracownika i za jego popełnienie wymierzono prawomocnie karę grzywny, w postępowaniu mandatowym. Jednocześnie z przedstawionymi Zamawiającym poprawionymi dokumentami JEDZ, opisującym szczegółowo te okoliczności, wykonawcy ci przeprowadzili samooczyszczenie (art. 110 ust. 2 PZP), podejmując próbę udowodnienia Zamawiającym spełnienia wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek. Jak podniesiono w odwołaniach, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w ogóle nie odniósł się do dokonanego samooczyszczenia, co oznacza, że go nie oceniał. W tym zakresie, Izba uznała, że rację ma Odwołujący, bowiem zaniechania Zamawiających były nieuprawnione. Zamawiający jest bowiem w każdym wypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia zobowiązany do oceny skuteczności dokonania samooczyszczenia, o ile jest ono złożone w okolicznościach przewidzianych w art. 110 ust. 2 PZP. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, który nie dopuszcza fakultatywności w swej dyspozycji, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zaniechanie Zamawiających w zakresie zaniechania odniesienia się do samooczyszczenia Odwołującego w treści pism zawiadamiających o odrzuceniu ofert – jakkolwiek nieprawidłowe i naruszające przepisy, o których mowa w zarzutach nr 2 obu odwołań – nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowań o udzielenie niniejszych zamówień, z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, o czym poniżej. Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nr 1 obu odwołań, dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP – zarzut ten był bezzasadny, bowiem Zamawiający w ogóle nie ocenił podjętych przez Odwołującego czynności samooczyszczenia, a więc Izba nie była w stanie zweryfikować legalności działania Zamawiającego w tym zakresie. Pamiętać bowiem należy, że Izba ocenia zgodność z prawem czynności i zaniechań zamawiającego. W tym kontekście, zaistniałym zaniechaniem nie był fakt negatywnej oceny skuteczności samooczyszczenia, lecz zupełny brak takiej oceny przez Zamawiających. Zarzut został zatem sformułowany nieprawidłowo i jako taki podlegał oddaleniu. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego odnieśli się do dopuszczalności zastosowania art. 109 ust. 3 PZP wskazując, że zasadne mogłoby być odstąpienie na tej podstawie od wykluczenia tylko w sytuacji, gdyby wykonawca poinformował Zamawiających o nałożonych mandatach, składając w tym zakresie wyczerpującą informację w JEDZ, a nie wówczas, gdy zataił te okoliczności. Bez względu na powyższe, Zamawiający uznali, że nawet gdyby mieli oceniać proporcjonalność wykluczenia Odwołującego w tej sytuacji, to istotnym jest, że wskutek naruszenia przepisów BHP doszło do śmiertelnych wypadków, zatem mimo niewielkiej kwoty mandatu, naruszenia w zakresie przestrzegania przepisów BHP były tak daleko idące, że skutkowały śmiercią pracowników, tym samym zdaniem Zamawiających nie jest to naruszenie podlegające hipotezie art. 109 ust. 3 PZP. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie uchylili się od oceny proporcjonalności wykluczenia. Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiających, w zakresie braku podstaw do zastosowania zasady proporcjonalności, o której mowa w powyższej regulacji. Mowa tam bowiem o przypadkach „oczywistej” nieproporcjonalności. W niniejszej sprawie z oczywistą nieproporcjonalnością moglibyśmy mieć do czynienia w przypadku, gdy nie kwota mandatu, lecz okoliczności naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy byłyby nieznaczne, mało istotne, marginalne, a o takich nie można mówić w sytuacji, w której doprowadziły one lub choćby przyczyniły się do śmierci pracowników. Niemniej, nawet gdyby uznać, że sam fakt nałożenia nieznacznej kwoty grzywny (2.000,00 zł w stosunku do maksymalnej kwoty – 30.000,00 zł) świadczyć miałby na korzyść zastosowania art. 109 ust. 3 PZP, to i tak ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogły mieć i nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Uwzględnione nie mogły zostać bowiem również zarzuty odwołania koncentrujące się wokół wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (zarzut nr 5 i 6). Zgodnie z tymi regulacjami, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8), a także, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego w ustalonym stanie faktycznym, było zasadne, skoro Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu formularzy JEDZ i ustalaniu właściwej odpowiedzi na pytanie zawarte w części III, sekcja C wiersz pierwszy formularza. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, który wywodził, że wykonawca związany jest treścią SW Z i przepisami PZP oraz, że powinien kierować się ich treścią. Formularz JEDZ wykonawca miał wypełnić, zgodnie z pkt 9.1. lit a) tiret 7 SW Z, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. W art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP mowa zaś o naruszeniu obowiązków „w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Tym samym, sformułowanie w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ „w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”, nie może być wiążące jako sprzeczne z treścią PZP oraz treścią pkt 6.2. ppkt 2 SWZ. Rozstrzygające jest brzmienie adekwatnej regulacji PZP w związku z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że różnicę w brzmieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP oraz JEDZ dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień – co dowodzi, że nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu JEDZ, gdyż nie zapoznał się przedtem dokładnie z treścią SW Z. Nawet nagłówek w sekcji C JEDZ stanowi – jako wskazówka – że: „(…) do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”, co powinno nasunąć Odwołującemu pewne wątpliwości, co do rozumienia pytań zawartych w JEDZ. W takim stanie faktycznym, nie mogło mieć miejsca żadne nieporozumienie, o którym pisze Odwołujący. Takie podejście wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu i wagi składanych oświadczeń, nie zasługuje na ochronę. W tym kontekście, niewątpliwie zatem Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności podlegania wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiających (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Izba uznała, że Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, skoro, wbrew obowiązkowi każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, nie zapoznał się rzetelnie z dokumentami zamówienia i nie zweryfikował należycie sposobu złożenia oświadczeń w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Uwzględnieniu podlegał zawodowy charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej i fakt, że zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności. Stąd, nie mogło być mowy o lekkomyślności, najlżejszym stopniu winy nieumyślnej, który mógłby mieć miejsce wówczas, gdyby Odwołujący, mieli podstawy do uznania, że treść formularza JEDZ jest rozstrzygająca z pkt widzenia brzmienia ww. przesłanki wykluczenia (np. ze względu na instrukcję). Izba nie stwierdziła zaś podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub, że Odwołujący zataił te informacje. Podkreślić należy, że decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być zawsze jednoznaczna i w sposób niebudzący wątpliwości wskazująca na ustalenia zamawiającego i jego rozstrzygnięcie co do podstawy wykluczenia wykonawcy. Niedopuszczalne było zatem wskazanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia, że „Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP,(…)” Brak jednoznacznego wskazania podstaw wykluczenia wskazuje na wątpliwości samego zamawiającego co do okoliczności wykluczenia, co nie sprzyja pewności obrotu prawnego, nie pozwala wykonawcy ustalić, co było rzeczywistą przyczyną jego wykluczenia, nie pozwala na ustalenie skutków wykluczenia, w tym okresu karencji. Niemniej, uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz, że błędem było powołanie się przez Zamawiającego w tym wypadku na obie podstawy wykluczenia, nie ma wpływu na wynik postępowania, toteż odwołanie nie podlega uwzględnieniu w tym zakresie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Nie ulega wątpliwości, że w przypadkach wykluczenia wykonawcy w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP nie ma zastosowania zasada proporcjonalności wykluczenia, tzn. że zamawiający nie może nie wykluczyć wykonawcy, nawet jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jeśli zaś chodzi o powołany przez Odwołującego obowiązek uwzględnienia samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego w piśmie z 5 stycznia, to nie sposób przyznać Odwołującemu racji, skoro – to nie Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z błędu, lecz błąd wykrył Zamawiający. W takich okolicznościach, w orzecznictwie Izby uznaje się, że nie może dojść do samooczyszczenia. W ocenie Izby, w istocie bowiem, taka sytuacja prowadziłaby do zaprzeczenia przesłance z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, w świetle której, żeby skutecznie się „samooczyścić” wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W sytuacji, gdy to zamawiający wykrył błąd, nie może być mowy o aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym celem wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przedstawieniem przez wykonawcę błędnych informacji. Podkreśla się również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niedopuszczalne jest zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Izba nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia przez Zamawiających art. 260 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania. Co istotne, w odwołaniu został powołany niewłaściwy przepis, podstawą oceny czynności Zamawiającego w tej sytuacji powinien być bowiem art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis art. 260 PZP znajduje zastosowanie tylko do uzasadnienia podstaw unieważnienia postępowania. Bez względu na powyższe, Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego w obu zawiadomieniach zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, jak też jest wyczerpujące. Zamawiający wyraźnie wskazali na podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego w efekcie wykluczenia go z postępowania oraz opisali stan faktyczny, który do tego doprowadził. Niewątpliwie, z treści zawiadomień wynika, że konsekwencje związane są z ujawnieniem przez Zamawiających, że Odwołujący w JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE” na zadane w części III lit. C wiersz pierwszy pytanie i nie ujawnił Zamawiającemu faktu nałożenia na dwóch członków Konsorcjum mandatu karnego w związku z naruszeniem przepisów prawa pracy. Zamawiający powołał się na adekwatne przepisy i orzecznictwo. Oddaleniu podlegało również odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odnoszącego się do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Naturalną konsekwencją oddalenia zarzutów Odwołującego dotyczących odrzucenia jego oferty jest stwierdzenie, że skoro złożył on jedyną ofertę w zakresie poszczególnych pakietów w obu postępowaniach, to zgodnie z powołaną regulacją – Zamawiający zobowiązani byli do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – w obu sprawach, na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.), w świetle których w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1733/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Grodzisk Mazowiecki z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania oznaczonych numerami 2, 3 i 4; B. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1 oraz 5 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 2.kosztami postępowania obciąża przystępującego - Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowskatytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska 05-552 Wólka Kosowska kwotę 19 451 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, w tym 15 000 zł wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) jako wynagrodzenie pełnomocnika i koszty noclegu oraz 851 zł jako koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………… Sygn. akt: KIO 1703/24 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Grodzisk Mazowieckiprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Grodzisk Mazowiecki”, znak sprawy ZP.271.18.2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE nr 98898-2024 w dniu 16.02.2024 Odwołujący: J. sp. z o.o. Al. Krakowska 108a, Kolonia Warszawska, Wólka Kosowska wniósł dnia 17 maja 2024 r. odwołanie w postępowaniu wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. Warszawa. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy HETMAN sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wobec którego wydano ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tymi decyzjami administracyjne kary pieniężne, a to: a)decyzji Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653,00 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)decyzji Prezydenta Miasta Pruszkowa nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nakładającej na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; d)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; e)decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylającej decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i nakładającej administracyjną karę pieniężną; f)ewentualnie innych decyzji administracyjnych nakładających na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjne kary pieniężne o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska wydane przez inne organy niż wskazane w lit. a-e , które stały się ostateczne w okresie 3 lat poprzedzających składanie ofert; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami naruszeń w zakresie ochrony środowiska, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji i dokonać samooczyszczenia, czego wykonawca zaniechał. 2)zarzut cofnięty 3)zarzut cofnięty; 4/ zarzut cofnięty 5)art. 239 ust. 1w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i zataił przed Zamawiającym co najmniej informacje o tym, że: a)Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; b)Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła; c)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; d)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 września 2020 r., znak: RA-IN.7062.41.2019.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; e)Główny Inspektor Ochrony Środowiska decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 19 listopada 2020 r., znak: RA-IN.7062.62.2018.SS wymierzającej administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji, nakładając administracyjną karę pieniężną; f)Względem Prezesa Spółki zapadły prawomocne wyroki stwierdzające odpowiedzialność za wykroczenia przeciwko środowisku; g)w toku pozaplanowej kontroli numer RA 83/2021 prowadzonej względem PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie przez W IOŚ w okresie 20 maja 202128 maja 2021 wobec stwierdzonych nieprawidłowości nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku; h)Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. dopuściła się rażącego uchybienia obowiązków zawodowych, a to wobec licznych naruszeń przepisów dotyczących gospodarowania odpadami, w szczególności prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów; i)o innych nieprawidłowościach w gospodarowaniu odpadami, jakich dopuściła się Spółka Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., które stanowiły naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów prawa i które mogły skutkować nałożeniem kar pieniężnych na Spółkę; w tych okolicznościach wykonawca, będący profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczności dotyczące stwierdzenia ww. decyzjami i orzeczeniami naruszeń w zakresie gospodarowania odpadami, mają istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu ww. decyzji, zatem podanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione co najmniej jako przejaw niedbalstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu. UZASADNIENIE Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p., a zatem przewidziano stosowanie wszystkich fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., jako najkorzystniejszej. Wybór oferty tego wykonawcy nie może się ostać, gdyż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c, i pkt 10 ustawy p.z.p. Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, /…/ jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dokonał samooczyszczenia, którepozwoliłoby na uznanie, że nie podlega wykluczeniu. Zataił przez Zamawiającym fakt nałożenia na niego administracyjnych kar pieniężnych o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska – tj. przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przepisów oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca PU HETMAN w JEDZ na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, odpowiedział nie. Tym samym wykonawca ten złożył fałszywe, wprowadzające Zamawiającego w błąd oświadczenie w JEDZ, że nie zachodzą wobec niego przewidziane w postępowaniu przesłanki wykluczenia. Takie zachowanie wykonawcy wyklucza możliwość wezwania go do złożenia samooczyszczenia. Prezydent Miasta Stołecznego Warszawy decyzją nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 12 653 zł za nieosiągnięcie w odniesieniu do masy odebranych na podstawie umów z właścicielami nieruchomości odpadów komunalnych, wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art 9x ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z art. 9zb ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z informacją uzyskaną od Naczelnika wydziału w Biurze Gospodarki Odpadami Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy decyzja jest ostateczna. dowód: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r. dowód: korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. administracyjną karę pieniężną w wysokości 320,51 zł za nieosiągnięcie w roku 2020 wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu frakcji papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na podstawie art. 3 aa, pkt 1, art. 9g, 9n i 9x ust. 1, 2 i 3 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ponadto Prezydent Miasta Pruszkowa decyzją nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. nałożył na Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN administracyjną karę pieniężną w wysokości 3007,00 zł za nieosiągnięcie w 2022 r. wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 3 b. ust. 1 ustawy u.c.p.g, Zgodnie z informacją uzyskaną z Urzędu Miasta Pruszkowa decyzja nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. jest ostateczna, jako że została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Z kolei decyzja nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. mogła jeszcze nie osiągnąć statusu decyzji ostatecznej wobec zaskarżenia jej do SKO. Odwołujący do dnia składania odwołania nie uzyskał odpowiedzi z SKO. dowód: skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r., skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r. , korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa. Przedsiębiorstwo Usługowe Hetman sp. z o.o. dopuściło się także poważniejszych naruszeń przepisów prawa ochrony środowiska niż naruszenie przepisów ucpg, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy, a to prowadzenia zbierania odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. Zgodnie z art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach za zbieranie odpadów lub przetwarzanie odpadów bez wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 41 ustawy o odpadach wymierza się administracyjną karę pieniężną. Wedle informacji prasowych, Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska nałożył na PU HETMAN sp. z o.o. ponad pół miliona kar, a dokładnie 562 989 zł: − za naruszenia w okresie 05.09.2018 - 16.11.2018 - 24 600 zł; − za naruszenia w okresie 29.08.2019 - 15.11.2019 - 415 200 zł; − za naruszenia w okresie 21.09.2020 - 15.12.2020 - 123 189 zł. dowód: informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman sekcja/informacje/czytaj/ 7423ponad_pol_miliona_kar_dla_przedsiebiorstwa_uslugowego_hetman.html Główny Inspektor Ochrony Środowiska dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 21 maja 2021 r., znak: RA-IN.7062.5.2021.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 30 września 2020 r., znak: RAIN.7062.41.2019.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. GIOŚ decyzją z dnia 5 sierpnia 2022 r. uchylił decyzję Mazowieckiego W IOŚ z 19 listopada 2020 r., znak: RAIN.7062.62.2018.SS wymierzającą administracyjną karę pieniężną na podstawie art. 194 ust. 4 ustawy o odpadach i orzekł w drugiej instancji. Główny Inspektor Ochrony Środowiska odmówił ujawnienia informacji o wysokości wymierzonych przez niego administracyjnych kar pieniężnych, o których orzekł jako organ drugiej instancji. Wskazać należy, że decyzje z dnia 5 sierpnia 2022 r. mają status decyzji ostatecznych. Wykonawca PU Hetman sp. z o.o. zobligowany był więc do ujawnienia okoliczności wydania tych decyzji Zamawiającemu, czego zaniechał, co podważa jego wiarygodność jako rzetelnego wykonawcy zamówień publicznych. dowód: pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r. Nieprawidłowości jakich dopuścił się wykonawca PU HETMAN w zakresie gospodarowania odpadami uznać można za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W dniu 30 sierpnia 2023 roku Mazowiecki W IOŚ, który prowadził w dniach 7 grudnia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. wobec Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN kontrolę, wydał decyzję wstrzymującą działalność polegającą na zbieraniu odpadów w zakładzie w Nadarzynie z uwagi na to, że firma prowadziła zbieranie odpadów komunalnych w zakładzie zlokalizowanym w Nadarzynie przy ul. Turystycznej bez wymaganego zezwolenia na zbieranie odpadów. dowód: informacja prasowa z 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności https://www.nadarzyn.tv/pl/sekcja/informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane_do_wstrzymania_dzialalnosci.html GIOŚ 7 września 2023 r. wydał ostateczną decyzję w sprawie związanej z Przedsiębiorstwem Usługowym HETMAN. Sprawa miała swój początek w decyzji Mazowieckiego W IOŚ z dnia 11 lipca 2017 roku, który wydał decyzję o wstrzymaniu użytkowania instalacji Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN Sp. z o.o. z uwagi na brak wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Ostateczna decyzja GGIOŚ utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję, co oznacza, że Przedsiębiorstwo nie otrzymało zgody na użytkowanie instalacji do mechaniczno- biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych. GIOŚ uzasadnił decyzję tym, że Przedsiębiorstwo nie dysponuje ostateczną i prawomocną decyzją udzielającą pozwolenia zintegrowanego, a przyczyną wstrzymania użytkowania instalacji było jej eksploatowanie bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego. Decyzja GIOŚ jest ostateczna. Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. nie dysponuje ostateczną decyzją administracyjną udzielającą pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wedle informacji zawartych na stronie Samorządu Województwa Mazowieckiego decyzją z 16.11.2022 r. Minister Klimatu i Środowiska uchylił decyzję Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 59/22/PZ.Z z 19 maja 2022 r. i odmówił udzielenia pozwolenia zintegrowanego Przedsiębiorstwu. dowód: informacja ze stronybip.mazovia.pl/ pl/bip/pozwoleniazawiadomienia-obwieszczenia-decyzje/pozwoleniazintegrowane/decyzje-dotyczacepozwolen-zintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-niejestostateczna.html Wedle informacji prasowych Minister Środowiska i Klimatu uchylił decyzję organu pierwszej instancji na podstawie przepisu, który mówi, że jeżeli przedsiębiorcy będącemu osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej w ostatnich 10 latach, co najmniej trzykrotnie wymierzono administracyjną karę pieniężną w wysokości przekraczającej łącznie kwotę 150 000 zł, właściwy organ odmawia wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Minister zaznaczył, że organ odwoławczy, procedując przedmiotową sprawę, miał obowiązek z urzędu wziąć pod uwagę zmianę stanu faktycznego sprawy, która wystąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji marszałka. W jej toku wpłynęło pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 30 sierpnia 2022 r., z którego wynikało, że rozpatrzone zostały odwołania od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska nakładających kary pieniężne, w kwocie 24 600 zł, 415 200 zł oraz 123 189 zł. Dlatego Minister mając to na uwadze, odmówił wydania zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. dowód: informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html Nieprawidłowości w gospodarowaniu odpadami przez Przedsiębiorstwo HETMAN stwierdziła również Naczelna Izba Kontroli w wystąpieniu pokontrolnym dotyczącym weryfikacji przez NIK postępowania z odpadami komunalnymi po przetworzeniu w instalacjach mechaniczno biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych (MBP) o statusie instalacji regionalnej, w Przedsiębiorstwie Hetman w latach 2016–2019 (do dnia 30 sierpnia). W Przedsiębiorstwie prowadzono przetwarzanie odpadów komunalnych bez pozwolenia zintegrowanego, wymaganego art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, co skutkowało brakiem podstawy prawnej do zobowiązania go do spełnienia szeregu wymagań istotnych z punktu widzenia ochrony środowiska, określanych przez właściwego marszałka województwa. Prezes Zarządu nie poinformował Mazowieckiego W IOŚ ( „MW IOŚ”) na 30 dni przed terminem oddania do użytkowania rozbudowanego budynku konfekcjonowania odpadów i magazynowania paliwa alternatywnego RDF o planowanym terminie oddania do użytkowania ww. obiektu, co było niezgodne z art. 76 ust. 4 pkt 1 Poś; Prezes Zarządu nie przekazał gminom rocznych informacji o odpadach przekazanych mu przez te gminy, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, niezgodnie z art. 9oa ust. 5 pkt 2 ucpg; Prezes Zarządu przekazał przedsiębiorcom i gminie informacje o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów, które nie zawierały danych o rodzaju i masie odpadów, określonych w art. 9oa ust. 2 pkt 1 ucpg. dowód: wystąpienie pokontrolne NIK Odwołujący wskazuje, że względem Przedsiębiorstwa mogło zostać wydanych więcej decyzji nakładających administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ochrony środowiska, które stały się ostateczne w okresie 3 lat przed terminem składania ofert, w szczególności decyzji za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Odwołujący nie dysponuje odpowiedziami na złożone wnioski w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zastrzega możliwość przedłożenia do chwili zamknięcia rozprawy dowodów potwierdzających dopuszczenie się przez PU HETMAN sp. z o.o. naruszeń także w innych gminach niż Pruszków i Warszawa, także w innym zakresie niż decyzje na podstawie art. 9x u.c.p.g. Odwołujący wskazuje na art. 109 ust. 1 pkt 3 p.z.p. /…/ prawomocne skazanie za przestępstwo lub wykroczenie, o którym mowa w pkt 2 lit. a lub b, tj. za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kk, a także za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Z informacji prasowych wynika, że M.S. – Prezes Zarządu Przedsiębiorstwa HETMAN sp. z o.o. został uznany winnym wykroczeń przeciwko środowisku. dowód: informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU Hetman sekcja/informacje/czytaj/7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html Ponadto, Odwołujący na podstawie informacji uzyskanej z oficjalnego portalu kontroli prowadzonego przez GIOŚ powziął wiedzę, że w toku kontroli prowadzonej przez W IOŚ względem PSZOK PU HETMAN sp. z o.o. przy ul. Turystycznej 37 w Nadarzynie w okresie 20 maja 2021-28 maja 2021 stwierdzono nieprawidłowości i nałożono mandat za wykroczenie przeciwko środowisku. dowód: zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Powyższe okoliczności powinny zostać ujawnione Zamawiającemu, jednakże Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN fakt nieprawidłowości i nałożonych sankcji zataił. Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z postępowania wykluczyć można wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o. zataił przed Zamawiającym informacje istotne z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mianowicie ani składając ofertę, ani w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia składanym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego nie wskazał, że dopuścił się naruszeń przepisów ochrony środowiska, które skutkowały nałożeniem na niego kar administracyjnych w drodze ostatecznych decyzji administracyjnych – niezależnie od tego, czy takie decyzje uważa za słuszną i czy je zaskarżył do właściwych organów czy sądów administracyjnych. Wykonawca obowiązany był do ujawnienia nałożonych na niego kar administracyjnych, a także do poinformowania go o pozostałych okolicznościach opisanych powyżej, które stanowić mogą podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w celu wykazania, że nie podlega wykluczeniu do udowodnienia Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy pzp, czego wykonawca PU HETMAN zaniechał. Załączono: skan decyzji nr 11/GO2023 z dnia 15 lutego 2023 r., korespondencja mailowa z Biurem Gospodarki Odpadami m.st. Warszawy, skan decyzji nr 8/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. 9.skan decyzji nr 1/2023 z dnia 13 września 2023 r., korespondencja mailowa z Wydziałem Ochrony Środowiska UM Pruszkowa, informacja prasowa z 19 października 2021 r. Ponad pół miliona kar dla Przedsiębiorstwa Usługowego Hetman , pismo GIOŚ z dnia 13 października 2022 r., informacja prasowa z dnia 10 września 2023 r. Przedsiębiorstwo HETMAN zobowiązane do wstrzymania działalności/pl/sekcja/ informacje/czytaj/7565_przedsiebiorstwo_hetman_zobowiazane do_ wstrzymania_ dzialalnosci. Html, informacja ze strony mazovia.pl https://bip.mazovia.pl/pl/bip/pozwolenia-zawiadomieniaobwieszczenia-decyzje/pozwolenia-zintegrowane/decyzjedotyczace-pozwolenzintegrowanych/rok-2022/decyzja-nr-5922pzz-z-19-maja-2022-r-decyzja-nie-jestostateczna.html , informacja prasowa z 5 grudnia 2022 r. Po 8 latach PU Hetman dalej bez pozwolenia zintegrowanego 7534po_8_latach_pu_ hetman _ dalej_bez_pozwolenia_zintegrowanego.html, wystąpienie pokontrolne NIK, informacja prasowa z 12 października 2021 r. Trzeci prawomocny wyrok karny dla prezesa i miażdżący raport NIK o PU H e t m a n 7418miazdzacy_raport_nik_o_pu_hetman.html, zrzut ekranu ze strony internetowej https://iswk.gios.gov.pl/#podmiot-9101105410 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie udzielonej dnia 4 czerwca 2024 r. oświadczył, co następuje: „ Informuję o uwzględnieniu zarzutów Odwołania w części, to jest w zakresie zarzutów nr 1 i 5, a mając na względzie okoliczność, że Zamawiający unieważni czynność objętą zaskarżeniem, to jest wybór oferty Przedsiębiorstwa Usługowego HETMAN sp. z o.o., a następnie przeprowadzi ponowne badanie i ocenę ofert, odrzucając ofertę w/w wykonawcy, wniósł o oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. W ocenie Zamawiającego zarzuty wniesione przez Odwołującego: naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c p.z.p. (zarzut nr 1) oraz naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zarzut nr 5) są uzasadnione. Brak jest natomiast podstaw prawnych do uwzględnienia pozostałych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, wnosi, jak na wstępie. Ponadto uzasadnienie stanowiska zamawiający przedstawił w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2024 r., jak niżej. Niezależnie od zasadności uwzględnienia zarzutu nr 1 i 5, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia zarzutów nr 2, 3, 4. Przemawiają za tym następujące argumenty. (w tym zakresie stanowisko bezprzedmiotowe wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4, (przyp. KIO)). Odwołujący cofnął zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego tj. w odniesieniu do zarzutów 2 – 4 odwołania. Przystępujący: Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania, a wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów 1 i 5, wniósł na posiedzeniu sprzeciw w odniesieniu do tej czynności zamawiającego. Przedstawił stanowisko w piśmie procesowym i do protokołu rozprawy wskazując w szczególności, że nie zaistniały przesłanki zastosowania wobec niego art. 109 ust. 1 pkt 2c zważywszy, iż decyzje administracyjne wskazane w odwołaniu nie dotyczą obowiązków wynikających z „prawa ochrony środowiska”, lecz innych ustaw tj. ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach oraz ustawy o odpadach, które są odrębnym od ustawy – Prawo ochrony środowiska, regulacjami. Ponadto decyzje te zostały zaskarżone do sądu administracyjnego, a w odniesieniu do co najmniej trzech z nich sąd wydał postanowienie o wstrzymaniu ich wykonalności. Wskazał nadto, że niektóre decyzje zostały wydane przez organy samorządu terytorialnego, a nie organy ochrony środowiska. Wskazał na obowiązki informacyjne przewidziane w formularzu JEDZ, które nie zaistniały. Ponadto stwierdził, że wobec cofnięcia zarzutów 2, 3 i 4 przez odwołującego, zarzut nr 5 stał się bezprzedmiotowy, jako że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie jest przesłanką samodzielną bez powiązania z innymi wskazanymi w przepisie. Wskazał także, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia należy zwracać uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości, które ewentualnie stwierdzono, powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu. Uznając za zbędne ponowne przytaczanie stanu faktycznego przedstawionego w stanowiskach, w tym w pismach stron i uczestnika, stwierdza się, jak poniżej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp należy wskazać, że przepis traktuje o ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż przepis dotyczy jedynie ustawy – Prawo ochrony środowiska. W rzeczywistości odnosi się do szeregu ustaw dotyczących ochrony środowiska. Już w komentarzu dotyczącym art. 109 ustawy pzp pod. Red. H. Nowaka i M. Winiarza, firmowanym przez Urząd Zamówień Publicznych wskazuje się, że „W myśl art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp wykluczeniu może podlegać wykonawca, któremu wymierzono ostateczną decyzją administracyjną karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym. Wymierzanie administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska przewidują w szczególności: art. 298–321 Prawa ochrony środowiska, art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody oraz art. 194–202 ustawy o odpadach.”, a „Przepisy o wykroczeniach przeciwko środowisku są zawarte w kilkudziesięciu ustawach chroniących środowisko. Do najważniejszych należy zaliczyć: art. 330–361 Prawa ochrony środowiska, art. 127 i art. 131 ustawy o ochronie przyrody, art. 171–192 ustawy o odpadach i art.476–478 Prawa wodnego.” „Zgodnie z art. 16 § 1 Kpa ostateczną decyzją jest decyzja, od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a więc decyzja wydana w II instancji w następstwie postępowania odwoławczego lub wydana w wyniku powtórnego rozpoznania sprawy /…/” (ibidem). Należy stwierdzić, że fakt zaskarżenia decyzji administracyjnej do sądu administracyjnego, a nawet postanowienie o wstrzymaniu jej wykonalności, nie powoduje, iż decyzja nie istnieje w obrocie prawnym i nie odbiera jej przymiotu ostateczności. W sprawie rozpatrywanej wykazano fakt wydania decyzji administracyjnych w przedmiotowym zakresie wobec ich przyznania, nawet jeśli pominąć informacje przedstawione w środkach komunikacji publicznej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Izba uznaje, że przepis może i jest samodzielną przesłanką wykluczenia z postępowania, jako że brak przedstawienia istotnej informacji mającej znaczenie przy ocenie ewentualnych przesłanek wykluczenia jest wprowadzeniem w błąd zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. W przedmiotowym zarzucie odwołujący wskazał na okoliczności faktyczne, które powinny były być przedstawione zamawiającemu, tj. oprócz opisanych decyzji administracyjnych także fakt ukarania Prezesa Zarząd spółki odwołującego za wykroczenie przeciwko środowisku. Ponadto wymierzenia kar pieniężnych w formie grzywny został potwierdzony, a mandat nakładany w postępowaniu uproszczonym, również jest grzywną w rozumieniu prawa o wykroczeniach. Należy także zauważyć, że wykluczenie wykonawcy nie jest limitowane wysokością wymierzonej kary pieniężnej. Wprawdzie niewielka kwota kary pieniężnej może być podstawą do niewykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 3 ustawy pzp, jednakże decyzja w tym względzie należy do zamawiającego, który ocenia, czy zachodzi okoliczność potrzeby uznania stosownej proporcjonalności i niewielkiego uchybienia i kary w konkretnym postępowaniu. Jak jednak wskazano, nie jest w kompetencji wykonawcy taka ocena. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego przystępującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i kosztów noclegu w ramach limitu ustawowego w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2278/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie przy udziale wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2278/23 UZASADNIENIE Zespół Opieki Zdrowotnej w Nysie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) - dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek oraz dostawa klawiatur i myszy do komputerów; znak sprawy ZZP-344/26/2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00240855/01. Dnia 2 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej jako: „odwołujący”), wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Golden Line”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 pkt. 1-3 ustawy Pzp (a contario), w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp (a contrario) poprzez: skutkujące naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Golden Line mimo, że wykonawca ten podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu, albowiem w okresie krótszym niż 3 lata brał udział w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i, pomimo złożonego przez niego „samooczyszczenia”, jego wyjaśnienia w zakresie spełnienia wymogów, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, są gołosłowne, nieudowodnione, a także nie odpowiadają prawdzie, co w kontekście rangi i okoliczności dokonanego naruszenia prawa powinno prowadzić do przyjęcia, że wykonawca ten nie daje rękojmi należytej rzetelności. Stawiając ww. zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz uchylenie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenie z postępowania wykonawcy Golden Line. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Golden Line, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W piśmie złożonym do akt sprawy z 16 sierpnia 2023 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołującego przedstawione w złożonym odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Przystępujący, powiadomiony o terminie posiedzenia, wyznaczonego na dzień 17 sierpnia 2023 r. nie stawił się w tym dniu na posiedzeniu, nie złożył też oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………. 5 …

…Sygn. akt: KIO 61/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ stycznia 2026 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (Szwajcaria) w postępowaniu prowadzonym przez w zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.Hitachi Rail GTS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Alstom Polska Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze oraz AZD Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 61/26 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn. „pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach w projektu Zabudowa Systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision”, nr postepowania 9090/IRZR1/02916/02538/25/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 350915-2025. 2 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum AZD w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu ​ z postępowania z uwagi na zawarcie przez członka konsorcjum - AŽD Praha s.r.o. - porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS), a AŽD Praha s.r.o. nie udowodnił skutecznie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 2.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę AŽD Praha s.r.o. w ramach procedury samooczyszczenia i bezpodstawne uznanie, że wykonawca ten wykazał swoją rzetelność, podczas gdy: a.wykonawca nie spełnił przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, ​ tj. nie zerwał powiązań z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, pozostawiając sprawcę naruszenia w strukturach przedsiębiorstwa jedynie pod „zwiększonym nadzorem”, co czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną; b.działania wykonawcy nie spełniają wymogu „aktywnej współpracy” ​ i „wyczerpującego wyjaśnienia faktów” (art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp), gdyż przyznanie się do winy nastąpiło z wieloletnim opóźnieniem (dopiero w 2025 r. za czyny ​ z 2017 r.) i miało charakter reaktywny, wymuszony toczącym się postępowaniem antymonopolowym, a nie wynikający z rzetelnej woli naprawy; c.przedstawione środki organizacyjne i techniczne (szkolenia e-learningowe ​ bez weryfikacji merytorycznej, ogólne regulaminy) mają charakter fasadowy, są niewystarczające w relacji do naruszenia i nie dają gwarancji niepowtórzenia ​ się naruszeń w przyszłości. d.wykonawca nie przedstawił żadnych obiektywnych dowodów na spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp, tj. na skuteczne wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli oraz utworzenie struktur audytu wewnętrznego; ​ w szczególności nie złożono żadnego audytu zewnętrznego potwierdzającego, ​ że zadeklarowane procedury rzeczywiście funkcjonują, są przestrzegane i dają rękojmię niepowtórzenia się naruszenia. 3.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający ​ zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający ​ na zaakceptowaniu wniosku podmiotu, który dopuścił się rażących naruszeń prawa konkurencji (zmowy przetargowej) i nie przeprowadził skutecznego procesu samooczyszczenia, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem rzetelnych uczestników obrotu gospodarczego. 4.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 ​ lit. a) Pzp, przez takie podejmowanie czynności przez Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzi do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Naruszenie to polega na opublikowaniu informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ 22 grudnia 2025 r. (bezpośrednio przed Wigilią i okresem świątecznym), mimo ​ że Zamawiający dysponował dokumentacją niezbędną do podjęcia tej decyzji znacznie wcześniej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum AZD do udziału w postępowaniu; 2.wykluczenia Konsorcjum AZD z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: 1. Charakter naruszenia prawa konkurencji Wykonawca AŽD Praha s.r.o. jest winny poważnego naruszenia prawa konkurencji, potwierdzonego decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej, obejmującej uzgadnianie cen i​ składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. UOHS uznał wykonawcę AŽD winnym popełnienia wraz z MONZAS a.s., Prvni SaZ Plzen a​ .s. i STARMON s.r.o. wykroczenia polegającego na zawarciu porozumienia sprzecznego z​ prawem konkurencji przez koordynowanie udziału i ofert w postępowaniu przetargowym ​na zamówienie publiczne „Budowa PZZ w km 17,298 (P 4141) linii Doudleby nad Orlicí - Rokytnice v Orlických horách” (dalej „Projekt Doudleby”), które zostało rozpoczęte 21 sierpnia 2017 r. Ponadto, UOHS uznał Wykonawcę winnym popełnienia wraz z MONZAS a​ .s. wykroczenia polegającego na koordynowaniu udziału i ofert w postępowaniu przetargowym na zamówienie publiczne „Uzupełnienie szlabanów na przejazdach kolejowych P6847 w km 6,640; P6858 w km 17,059; P6865 w km 21,323 i P6913 w km 39,521 na trasie Svitavy - Žďárec u Skutče” (dalej „Projekt Zdarec”), które zostało rozpoczęte 1 grudnia 2017 r. W konsekwencji UOHS nałożył na Wykonawcę karę pieniężną w wysokości 52 537 000 CZK i zobowiązał Wykonawcę do jej zapłaty w terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia s​ ię Decyzji UOHS. 2. Ustalenia UOHS dotyczące mechanizmu zmowy Z Decyzji UOHS wynika, że spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň, MONZAS i STARMON koordynowały swoje działania podczas składania ofert w przetargu Doudleby. UOHS stwierdził, że harmonogram prac stanowiący część oferty spółki AŽD Praha zawiera całkowitą cenę zwycięskiej oferty spółki STARMON, przy czym harmonogram ten jest wizualnie identyczny z harmonogramem zawartym w ofercie spółki STARMON. Oferty obu spółek s​ ą również zgodne pod względem metadanych wycenionych wykazów prac. Ceny jednostkowe w ofertach spółek AŽD Praha, STARMON, MONZAS i První SaZ Plzeň są bardzo podobne. Urząd określił okres uzgadniania wspólnych zamiarów konkurentów jako nieokreślony okres przed dniem 11 września 2017 r. Spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň i​ MONZAS złożyły świadomie tzw. oferty przykrywkowe w przetargu Doudleby, które nie miały konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej spółki STARMON. W przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS koordynowały swoje działania podczas składania ofert. W ramach analizy ofert UOHS stwierdził, że ceny jednostkowe MONZAS są w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Urząd określił uzgadnianie wspólnego zamiaru konkurentów AŽD Praha i MONZAS w nieokreślonym okresie przed 15 grudnia 2017 r. Firma MONZAS złożyła świadomie tzw. ofertę przykrywkową na przetarg VZ Žďárec, która nie mogła konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej firmy AŽD Praha. 3. Przebieg postępowania przed UOHS Postępowanie UOHS przed wydaniem Decyzji UOHS zostało poprzedzone kontrolą ​ siedzibie Wykonawcy 23 czerwca 2021 r. oraz wydaniem decyzji o wszczęciu postępowania administracyjnego z 22 w lutego 2022 r. 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca złożył Wniosek o obniżenie kary pieniężnej, w którym Wykonawca oświadczył, że składa wniosek: a) w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień publicznych; b) w interesie maksymalizacji współpracy i przyczynienia się do skutecznego przeprowadzenia i zakończenia postępowania administracyjnego; c) przy założeniu, że kwota grzywny nie przekroczy kwoty wskazanej w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń. Wykonawca przyznał się jednocześnie do popełnienia wykroczeń, których okoliczności faktyczne i prawne zostały przedstawione w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń i​ przyjął odpowiedzialność za ich popełnienie. 4. Okoliczności faktyczne zmowy według wyjaśnień Wykonawcy AŽD Wykonawca AŽD twierdzi, że pracownik ds. działalności handlowej wykorzystał kosztorysy ofertowe uzyskane od STARMON podczas negocjacji podwykonawczych do przygotowania własnej wyceny Wykonawcy. W ten sposób doszło ze strony Wykonawcy AŽD d​ o skoordynowania ofert STARMON i Wykonawcy w Projekcie Doudleby. Podobnie ​ Projekcie Zdarec Wykonawca AŽD prowadził rozmowy z MONZAS w zakresie zaangażowania jako potencjalnego w podwykonawcy. Wykonawca AŽD i MONZAS wymieniali się wzajemnie wyceną swoich zakresów prac, jednak z uwagi na zbyt duże rozbieżności ​ negocjacjach, strony ostatecznie nie doszły do uzgodnienia współpracy i osobno złożyły oferty. Mimo ustania rozmów w z MONZAS, pracownik Wykonawcy AŽD wykorzystał pozyskane od MONZAS wyceny przedmiotu zamówienia w celu opracowania oferty Wykonawcy AŽD, która została następnie złożona w Projekcie Zdarec. 5. Środki samooczyszczenia podjęte przez Wykonawcę AŽD 5.1. Brak naprawienia szkody Wykonawca wskazał, że podmioty zamawiające w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec n​ ie poniosły szkody wskutek działania Wykonawcy, ani nie zgłosili jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Z tego powodu Wykonawca nie był zobowiązany ani nie mógł ​ jakikolwiek sposób naprawić szkody, która nie wystąpiła. w W zakresie kary nałożonej w Decyzji UOHS, Wykonawca zobowiązał się do jej zapłaty ​ terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia się Decyzji UOHS. Ponieważ 26.06.2025 r. Wykonawca wniósł odwołanie w od Decyzji UOHS, nie kwestionując jej ustaleń, ale wysokość nałożonej kary, Decyzja UOHS nie stała się jeszcze prawomocna. 5.2. Wyjaśnienie faktów i współpraca Wykonawca przeprowadził wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, w tym dokonał audytu czynności podejmowanych w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec. Wykonawca współpracował z UOHS, który nie miał zastrzeżeń do złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca skorzystał z tzw. „instytucji ugodowej” i przyznał się do popełnienia czynu zabronionego, zobowiązując się do usprawnienia swoich wewnętrznych procesów. 5.3. Środki techniczne, organizacyjne i kadrowe Decyzją Dyrekcji spółki AŽD Praha z 7 października 2024 r. zostały zaproponowane i przyjęte wnioski dotyczące aktualizacji tzw. programu Zgodności tj. systemu zapewnienia działania spółki w zgodzie z prawem konkurencji. Wykonawca przygotował dokument pod nazwą „Metodologia Wymiany Informacji” („Metodologia”) i następnie go wdrożył w Spółce. ​ o kluczowych elementów Metodologii należą: wskazanie podziału informacji na: D (​ i) informacje, których udostępnianie jest zawsze dopuszczalne, (ii) informacje, które mogą być udostępniane wyłącznie w szczególnych przypadkach oraz (iii) informacje, których nie można udostępniać. Wykonawca AŽD przeprowadził także szkolenie wewnętrzne w zakresie stosowania Metodologii. Wobec pracownika Wykonawcy odpowiedzialnego za nieprawidłowości w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec nie wyciągnięto żadnych konsekwencji, co ma uzasadniać to, że do nieprawidłowości doszło w roku 2017 r., a stwierdzenie naruszenia nastąpiło w 2025 r. i​ że w konsekwencji na gruncie czeskich przepisów z zakresu prawa pracy brak było możliwości zwolnienia pracownika, czy też nałożenia na niego kary finansowej, z uwagi n​ a upływ okresu przedawnienia. Pracownik został jedynie pouczony oraz skierowano g​ o do obowiązkowego szkolenia z zakresu prawa konkurencji. Art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp (oraz art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE) wymienia jako jeden z kluczowych środków naprawczych „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że w przypadku zmów przetargowych skutecznym środkiem jest wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych, w tym rozwiązanie stosunku pracy z osobami winnymi. Wykonawca AŽD przyznał, że zrezygnował z sankcji pracowniczych wobec osoby odpowiedzialnej. Uzasadnił to upływem czasu od naruszenia (2017 r.) oraz faktem, ż​ e pracownik ten nie ma uprawnień do reprezentowania spółki. Zastosowano jedynie „zwiększony nadzór” i „weryfikację decyzji”. Pozostawienie w strukturach firmy osoby bezpośrednio odpowiedzialnej za zmowę przetargową jest działaniem nieadekwatnym i​ sprzecznym z dyrektywą „zerwania powiązań”. Tłumaczenie o braku uprawnień d​ o reprezentacji jest niewiarygodne, ponieważ zmowy przetargowe (wymiana wrażliwych informacji, ustalanie cen) odbywają się często na etapie operacyjnym lub przygotowawczym, a nie w momencie podpisywania oferty. Brak zwolnienia sprawcy może sugerować pozorność działań naprawczych i brak rzeczywistego potępienia nagannych praktyk. Zastosowanie jedynie „zwiększonego nadzoru” wobec sprawcy naruszenia jest środkiem nieadekwatnym d​ o wagi czynu, jakim jest udział w zmowie przetargowej. Pozostawienie bezpośredniego sprawcy w firmie oznacza, że ryzyko recydywy nie zostało wyeliminowane. Brak zerwania powiązań personalnych ze sprawcą naruszenia jest fundamentalnym błędem w świetle art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego sytuacji, w której sprawca naruszenia prawa konkurencji pozostaje w strukturach wykonawcy, narusza dyspozycję art. 110 ust. 3 Pzp, nakazującą ocenę środków z uwzględnieniem wagi czynu. ​ przypadku zmowy przetargowej, brak zwolnienia sprawcy czyni procedurę self-cleaningu niewiarygodną. W Teza wykonawcy o „samowolnym działaniu pracownika” jest niewiarygodna. Wykonawca AŽD w swoich wyjaśnieniach dotyczących procedury samooczyszczenia przedstawia narrację, zgodnie z którą za naruszenie prawa konkurencji odpowiadał wyłącznie „specjalista d​ s. działalności handlowej” działający w wyniku „niedbalstwa” i „nieumyślnie”, bez wiedzy i​ zgody zarządu spółki. Teza ta jest niewiarygodna w świetle: •struktury zarządczej i własnościowej ujawnionej w publicznych rejestrach handlowych; •charakteru naruszenia (zmowa przetargowa wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych); •ciągłości personalnej w zarządzie od momentu naruszenia do chwili obecnej; •ustaleń faktycznych, poczynionych przez UOHS: w przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS w ten sposób skoordynowały swoje działania podczas składania ofert, że ceny jednostkowe MONZAS były w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Taka dokładność wskazuje na świadome działanie AŽD Praha i wyklucza „nieumyślne” i „nieświadome” działanie „specjalisty ds. działalności handlowej”. Powyższe podważa również prawdziwość wyników wewnętrznego postępowania AŽD Praha. Ciągłość zarządzania przez te same osoby w okresie naruszenia (2017) i obecnie Kluczowe osoby w zarządzie pełnią swoje funkcje nieprzerwanie od okresu poprzedzającego naruszenie aż do dziś. Ing. Z.C. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) nieprzerwanie od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Ing. R.J. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) również od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Skład zarządu AŽD Praha s.r.o. jest wąski (tylko 3 osoby), co w praktyce korporacyjnej oznacza, że zarząd ma bezpośrednią wiedzę o​ kluczowych kontraktach i strategiach ofertowych. W małych zespołach zarządczych nie ma miejsca na „silosy informacyjne” – każdy członek zarządu ma dostęp do kluczowych informacji biznesowych, w tym strategii przetargowych i kalkulacji cenowych w istotnych projektach. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Praha s.r.o. Unia personalna między spółką operacyjną a właścicielem (100% kontroli) Argumentację o braku wiedzy zarządu podważa fakt ścisłego powiązania własnościowego między AŽD Praha s.r.o. a jej spółką-matką. Jedynym wspólnikiem (100%) wykonawcy AŽD Praha s.r.o. jest spółka AŽD Group s.r.o. AŽD Praha s.r.o. jest w pełni kontrolowana przez spółkę-matkę, co oznacza, że strategiczne decyzje biznesowe (w tym dotyczące udziału ​ przetargach) podlegają nadzorowi właściciela. W zarządzie spółki-matki (AŽD Group s.r.o.) zasiadają te same osoby: w 1.Ing. Z.C. – jako Dyrektor Generalny 2.Ing. R.J. – jako członek zarządu Co kluczowe, osoby te są jednocześnie wspólnikami (udziałowcami) w AŽD Group s.r.o., c​ o oznacza, że: •Panowie Chrdle i Juřík nie są jedynie „najemnymi menedżerami”, którzy mogli zostać oszukani przez podwładnego; •Są oni de facto współwłaścicielami biznesu; •Zmowa przetargowa, której celem jest maksymalizacja zysku lub utrzymanie pozycji rynkowej, działa bezpośrednio na korzyść właścicieli. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Group s.r.o. Charakter naruszenia wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych Zmowa przetargowa (bid-rigging) stwierdzona przez UOHS polegała na koordynowaniu udziału i ofert z konkurentami, ustalaniu, kto wygra dany przetarg (podział rynku); składaniu ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) przez pozostałych uczestników zmowy, aby stworzyć pozory konkurencji. Tego typu działania wymagają decyzji strategicznych na poziomie zarządu, ponieważ dotyczą: •podziału rynku między konkurentami (kto wygrywa który projekt); •rezygnacji z realnej konkurencji w określonych przetargach (składanie ofert kurtuazyjnych); •koordynacji z konkurencją w zakresie polityki cenowej. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby decyzje o podziale rynku (kto wygrywa który przetarg), co jest istotą zmowy, zapadały na szczeblu „specjalisty ds. handlowych” bez strategicznej aprobaty właścicieli-zarządców. Z wpisów w czeskim rejestrze handlowym wynika, że każdy członek zarządu jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Oznacza to, że oferty przetargowe, w tym te będące przedmiotem zmowy w 2017 r., musiały być podpisywane l​ ub autoryzowane przez członków zarządu (lub osoby działające na podstawie i​ ch pełnomocnictwa, za które ponoszą odpowiedzialność). Skoro członkowie zarządu podpisywali oferty przetargowe w Projekcie Doudleby i Projekcie Žďárec, to musieli zatwierdzić kalkulacje cenowe i strategie ofertowe i ponoszą odpowiedzialność za działania handlowców w imieniu spółki. Brak konsekwencji personalnych wobec zarządu podważa wiarygodność samooczyszczenia Osoby, które obecnie podpisują się pod oświadczeniem o „samooczyszczeniu” i zrzucają winę na pracownika, to te same osoby, które zarządzały spółką w 2017 roku, gdy doszło do zmowy. Twierdzenie, że członkowie zarządu przez 8 lat nie wiedzieli o mechanizmie ustalania cen ​ kluczowych przetargach, jest niewiarygodne w świetle ich ciągłej obecności w organach spółki; wąskiego składu w zarządu (3 osoby) oraz ich roli jako współwłaścicieli biznesu. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, skuteczne samooczyszczenie wymaga „zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Wykonawca AŽD nie zerwał powiązania z szeregowym pracownikiem, który pozostaje w firmie pod „zwiększonym nadzorem”, nie wyciągnął także konsekwencji personalnych wobec zarządu, który przez 8 lat nie wdrożył żadnych procedur compliance mimo prowadzenia działalności w sektorze zamówień publicznych. Ponadto AŽD Praha nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę czynu w przyszłości jest bardzo wysokie, bo Wykonawca AŽD ma cały czas tych samych dwóch członków zarządu, którzy nie dają rękojmi rzetelności. Nawet, gdyby przyjąć z​ a prawdziwe twierdzenia AŽD Praha, że „zmowa przetargowa” powstała na skutek „nieumyślnego” i „nieświadomego” działania „specjalisty ds. działalności handlowej”, to tenże specjalista jest cały czas aktywnym pracownikiem AŽD Praha i jest wysoce prawdopodobne, że może ponownie „nieświadomie” dokonać podobnych czynów. AŽD Praha nie złożyła żadnego dowodu na okoliczność, kto i w jaki sposób „nadzoruje” ww. pracownika. Dodatkowo można wskazać, że istnieje szereg innych działań, poza wypowiedzeniem, które AŽD Praha mogła podjąć wobec „specjalisty ds. działalności handlowej”, np. zawarcie porozumienia o rozwiązaniu umowy o pracę, przesunięcie na inne stanowisko, niezwiązane z​ przetargami itp. Brak jakichkolwiek konsekwencji dla pracownika, który spowodował konieczność zapłaty przez pracodawcę wielomilionowej kary, jest całkowicie nieracjonalne i​ podważa wiarygodność twierdzeń AŽD Praha. Naruszenie zasady proporcjonalności środków naprawczych Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp, zamawiający ocenia środki naprawcze „uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu”. W sprawie mamy do czynienia ze zmową przetargową, jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, a tymczasem brak jest jakichkolwiek konsekwencji wobec zarządu, a konsekwencje wobec pracownika są wyłącznie formalne. Powyższe czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną. ZARZUT 2b: Brak aktywnej współpracy i pozorny charakter przyznania się do winy (​ art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp) 1. Wymóg aktywnej współpracy i niezwłoczności Skuteczne samooczyszczenie wymaga od wykonawcy inicjatywy i działania uprzedniego, a​ nie wymuszonego presją organów ścigania. Skuteczne samooczyszczenie wymaga „aktywnej współpracy” i „niezwłoczne” podjęcie środków naprawczych. 2. Rażąca zwłoka w reakcji Do naruszeń doszło w 2017 roku. Czeski urząd antymonopolowy (UOHS) przeprowadził nalot (dawn raid) i zabezpieczył dowody już 23 czerwca 2021 r. Mimo to, wykonawca AŽD czekał z​ wdrożeniem jakichkolwiek realnych działań naprawczych (np. aktualizacji programu compliance) aż do października 2024 roku, a z formalnym przyznaniem się do winy d​ o kwietnia 2025 roku. Przyznanie się do winy nastąpiło z ośmioletnim opóźnieniem (​ w 2025 r. za czyny z 2017 r.). Współpraca miała charakter reaktywny - została podjęta dopiero po zebraniu dowodów przez organy ścigania i służyła obniżeniu kary administracyjnej. ​ ak opóźnione i wymuszone okolicznościami działanie należy uznać za pozorne T i​ niewystarczające do odbudowania zaufania (rzetelności) w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. 3. Instrumentalne przyznanie się do winy Przyznanie nastąpiło w odpowiedzi na „Pisemne zgłoszenie zastrzeżeń” wydane przez UOHS 1 kwietnia 2025 r. Było ono elementem tzw. procedury ugodowej (settlement), której celem było uzyskanie obniżki kary pieniężnej o 20%. Wykonawca AŽD przyznał się do naruszenia dopiero po 8 latach od czynu i 4 latach od jego wykrycia przez organy, wyłącznie w obliczu nieuchronnej kary i w celu jej obniżenia w ramach procedury ugodowej. Jeśli wykonawca nie przyznaje się do winy od razu, a robi to dopiero postawiony „pod ścianą” (tutaj: w procedurze ugodowej, by obniżyć karę), jego oświadczenie staje się niewiarygodne. Wykonawca wprost wskazał w dokumencie przyznania, że robi to „w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień”, co sugeruje motywację czysto biznesową, a nie etyczną. 4. Wewnętrzne negowanie winy Wykonawca AŽD w raporcie z dochodzenia stwierdza: „Wewnętrzne dochodzenie n​ ie wykazało jednak żadnych okoliczności, które uzasadniałyby jakiekolwiek wnioski o​ naruszenie prawa przez AŽD”. Jest to zaprzeczenie faktom stwierdzonym przez UOHS (udział w zmowie przetargowej). Skoro wykonawca wewnętrznie twierdzi, że prawa nie naruszył, to znaczy, że nie zidentyfikował problemu, który rzekomo naprawia. Zacytowany powyżej fragment „Raportu z wewnętrznego dochodzenia” jest wręcz kuriozalny w świetle decyzji UOHS. Stanowi to dowód na brak rzeczywistej refleksji i skruchy. W raporcie wewnętrznym czyn określono jako „działanie niedbałe ze strony pracownika, a​ nie działanie umyślne, świadome lub w interesie spółki”. Również w odwołaniu od decyzji UOHS Wykonawca AŽD twierdzi, że naruszenie było „stosunkowo niewielkie i niedbałe”. ​Jest to sprzeczne z ustaleniami UOHS, który zakwalifikował działanie jako „bardzo poważne wykroczenie” (hardcore). Próby minimalizowania powagi naruszenia lub przerzucania winy n​ a „błędy ludzkie” podważają wiarygodność wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, ż​ e naruszenie było nieumyślne, podczas gdy brał udział w zmowie (wymagającej z definicji porozumienia woli), nie daje gwarancji, że zrozumiał naganność swojego czynu. 5. Wnioski Opóźniona reakcja (wdrożenie procedur dopiero w 2024 r. przy naruszeniu z 2017 r.) podważa wiarygodność procesu samooczyszczenia. Wieloletnie ukrywanie naruszenia przez AŽD i​ wdrożenie procedur dopiero w obliczu nieuchronnej decyzji UOHS dowodzi braku rzeczywistej woli naprawy, co dyskwalifikuje wykonawcę. ZARZUT 2c: Fasadowość środków technicznych i organizacyjnych („Papierowe Compliance”) 1. Wymóg konkretnych i adekwatnych środków Środki muszą być konkretne i adekwatne do zapobiegania dalszym naruszeniom tego samego typu. Nie wystarczą ogólne deklaracje o „przestrzeganiu prawa” czy uniwersalne procedury. Zamawiający bezkrytycznie przyjął ogólne oświadczenia wykonawcy o przeprowadzonych szkoleniach, mimo że złożone dowody (logi systemowe) nie potwierdzają merytorycznego zapoznania się pracowników z nową „Metodologią Wymiany Informacji”. 2. Brak dowodu na przeszkolenie z kluczowego dokumentu Wykonawca AŽD wyjaśnieniach twierdzi, że wdrożył „Metodologię Wymiany Informacji” j​ ako kluczowy środek naprawczy przeciwko zmowom przetargowym i przeprowadził z niej szkolenia. Załączony zrzut ekranu z systemu szkoleniowego wymienia listę materiałów, z​ którymi zapoznali się pracownicy: „Program zgodności - instrukcja”, „Kodeks etyczny”, „Polityka antykorupcyjna”, „Podręcznik menedżera”, „Whistleblowing”. Na liście materiałów ​ systemie e-learningowym nie ma „Metodologii Wymiany Informacji”. Oznacza w t​ o, że wykonawca AŽD nie przedstawił dowodu na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z tym konkretnym, nowym dokumentem, który miał zapobiec przyszłym zmowom. Logi potwierdzają jedynie wyświetlenie ogólnych dokumentów takich jak „Kodeks Etyczny” c​ zy „Polityka Antykorupcyjna”, które istniały w firmie już wcześniej i nie zapobiegły naruszeniu. Logi nie zawierają jakichkolwiek informacji o systemie szkoleń, sposobie ich przeprowadzenia, nazwy systemu itd. żadnej informacji, która pozwalałby zweryfikować, czy prezentowany wydruk jest rzeczywistym wydrukiem z rzeczywistego systemu. Zastanawia także informacja o szkoleniu z Podręcznika menedżera, które przeszli wszyscy pracownicy, choć trudno zakładać, aby wszyscy pracownicy byli menedżerami. To także podważa wiarygodność tego dowodu. 3. Forma „odkliknięcia” zamiast realnej edukacji Dokumentacja potwierdza, że szkolenie odbyło się w formie „kursu e-learningowego”. ​Nie ma żadnej informacji o udziale ekspertów, prawników czy trenerów zewnętrznych, którzy mogliby wyjaśnić niuanse prawa konkurencji. W dowodzie (logach systemowych) przy każdym dokumencie widnieje status „Wyświetlenie”. „Wyświetlenie” pliku w systemie nie jest dowodem na zapoznanie się z jego treścią, a tym bardziej na jej zrozumienie. Jest to jedynie dowód na kliknięcie w link. Przedstawione „wyniki ukończenia szkolenia” to jedynie statystyka wyświetleń w systemie e​ -learningowym. Brak jest dowodów na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z materiałem, zrozumieli go i pozytywnie zaliczyli testy weryfikujące wiedzę (brak raportów zdawalności). Kliknięcie w link nie jest dowodem na realne podniesienie kompetencji i​ świadomości prawnej personelu. 4. Wątpliwa weryfikacja wiedzy W dowodzie widnieje pozycja „Test końcowy”. Przy tej pozycji również widnieje jedynie statystyka: „Wyświetlenie 38400 1473 użytkowników”. Wykonawca przedstawił logi potwierdzające, że użytkownicy wyświetlili test, ale nie przedstawił raportu o zdawalności, progach zaliczenia ani informacji, czy ktokolwiek ten test oblał i musiał powtarzać. Wysoka liczba wyświetleń (38400 przy 1473 użytkownikach, co daje średnio 26 wyświetleń na osobę) może sugerować problemy techniczne lub wielokrotne podejścia, ale bez certyfikatów imiennych lub zbiorczego raportu wyników, dowód ten jest mało wiarygodny. 5. Niezrealizowane zapowiedzi szkoleń celowanych Wewnętrzny raport z dochodzenia wskazuje na dwuetapowość działań: masowe szkolenie e​ -learningowe dla ok. 1500 osób oraz przeszkolenie wybranych pracowników w zakresie wymiany informacji” (szkolenie celowane dla osób narażonych na ryzyko zmowy). Wykonawca przedstawił dowód jedynie na punkt 1 (masowy e- learning z ogólnych zasad). Brak jest jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie tego drugiego, kluczowego szkolenia specjalistycznego dla handlowców i kadry zarządzającej. Wykonawca AŽD nie przedstawił żadnego dowodu na to, że to kluczowe, celowane szkolenie dla osób najbardziej narażonych na ryzyko zmowy, faktycznie się odbyło. 6. Ogólność wdrożonych procedur Choć wzrost liczby szkolonych osób jest pozytywny, to sama treść dokumentów (np. Kodeksu Etycznego) zawiera standardowe zakazy („Nie pozyskuj informacji od konkurencji”). Brak jest dowodów na wdrożenie technicznych blokad czy systemów IT monitorujących komunikację z konkurencją, co jest kluczowe w dobie cyfrowej. Działania te trzeba ocenić ocenione jako zbyt ogólne, skoro nie towarzyszą im konkretne mechanizmy kontrolne (np. audyty ex post konkretnych postępowań przetargowych, a nie tylko ogólny audyt wewnętrzny). 7. Wymóg proporcjonalności środków Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia środki uwzględniając „wagę i szczególne okoliczności czynu”. Im poważniejsze naruszenie, tym bardziej radykalne muszą być środki naprawcze. W przypadku zmowy, która uderza w fundamenty zamówień publicznych, poprzestanie na szkoleniach i nowych regulaminach (bez zwolnień dyscyplinarnych i audytów zewnętrznych) jest nieproporcjonalne i niewystarczające. Wykonawca AŽD Praha s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z​ poważnym naruszeniem prawa konkurencji, potwierdzonym decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej (bid-rigging) obejmującej uzgadnianie cen i składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. W obliczu tak rażącego naruszenia uczciwej konkurencji, standard dowodowy w procedurze samooczyszczenia (self-cleaning) musi być szczególnie wysoki. 8. Wnioski Przedstawione przez Wykonawca AŽD „zaświadczenie o szkoleniach” to w rzeczywistości jedynie wydruk logów systemowych IT, który dowodzi jedynie, że pracownicy kliknęli w linki d​ o ogólnych dokumentów korporacyjnych. Nie ma dowodu, że szkolono z nowej „Metodologii Wymiany Informacji” (brak jej na liście plików w systemie). Statystyka „wyświetleń” testu nie dowodzi nabycia wiedzy. Brak także dowodu na przeprowadzenie dedykowanych warsztatów dla kluczowego personelu. Koncentracja na formalnych dokumentach (Metodologia, ​ ecyzje Zarządu) bez wykazania ich praktycznej skuteczności w okresie bezpośrednio D p​ o wykryciu naruszenia świadczy o pozorności działań. W związku z powyższym, środki te są niewystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Środki „miękkie” (szkolenia, procedury) nie gwarantują zmiany postawy w przypadku tak poważnego naruszenia umyślnego. ZARZUT 2d: Brak dowodów na wdrożenie systemu kontroli i audytu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c i d Pzp) – brak weryfikacji zewnętrznej 1. Niewykazanie przesłanek ustawowych Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp stawia przed wykonawcą ubiegającym s​ ię o samooczyszczenie konkretne wymogi operacyjne. Wykonawca musi udowodnić, ż​ e wdrożył system sprawozdawczości i kontroli oraz utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Wykonawca AZD w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do sfery deklaratywnej i złożenia dokumentów (regulaminów), nie przedstawiając żadnych dowodów na to, że systemy te faktycznie działają. Czym innym jest bowiem „napisanie” procedury audytu, a czym innym „utworzenie struktur” i realne monitorowanie zgodności. W dokumentacji złożonej przez AZD brak jest raportów z​ przeprowadzonych kontroli, brak powołania niezależnego inspektora czy komórki audytu o​ umocowaniu gwarantującym niezależność od zarządu (który, jak wykazano wyżej, pozostaje w tym samym składzie osobowym). 2. Brak audytu zewnętrznego jako dowód na brak wiarygodności W przypadku naruszenia o tak dużym ciężarze gatunkowym (zmowa przetargowa), samo oświadczenie sprawcy naruszenia o tym, że „poprawił swoje zachowanie”, jest niewystarczające. Kluczowym brakiem w procedurze samooczyszczenia AZD jest brak przeprowadzenia i złożenia audytu zewnętrznego. Żaden niezależny podmiot (zewnętrzna kancelaria prawna, firma audytorska) nie zweryfikował skuteczności wdrożonych przez AZD procedur. Zamawiający oparł się wyłącznie na zapewnieniach podmiotu, który wcześniej systemowo naruszał prawo. W profesjonalnym obrocie gospodarczym, a zwłaszcza ​ procedurach compliance, standardem potwierdzającym rzetelność procedur naprawczych jest ich weryfikacja przez w podmiot trzeci. Brak zewnętrznego audytu oznacza, że: •Nie zweryfikowano, czy pracownicy faktycznie stosują nowe procedury w codziennej pracy; •Nie sprawdzono szczelności systemu IT pod kątem blokad komunikacji z konkurencją; •Nie potwierdzono, czy „struktury audytu wewnętrznego” nie są fikcyjne i czy mają realną sprawczość. 3. Brak gwarancji na przyszłość Istotą samooczyszczenia polega na tym, że wskutek podjętych działań zamawiający ​ a pewność, że ryzyko powtórzenia się naruszenia zostało zminimalizowane do poziomu akceptowalnego. Skoro AZD m nie przedstawiło dowodu z audytu zewnętrznego, który potwierdziłby, że procedury „weszły w życie” i spełniają swoje zadanie, to Zamawiający nie posiada żadnej gwarancji, że czyn, z powodu którego wykonawca powinien być wykluczony, nie zostanie popełniony ponownie. Opieranie się jedynie na wewnętrznych dokumentach wytworzonych przez wykonawcę n​ a potrzeby postępowania, bez ich weryfikacji w toku audytu zewnętrznego, czyni ocenę Zamawiającego dowolną i naruszającą art. 110 ust. 3 Pzp. Procedury Wykonawcy AZD pozostają „martwym prawem” zapisanym na papierze, co nie spełnia wymogu wdrożenia skutecznego systemu kontroli i audytu, o którym mowa w ustawie. ZARZUT 4: Rażące naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 22 grudnia 2025 r. Data ta przypada dwa dni przed Wigilią Bożego Narodzenia. W konsekwencji, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa ​ art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, upływa 2 stycznia 2026 r. Oznacza to, że kluczowa część biegu terminu na wniesienie w odwołania przypada na: •24 grudnia (Wigilia – dzień ustawowo wolny od pracy), •25 i 26 grudnia (dni ustawowo wolne od pracy), •Weekend (27-28 grudnia), •1 stycznia (Nowy Rok – dzień ustawowo wolny od pracy). W praktyce, z 10 dni przewidzianych ustawą, Odwołujący dysponował zaledwie PIĘCIOMA dniami roboczymi na przygotowanie skomplikowanego środka zaskarżenia. Nie istniały żadne obiektywne przeszkody, aby rozstrzygnięcie nastąpiło wcześniej lub po okresie świątecznym. Ponadto Zamawiający mimo złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnieniu dokumentacji, udostępnił ją w całości dopiero 30 grudnia 2025 r. Wybór terminu ogłoszenia wyników tuż przed przerwą świąteczną nosi znamiona celowego działania mającego na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przejrzystość postępowania nie polega jedynie na formalnym opublikowaniu dokumentu, ale na zapewnieniu realnej możliwości zapoznania się z nim i podjęcia obrony prawnej. Działanie Zamawiającego jest wprost sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 stycznia 2025 r. (sygn. akt: KIO 4971/24), wydanym w analogicznym stanie faktycznym (rozstrzygnięcie tuż przed świętami), Izba jednoznacznie potępiła taką praktykę: „Izba zwraca jednak uwagę na treść art. 16 pkt 1 i 2 Pzp [...]. Jeżeli Zamawiający b​ ez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników [...] dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, t​ j. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych [...], to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. Izba w cytowanym wyroku podkreśliła również, że: „Takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. [...] W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy: Zamawiający, publikując informację o​ wyborze 22 grudnia 2025 r., a następnie opóźniając udostępnienie dokumentacji a​ ż do 30 grudnia 2025 r., de facto pozbawił Odwołującego ustawowo gwarantowanego czasu na obronę swoich praw. W sytuacji, gdy dokumentacja postępowania była w posiadaniu Zamawiającego od dłuższego czasu, zwlekanie z publikacją do momentu rozpoczęcia przerwy świątecznej jest działaniem w złej wierze, naruszającym art. 16 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 19 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podkreślił oceny i subiektywny charakter argumentów podniesionych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W sprawie niesporne jest, że czeski urząd antymonopolowy (UOHS) stwierdził w decyzji z​ 10 czerwca 2025 r., że AŽD Praha s.r.o. dopuścił się udziału w mowie przetargowej. ​O ile decyzja UOHS została zaskarżona przez AŽD Praha s.r.o., to wyłącznie w zakresie wysokości nałożonej kary. Wykonawca nie kwestionował samych ustaleń UOHS, przede wszystkim samego faktu zmowy przetargowej. Tym samym wobec wykonawcy zmaterializowały się przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty l​ ub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp: 2.Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji ​ lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W zakresie podniesionych zarzutów, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp skuteczność i adekwatność samooczyszczenia ocenia Zamawiający. Tym samym, by wykazać naruszenie tego przepisu, odwołujący musiałby udowodnić, że ocena Zamawiającego była błędna, czyli np. nielogiczna, oparta na nieprawidłowej interpretacji złożonych przez oczyszczającego się wykonawcę dowodów itp. Natomiast sam fakt, że Odwołujący – szczerze bądź z pobudek motywowanych taktyką procesową i chęcią uzyskania zamówienia – ocenia samooczyszczenie konkurenta inaczej niż zamawiający, nie jest dowodem naruszenia wskazanego przepisu. Powyższe stwierdzenie jest o tyle istotne, że znacząca część stanowiska Odwołującego oparta została na jego subiektywnej ocenie samooczyszczenia złożonego przez Przystępującego. Izba oceniła zarzuty odwołania z uwzględnieniem art. 555 Pzp, zatem ocena została dokonana wyłącznie w zakresie twierdzeń Odwołującego. Oddalenie odwołania w sprawie nie jest zatem potwierdzeniem, że samooczyszczenie złożone przez Przystępującego jest prawidłowe – Izba wydając wyrok w sprawie nie brała pod uwagę faktów i zarzutów, które nie zostały podniesione przez Odwołującego. Przystępujący złożył w postępowaniu samooczyszczenie z 19 sierpnia 2025 r. wraz z​ następującymi załącznikami: 1.Decyzja UOHS; 2.Przyznanie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. (wyciąg); 3.Odwołanie Wykonawcy od Decyzji UOHS (wyciąg); 4.Wyniki wewnętrznego dochodzenia z dnia 30.07.2025 r.; 5.Komunikat wewnętrzny zawierający decyzję zarządu Wykonawcy z dnia 7.10.2024 r.; 6.Metodologia Wymiany Informacji; 7.Compliance Program; 8.Kodeks Etyczny; 9.Wyniki ukończenia szkolenia na dzień 01.07.2025 r. Ze względu na obszerność tego dokumentu Izba uznała za niecelowe jego przytaczanie. Odnosząc się do przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, że nie budzi wątpliwości fakt, że na moment wyboru najkorzystniejszej oferty kara nałożona na AŻD Praha przez UOHS nie stała się prawomocna. Przystępujący nie kwestionuje przy tym samego jej nałożenia - odwołał się wyłącznie od wysokości nałożonej kary. W ocenie Izba na gruncie sprawy uznać należy, że jako obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem uznać należy obowiązek zapłaty kary nałożonej na wykonawcę przez UOHS. Skoro do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty decyzja o jej nałożeniu nie była jeszcze prawomocna, t​ o nie było jeszcze prawnego obowiązku jej uiszczenia. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący opisał zdarzenie, a jako załącznik złożył decyzję UOHS, gdzie zawarto opis stanu faktycznego. Izba nie miała więc powodów, by uznać, że Przystępujący nie wyjaśnił faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Dowody złożone przez Przystępującego w postępowaniu potwierdzają wypełnienie przesłanek tego przepisu. Twierdzenia Odwołującego w zakresie tej przesłanki nie znajdują oparcia ​ dowodowych zgromadzonych w sprawie. W ocenie Izby brak podstaw, w szczególności wobec złożenia decyzji w UOHS jako załącznika do samooczyszczenia, do uznania, ż​ e Przystępujący nie dochował obowiązku należytego wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Między Stronami nie było sporu, co do faktu, że pracownik AŻD Praha, który ponosił winę z​ a zaistnienie zmowy przetargowej nie został usunięty ze struktur kadrowych wykonawcy. Przystępujący podniósł jednak argument, że czeskie prawo pracy ze względu na upływ czasu od zdarzenia nie pozwalało na zwolnienie go z pracy w ramach sankcji za niedopuszczalne działanie. Odwołujący znał ten argument, ale nie podniósł ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie odniósł się de facto do rzeczywistych możliwości zerwania powiązań z tym pracownikiem, z uwzględnieniem realiów czeskiego prawa pracy. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp obowiązkiem wykonawcy było w szczególności zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Nie można jednak wymagać, by wykonawca zrealizował ten obowiązek ze złamaniem przepisów prawa. Przystępujący jednocześnie objął pracownika szczególnym nadzorem, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Odwołujący kwestionował skuteczność takiego środka, ale poprzestał w tym zakresie całkowicie na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Przystępującego, że od czasu zmowy przetargowej z 2017 r. podobna sytuacja w historii AŻD Praha się nie powtórzyła. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający dokonał błędnej oceny samooczyszczenia Przystępującego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pozostałe zarzuty Odwołującego oparte na art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba uznała za zbiór nieudowodnionych twierdzeń i przypuszczeń. Odwołujący podważał skuteczność powziętych przez AŻD Praha środków, takich jak m. in. szkolenia czy system audytu, ale nie podjął choćby próby wykazania zasadności swoich twierdzeń. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr 1 do 3. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia ​ przepisach prawa. Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków w ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 22 grudnia 2025 r. tj. w poniedziałek poprzedzający przerwę świąteczną. Podkreślenia wymaga jednak, że żaden przepis nie zabrania zamawiającym takiego działania. Poniedziałek, 22 grudnia 2025 r. to normalny dzień roboczy, nie ma więc żadnych przeszkód prawnych, by to w ten dzień opublikować informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba ma pełną świadomość, że termin taki jest niezwykle niedogodny dla wykonawców zainteresowanych wniesieniem o​ dwołania od czynności wyboru. Uwzględnienie zarzutu musi być jednak oparte na uznaniu, że w postępowaniu doszło do naruszenia określonego przepisu prawa. Wobec braku takiego naruszenia Izba oddaliła zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2633/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskimoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2633/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (II)”, nr postępowania: 937A/AZ/262/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r., za numerem 2023/S 124-391298. W dniu 7 września 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie – dalej Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez: 1) odrzucenie oferty Odwołującego przedwcześnie, pomimo faktu, że Odwołujący pozostawał w terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów związanych z procedurą samooczyszczenia, 2) odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu o aspekt formalny nie wymagany przez ustawę pzp, tj. brak załączenia do wyjaśnień złożonych w ramach procedury samooczyszczenia dowodów na okoliczności podniesione w przedmiotowych wyjaśnieniach, 3) zaniechanie oceny merytorycznej wyjaśnień w ramach samooczyszczenia Odwołującego przekazanych wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi w dniu 31 lipca 2023 r. 4) całkowite pominięcie i zaniechanie oceny merytorycznej dowodów w zakresie samooczyszczenia złożonych przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r., pomimo tego, że Zamawiający wyznaczył w tym zakresie termin na 7 sierpnia 2023 r. 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez przyjęcie arbitralnych, pozwalających na wypaczenie wyniku przetargu zasad ustalania cezury czasowej dla realizacji przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, 3. art. 16 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego poinformowania Odwołującego o decyzji o odrzuceniu oferty, Zarzut ewentualny: 4. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie samooczyszczenia, 5. art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez niezasadny wybór oferty konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że sedno zarzutów koncentruje się na wadliwości działań Zamawiającego w zakresie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, a konkretnie błędnej, niepełnej ocenie podmiotowych środków dowodowych, która to doprowadziła niesłusznie do wykluczenia Odwołującego z przetargu i odrzucenia jego oferty - pomimo faktu, że Odwołujący wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie badanym przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający prowadził przetarg na świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, w którym to przewidział m.in. podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp (poważne, zawinione naruszenie obowiązków zawodowych podważających uczciwość wykonawcy). Postępowanie uwzględniało zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ustawy pzp, z uwzględnieniem żądania JEDZ od wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu wstępnego rankingu oferentów. Oferta Odwołującego, będąca jedną z siedmiu złożonych ofert, uplasowała się na pierwszym miejscu we wstępnym rankingu, co sprawiło, że Zamawiający podjął zgodnie z SW Z kolejne kroki proceduralne zmierzające do weryfikacji statusu podmiotowego Odwołującego w kontekście wymogów postępowania. W dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący został pisemnie wezwany na podstawie art. 126 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, łącznie z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia. Termin na dokonanie tej czynności Zamawiający wyznaczył na dzień 7 sierpnia 2023 r. W dniu 31 lipca 2023 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe, łącznie z dokumentem JEDZ, w którym - zgodnie z zapisami SW Z zaznaczono, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W ślad za przedmiotową informacją Wykonawca wyczerpująco - zgodnie z dyspozycją kolejnego punktu JEDZ złożył wyjaśnienia w zakresie samooczyszczenia opisując m.in. okoliczności przedterminowego wypowiedzenia umowy na ochronę sądu w Toruniu oraz podjętych przez niego działań naprawczych mających zapobiegać podobnym scenariuszom w przyszłości. Komplet ww. dokumentów został wysłany Zamawiającemu. Następnie, w dniu 3 sierpnia 2023 r. (czyli wciąż w terminie pierwotnego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych) Odwołujący z własnej inicjatywy samodzielnie dosłał Zamawiającemu dodatkowe dowody skuteczności przeprowadzonego samooczyszczenia. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację, wraz z uzasadnieniem, o rozstrzygnięciu przetargu zawierającą również informacje na temat odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający motywował podjęte rozstrzygnięcie faktem rzekomo spóźnionego przesłania przez Odwołującego dowodów na skuteczność samooczyszczenia. Z uzasadnienia wspomnianego pisma wynika przekonanie Zamawiającego, jakoby samooczyszczenie wykonawcy każdorazowo wymagało jednoczesnego załączenia do wyjaśnień dowodów na stawiane w nich tezy i już sam fakt braku owych dowodów dyskwalifikuje skuteczny self-cleaning. Zamawiający w żadnym stopniu nie odniósł się do aspektów merytorycznych wyjaśnień poprzestając wyłącznie na argumentacji natury formalnej. Ponadto, powołując się na nieaktualne już orzecznictwo KIO, Zamawiający wskazał, że samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem JEDZ. Co prawda w dalszej części pisma Uniwersytet zdaje się łagodzić to stanowisko, jednakże wskazał, że nie mógł poddać analizie dowodów przedłożonych przez Odwołującego w dn. 3 sierpnia 2023 r., gdyż dzień wcześniej zapadła już wewnętrznie decyzja o odrzuceniu oferty konsorcjum Hunters. O owej decyzji Odwołujący został powiadomiony dopiero w piśmie informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał dalej, że kluczowe zarzuty prawne formułowane względem działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszej sprawie koncentrują się na błędach popełnionych w toku procedury samooczyszczenia Odwołującego. Podstawowym celem procedury samooczyszczenia, zwanej też self-cleaningiem (art. 110 ustawy pzp) jest wykazanie zamawiającemu faktu aktualnej rzetelności wykonawcy pomimo tego, że w nieodległej przeszłości doszło do zdarzeń wpisujących się w daną podstawę wykluczenia badaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ramach inicjowanego przez oferenta samooczyszczania wykonawca potwierdza zamawiającemu fakt wpisywania się w przesłankę wykluczenia, czemu towarzyszą działania informacyjne mające przybliżyć zamawiającemu okoliczności wykluczenia i zrealizowane działania naprawcze pozwalające przyjąć rzetelność wykonawcy na dzień składania ofert. Zgodnie z utrwaloną w doktrynie i orzecznictwie praktyką (przepisy prawa nie odnoszą się do tego wprost) samooczyszczenie obejmuje co najmniej wyjaśnienia spełniające szczegółowe wymogi art. 110 ust. 2 ustawy pzp, z reguły towarzyszą im dowody potwierdzające tezy stawiane w wyjaśnieniach, a cezurą czasową dla działań z zakresu self-cleaninu jest decyzja o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze ww. wymogi prawne, należy uznać, że Odwołujący terminowo i rzetelnie realizował swoje czynności składając wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, JEDZ oraz dokonując we właściwy sposób samooczyszczenia dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na datę, którą Zamawiający wyznaczył Odwołującemu celem przedłożenia wszelkich wymaganych środków dowodowych i JEDZ. Był to dzień 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego przesyłając dokumentację w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Zasadnicza część dokumentów, w tym wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu trafiła do Zamawiającego już na koniec lipca. W drugiej turze dosłane zostały dodatkowe materiały na dowód skuteczności samooczyszczenia. Oczywiście, Odwołujący mógł całość dokumentacji przesłać w jednej korespondencji, jednakże ustawa pzp nie stawia takiego wymogu. Z uwagi na obszerność składanej dokumentacji i zakładaną czasochłonność jej oceny Odwołujący nie zwlekał z przesłaniem Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, które następnie uzupełnił dodatkowymi dowodami dotyczącymi wątku wykluczenia za poważne wykroczenie zawodowe. Co znamienne i kluczowe dla oceny sprawy, obie aktywności Odwołującego podjęte zostały w krótkim horyzoncie czasowym i obie dokonane zostały na 4 dni przed terminem zakreślonym do ich wykonania przez Zamawiającego. W przedmiotowych okolicznościach, wiedząc, że termin mija dopiero 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący miał pełne prawo podejmować działania, o których mowa w wezwaniu z dn. 28 lipca 2023 r. do samego końca wyznaczonego terminu, zaś Zamawiający powinien wszelkie działania w tym terminie podjęte honorować i brać pod uwagę w kontekście podejmowanych następnie decyzji przetargowych. Odwołujący - w świetle ww. okoliczności - pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do tego, że działa w terminie i nie sposób wyciągać w stosunku do niego negatywnych konsekwencji. Zwłaszcza, że nie miał on żadnej wiedzy na temat rzekomego podjęcia w dniu 2 sierpnia 2023 r. decyzji o wykluczeniu go z postepowania. Pominięcie przez Zamawiającego w całości materiałów dosłanych w terminie 3 sierpnia 2023 r. (a więc cztery dni przed wyznaczonym terminem) jest całkowicie niezrozumiałe z prawnego punktu widzenia. Z niezrozumiałych przyczyn Zamawiający założył, że wyjaśnieniom z zakresu self-cleaningu zawsze i bezwarunkowo towarzyszyć powinny dowody (dosłane przecież i tak dnia 3 sierpnia 2023 r.). Tymczasem, nawet jeśli hipotetycznie założyć konieczność ich przedłożenia, brak dowodów nie zwalania Zamawiającego z merytorycznej oceny wyjaśnień oferenta przedłożonych wraz z JEDZ. Tymczasem, Zamawiający w ogóle owych wyjaśnień nie przenalizował, w żaden sposób się do nich nie odniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty opierając się wyłącznie o wspomniany rzekomy brak formalny (brak dowodów), co nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Obowiązkiem Zamawiającego była wnikliwa ocena czy przedstawione okoliczności sprawy (w tym wypadku powody rozwiązania umowy Odwołującego na ochronę sądu w Toruniu) faktycznie powinny skutkować wykluczeniem z przetargu. Fakt wspomnienia o tym w JEDZ przez wykonawcę nie skutkuje domniemaniem, że przedmiotowe okoliczności aktualizują przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający nie jest zwolniony z oceny opisanych w JEDZ okoliczności. Teoretycznie, nawet w związku ze zbyt ogólnym samooczyszczeniem może dojść do wniosku, że zachowanie wykonawcy nie wpisuje się w przesłankę wykluczenia z uwagi na swój charakter. W analizowanej sprawie Zamawiający całkowicie zaniechał działań w tym zakresie. Odwołujący zauważył, że podobna sytuacja była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO z dn. 22 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2916/21. W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przedwcześnie, z bezzasadnym pominięciem kluczowych dla sprawy dokumentów oraz bez analizy merytorycznej okoliczności, o których mowa w samooczyszczeniu. Odwołujący zarzucił dalej naruszenie zasady uczciwej konkurencji - arbitralność i brak przejrzystości w zasadach oceny dokumentów podmiotowych wskazując, że opisana powyżej sytuacja, a zwłaszcza argument Zamawiającego o niedopuszczalności oceny dokumentów złożonych w dn. 3 sierpnia 2023 r. w związku z rzekomą decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego dzień wcześniej nakazuje uznać, że działania Uniwersytetu naruszają w podstawowe zasady na których opiera się system zamówień publicznych, tj. przejrzystość działań i uczciwą konkurencję. Zauważył, że Odwołujący nie został jakkolwiek poinformowany przez Zamawiającego o fakcie wykluczenia go decyzją z dnia 2 sierpnia 2023 r. Nie otrzymał na bieżąco żadnej informacji, że mimo pozostawiania w terminie na złożenie dokumentów podmiotowych Zamawiający uznał, że etap kwalifikacji podmiotowej w stosunku do Odwołującego jednak się zakończył. O losach oferty przesądzić tym samym miała podjęta wewnątrz organizacji Zamawiającego, nigdzie niezakomunikowana decyzja, że konsorcjum Hunters zostaje wykluczone dn. 2 sierpnia 2023 r. i żadne działania podjęte przez Odwołującego po tej dacie nie mogą już być skuteczne. Przyjęcie, że powyższy scenariusz jest zgodny z ustawą pzp tworzy oczywiste pole do nadużyć i arbitralnego wypaczania wyników postępowań przez zamawiających, którzy chcą wybrać konkretnego wykonawcę, a nie tego, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę. O losach oferty decydują bowiem w tych okolicznościach nie fakty, a nieweryfikowalna deklaracja zamawiającego co do daty podjęcia decyzji o wykluczeniu oferenta. Dla przykładu, hipotetycznie — jeżeli dany wykonawca trafia w gusta zamawiającego, organizator przetargu może poddać ocenie dokumenty z zakresu samooczyszczenia i dać im wiarę. Jeśli jednak nie trafia, zamawiający może odmówić oceny dodatkowo złożonych w terminie dokumentów twierdząc, że jednak chwilę wcześniej przed ich złożeniem zapadła 'zakulisowo' decyzja o wykluczeniu wykonawcy, co czyni złożenie dokumentów spóźnionym (pomimo zachowania przez wykonawcę pierwotnego terminu). Wynik oceny podmiotowej zależy tym samym wyłącznie od tego czy zamawiający zechce czy jednak nie zechce poddać ocenie złożone dokumenty. Taka sytuacja nie może zostać uznana za akceptowalną w świetle art. 16 ustawy pzp. O zachowaniu terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności decydować powinny względy obiektywne, tj. kalendarz, a nie subiektywne, możliwe do elastycznego kształtowania preferencje i opinie zamawiających. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien w świetle wymogów ustawy pzp poddać analizie w kontekście wykluczenia również dokumenty złożone dnia 3 sierpnia 2023 r. Zauważył, że nawet jeśli stanowisko o spóźnionym ich złożeniu uznać za trafne (czemu Odwołujący przeczy), to i tak decyzję o wykluczeniu Odwołującego należałoby uznać za przedwczesną. Jeżeli istotnie dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający uznałby, że materiały złożone przez Odwołującego w ramach self-cleaningu są niekompletne, właściwą reakcją organizatora przetargu byłoby wezwanie do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp, nie zaś wykluczenie wykonawcy. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że ciężar dowodu i inicjatywa w zakresie samooczyszczenia obarcza wykonawcę. Odwołujący ma tego pełną świadomość i nie polemizuje z takim podejściem. Nie oznacza to jednak, że w obliczu stwierdzenia przez zamawiającego jakichkolwiek rzekomych braków / niedociągnięć w zakresie samooczyszczenia zamawiający powinien automatycznie wykluczać wykonawcę. Stałoby to bowiem w sprzeczności z celem art. 128 ust. 1 ustawy pzp, którym jest umożliwienie „uratowania” oferty w obliczu ewentualnych braków po stronie oferenta. Dla przykładu — oczywiste błędy w JEDZ (np. omyłkowe przyznanie przez wykonawcę, że podlega wykluczeniu i zaniechanie samooczyszczenia) skutkuje w świetle orzecznictwa koniecznością wezwania do poprawienia JEDZ. Dlaczego zatem w okolicznościach niekompletnego self-cleaningu wykonawca miałby nie dostawać przysłowiowej „drugiej szansy” wynikającej z art. 128 ust. 1 ustawy pzp? Zdaniem Odwołującego, nie ma ku temu racjonalnego uzasadnienia. Jeśli przyjąć za akceptowalny wspomniany dualizm w podejściu do braków dokumentacyjnych wykonawców, okazuje się, że oferent całkowicie bagatelizujący swoje obowiązki traktowany jest bardziej preferencyjnie niż ten, który ich nie bagatelizuje, lecz wykonuje je po prostu niedostatecznie dobrze. Pierwszy zyskuje szanse na poprawę, drugi natychmiastowo traci szanse na pozyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że i w orzecznictwie KIO podkreśla się konieczność umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów w ramach samooczyszczenia: wyrok KIO z dn. 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2348/21. Odwołujący podniósł, że uznanie działań Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe stanowiłoby triumf nadmiernego, nieuzasadnionego niczym formalizmu proceduralnego nad kluczowymi wartościami przepisów ustawy pzp, w szczególności efektywnością wydatkowania środków publicznych, która z pewnością w tym miejscu nie istnieje — cena oferty uznanej za najkorzystniejszą jest o blisko 90 000 zł wyższa od oferty Odwołującego. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 15 września 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie: notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ 8. PODSTAW Y W YKLUCZENIA, 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10. (…) B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) pkt 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;” - „ROZDZIAŁ 16. W YKAZ DOKUMENTÓW SKŁADANYCH W RAZ Z OFERTĄ (…) 2. Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na podstawie art. 139 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający żąda tego oświadczenia wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III – podstawy wykluczenia, w sekcji D – Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SWZ. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu α: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV.” Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) 2. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III — podstawy wykluczenia, w sekcji D — Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SW Z. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu a: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV. W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, wymóg złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczy każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. JEDZ dotyczący każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia musi zostać złożony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, którego dotyczy. (…) Proszę o złożenie ww. dokumentów za pośrednictwem Platformy Przetargowej znajdującej się pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/up poznan lub na adres e-mail magdalena.wegrzynowicz@up.poznan.pl w terminie do dnia 07.08.2023 roku.” Odwołujący w dniu 31 lipca 2023 r. uzupełnił ww. dokumenty, w tym w JEDZ Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k., Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o., Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. i na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.” Odwołujący odpowiedział: „TAK” zaznaczając, że załącza dokument dotyczący „samooczyszczenia”, w którym wskazano: „Informacja o dokonaniu samooczyszczenia Dotyczy następujących podmiotów z Organizacji HUNTERS: 1. Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k. — Lider Konsorcjum NIP 9950254487 KRS 0000783444 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 2. HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k. NIP 7773225667 KRS 0000421140 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 3. Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225741 KRS 0000425139 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 4. Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225712 KRS 0000425259 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 5. Blue HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950227154 KRS 0000512949 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 6. HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o. NIP 8291534560 KRS 0000150768 Ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu wypowiedział umowę nr 74 / 2022 zawartą w dniu 22 listopada 2022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego nr G-351-12/ 22 na świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie. Wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu. W pozostałych lokalizacjach wskazanego postępowania tj. w Sądach Rejonowych w Chełmnie, Golubiu Dobrzyniu oraz Wąbrzeźnie usługa realizowana jest nadal, bez zastrzeżeń i uwag Zamawiającego. Jako przyczynę wypowiedzenia Zamawiający wskazał uchybienia Wykonawcy jakich dopuścił się na etapie realizacji zamówienia (między innymi zapewnienie niepełnej obsady osobowej, nie wystarczającą znajomość regulaminów wewnętrznych obowiązujących na terenie Sądu czy nienależyte prowadzenie książki służby). Niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, to jest 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu Komisja zakończyła dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. W toku przeprowadzonego postepowania wyjaśniającego Komisja potwierdziła wystąpienie uchybień wskazanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Uchybienia te, w ocenie Komisji, były wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu (niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w trakcie realizacji usługi). Zarząd po zapoznaniu się z wnioskami Komisji wydał Zarządzenie nr 2/2023 na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj.: 1. Wywiązał się z wszelkich roszczeń finansowych Zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem umowy. 2. Aktywnie współpracował, na etapie postępowania wyjaśniającego okoliczności wypowiedzenia, z Zamawiającym w celu uzyskania wyczerpujących informacji na temat działań podlegających: poprawie, naprawie, eliminacji. 3. Podjął następujące czynności techniczne, organizacyjne i kadrowe tj.: a. reorganizacja personelu, w tym wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec osób odpowiedzialnych za nadzór nad realizacją umowy, b. aktualizacja istniejących procedur i procesów związanych z wdrażaniem nowych umów, c. aktualizacja procedur i procesów związanych z rekrutacją, d. powołanie grupy niezależnych audytorów kontrolujących i nadzorujących procesy wdrażania nowych kontraktów, w tym składających sprawozdania z ich realizacji bezpośrednio do osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy, e. powołanie mobilnych grup wsparcia do reakcji w sytuacjach wystąpienia kryzysów kadrowych. Każdego roku Organizacja HUNTERS na terenie całego kraju pozyskuje i realizuje około 100 kontraktów przetargowych. Przypadek obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu jest pierwszym takim przypadkiem w 30-letniej działalności Organizacji HUNTERS należy zatem uznać go jako incydentalny, a samego wykonawcę jako rzetelnego oraz godnego zaufania.” Zgodnie z PROTOKOŁEM Z POSIEDZENIA KOMISJI PRZETARGOW EJ z dnia 2 sierpnia 2023 „1. W r.: dniu 02 sierpnia 2023 roku odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej powołanej na podstawie Decyzji kierownika Zamawiającego z dnia 21 marca 2023 roku. 2. Celem spotkania była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych złożonych w dniu 31.07.2023 r. przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w rankingu ofert (…) 3. Komisja rozpoczęła prace od weryfikacji czy Wykonawca konsorcjum Holding Hunters — nie podlega wykluczeniu z postępowania. O Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum Holding Hunters wskazał w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), że spełnia przesłankę stanowiącą podstawę wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 5, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W związku z tym dołączył do podmiotowych środków dowodowych dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 ustawy Pzp. 4. W oparciu o opinię radcy prawnego świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego: W przedmiotowej sprawie Wykonawca Hunters złożył Państwu w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazał, że podjął określone czynności naprawcze i zaradcze. Wykonawca nie dołączył do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 PZP. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w postępowaniu.” oraz „na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Tym samym, Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania bez dalszych wezwań.” Komisja Przetargowa podjęła decyzję o wykluczeniu Wykonawcy — konsorcjum Holding Hunters z udziału w przedmiotowym postępowaniu. 5. W związku z powyższym, w celu dalszego procedowania Komisja Przetargowa wezwała do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert (…).” W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 3 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył dodatkowo pismo i dowody dotyczące samooczyszczenia: „Środki dowodowe w zakresie procedury SAMOOCZYSZCZENIA W ramach uzupełnienia informacji o samooczyszczeniu dołączamy następujące dokumenty: 1. Nota obciążeniowa wystawiona przez Sąd Okręgowy w Toruniu oraz potwierdzenie jej uiszczenia 2. Zarządzenie Zarządu nr 1 powołujące Komisję ds. wyjaśnienia okoliczności wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu 3. Potwierdzenia zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi odpowiednio za nadzór i realizację kontraktu na rzecz Sądu Okręgowego w Toruniu tj. - Dyrektorem Regionu, odpowiedzialnym za nadzór nad realizacją usługi - Kierownikiem Ochrony, odpowiedzialnym za prawidłową realizację usługi 4. Zarządzenie Zarządu nr 2 w sprawie działań naprawczych.” W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego oraz, że oferta Odwołującego: „podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. oraz: Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W postępowaniu (Rozdział 8 ust. 1 SW Z) Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Konsorcjum HUNTERS w dniu 31.07.2023 r. złożyło podmiotowe środki dowodowe. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) przyznało, że spełniają ww. przesłankę wykluczenia oraz dołączyło dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: (…) W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W pierwszej kolejności Zamawiający ocenia, czy Wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W komentarzu UZP do przepisu art. 110 ustawy Pzp wskazano, iż: „Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 PZP wynika, że wykonawca musi udowodnić te działania zamawiającemu. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Potwierdza to treść motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia” W przedmiotowej sprawie konsorcjum HUNTERS złożyło w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazało, że podjęło określone czynności naprawcze i zaradcze. Nie dołączyło do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 ustawy Pzp. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że konsorcjum HUNTERS nie podlega wykluczeniu w postępowaniu. W wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19) wskazano: „Ustawodawca w art. 24 ust. 8 ZamPublU [aktualnie art. 110 ust. 2] wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8 [aktualne ust. 2]. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Analogiczny stan faktyczny był przedmiotem oceny KIO w wyroku z dnia 23 października 2017 r. (KIO 2106/17): „Wykonawca załączył do oferty oświadczenie, w którym wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 7], ale nie dołączył dokumentów mających potwierdzać fakt prawidłowego wdrożenia procedury samooczyszczenia. Oferta Odwołującego zawierała jedynie wyjaśnienia przyczyn rozwiązania Umowy (...) z 22 sierpnia 2016 r., informację o zapłaceniu kary umownej na rzecz Zamawiającego oraz opis działań o charakterze organizacyjnym i kadrowym, podjętych dla uniknięcia w przyszłości kolejnego niepowodzenia w realizacji umowy. Nie można jednak stwierdzić, by dokument ten dawał Zamawiającemu wystarczającego oparcie do analizy wiarygodności Odwołującego. Była to wyłącznie deklaracja, niepoparta żadnymi konkretnymi dowodami. W interesie wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3 ZamPublU [aktualnie art. 111 pkt 4] nakaz wykluczania go z postępowań o udzielanie zamówień publicznych przez kolejne trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia był sankcją niewspółmierną, a przez to nie znajdującą zastosowania. Biorąc pod uwagę spoczywający na wykonawcy ciężar dowodu, Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 71” Jak wskazano w ww. orzeczeniu, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Potwierdza to także wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Co więcej w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (KIO 1851/17) wyjaśniono: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2fZamPublU [aktualnie art. 126 ust. 21 stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie sq już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 ZamPub/U [aktualnie art. 110 ust. 21 nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 ZamPubllJ [aktualnie art. 110 ust. 21 ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Przy czym wola ta musi przejawiać się w aktywności wykonawcy w postaci konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodów dostatecznie potwierdzających samooczyszczenie. Należy również podkreślić, że oceny samooczyszczenia Zamawiający dokonuje na podstawie dostarczonych przez wykonawcę dowodów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający uznaje, że na podstawie złożonych przez konsorcjum HUNTERS wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca ten faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania rzetelności tego Wykonawcy, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Tym samym, Zamawiający w dniu 02.08.2023 r. podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z postępowania bez dalszych wezwań. W związku z tym oferta konsorcjum HUNTERS została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 02.08.2023 r. Zamawiający wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert. Konsorcjum HUNTERS w dniu 03.08.2023 r. z własnej inicjatywy złożyło dowody na potwierdzenie dokonania skutecznego samooczyszczenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO i sądów, jeżeli Wykonawca ma wiedzę co do swoich podstaw wykluczenia na etapie składania oferty, co do zasady powinien złożyć wszystkie wymagane do procedury samooczyszczenia dokumenty już wraz z ofertą. Dopuszcza się jednak wyjątkowo możliwość późniejszego (po terminie składania ofert) złożenia uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, przy czym nie później niż do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Taki pogląd wyrażono m.in. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „W ocenie Izby podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy”. Potwierdza to także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 1811/18). Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z udziału w postępowaniu w dniu 02.08.2023 r. Skutkiem tego było skierowanie do oferenta drugiego w kolejności oceny ofert, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum HUNTERS uzupełniło dowody podjęcia środków naprawczych i zaradczych w dniu 03.08.2023 r. Zamawiający uznaje zatem, że konsorcjum HUNTERS podjęło działania w celu swojego samooczyszczenia (uzupełniło dokumenty) już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania.” Zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.” W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Oddział 4 Podmiotowe środki dowodowe: „art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.” W myśl art. 126 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 139 ustawy pzp: „1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2023 r., a dotyczące wypełnienia się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp i uznania przez Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie pozwalają na ocenę czy czynności naprawcze są wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy, a dowody dotyczące samooczyszczenia złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. są spóźnione. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2023 r. Podkreślić należy także, że nie było sporne w sprawie, że wobec Odwołującego może zachodzić przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, co Odwołujący przyznał w JEDZ złożonym w dniu 31 lipca 2023 r. wraz uruchomieniem procedury selfcleaningu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sporu było natomiast ustalenie w jakim terminie Wykonawca był zobowiązany przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a konkretnie, kiedy upłynął termin na złożenie dokumentów w ramach ww. procedury. Nie ulega wątpliwości, że w myśl art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie regulują tego zagadnienia. Niemniej jednak doktryna i orzecznictwo akcentują, że co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Stanowiska wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji ustawowej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia. Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp znajduje zastosowanie do kilku podstaw wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek. Powyższe przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć zastosowanie procedura self – cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na wystąpienie określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków naprawczych również po terminie składania ofert. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zauważyć należy na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę „odwróconą”, o której mowa w art. 139 ust. 2 ustawy pzp. Konsekwencją powyższego było żądanie dokumentu JEDZ nie wraz z ofertą, a wyłącznie od Wykonawcy najwyżej ocenionego – Odwołującego. Okoliczność ta ma niewątpliwie wpływ na ustalenie najwcześniejszego momentu, kiedy Wykonawca powinien był wystąpić z procedurą „samooczyszczenia”. W ocenie Izby i co w zasadzie Zamawiający przyznał na rozprawie, za moment ten nie można uznać upływu terminu składania ofert, gdyż dopiero w dokumencie JEDZ Wykonawca odpowiadał na pytania dotyczące wystąpienia wobec niego przesłanki wykluczenia i uzyskał możliwość opisania przedsięwziętych środków w celu wykazania rzetelności. Niewątpliwie zatem w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na zastosowanie procedury „odwróconej” najwcześniejszym momentem na wystąpienie z „samooczyszczeniem” było złożenie dokumentu JEDZ wraz dokumentami dotyczącymi self-cleaningu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp z dnia 28 lipca 2023 r. Idąc dalej, celem rozstrzygnięcia sporu, koniecznym było ustalenie granicznego terminu, po upływie którego dokumenty na wykazanie rzetelności Wykonawcy należało uznać za spóźnione. Zdaniem Izby, termin ten został określony przez Zamawiającego niewłaściwie, z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający argumentował, że skoro w dniu 31 lipca 2023 r. na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył dokument JEDZ wraz z wyjaśnieniami w ramach „samooczyszczenia” to po tym terminie Zamawiający był uprawniony ocenić wdrożone środki naprawcze, wykluczyć Odwołującego, wezwać kolejnego w rankingu Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych i uznać za spóźnione dowody na podjęcie czynności naprawczych przekazane przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający podnosił, że termin 10-dniowy wyznaczony w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie dotyczył dokumentów samooczyszczenia, a podmiotowych środków dowodowych. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Izba zauważa, że co prawda ustawa pzp nie reguluje wprost charakteru dokumentów self-cleaningu, niemniej jednak niewątpliwie są to dokumenty składane celem wykazania, że pomimo wystąpienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia jest wykonawcą rzetelnym. W przypadku uznania przez zamawiającego, że podjęte środki naprawcze są wystarczające wykonawca nie podlega wykluczeniu. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający mając na względzie procedurę „odwróconą” nie wezwał Wykonawcy wyłącznie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale również do przedłożenia dokumentu JEDZ, którego częścią niewątpliwie są dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że art. 7 pkt 17 ustawy pzp wyłącza z podmiotowych środków dowodowych oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Niemniej jednak, zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy pzp oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, co oznacza, że dokument ten wstępnie potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na procedurę „odwróconą” cezurą czasową na jego złożenie (wraz z ewentualnymi dokumentami dotyczącymi samooczyszczenia) nie będzie jednak upływ terminu składania ofert, a upływ terminu 10dniowego wyznaczonego w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Konsekwencją powyższych rozważań jest uznanie, że Odwołujący do upływu ww. terminu, a więc do dnia 7 sierpnia 2023 r. był uprawniony i zobowiązany złożyć dokument JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł uznać, że dysponuje kompletem dokumentów podlegających badaniu i dopiero po tym terminie Zamawiający był uprawniony dokonywać dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający zaniechał powyższego i w ocenie Izby niezasadnie uznał za spóźnione dowody złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zdaniem Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący składał dokumenty w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Ustawa pzp nie wprowadziła zasady jednokrotnego przekazania dokumentów, a jedynie reguluje termin w jakim dokumenty Zamawiający powinien otrzymać i w przedmiotowej sprawie był to termin 10-dniowy. Nie jest więc tak jak podnosił Zamawiający, że nie mógł mieć świadomości, że Odwołujący przekaże jeszcze jakieś dokumenty i że przyjęcie argumentacji Odwołującego powodowałoby nadmierne przedłużenie procedury. W procedurze nie będącej procedurą „odwróconą” termin na złożenie JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu upływa wraz z upływem terminu składania ofert. Analogicznie należy więc uznać, że termin graniczny na uruchomienie procedury samooczyszczenia w procedurze „odwróconej” upływa w dniu wyznaczonym wezwaniem z art. 126 ust. 1 ustawy pzp, a więc w niniejszej sprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. Dlatego też Odwołujący zasadnie działał w zaufaniu i przekonaniu, że dokumenty przekazane do tego terminu będą honorowane przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu przytoczyć rozważania Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 46/22:„(…) zamawiający nieprawidłowo zastosował przepisy proceduralne. W dniu 29 listopada 2021 r. zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy p.z.p. skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w którym wyznaczył wykonawcy termin do dnia 10 grudnia 2021 r. [S. sp. o.o.], w terminie pomiędzy 29 listopada 2021 r., a 10 grudnia 2021 r. przedłożyła zamawiającemu wszystkie wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W ocenie Sądu Okręgowego, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy nie upłynął jeszcze wyznaczony termin do złożenia dokumentów. Stwierdzić należy, iż w określonym przepisami prawa zamówień publicznych terminie, przedłożono prawidłowo wszystkie wymagane dokumenty. W konsekwencji, [M.B.] nie było uprawnione do skierowania w dniu 2 grudnia 2021 r. wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy p.z.p., w sytuacji, gdy dopiero w dniu 10 grudnia 2021 r. dla odwołującego upływał termin na złożenie wszystkich dokumentów.” Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał w dniu 2 sierpnia 2023 r. wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył zasadę przejrzystości postępowania, szczególnie że Odwołujący nie mógł otrzymać informacji o wykluczeniu go z postępowania i wezwaniu kolejnego Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zwraca uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności. Oznacza to, że zamawiający dopiero po zakończeniu jednej czynności może rozpocząć następną. Ma to istotne znaczenie i w sytuacji, kiedy wykonawcy nie są informowani na bieżąco o losach swojej oferty, pozwala na zachowanie pewności co do czynności podejmowanych kolejno przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tą zasadę, gdyż przed upływem wyznaczonego terminu na złożenie dokumentu JEDZ wykluczył Odwołującego z postępowania. Co prawda, ustawa pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, niemniej jednak regulacja ta nie uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w dowolnym momencie, a jedynie „na każdym etapie postępowania”. Przepis zatem nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem prowadzenia postępowania jako uporządkowanego ciągu czynności, gdyż zamawiający może wykluczyć wykonawcę, ale po zakończeniu badania prowadzonego w stosunku do danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie badanie to mogło zakończyć się dopiero po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu z dnia 28 lipca 2023 r. i po tym terminie następował etap postępowania, kiedy Zamawiający mógł podejmować dalsze czynności. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niepewność co do możliwych działań zamawiającego i zaburzałoby ciąg czynności w postępowaniu. W konsekwencji uznać należy, że ocena działań Wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia nie została przeprowadzona w sposób pełny, gdyż jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający pominął dowody złożone w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień, gdyż z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie ocenił opisanych środków naprawczych, nie odniósł się do ich skuteczności, a jedynie wielokrotnie podnosił brak dowodów dotyczących samooczyszczenia. Próba merytorycznej oceny pojawiła się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający wskazuje: „w oparciu o przedłożoną Informację dot. samooczyszczenia, Zamawiający nie mógł ustalić czy Wykonawca faktycznie wywiązał się z roszczeń finansowych wobec poprzedniego Zamawiającego i jakie były to zobowiązania, w jaki sposób Odwołujący aktywnie współpracował z poprzednim Zamawiającym i czy faktycznie tak było, w jaki sposób Odwołujący dokonał reorganizacji personelu i aktualizacji istniejących procedur i czy faktycznie tak było, czy faktycznie powołał grupy wsparcia, dodatkowych audytorów i nadzorujących itd. Na podstawie danego dokumentu, Zamawiający nie był także w stanie ustalić czy do podjęcia przez Odwołującego przytaczanych działań dot. samooczyszczenia doszło w okresie poprzedzającym termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.” Konkludując Izba uznała, że Zamawiający naruszył wskazane w zarzutach odwołania przepisy ustawy pzp, poprzez niedokonanie pełnej oceny złożonych przez Odwołującego w wyznaczonym terminie dokumentów dotyczących samooczyszczenia, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego. Wpływ naruszeń podnoszonych przez Odwołującego na wynik postępowania jest więc oczywisty. Czynność oceny wszystkich złożonych dokumentów samooczyszczenia nie została przez Zamawiającego przeprowadzona, a więc Izba nie mogła odnieść się merytorycznie do skuteczności złożonego przez Odwołującego samooczyszczenia, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Dodać należy, że Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Odwołującego – notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r., a tezy stawiane przez Zamawiającego na rozprawie, w kontekście powyższego spotkania, jako pozostające w sferze przypuszczeń Zamawiającego, za irrelewantne. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania Izba pozostawiła zarzut ewentualny bez rozpoznania. Odwołujący złożył bowiem w terminie dowody dotyczące samooczyszczenia, które Zamawiający powinien zbadać. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 88/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 88/23 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaczory w roku 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388. I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1) wykluczenia go z postępowania, 2) odrzucenia jego oferty złożonej na części nr 2,3 i 4 zamówienia, 3) zaniechania wyboru jego oferty na część nr 3 zamówienia, 4) wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez przedwczesne wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy działając w sposób przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia, jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu, dla którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia, pomimo iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności, nie dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych. 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej inicjatywy odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle niezrozumiały, że odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych, zleceń zastępczych etc. 3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot. szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych (Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te, po przyjęciu wyjaśnień i uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych) pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę odwołującego, zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane. 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do zamawiającego udzielił informacji zgodnej z zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem żądania zamawiającego, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków zaradczych), pomimo że wezwanie zamawiającego nie obejmowało tego zakresu. Naruszenie zasady proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów państwowych w latach 20202021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %. 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania, 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 3 oferty wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. 7) [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji kiedy nawet przy założeniu, że odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, złożenie obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu, który był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP) oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i uzyskiwania dochodów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 2, 3 i 4 w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: W dniu 30 grudnia 2021 r. [powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części nr 2, 3 i 4 oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Wskazał, że w ostatnich trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych, w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Nigdy nie doszło do rozwiązania umowy. Przede wszystkim polegały one na braku terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary umowne. Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu, ani swojej winy. Z uwagi zarówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził po uchybieniach, które miały miejsce w roku 2021. Jedyną trudnością była obiektywna i jednoznaczna klasyfikacja przypadków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zakres żądanych wyjaśnień był ograniczony. Na etapie badania ofert jedyną wątpliwością zamawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Szczegółowo wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Przyczyną czterech zleceń zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową. Ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ. Zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że sam podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też uzasadnione wykluczenie go na podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ od samego początku jego postawa była transparentna i nie miała żadnych znamion woli wprowadzenia w błąd. Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając go do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie złożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane. Odmiennego stanowiska nie da się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że podlega on wykluczeniu, to i tak zamawiający nie zbadał należycie stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił dane w tabelach: pierwszej dotyczącej dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie czterech zleceń; drugiej wskazującej na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych, niewykonane w terminie prace w przeliczeniu na m3 w terminie, które ostatecznie zlecono zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie. Wyjaśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do JEDZ - przyczyna zleceń zastępczych była ta sama: nieterminowe wykonywanie zleceń. Zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), ale zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Ponadto, zamawiający zignorował referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30 listopada 2022 r. Sam podmiot, na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza: „(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”. Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały wykonane w istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania, nieadekwatnej do skali naruszeń oraz nieuwzględniającej podjętych działań naprawczych i faktu należytej realizacji umów po okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości. II. Pismem wniesionym w dniu 23 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.: W ocenie zamawiającego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego ciężar dowodowy w zakresie braku istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania. Jednakże zadaniem odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, było wykazanie już na etapie składania JEDZ, że mimo zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest zadaniem zamawiającego „wyręczanie” odwołującego w przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny wskazał, że w ramach realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego doszło do naliczenia kar umownych, a kary te dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednakże, z samych referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin wynikało, że: 1) zdecydowana większość kar umownych została nałożona na odwołującego za zwłokę w realizacji prac (a nie, jak odwołujący próbował to przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz w treści odwołania, z uwagi na niewielkie opóźnienia); 2) oprócz kar umownych za zwłokę w wykonaniu zleceń, nakładane były kary umowne za nieprzestrzeganie innych postanowień umownych; 3) odwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie zastępcze, z uwagi na nieprawidłową realizację zleceń przez odwołującego. Nie jest zatem tak, jak próbuje to przedstawić odwołujący, że w zasadzie były to pojedyncze uchybienia, które realnie nie miały wpływu na realizację przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny umniejszał swoje uchybienia. Zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. Dodatkowo też, w Nadleśnictwie Podanin doszło do odwołania zleceń z winy odwołującego, a także zlecono wykonanie zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł. Tak samo dla Nadleśnictwa Durowo – naliczono odwołującemu kary umowne za nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie wykazał w JEDZ czy wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku umów zawieranych z nadleśnictwami na wykonywanie usług leśnych, podstawą realizacji prac są zlecenia (a nie ogólny zakres przedmiotu zamówienia do wykonania). Tym większe ma to znaczenie w kontekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę umowy – wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia. Oznacza to, że sam finansowy aspekt kar umownych nie jest aż tak istotny, jak liczba nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami. Co oczywiste, może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca nie zrealizuje prawidłowo pojedynczych zleceń. Powinna to być jednak sytuacja incydentalna. W przypadku odwołującego mamy do czynienia z kilkudziesięciokrotnym nieprawidłowym wykonywaniem umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie) i liczbę nieprawidłowości związanych z realizacją umów w sprawie zamówienia należy wskazać, że spełniła się przesłanka dotycząca „istotności” nienależytego wykonywania zamówienia, przez co wypełnione zostały elementy konstytutywne przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na wykonywanie usług leśnych specyficzna jest rola odwołania zlecenia, bowiem dwukrotnie odwołanie zlecenia skutkuje możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń. Gdyby było inaczej, nie wprowadzono by aż tak daleko idącej sankcji za odwołanie zleceń. Dodatkowo, zarezerwowano możliwość zlecenia wykonawstwa zastępczego. Nie jest zatem tak, jak twierdzi odwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. Przedstawiając niepełne lub nieprawdziwe informacje odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania i sytuacji faktycznej, jaka miała miejsce w trakcie realizacji umów, w szczególności związanych z ich nienależytym wykonaniem. Odwołujący nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący. Odwołujący przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp. W takiej sytuacji, nie może dojść do wszczęcia procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena złożonych wyjaśnień, które winny zostać poparte dowodami. Nie jest rolą zamawiającego prowadzenie jakiejkolwiek dodatkowej procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. Błędna, niewystarczająca procedura samooczyszczenia stanowi o braku możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Nie było również sporne zaistnienie w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ, a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba nie rozpatrywała ziszczenia się przesłanek składających się na ww. podstawę wykluczenia z postępowania (wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Spór dotyczył oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia odwołującego z postępowania (w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4) i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony odwołującego procedurą tzw. self-cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter). Natomiast zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty: „Wykonawca w żadnym punkcie swoich wyjaśnień nie wskazuje, że wysokość kar opiewa na kwotę 61 669,72 zł, w tym kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600,00 zł oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 zł. Podkreślenia wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano zlecenia z winy Wykonawcy, w związku z czym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności wskazują na rażące naruszenia przy realizacji umów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były to incydentalne okoliczności. Jeżeli do nałożenia kar umownych, z różnych tytułów, dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to nie można mówić o incydentalnym czy nieistotnym naruszeniu postanowień umownych.” Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego było dokonanie ich oceny pod kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń, w wyniku czego odwołujący został obciążony karami umownymi. Taki materiał, jaki został przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie zamawiającego. Zamawiający nie był zobowiązany do zadawania odwołującemu dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może w ramach realizacji umów miało miejsce zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu powoływanie się przez odwołującego na stanowisko przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww. przepisem, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny. W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 ustawy Pzp należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy dodać, że fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień (z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny niewskazania okoliczności zastosowania wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do kierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu do zarzutu nr 3 należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania zaistnienia względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - o czym poniżej) wyklucza możliwość zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, odwołujący nie przedstawił zamawiającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast istotne znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do zastosowania środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu istotnych informacji w tym zakresie, które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że bez znaczenia pozostaje okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części zleceń przez odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim opóźnieniem i nie było zawinione przez odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu odwołujący nie zaprzeczył), podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma zastosowania do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających znaczenie dla oceny zamawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, sprzeciwia się powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie do pogodzenia z naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym, Izba uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych środków naprawczych należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 5130/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Siwik Robert Skrzeszewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopociena rzecz Gminy Miasto Gdańsk kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 5130/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie „wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”, „Lider Konsorcjum”) oraz KZN Rail Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie („KZN”, „Partner Konsorcjum”) (łącznie: „Konsorcjum Budimex”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia szczegółowo opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechania przeprowadzenia procedury uzupełniającej lub wyjaśniającej w stosunku do Konsorcjum Budimex” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego w Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „(1)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez wykonawcę Budimex w obecnym Postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w załączniku do oświadczenia JEDZ nie są wystarczające do wykazania Jego rzetelności, ponieważ: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, tj. nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec Niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie wykonawcy Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której nawet w razie ewentualnego uznania czynności „samooczyszczenia” podjętych przez Budimex w obecnym Postępowaniu za niepodlegające ocenie, Budimex i tak powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o., mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu pod nazwą Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez PSE, ponieważ niezależnie od faktu zakwestionowania przez Budimex wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 poprzez wniesienie w dniu 18 września 2025 roku skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że Budimex zawarł z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE, co jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; a w konsekwencji zarzutów (1) – (2): (3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z niniejszego Postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. ponadto Zamawiającemu zarzucam naruszenie: (4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w zakresie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta, pana P.W., lub ewentualnie do wyjaśnień w tymże zakresie; a w konsekwencji powyższych: (5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „(1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2)odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wykonawcy Budimex z Postępowania; (3)ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty Konsorcjum BUDIMEX jest niezasadne) wezwanie Konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) SW Z, w zakresie potwierdzającym posiadanie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta pana P.W., lub wyjaśnień w tymże zakresie; (4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; (5)podjęcia pozostałych czynności w Postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej”, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 271982-2025. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. 6 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska, na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, informuje niniejszym o wyborze najkorzystniejszej oferty. 1. Nazwa albo imię i nazwisko, siedziba albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano: Konsorcjum firm: Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25, 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum Uzasadnienie wyboru: Najkorzystniejsza oferta została wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z i przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny (uzyskała największą łączną liczbę punktów). 2. Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Nr Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby Liczba pkt Liczba pkt w Łączna oferty albo miejsca zamieszkania, jeżeli są w kryterium: liczba miejscami wykonywania działalności kryterium: przedłużenie pkt wykonawców cena minimalnego okresu max. max. 60 pkt gwarancji jakości dla 100 pkt III i IV przedmiotu odbioru - max. 40 pkt 1. Lider Konsorcjum: TERLAN Sp. z o.o. 54,75 40,00 94,75 ul. Lutycka 95 60-478 Poznań Partner Konsorcjum: ADAMIETZ Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1 47-100 Strzelce Opolskie 2. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. 47,63 40,00 87,63 (Lider Konsorcjum) ul. J. Kurtyki 4 02-676 Warszawa Aldesa Construcciones S.A. (Partner Konsorcjum) c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania COALVI S.A (Partner Konsorcjum) c/George Stephenson 46, 50015 Saragossa 3. Korporacja Budowlana DORACO Sp. z 48,12 40,00 88,12 o.o. ul. Opacka 12 80-338 Gdańsk 4. Konsorcjum firm: 60,00 40,00 100,00 Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum 5. Konsorcjum: 54,73 40,00 94,73 Lider: Roverpol sp. z o. o. ul. W. Rzymowskiego 30/221 02-697 Warszawa Partner: Rover Infraestructuras S.A ul. Botanico Cavanilles 28 46010 Walencja, Hiszpania 6. TORPOL S.A. 52,68 40,00 92,68 ul. św. Michała 43 61-119 Poznań 7. MIRBUD S.A. 48,50 40,00 88,50 ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice 8. STRABAG Sp. z o.o. 57,09 40,00 97,09 ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków 9. 10. 11. 12. 1.Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 2. Polimex Mostostal S.A. – Partner Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 3.Przedsiębiorstwo "AGAT" S.A. – Partner Konsorcjum ul. Paderewskiego 1 95-040 Koluszki NDI S.A. – Lider Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. – Partner Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot 1. Colas Rail Polska sp. z o.o. (Lider) ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk 2. Colas Rail S.A.S. (Partner) Tour Défense Plaza 23 Rue Delariviere Lefoullon 92800 Puteaux, Francja 3.Mostostal Warszawa S.A. (Partner) ul. Konstruktorska 12A 02-673 Warszawa Konsorcjum w składzie: 1. ZUE S.A., 30-048 Kraków ul. Kazimierza Czapińskiego 3 – Lider Konsorcjum 2. ATLAS WARD Polska Sp. z o.o. 53033 Wrocław ul. Zwycięska 41 – Partner Konsorcjum 55,95 40,00 95,95 58,93 40,00 98,93 48,47 40,00 88,47 52,21 40,00 92,21 ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 13 stycznia 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu wymaga wskazania, że z treści przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego 6 listopada 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wynika, że Zamawiający dokonał w Postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Przystępującego). Mając na uwadze art. 516 ust. 1 Pzp, w którym określono, że „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”, konieczne jest wskazanie, że „wskazanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp” czy przedstawienie „żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania treści” nie jest tym samym co „przedstawienie zarzutu” czy „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Pomimo że w odwołaniu jako czynność Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp wskazano czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a w ramach żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wymieniono nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, to w świetle treści odwołania, z której wynika, że Odwołujący przedstawił w nim zarzuty w części oznaczonej cyfrą rzymską „I”, wskazując przepisy, które jego zdaniem zostały naruszone oraz określając, w jaki sposób zostały one jego zdaniem naruszone, należy stwierdzić, że w odwołaniu nie zawarto (przedstawiono) zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Izba nie może przy tym z zarzutów przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24, a także uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 69/24, z dnia 24 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz z dnia 9 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24); ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23, „dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany do Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. Wobec powyższego w przypadku, gdy w postępowaniu dokonano czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a odwołanie nie zawiera zarzutu wobec tej czynności, Izba nie może oceniać jej zgodności z przepisami Pzp, a w konsekwencji nakazać jej unieważnienia, i musi przyjąć, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego bez względu na to, czy którykolwiek z przedstawionych w odwołaniu zarzutów, które podlegały rozpoznaniu (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp),Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp powołanych w odwołaniu, naruszenie takie nie mogłoby skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie, w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone - o czym Izba orzekła w punkcie 2. Wyroku. W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba do kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, nie uznając wydatku na opłatę skarbową od złożenia drugiego pełnomocnictwa za uzasadniony koszt Odwołującego. W świetle § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym wysokość uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego określa się „na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”, faktury pro forma nie można uznać za rachunek bądź spis kosztów, o którym mowa w tym przepisie, stanowiący podstawę określenia tych kosztów (por. uzasadnienie wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 23 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 25/24). Wobec powyższego wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego, którego wysokość została określona wyłącznie w złożonej do akt sprawy fakturze pro forma, nie zostało zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem na rozprawę”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Należy stwierdzić, że to, iż ww. „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych stanowią wydatek pełnomocnika, wynika z treści złożonej do akt sprawy faktury, w której jako sprzedawcę wpisano „Kucel, Pachulska-Wandzilak i Partnerzy Spółka Adwokacka”, a jako „nazwę towaru/usługi” „koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę (…)”. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. W ocenie Izby w sytuacji, gdy w zakresie jednego zarzutu postępowanie odwoławcze zostało umorzone wskutek cofnięcia przez Odwołującego odwołania przez otwarciem rozprawy, zaś w pozostałej części odwołanie zostało oddalone, uzasadnione jest rozstrzyganie o kosztach postępowania odwoławczego w taki sposób, jakby odwołanie zostało oddalone w całości, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 16 października 2025 r. przez wykonawcę ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie (sygn. akt KIO 4450/25), B) w dniu 16 października 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o.w Krakowie (sygn. akt KIO 4465/25) w postępowaniu prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie na: generalną realizację inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I” przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4450/25 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4450/25 – wykonawcyBudimex S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4465/25 – wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 4465/25 – wykonawcyROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie, orzeka: KIO 4450/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. ​ w Jarocinie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4465/25 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 4450/25, KIO 4465/25 Uzasadnie nie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest generalna realizacja inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej7 lutego 2025 r., Dz.U. S: 27/2025, nr 86943-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 16 października 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wnieśli odwołania: 1)wykonawca ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie, zwany dalej również „odwołującym I” lub „odwołującym Romgos”, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej również „odwołującym II” lub „odwołującym Control”. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 4450/25; KIO 4465/25. Sygn. akt KIO 4450/25 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, przez: 1)błędne uznanie, że złożone przez Budimex oświadczenia (z dnia 3.09.2025 r. oraz z dnia 2.10.2025 r.) (dalej łącznie: „Samooczyszczenie” lub „Selfcleaning”), o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp, 2)w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że Budimex nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, 3)w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta Budimex nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Budimex, 2)dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 110 ust. 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4450/25 po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Control Process S.A. w Warszawie oraz Control Process EPC Environmental Solutions sp. z o.o. w Krakowie. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 4465/25 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania w sytuacji, w której nawet w razie ewentualnego uznania czynności „samooczyszczenia” podjętych przez Budimex w obecnym postępowaniu za niepodlegające ocenie, Budimex i tak powinien podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo sp. z o.o., mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu pod nazwą Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez PSE, ponieważ niezależnie od faktu zakwestionowania przez Budimex wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 przez wniesienie 18 września 2025 roku skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że Budimex zawarł z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE, co jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Budimex z postępowania w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez wykonawcę Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania Jego rzetelności, ponieważ: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, tj. nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości nieprawidłowych decyzji biznesowych i innych decyzji budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (przez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie wykonawcy Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3) przygotowane przez Budimex samooczyszczenia, które nie wypełnia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp w sposób kumulatywny, co nie pozwala za uznanie tej procedury za przeprowadzonej w skuteczny sposób; a w konsekwencji zarzutów 1) – 2) : 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z niniejszego postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty Budimex złożonej w postępowaniu; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert; 4) podjęcia pozostałych czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Budimex S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 4465/25 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. w Jarocinie. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, wyrok Izby z 18 sierpnia 2025 r. wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 108 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Art. 110 Pzp stanowi: 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 111 Pzp stanowi, że Wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest generalna realizacja inwestycji pod nazwą „Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Kolejno ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający przewidział m.in.: X. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAWY WYKLUCZENIA O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. Nie podlegają wykluczeniu z Postępowania o udzielenie Zamówienia na podstawie: a) art. 108 ust. 1 Ustawy, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 Ustawy, (…) Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawców zostanie wstępnie dokonana według formuły „spełnia – nie spełnia” na podstawie oświadczeń złożonych na formularzu Jednolitego dokumentu (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonych w formie elektronicznej, tj. sporządzonych i przesłanych Zamawiającemu w formie dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami opisanymi w Rozdziale VIII SW Z powyżej. Zamawiający wskazuje, że w zakresie części IV Jednolitego dokumentu wymaga wypełnienia wyłącznie sekcji α (alfa). W związku z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 Ustawy, Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia tego oświadczenia Zamawiający będzie żądać od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. XII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH 1. Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą oświadczenia w postaci Jednolitego dokumentu. Złożenia tego oświadczenia Zamawiający będzie żądać od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 2. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, o których mowa w Rozdziale X i XI SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie: Jednolitego dokumentu, a także w terminie nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.594 z późn. zm.), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ); 7) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) c) art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (por. SWZ w aktach sprawy, na nośniku przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący I, odwołujący II i przystępujący Budimex S.A. w Warszawie. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że pismem z 30 kwietnia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp wezwał przystępującego Budimex do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale XII ust. 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. (por. ww. wezwanie w aktach sprawy, na nośniku przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Budimex S.A. w Warszawie złożył 19 maja 2025 r. jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym, w części III, podstawy wykluczenia, w sekcji C, Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie: Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Udzielił odpowiedzi: NIE (por. ww. dokument, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 17 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty przystępującego Budimex jako najkorzystniejszej. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że 3 września 2025 r. przystępujący Budimex złożył zamawiającemu pismo, w którym wskazał, że w celu zachowania pełnej transparentności i kompletności przekazywanych Zamawiającemu informacji, przesyłam w załączeniu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia zaktualizowany w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z dodatkowymi wyjaśnieniami. Do ww. pisma przystępujący Budimex załączył zaktualizowany standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W dokumencie tym w części III:Podstawy wykluczenia, w pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: na pytanie: Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: udzielił odpowiedzi: TAK, Opis okoliczności i przedsięwziętych środków Wykonawca przedstawia w osobnym pliku BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2 na pytanie: Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? przystępujący Budimex udzielił odpowiedzi: Tak. na pytanie: Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: przystępujący Budimex udzielił odpowiedzi: Opis okoliczności i przedsięwziętych środków Wykonawca przedstawia w osobnym pliku BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2. Do ww. pisma przystępujący Budimex załączył także plik BX_Wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 110 ust. 2. W piśmie tym przystępujący Budimex S.A. wskazał, co następuje. w związku ze złożonym w Postępowaniu oświadczeniem twierdzącym referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, działając na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp") niniejszym przedstawia dodatkowe wyjaśnienia w stosunku do informacji zamieszczonych w oświadczeniu referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, w szczególności wskazując na środki, które zostały podjęte przez Wykonawcę w celu wykazania swojej rzetelności, i których wdrożenie powoduje, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu (samooczyszczenie). 1.DODATKOWE WYJAŚNIENIA 1.1 Podstawowe informacje dotyczące zdarzenia - okoliczności faktyczne sprawy Jednym z kluczowych elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem — z tego względu, Wykonawca w pkt. 1.1 i 1.2 poniżej przedstawia opis okoliczności faktycznych i prawnych, w tym m.in. sposób interpretacji postanowień SW Z oraz wykładni przepisów prawa, którymi kierował się w opisanym poniżej postępowaniu. Wykonawca wskazuje, że w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Wykonawca przekazuje link do postępowania: https://przetargi.pse.pl/open-preview-auction.html/61892/budowa-linii-400-kv-choczewo-naciecie-linii-gdansk-bloniagrudziadz-wegrowo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania Wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: -w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, -zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: ·- każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, ·- maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, ·a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, - „wykonawca” został w SW Z zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, - zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, - Wykonawca (Budimex) złożył ofertę w Części 2 zamówienia; w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej Wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. (w Części 3 zamówienia); - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I — od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo — Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk BłoniaGrudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk”). Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień SW Z, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. 1.2 Okoliczności sprawy (stan faktyczny i prawny), które skłoniły Wykonawcę do złożenia oferty w jednej z Części postępowania Choczewo. 1) Treść dokumentacji postępowania Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII SWZ: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które Wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części. Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę części (zamówienia), której udzieli jednemu Wykonawcy 1 (jedną) Część, z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie ma zastosowania w sytuacji, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny na dwie lub trzy Części. Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia SW Z powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 SW Z, zgodnie z którą „ Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w SW Z nie referuje do grupy kapitałowej, Wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie Wykonawcy w odniesieniu do zapisów SWZ. Na marginesie Wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia SW Z i przepisy PZP kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock — Dęblin — Lublin, odcinek Otwock - Lublin w km 26,050 - 175,850”. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, oferty wykonawcy mogli składać w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo — Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków — PKP Energetyka — Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń) [Dowód nr 1]. Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo — Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków — PKP Energetyka — Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. 2) Interpretacja przepisów ustawy PZP — art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty każdy na inna Część postępowania, w świetle warunków opisanych w SW Z - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie Wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP in fine w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) staje się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu (co w przedmiotowym przypadku nie miało miejsca), to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich złożył swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z interpretacji omawianego przepisu wynika, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP jest zachowanie, które prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustaw PZP jest działanie wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji. Składając oferty w odrębnych Częściach postępowania, co było zamierzonym i uprawnionym działaniem podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, Wykonawca i pozostałe spółki z grupy Budimex próbowały uniknąć właśnie takiej sytuacji. Natomiast sposób przygotowania ofert w poszczególnych Częściach, w których podmioty te nie konkurują ze sobą, jest nieistotny dla sprawy. Innymi słowy, art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP nie pozwala bowiem na oderwanie faktu złożenia ofert częściowych przez członków grupy kapitałowej od zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Oba elementy są konstytutywnymi częściami składowymi przepisu i oba muszą znaleźć potwierdzenie w stanie faktycznym sprawy. Podkreślenia wymaga, że Wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści SW Z), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w SW Z dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu Wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania SW Z. Jeśli zatem Wykonawca nieprawidłowo interpretowałby zapisy SW Z dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej (co, jak wskazano wyżej, w świetle deklaracji zamawiającego nie miało miejsca), to zamawiający powinien zastosować zapisy SW Z zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i, ewentualnie, udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie Wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów ustawy PZP i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania, a on sam działa zgodnie z SWZ. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Na dzień przygotowania niniejszego pisma, Wykonawca nie otrzymał jeszcze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z uzasadnieniem na piśmie, i w konsekwencji wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny, a Wykonawcy nie są znane szczegółowe motywy, które w ocenie Izby przemawiały za uwzględnieniem zarzutów odwołania. Niemniej, działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., Wykonawca podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia Grudziądz Węgrowo”. Po doręczeniu wyroku z uzasadnieniem na piśmie, Wykonawca dokona również jego szczegółowej analizy, podejmując ewentualne dodatkowe działania korygujące w ramach samooczyszczenia, jeśli w świetle uzasadnienia wyroku Izby okażą się one wskazane. Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, źródłem naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena zapisów SW Z i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa w tym konkretnym stanie faktycznym (podziału zamówienia na części), podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania Wykonawcy z przepisami PZP w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. II.WDROŻONE ŚRODKI NAPRAWCZE (SAMOOCZYSZCZENIE) II.1W zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Wykonawca wyjaśnia, że w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań Wykonawcy, czy szerzej — wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. II.2W zakresie wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Okoliczności faktyczne i prawne związane z omawianym przypadkiem stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP (w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk), w celu kompleksowego wyjaśnienia sprawy, zostały przedstawione w pkt 1.1 i 1.2 powyżej. Wykonawca deklaruje jednak, iż w razie potrzeby jest gotów przedstawić dodatkowe wyjaśnienia lub informacje. W tym miejscu Wykonawca pragnie jedynie podsumować, że: postanowienia dokumentacji postępowania Wykonawca rozumiał tak, że skoro: każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które wykonawca mógł złożyć ofertę to trzy Części, przy ograniczeniu udzielenia jednemu wykonawcy jednej Części zamówienia, i przy założeniu, że Zamawiający nie ograniczał wykonawców znajdujących się w jednej grupie kapitałowej w złożeniu swoich ofert w poszczególnych Częściach, to działanie polegające na złożeniu ofert w ramach trzech osobnych Części zamówienia przez trzy osobne spółki znajdujące się w tej samej grupie kapitałowej nie powinno być uznane za działanie nieprawidłowe i niezgodne z przepisami prawa; Wykonawca uznał, że skoro wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej nie składają ofert w tych samych Częściach zamówienia, to nie konkurują ze sobą i nie mogą nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części — zatem nie może być mowy o naruszeniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP i konsekwentnie — art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; interpretacja brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP nie powinna pozwalać na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wystarczające, by w jednym postępowaniu jeden wykonawca (członek grupy kapitałowej) złożył ofertę na niektóre części zamówienia, a inny wykonawca (inny członek grupy kapitałowej) złożył ofertę na inne części zamówienia. II.3 W zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy Wykonawca — zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Jak wskazano powyżej, przyczyną naruszenia stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą była odmienna (niewłaściwa zdaniem Izby) interpretacja zapisów SW Z w postępowaniu, którego dotyczyła sprawa, w kontekście art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Innymi słowy, działania Wykonawcy były podyktowane niewłaściwą zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej oceną prawną przyjętego zamierzenia biznesowego. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu z dnia 28 sierpnia 2025 r. nie stwierdzono przy tym innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex [Dowód nr 2], była to zatem sytuacja jednostkowa. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki Biura Handlowego Wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnych ryzyk prawnych związanych z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Dyrektor Dyrekcji Wsparcia Produkcji w Spółce wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex S.A., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii [Dowód nr 3]. Działanie Wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania pracowników Wykonawcy w omawianym zakresie będzie Dyrektor Biura Handlowego. W celu uświadomienia pracowników działających w ramach Biura Handlowego i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem Wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, Spółka planuje zorganizowanie dla pracowników szkoleń i warsztatów. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyk prawnych związanych ze składaniem ofert przez Budimex w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP [Dowód nr 4]. Materiały z tych szkoleń i warsztatów będą dostępne dla wszystkich pracowników Wykonawcy odpowiedzialnych za składanie ofert, w tym pracowników rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym Wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP, Wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że Wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia. Spis załączników: Dowód nr 1Wyniki kontroli Prezesa UZP dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock — Dęblin — Lublin, odcinek Otwock — Lublin w km 26,050 — 175,850” Dowód nr 2Sprawozdanie z audytu Dowód nr 3Zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert Dowód nr 4Plan szkoleń (por. ww. pismo przystępującego Budimex z 3 września 2025 r. wraz z załącznikami, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że pismem z 19 września 2025 r. zamawiający w nawiązaniu do złożonego przez wykonawcę pisma z dnia 3 września 2025 r. oraz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia zaktualizowanego w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp zwrócił się do przystępującego Budimex o niezwłoczne przekazanie przywołanego wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2025r. sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, wraz z pisemnym uzasadnieniem, po jego doręczeniu. (por. ww. pismo zamawiającego, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo przystępujący Budimex 19 września 2025 r. przesłał zamawiającemu wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025r. sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, wraz z pisemnym uzasadnieniem. Zgodnie z sentencją ww. wyroku Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa), Aldesa Construcciones S.A. z siedzibą w Madrycie przy c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (02-675 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25; B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING spółkę komandytową z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) oraz ROMGOS Gwiazdowscy spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie przy ul. Zacisznej 1D (63-200 Jarocin) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25; C. wykonawcę ENPROM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Tanecznej 18C (02829 Warszawa) – sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25; w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w KonstancinieJeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna) na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku, Izba stwierdziła m.in., że w toku ww. postępowania miały miejsce uzgodnione lub skoordynowane działania ww. wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, które można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 UZNK), więc oferty polegały także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. (por. ww. pismo Budimex wraz z ww. wyrokiem Izby, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 września 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp zwrócił się do przystępującego Budimex z prośbą o potwierdzenie aktualności złożonych 3 września 2025 r. dokumentów, tj.: - oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy tj. Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; - self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy; - oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego - zgodne z treścią Załącznika nr 5 do SWZ lub przekazanie aktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. (por. ww. wezwanie, na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący Budimex złożył pismo z 2 października 2025 r. w którym oświadczył, że 1) potwierdza aktualność oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, tj. Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonego w dniu 3 września 2025 r., 2) Wykonawca przekazuje w załączeniu aktualny self-cleaning z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, 3) Wykonawca potwierdza aktualność oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego – zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SWZ, złożonego w dniu 3 września 2025 r. (por. ww. pismo przystępującego Budimex z 2 października 2025 r., na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Ustalono także, że do ww. pisma przystępujący Budimex załączył pismo zatytułowane Środki podjęte w ramach grupy kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych [procedura samooczyszczenia). W piśmie tym przystępujący Budimex wskazał, co następuje. w związku ze złożonym w Postępowaniu oświadczeniem twierdzącym referującym do przesłanki wykluczenia zdefiniowanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, działając na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp"), wskazuje środki, które zostały podjęte przez Wykonawcę oraz spółki z Grupy Kapitałowej Budimex w celu wykazania swojej rzetelności, i których wdrożenie powoduje, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu (samooczyszczenie). I.OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE 1 PRAWNE I.1 Podstawowe informacje dotyczące zdarzenia - okoliczności faktyczne sprawy Jednym z kluczowych elementów procedury samooczyszczenia jest wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem — z tego względu, Wykonawca w pkt. 1.1 i 1.2 poniżej przedstawia opis okoliczności faktycznych i prawnych, w tym m.in. sposób interpretacji postanowień SW Z oraz wykładni przepisów prawa, którymi kierował się w opisanym poniżej postępowaniu. Wykonawca wskazuje, że w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo". Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Wykonawca przekazuje link do postępowania: https://przetargi.pse.pl/open-preview-auction.html/61892/budowa-linii-400-kv-choczewo-naciecie-linii-gdansk-bloniagrudziadz-wegrowo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania Wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: - w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, - zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: •każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, •maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, •a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, - „wykonawca” został w SW Z zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, - zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, - Wykonawca (Budimex) złożył ofertę w Części 2 zamówienia; - w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej Wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. (w Części 3 zamówienia); - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, - każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I takt w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I — od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łąanie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo - Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 Budowa linii 400 kV Choczewo — nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk BłoniaGrudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin — Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „uznk"). Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień SW Z, jego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. I.2 Okoliczności sprawy (stan faktyczny i prawny), które skłoniły Wykonawcę do złożenia oferty w jednej z Części postępowania Choczewo. 1) Treść dokumentacji postępowania Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII SWZ: „Każdy Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, maksymalna liczba Części, na które Wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części. Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę części (zamówienia), której udzieli jednemu Wykonaną 1 (jedną) Część, z zastrzeżeniem, że ograniczenie to nie ma zastosowania w sytuacji, gdy Wykonawca złoży ofertę jako jedyny na dwie lub trzy Części. Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia SW Z powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 SW Z, zgodnie z którą „Wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w SW Z nie referuje do grupy kapitałowej, Wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie Wykonawcy w odniesieniu do zapisów SWZ. (…) 2) Interpretacja przepisów ustawy PZP — art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, w której wykonawcy należący do tej samej grupy nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w rożnych Częściach, Wykonawca uznał, że wykonawcy należący d grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty – każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w SW Z – nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie Wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art, 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP in fine (...w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia miedzy wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy PZP jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit— SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień — są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że Wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści SW Z), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w SW Z dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu Wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania SW Z. Jeśli zatem Wykonawca nieprawidłowo interpretowałby zapisy SW Z dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować zapisy SW Z zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie Wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem ofert w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów ustawy Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono Wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. Z analizy pisemnego uzasadnienia wyroku KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r. wynika m.in., że: a)oferty spółek: Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (art. 15 ust. 1 uznk) oraz podjęciu działań sprzecznych z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 uznk), czego konsekwencją jest odrzucenie ofert (art. 225 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp); b)oferty ww. wykonawców zostały złożone w sposób skoordynowany, co godziło w podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wypaczało mechanizm rywalizacji rynkowej; c)sposób działania przyjęty przez spółki prowadził do obejścia ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII SW Z tj. ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia w maksymalnie jednej części zamówienia przez jednego wykonawcę; d)spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie złożenia oferty i nie wykazały niezależności w przygotowaniu ofert; osoby reprezentujące i przygotowujące oferty poszczególnych spółek były pracownikami Wykonawcy; f)oferty poszczególnych spółek wykazywały podobieństwo zarówno pod względem merytorycznym jak i graficznym; g)spółki korzystały w tym samym zakresie z tych samych podmiotów udostępniających zasoby; h)w konsekwencji, grupa kapitałowa uzyskała całość zamówienia (wszystkie części), pomimo formalnego zakazu udzielenia zamówienia więcej niż jednej części jednemu wykonawcy; i)wszyscy inni wykonawcy, którzy chcieli ubiegać się o więcej niż jedną część zamówienia, złożyli oferty w identycznym składzie podmiotowym na każdą z tych części; j)złożenie ofert przez spółki z jednej grupy kapitałowej prowadziło do uzyskania przewagi konkurencyjnej wynikającej z optymalizacji realizacji trzech sąsiadujących odcinków inwestycji; k)uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję; l)odwołując się do uzasadnienia wyroku TSUE z 15 września 2022 r. sygn. C-416/21 Izba stwierdziła, że w przypadku gdy istnieją powiązania pomiędzy oferentami, tym bardziej gdy tworzą one jednostkę gospodarczą, a oferty nie zostały złożone w sposób samodzielny i niezależny, to zasada równego traktowania może stać na przeszkodzie udzieleniu danego zamówienia takim wykonawcom. Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., Wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena zapisów SW Z i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania Wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie (XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, tzw. „Sąd Zamówień Publicznych") wdrożenie procedury „samooczyszczenia” nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. II.WDROŻONE ŚRODKI NAPRAWCZE (SAMOOCZYSZCZENIE) II.1W zakresie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Wykonawca wyjaśnia, że w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań Wykonawcy, czy szerzej — wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. II.2W zakresie wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami (art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) Okoliczności faktyczne i prawne związane z omawianym przypadkiem stwierdzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP (w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk), w celu kompleksowego wyjaśnienia sprawy, zostały przedstawione w pkt 1.1 i 1.2 powyżej. Wykonawca deklaruje jednak, iż w razie potrzeby jest gotów przedstawić dodatkowe wyjaśnienia lub informacje. W tym miejscu Wykonawca pragnie jedynie podsumować, że: - postanowienia dokumentacji postępowania Wykonawca rozumiał tak, że skoro: •każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, •maksymalna liczba Części, na które wykonawca mógł złożyć ofertę to trzy Części, •pro' ograniczeniu udzielenia jednemu wykonawcy jednej Części zamówienia, •i przy założeniu, że Zamawiający nie ograniczał wykonawców znajdujących się w jednej grupie kapitałowej w złożeniu swoich ofert w poszczególnych Częściach, to działanie polegające na złożeniu ofert w ramach trzech osobnych Części zamówienia przez trzy osobne spółki znajdujące się w tej samej grupie kapitałowej nie powinno być uznane za działanie nieprawidłowe i niezgodne z przepisami prawa; - Wykonawca uznał, że skoro wykonawcy znajdujący się w tej samej grupie kapitałowej nie składają ofert w tych samych Częściach zamówienia, to nie konkurują ze sobą i nie mogą nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części — zatem nie może być mowy o naruszeniu przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i konsekwentnie — art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; - interpretacja brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine ustawy Pzp nie powinna pozwalać na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania jest wystarczające, by w jednym postępowaniu jeden wykonawca (ałonek grupy kapitałowej) złożył ofertę na niektóre aęści zamówienia, a inny wykonawca (inny ałonek grupy kapitałowej) złożył ofertę na inne części zamówienia; - uzgodnienia w tym zakresie pomiędzy podmiotami z jednej grupy kapitałowej stanowiącej jedną jednostkę gospodarczą nie stanowią porozumienia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. II.3 W zakresie środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu (art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy Wykonawca — zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex, przy czym zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex [Załącznik nr 2], była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu selfcleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. [Załącznik nr 3]. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów ustawy Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów ustawy uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki Biura Handlowego Wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnych ryzyk prawnych związanych z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Dyrektor Dyrekcji Wsparcia Produkcji w Spółce wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex S.A. i zapewnienia wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii [Załącznik nr 4]. Zalecenia zostały przesłane do pracowników Biur Handlowych i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdego z pracowników podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem [Załączniki nr 5A-5III]. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” wymierzono karę porządkową pouczenia [Załącznik nr 6). Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie Wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania pracowników Wykonawcy w omawianym zakresie będzie Dyrektor Biura Handlowego. W celu uświadomienia pracowników działających w ramach Biura Handlowego i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem Wykonawcy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, Spółka zorganizowała dla pracowników szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyk prawnych związanych ze składaniem ofert przez Budimex w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp [Załącznik nr 7]. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat „Przesłanki wykluczenia z postępowania z uwzględnieniem prawa konkurencji oraz omówieniem przypadków relewantnych z perspektywy działalności operacyjnej Spółki”, wzięły w nim udział osoby przygotowujące oferty w Centrali oraz Rejonach Spółki, w każdej z Dywizji. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie — 19 osób. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z cym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób [Załącznik nr 8A i 8B]. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)" [Załącznik nr 9]. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich pracowników Wykonawcy odpowiedzialnych za składanie ofert, w tym pracowników rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Budimex [Załącznik nr 10]. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym Wykonawcy [Załącznik nr 11], a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich [Załącznik nr 12]. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, Wykonawca zlecił zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (selfcleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego [Załącznik nr 13]. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP, Wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że Wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia. Spis załączników: Załącznik nr 1Wyniki kontroli Prezesa UZP dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa — Dorohusk na odcinku Warszawa — Otwock Dęblin — Lublin, odcinek Otwock — Lublin w km 26,050 — 175,850” Załącznik nr 2Sprawozdanie z audytu Załącznik nr 3Raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu selfcleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Załącznik nr 4Zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert Załącznik nr 5A-5IIIDowód przesyłki Zaleceń do pracowników Biur Handlowych wraz z potwierdzeniem w postaci podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem Załącznik nr 6Dowód wymierzenia kary porządkowej pouczenia Załącznik nr 7Plan szkoleń Załącznik nr 8ARaport uczestnictwa w szkoleniu na Teams w dniu 2 września 2025 r. (zanonimizowany) Załącznik nr 8BRaport uczestnictwa w szkoleniu „powtórkowym” w dniu 16 września 2025 r. (zanonimizowany) Załącznik nr 9Certyfikat dotyczący przeprowadzenia szkolenia dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” wraz z planem szkolenia Załącznik nr 10Zrzut ekranu ze wspólnego SharePoint Załącznik nr 11Zrzut ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex - Budinet z dnia 2 września 2025 r., strona startowa oraz treść wpisu Załącznik nr 12Plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert wyświetlana na monitorach wszystkich pracowników Budimex Załącznik nr 13Memorandum dotyczące przeprowadzenia weryfikacji skuteczności procedury samooczyszczenia (selfcleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (por. ww. załącznik do pisma przystępującego Budimex z 2 października 2025 r., na nośniku elektronicznym złożonym przez zamawiającego) Ustalono także, że 18 września 2025 r. Budimex S.A. wniósł do Sadu Okręgowego w Warszawie skargę wobec wyroku Izby z dnia 18 sierpnia 2025r. wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 (por. ww. skarga, załącznik nr 13 do odwołania wniesionego przez odwołującego I) Ustalono także, że 18 września 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważniła czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę: 1. MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. dla: Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem). 2. BUDIMEX S.A. dla: Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń. 3. BUDIMEX BUDOWNICTWO SP. Z O.O. dla: Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń. i wskazała, że ponownie przeprowadzi badanie oraz ocenę ofert w przedmiotowym postępowaniu dla każdej z Części. (por. niekwestionowany fakt wskazany w pkt 16 odwołania wniesionego przez odwołującego II) Kolejno ustalono, że pismem z 6 października 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołujących o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego Budimex jako najkorzystniejszej. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że porozumienie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jakiego zawarcie odwołujący zarzucali przystępującemu Budimex, nie miało miejsca w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez obecnego zamawiającego. Żaden z odwołujących nie twierdził bowiem, aby przystępujący Budimex miał się dopuścić takiego porozumienia w tym postępowaniu. Wskazywali natomiast, że chodzi o postępowanie prowadzone przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej: „PSE”) pn. Budowa „ linii 400 kV Choczewo –nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Podkreślenia wymagało także, że porozumienie, jakiego zawarcie odwołujący zarzucali przystępującemu Budimex, miało charakter specyficzny i incydentalny. Miało ono polegać na tym, że w celu zakłócenia konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE S.A., Budimex S.A. miał wejść w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Nie było także sporne, że porozumienie to nie miało jakiegokolwiek związku z obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, prowadzonym przez obecnego zamawiającego. Zamawiający w tym postępowaniu nie podzielił przedmiotu zamówienia na części (por. pkt IV SW Z), zaś w postępowaniu tym nie złożyły oferty podmioty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ani Mostostal Kraków S.A. (por. informacja z otwarcia ofert). W tej sytuacji w analizowanej sprawie znajdował zastosowanie przepis art. 111 pkt 4 Pzp. Przepis ten stanowi, że Wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten reguluje czas sankcji wykluczenia, tak aby wykonawca nie podlegał wykluczeniu w sposób nieograniczony czasowo. Jednakże podkreślenia wymaga, że w przepisie tym jest także mowa o „wykluczeniu”. Wskazać należy, że zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie, czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Odwołujący II w pkt 10 swego pisma procesowego z 25 listopada 2025 r. (datowanego omyłkowo na 21.11.2025 r.) przedstawił pogląd, zgodnie z którym termin z art. 111 pkt 4 Pzp miałby biec od wydania przez Izbę wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25. W tym zakresie odwołujący II powołał się na fragment wyroku TSUE w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH, w którym istotnie stwierdzono, że „W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ”. Uszło jednak uwadze odwołującego II, że „właściwym organem”, o jakim traktował TSUE, był niemiecki Bundeskartellamt (federalny urząd antykartelowy). W wyroku tym sam TSUE zresztą wskazywał na konieczność odróżnienia właściwych organów odpowiedzianych za prowadzenie postępowania antymonopolowego od instytucji zamawiających i organów kontrolujących ich działania. W tym kontekście należy uwzględnić odpowiednie funkcje instytucji zamawiających oraz organów odpowiedzialnych za prowadzenie dochodzenia. Podczas gdy zadanie tych ostatnich polega na ustaleniu odpowiedzialności określonych podmiotów za popełnienie naruszenia normy prawnej poprzez wykazanie w sposób bezstronny prawdziwości okoliczności, które mogą stanowić takie naruszenie, a także na ukaraniu przeszłych naruszeń, instytucje zamawiające powinny ocenić ryzyko, jakie stałoby się ich udziałem, gdyby udzieliły zamówienia oferentowi, którego uczciwość i rzetelność są wątpliwe (por. motyw 26 ww. wyroku). Odpowiednikiem takiego „odpowiednego organu” w Polsce jest Prezes UOKiK. W szczególności zaś Krajowa Izba Odwoławcza ani Sąd zamówień publicznych nie są „właściwym organem” w rozumieniu ww. orzeczenia. Na powyższe trafnie zwrócił uwagę Sąd zamówień publicznych w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2022 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 60/22, przedstawiając analogiczną argumentację. Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie wnosi się wobec niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań zamawiającego. Przedmiotem zaskarżenia w analizowanych sprawach była zaś czynność wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej i poprzedzające ją czynności badania i oceny sytuacji podmiotowej przystępującego Budimex zakończone i dokonane przez obecnego zamawiającego w dniu 6 października 2025 r. Ocena ta zaś, zgodnie z art. 555 Pzp, jest dokonywana w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach. W tym kontekście podkreślenia wymagało, że na dzień podjęcia przez obecnego zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (6 października 2025 r.), Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie wykluczyły Budimex S.A. z postępowania pn. „Budowa linii 400 kV Choczewo –nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Na dzień 6 października 2025 r. w obrocie prawnym funkcjonował jedynie nieprawomocny jeszcze wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r. wydany w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, w którym Izba jedynienakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Wyrok ten został zaskarżony przez Budimex S.A. do Sądu Okręgowego w Warszawie skargą z 18 września 2025 r. (por. ww. skarga, załącznik nr 13 do odwołania Romgos). Dostrzeżenia wymagało więc, że ww. nieprawomocny wyrok Izby nie „wykluczał” Budimex S.A. z postępowania, a jedynie nakazywał PSE S.A.wykonanie czynności wykluczenia. Nie było także sporne między stronami, co wskazał także odwołujący Control Process w pkt 16 swego odwołania, że po wydaniu ww. wyroku Izby, PSE S.A. w dniu 18 września 2025 r. jedynie unieważniła czynność wyboru oferty Budimex jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. W szczególności zaś, na dzień 6 października 2025 r., PSE S.A. nie wykluczyła Budimex S.A. ze swego postępowania. Pomimo takiego stanu faktycznego i prawnego, w którym zarzucane Budimex S.A. porozumienie nie miało jakiegokolwiek związku z obecnym postępowaniem, obaj odwołujący we wniesionych przez siebie odwołaniach nie postawili zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 P…

…Sygn. akt: KIO 2838/25 WYROK Warszawa, dnia 8 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędną ocenę ​i nieprawidłowe uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia odwołującego ​i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w obu częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie w części 1/2 i odwołującego wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w części 1/2, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Poznaniu kwotę 6 067 zł 57 gr (słownie: sześć tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w części, w jakiej odpowiada za wynik postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2838/25 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (​ 2 części)”, numer referencyjny postępowania: W.ROZ.2710.45.2025/JRP LIFE PILICA (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 1”); (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL (dalej jako: „Część 2”). Przedmiotem odwołania objęto czynności zamawiającego dokonane w obu Częściach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 28 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00209274. W dniu 9 lipca 2025 r. przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności podjętych przez zamawiającego, w polegających na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego uznanego za podmiot podlegający wykluczeniu, zaniechaniu odrzucenia oferty SANMAT Usługi Projektowe M.K. (dalej jako: „SANMAT”), a w konsekwencji bezprawnym wyborze oferty Biuro Inżynieryjno Projektowe BIPROJEKT P.B. (dalej jako: „BIPROJEKT”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów: 1)art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, ​że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu, jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, a to z uwagi ​na negatywną ocenę w postępowaniu przez zamawiającego samooczyszczenia odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena Karty dot. self-cleaning Sweco oraz wszystkich zgromadzonych w postępowaniu informacji i dokumentów winna prowadzić zamawiającego do wniosku, że samooczyszczenie zostało dokonane zgodnie z prawem, tj. art. 110 ustawy Pzp, tym samym odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie ​art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta w odniesieniu do Części 1 ​i Części 2 postępowania nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; zamawiający tym samym nieprawidłowo nie zastosował przepisu art. 110 Pzp nakazującego nie wykluczać wykonawcy, który wykazał spełnienie przesłanek samooczyszczenia; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ​że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybór w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania oferty BIPROJEKT jako oferty najkorzystniejszej mimo, że oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu; 4)art. 109 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odmowę zastosowania tej regulacji przez zamawiającego do oferty odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania mimo, że zastosowanie sankcji wykluczenia jest nieproporcjonalne ​w analizowanym przypadku, zaś twierdzenia zamawiającego o wysokim ryzyku zaistnienia opóźnień w terminowym realizowaniu umowy przy realizacji zadania wynikającego z postępowania nie znajduje żadnego uzasadnienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzględnienie w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i Części 2; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w Części 1 i Części 2; ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenie oferty SANMAT a także zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony n​ a rozprawie przed Krajową Izba Odwoławczą. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołującego w piśmie z 19 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 1”) oraz w piśmie z 20 sierpnia 2025 r. (dalej „Odpowiedź 2”). Wykonawca Sweco odniósł się do argumentacji zamawiającego zaprezentowanej ​ Odpowiedzi 1 i Odpowiedzi 2 w piśmie z 1 września 2025 r. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskami stron zawartymi w złożonych do akt sprawy pismach procesowych, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Odwołujący wskazał na swój interes we wniesieniu odwołania, opisując go ​ następujący sposób. Odwołujący ubiega się o zamówienie publiczne będące przedmiotem prowadzonego w postępowania, złożył w tym postępowaniu ważną i nie podlegająca odrzuceniu ofertę oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów i dopuszczenia się opisanych nieprawidłowych działań i zaniechań, oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a tym samym interes odwołującego doznaje istotnego uszczerbku. Gdyby oferta odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona, to zostałaby uznana za najkorzystniejszą i odwołujący uzyskałby zamówienie na obie Części, w ramach niniejszego postępowania. Odwołujący podkreślił, że zaoferował jedne z niższych cen (kryterium ceny miało wagę 60%), ​ szczególności ceny niższe niż te zaoferowane przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez w zamawiającego jako najkorzystniejsza, a ponadto w ocenie odwołującego ​ kryteriach pozacenowych odwołujący uzyskałby maksymalną liczbę punktów (kryteria pozacenowe miały wagę 40%). w Tym samym oferta odwołującego odnośnie obu Części zadania miałaby realną możliwość uplasowania się na pierwszym miejscu w rankingu ofert ​ postępowaniu, jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący załączył do odwołania tabelę samooceny w kryteriach oceny w ofert, która obrazowała liczbę punktów prawidłowo naliczonych ofercie odwołującego. Powyższe, w ocenie Izby, stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez nie wskazane. Izba oddaliła wniosek odwołującego, sformułowany na podstawie art. 538 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 539 ustawy Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu zarządzania projektami na fakt adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.), w tym adekwatności środków podjętych w ww. zakresie ​ ramach samooczyszczenia przez Sweco. w Wydając takie rozstrzygnięcie Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na jakie dowód ten został zgłoszony sformułowane wyżej, dochodząc do wniosku, że przeprowadzenie ​ w. dowodu spowodowałoby jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego oraz, że nie jest to dowód niezbędny do w wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Przedmiotem postępowania jest „Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodnościekowej dla obszarów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu I​ P LIFE PL Pilica Basin CTRL (2 części)”. Zamówienie zostało podzielone na dwie Części: (​ i) Część 1 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno -​ ściekowej dla obszarów Gminy Lelów nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL; (ii) Część 2 pn. Opracowanie koncepcji długoterminowego rozwoju gospodarki wodno-ściekowej dla obszarów Gminy Końskie nieobjętych aglomeracją w ramach projektu IP LIFE PL Pilica Basin CTRL. Izba ustaliła, że odwołujący złożył swoją ofertę na obie Części. Jednym z załączników do oferty wykonawcy Sweco było Oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne z​ wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ. W dokumencie tym Sweco wskazało ​ szczególności, że: pkt I ppkt 2) (rozpoczynający się na str. 1): „Sweco nie podlega wykluczeniu z postępowania na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp, gdzie ​ zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przekazujemy Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy w Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji…”. W dalszej części ww. oświadczenia oraz ww. załączniku o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp” (tytuł w treści dokumentu: „Załącznik do Oświadczenia - w zakresie przesłanek opisanych ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”) Sweco wyszczególniło 22 sekcje odpowiadające 22 różnym kontraktom (innym niż zadanie w Zator), przedstawiło okoliczności faktyczne związane z ich realizacją i wskazało m.in., że „Opisane w Sekcjach od I do XXII Załącznika do dokumentu Oświadczenie okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco Polska sp. z o.o., albo odpowiednio, za które Sweco Polska sp. z o.o. ponosi wyłączną odpowiedzialność”. Dalej, w pkt I, ppkt 1 (rozpoczynający się na str. 4): „Jeśli dotyczy, należy zaznaczyć i​ wypełnić poniższą część oświadczenia: 1. Oświadczam(y), że zachodzą w stosunku d​ o mnie/ nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że ​ związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem/ podjęliśmy następujące środki w naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSWIADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: -/ opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz -/ wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: -/ dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających Oświadczam, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: przedkładamy dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 nPzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z​ dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedkładam następujące środki dowodowe: 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); 2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających”. Z kolei w załączniku „Karta dot. self-cleaning” (nazwa pliku: „Sweco Załącznik nr 2 d​ o OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”; dalej: „Karta self-cleaning”) Sweco przedstawiło okoliczności związane z realizacją zadania Zator i samooczyszczenie związane z nieprawidłowościami stwierdzonymi w związku z jego realizacją, załączając d​ o Karty self-cleaning dowody potwierdzające ziszczenie się przesłanek samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ustawy Pzp. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, Sweco przedłożyło wyjaśnienia z dnia 9 czerwca 2025 r. wraz z zaktualizowaną Kartą self-cleaning oraz załącznikami (pismo Sweco z 9 czerwca 2025 r., nr SW/KJ/19212W/2025 wraz z​ załącznikami; zaktualizowana Karta self-cleaning - plik o nazwie „Sweco Załącznik nr 2 d​ o Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Karta self-cleaning Aktualizacja 22.05.2025”). Ponadto zamawiający pismem z dnia 27 maja 2025 r. wezwał wykonawcę SANMAT do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych wskazując, że cena brutto oferty SANMAT w Części 1 oraz w Części 2 jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia z podatkiem VAT. W wezwaniu zamawiający wskazał, że „wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z​ prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z​ powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Zamawiający zaznaczył przy tym, że „ze względu na obligatoryjny charakter przepisu art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśnienia Wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Ponadto w piśmie wskazał, że „w ramach składanych dowodów, Wykonawca powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Jeśli na wysokość ceny, podanej w ofercie, wpłynęły czynniki cenotwórcze, takie jak: ewentualne rabaty, upusty, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, itp., Wykonawca powinien je uwzględnić w składanych wyjaśnieniach.”. Pismem z dnia 30 maja 2025 r. SANMAT złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zamawiający uznał za wystarczające. W konsekwencji, pismem z 4 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w odniesieniu do Części 1 i Części 2, za którą uznał ofertę BIPROJEKT (dalej „Informacja” lub „Powiadomienie o odrzuceniu”). Na miejscu drugim rankingu ofert uplasowała się oferta SANMAT, który to wykonawca w toku postępowaniu został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie obydwu Części zamówienia. W Informacji zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu z postępowania oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z uwagi na uznanie przez zamawiającego, że samooczyszczenie odwołującego nie jest skuteczne i nie może być podstawą do odstąpienia od wykluczenia Sweco z​ postępowania. W szczególności zamawiający wskazał, że: a) „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny””; b) „W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self -​ cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW ​ Warszawie wskazał ze składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to że w pełni Sweco w nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny z​ a zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki ​ wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta w sprawia ze instytucja self-cleaning staje się pozorną.”; c) „Dodatkowo przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania c​ o do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW ​ Warszawie problem Wykonawcy w szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na w brakach w zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego realizowania zadań wskazanych ​ OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji w projektowej.”; d) „samo przeprowadzenie szkoleń przez SWECO ​ e wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że w sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self - Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia dlatego Zamawiający biorąc pod uwagę ww. przesłanki jak również literalne brzmienie art. 109 ust. 1 pkt. 7 n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a należy SWECO odrzucić.” Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Potwierdziły się bowiem zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 109 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp przez w błędną ocenę i nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego ​ odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego w wykluczeniu, z uwagi na negatywną ocenę samooczyszczenia wykonawcy Sweco. Na wstępie należy wskazać, że w zakresie uwzględnionych zarzutów, skład orzekający miał na uwadze regulacje zawarte w niżej wskazanych przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, ​ znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne w zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia ​lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z kolei art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek n​ a ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Z kolei art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba za zasadne uznała zarzuty naruszenia art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp oraz ust. 3 ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez błędną ocenę w i​ nieprawidłowe uznanie, że oferta odwołującego w odniesieniu do Części 1 i Części 2 postępowania podlega odrzuceniu jako złożona przez oferenta podlegającego wykluczeniu, stwierdzając, że uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez zamawiającego ​ piśmie z 4 lipca 2025 r. nie wykazuje podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. w W pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający, zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przewidział w rozdziale 7 SW Z fakultatywną podstawę wykluczenia wykonawców z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 7.1. SWZ: ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się, z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawcę, na podstawie: (7.1.2.) w następujących okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: /3 w pkt 7 - który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na tej podstawie zamawiający badał czy wobec Sweco zaistniała podstawa d​ o wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w wyniku czego uznał, że przeprowadzona przez niego ocena w tym zakresie dała wynik negatywny. Swoją decyzję zakomunikował odwołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r. W tym miejscu Izba podkreśla, że kontrola zgodności czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty odbywa się wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia przedstawionego w wyżej wskazanym piśmie. Uzasadnienie faktyczne i prawne zakomunikowane wykonawcy przez zamawiającego zakreśla ramy postępowania odwoławczego, ponieważ zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty ​ szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw w decyzji zamawiającego. Obowiązkiem zamawiającego jest, i dotyczy to wszystkich przypadków wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia jego oferty przedstawić w sposób kompleksowy i​ rzetelny podstawy prawne i faktyczne, które były podstawą podjęcia przez niego decyzji. Z kolei informacja przekazana wykonawcy Sweco w tym przypadku, w ocenie Izby pomimo, że dość obszerna, w istocie nie zawiera wystarczających zarzutów merytorycznych wobec treści dokumentów złożonych przez odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego Izba stwierdziła, że zamawiający wskazał następujące okoliczności, które spowodowały, że zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez wykonawcę Sweco nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. W pierwszej kolejności wskazywał, że: „Wykonawca zaś składając wyjaśnienia stwierdził wprost, że „(…) przekazuje (kartę self cleaning), jak niżej działa jak najszerzej pojętej ostrożności i wypełniając narzucony przez Ustawodawcę obowiązek informacyjny” oraz „​ W karcie self - cleaningu Wykonawca wskazał ze Zgodnie z kartą dot. self-cleaning, podczas realizacji zamówienia publicznego pn. Sweco w ocenie RZGW w Warszawie wskazał ż​ e składa dokument self - cleaning z daleko posuniętej ostrożności. Oznacza to, że w pełni Sweco nie poczuwa się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w postępowaniu realizowanym na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy z ZATOR przerzucając tą odpowiedzialność także na Zamawiającego. Ta postawa Oferenta sprawia, ż​ e instytucja self-cleaning staje się pozorną.” Oznacza to, że w ocenie zamawiającego odwołujący nie przyznał okoliczności, stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych, stąd procedura taka nie mogła być uznana za skutecznie przeprowadzoną. W dalszej części pisma zamawiający podawał również, że „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna. Jako przyczynę opóźnienia SW ECO wskazało problemy, którym przeciwdziałać miały szczegółowo opisane i​ przeprowadzone przez SW ECO szkolenia zarówno wewnętrzne jak i zewnętrze, jak również stawiane nowozatrudnionym pracownikom wymagania co do kwalifikacji i wykształcenia również na poziomie studiów MBA. W ocenie RZGW w Warszawie problem wykonawcy ​ szczegółowo analizowanym postępowaniu na etapie realizacji nie polegał na brakach w ​ zakresie wiedzy co do konstruowania oferty bądź/ i wiedzy na temat metodologii BIM ale wynikało z nieterminowego w realizowania zadań wskazanych w OPZ jak i braku sprawdzania przez kilku specjalistów prawidłowości wykonanych opracowań tj. dokumentacji projektowej.” W konsekwencji zamawiający wywiódł, że „samo przeprowadzenie szkoleń przez SW ECO we wskazanym zakresie nie eliminuje rzeczywistego problemu. Dodatkowo w tym miejscu Zamawiający wskazuje, że sama informacja o przeprowadzonych szkoleniach i ewaluacjach jak również dbanie o wysoki poziom posiadanego wykształcenia i kwalifikacji nie przekłada się wprost na terminowe realizowanie zadań projektowych. W rzeczywistości prawidłowe, terminowe realizowanie zamówienia to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej, Sweco nie wskazało jak szkolenia przełożą się na terminowe realizowanie zadań. Złożyło dokument Self Cleaning z ostrożności procesowej kwestionując swoją odpowiedzialność za zaistniałe w omawianym postępowaniu opóźnienia”. Mając na uwadze tak wskazane podstawy decyzji zamawiającego należy stwierdzić, że zamawiający zakwestionował spełnienie przez odwołującego przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, stąd też uznał, że podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, były niewystarczające do wykazania jego rzetelności i wykluczył wykonawcę z postępowania. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego Izba w pierwszej kolejności n​ ie podzieliła oceny zamawiającego, jakoby Sweco w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą nie przyznał, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane ​ art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też, że nie poczuwał się do winy jako podmiot odpowiedzialny za zaistniałą w w postępowaniu realizowanym przez GDDKiA Oddział ​ Krakowie zwłoki w wykonaniu umowy w zadaniu Zator, przerzucając tą odpowiedzialność także na zamawiającego, a w w konsekwencji, że przeprowadzona przez niego procedura s​ elf-cleaningu dokonana została „z ostrożności”. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła bezspornie, że w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie (zadanie Zator) odwołujący ​ oświadczeniu złożonym zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z (str. 4) wprost oświadczył, że w zachodzi wobec niego wskazana przesłanka wykluczenia. Dalej wskazał, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca podjął następujące środki naprawcze: przekazujemy Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust. 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning” - zawierający: (i) opis sprawy, w której Sweco zostało obciążone karami umownymi oraz (ii) wdrożone przez Sweco działania samooczyszczające jak również jako oddzielne pliki: (iii) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Dalej, w zakresie podjętych środków naprawczych oświadczył, że przedkłada dokument o nazwie własnej: Sweco Załącznik nr 2 do oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Opisane zostały w załączniku o nazwie własnej jak powyżej wraz z dowodami. Na potwierdzenie powyższego przedłożył także następujące środki dowodowe: (​ 1) Załącznik nr 2 do dokumentu Oświadczenie (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik nr 2 do OSW IADCZENIA Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp Karta self-cleaning”); (2) dowody potwierdzające przeprowadzenia działań samooczyszczających. Nie sposób jest zatem zgodzić się z zamawiającym, który twierdzi, że wykonawca nie przyznał się do winy, a samooczyszczenie należy uznać za pozorne. Izba nie dopatrzyła się w treści żadnego ze złożonych w postępowaniu przez Sweco dokumentów, czy to w Karcie self-cleaning czy jej aktualizacji, jak też w treści składanych wyjaśnień przez odwołującego z dnia 9 czerwca 2025 r., w końcu też takie twierdzenia nie padły na rozprawie, że Sweco prezentowało informacje dotyczące zadania Zator i związanego z nim samooczyszczenia jedynie „z ostrożności”. Przeczy temu także okoliczność, ż​ e odwołujący w sposób jednoznaczny odnosił się do elementów wymaganych z perspektywy art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, chcąc wykazać, że pomimo zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności. Z kolei cytowane przez zamawiającego fragmenty, w których odwołujący rzeczywiście użył sformułowania, że działa z jak najszerzej pojętej ostrożności - nie odnoszą się do zadania Zator, ale do informacji, gdzie Sweco w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przekazało Załącznik nr 1 do dokumentu Oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (plik o nazwie własnej: „Sweco Załącznik do Oświadczenia Art 109 ust 1 pkt 7 Pzp”) - składający się z 22 sekcji, wymieniając w nim 22 innych zadań (innych niż zadanie Zator). To w odniesieniu do nich Sweco stwierdzając, że okoliczności: rozwiązania umowy, odstąpienia od umowy bądź obciążenia karami umownymi wynikają z okoliczności innych, niż przyczyny leżące wyłącznie po stronie Sweco, albo odpowiednio, za które Sweco ponosi wyłączną odpowiedzialność. Nie sposób też zgodzić się z zamawiającym, który w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) wskazywał na nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 3 twierdząc, ż​ e skoro nie został zaznaczony kwadracik dotyczący oświadczenia o podleganiu wykluczeniu - to zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej oceny samooczyszczenia wykonawcy Sweco. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taka argumentacja nie znalazła się w informacji o​ wykluczeniu Sweco z postępowania. Ponadto podejście zamawiającego należy w tym przypadku uznać za zbyt formalistyczne. Brak znaku „X” na kwadraciku nie niweluje przecież treści złożonego przez odwołującego oświadczenia i pozostaje bez wpływu na treść składanych wyjaśnień. Te z kolei prowadzą do jednoznacznych wniosków. Izba pominęła także argumentację zamawiającego, który w tym samym piśmie (Odpowiedź 2) przywołuje fragmenty zamieszczone w karcie dotyczącej self-cleaningu (pkt 3 - Stanowisko projektanta), z którego to ma wynikać, że odwołujący nie uznaje w całości swojej winy w procesie naliczania kar umownych. Po raz kolejny Izba zwraca uwagę, że zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy czy odrzucając jego ofertę ma obowiązek w sposób wyczerpujący wskazać i opisać jakie okoliczności i dokumenty legły u podstaw podjętej przez niego decyzji. Niedopuszczalne jest przywoływanie przez zamawiającego dodatkowej argumentacji dopiero na rozprawie przed Izbą, gdyż odwołujący nie znając jej wcześniej nie jest w stanie ani się do niej odnieść już w treści odwołania, ani też zdecydować w konsekwencji czy wnoszony środek ochrony prawnej jest zasadny. Tym niemniej, odnosząc się do tego argumentu, Izba stwierdziła, że zamawiający ponownie opierając się na niewielkich fragmentach wyjaśnień wyciąga zbyt daleko idące wnioski co do tego, jakoby Sweco miało nie przyznać się do winy, prezentując ocenę projektanta wobec stanowiska GDDKiA. Trafnie też zauważył odwołujący, że zamawiający odnosi się do treści pierwszych wyjaśnień, z kolei ​ karcie złożonej na wezwanie zamawiającego, dotyczącej self-cleaningu, brak jest w ogóle takich twierdzeń (nie ma pkt w 3, na który zamawiający się powołuje). Tym samym konkluzja zamawiającego jakoby samooczyszczenie zostało złożone jedynie „z ostrożności” nie znajduje odzwierciedlenia w aktach sprawy, w szczególności ​ treści złożonego przez Sweco w postępowaniu oświadczenia w Załączniku nr 3, karcie self-cleaning, aktualizacji tej w karty i składanych wyjaśnieniach. Wszystkie one łącznie prowadzą ​do jednego wniosku, że Sweco wypełniło przesłankę opisaną w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do zadania Zator. Z kolei zamawiający, opierając się na fragmentach oświadczenia, odnoszącego się do innych zadań realizowanych przez odwołującego, ​ sposób dowolny i nie mający oparcia w treści tego dokumentu, całkowicie też pomijając inne, złożone wraz z nim w wyjaśnienia - dokonał nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Izba całkowicie pominęła przy orzekaniu tezy zawarte w przywoływanym przez strony wyroku o sygn. akt KIO 1818/25 i 1845/25, w którym Izba rozpoznawała między innymi zarzuty dotyczące samooczyszczenia wykonawcy Sweco w szczególności mając na uwadze, że nie sposób dokonywać oceny zarzutów na podstawie oceny karty selfcleaning złożonej w innym postępowaniu, której dodatkowo treść (co zaznaczył odwołujący) jest odmienna od tej, która została złożona zamawiającemu. Odnosząc się z kolei do drugiego z argumentów zamawiającego dotyczącego faktu, ż​ e „przeprowadzona przez Sweco diagnoza jest w ocenie RZGW nieprawidłowa a na pewno niepełna”, tj. Sweco w ramach dokonanego samooczyszczenia nieprawidłowo zidentyfikowało przyczyny nieprawidłowości zaistniałych po jego stronie przy realizacji zadania Zator - Izba doszła do przekonania, że diagnoza zamawiającego dotycząca zarówno przyczyn nieprawidłowości, które miały miejsce po stronie wykonawcy Sweco przy realizacji zadania Zator, jak też wnioski w zakresie przyczyn zaistniałych po stronie tego wykonawcy problemów, w konsekwencji też ocena w zakresie tego czy podjęte przez Sweco środki naprawcze ​ istocie zapobiegną nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości - została dokonana w ​ sposób pobieżny, nie oparty na dogłębnej analizie. Taki wniosek należy wyprowadzić bowiem analizując treść w informacji przekazanej dowołującemu w piśmie z 4 lipca 2025 r., ​ której zamawiający podaje powody podjęcia decyzji w tym zakresie. w Izby przypomina, że instytucja samooczyszczenia stanowi element procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym zasadom, c​ o pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego, albo też w przypadku negatywnej oceny wyjaśnień - za niewiarygodnego. Przy tym jakkolwiek, jak wynika z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów pozostawiona jest uznaniu zamawiającego, a​ sama ustawa w swojej treści nie zawiera żadnych szczegółowych wytycznych czy instrukcji, w jaki sposób należy oceniać przeprowadzoną przez wykonawcę procedurę i załączone d​ o niej dowody, to jednak ocena ta winna wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego. Ocena dokonana przez zamawiającego nie może być zatem dowolna, ale opierać się na rzeczywistych podstawach, ustalonych faktach, prawidłowo wyciąganych wnioskach. Przyjęcie, że to wyłącznie od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia, nie jest możliwe do pogodzenia z​ zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tym samym ocena dokonana przez danego zamawiającego musi być subiektywno-obiektywna, tzn. owszem, jest jego oceną indywidualną, ale musi zostać dokonana i uzasadniona w oparciu o obiektywnie weryfikowalne podstawy. Tym samym konkluzją oceny zamawiającego n​ ie może być wyłącznie subiektywne przekonanie co do braku możliwości zaufania wykonawcy, lecz muszą zostać wskazane obiektywne (powszechnie i racjonalnie weryfikowalne) podstawy odnoszące się do ustalonych przez wykonawcę przyczyn zaistniałych po stronie wykonawcy nieprawidłowości, jak też środków zaradczych, podjętych celem wykazania rzetelności danego wykonawcy. Tym samym ocena dokonana przez zamawiającego w tym zakresie musi być w sposób wyraźny i przejrzysty zakomunikowana wykonawcy, w tym przypadku odwołującemu. Przyczyny, dla których zamawiający uznał, że przeprowadzona przez Sweco diagnoza ​ zakresie tego, że odwołujący takie przyczyny nieprawidłowości zdiagnozował w sposób nieprawidłowy - winna być w opisana na tyle wyczerpująco, by odwołujący uzyskał pełną wiedzę co do podstaw dokonanej czynności wykluczenia. Obowiązki informacyjne zamawiającego stanowią bowiem odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Trafnie odwołujący przywołuje w tym kontekście tezy zawarte w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 28 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1007/21, w którym Izba zwróciła ​ szczególności uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego „Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte w przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i​ uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP”. W niniejszej sprawie taki wniosek nie może być wyprowadzony z treści uzasadnienia o​ wykluczeniu Sweco z postępowania z 4 lipca 2025 r. Argumentacja zawarta w informacji o​ wykluczeniu sprowadzała się więc zasadniczo do tego, że zamawiający wskazał swoją własną diagnozę dotyczącą tego jakie były przyczyny nieprawidłowości, które wystąpiły p​ o stronie Sweco przy realizacji zadania Zator. Diagnozuje przy tym problemy występujące p​ o stronie wykonawcy, wskazuje na przyczyny naliczenia kar, którymi to jego zdaniem była nieterminowa realizacja zadań, w konkluzji wyrażając swoje obawy, że również ​ realizowanym przez niego postępowaniu występuje ryzyko, że wykonawca nie dotrzyma terminów określonych w w harmonogramie tego projektu. Tak lakoniczna argumentacja, zdaniem Izby oznacza, że zamawiający nie zaakceptował przedstawionej przez odwołującego przyczyny niepowodzenia w realizacji wskazanej umowy dla zadania Zator, jak też podjętych środków naprawczych, nie wskazując jednak jaka, jego zdaniem, była przyczyna rzeczywista i jakie powinny być prawidłowe środki i dlaczego. Argumentacja zamawiającego w tym przypadku związana była zatem raczej z ogólną niewiarą w podjęte przez odwołującego środki zaradcze lub samą instytucję self-cleaningu, n​ iż poparta konkretną analizą czynności podjętych przez odwołującego. Samo stwierdzenie zamawiającego, że odwołujący błędnie zdiagnozował problem, w konsekwencji podjął nieadekwatne środki zaradcze, i stwierdzenie, że „to nie kwestia szkoleń ale merytorycznej wiedzy projektowej” nie może być uznana za wystarczającą dla stwierdzenia, ż​ e przeprowadzona procedura została dokonana w sposób niezadowalający d​ la zamawiającego. Zamawiający powinien podać konkretne wskazania, dlaczego ustalone przez wykonawcę przyczyny i podjęte środki zaradcze nie są wystarczające - i argumentacja ta powinna być znacznie szersza od tej, przedstawionej w piśmie. Izba podziela również twierdzenia odwołującego, że zamawiający w swojej diagnozie myli przyczyny powstałych na zadaniu Zator nieprawidłowości ze skutkami. Problemy, które przywołuje zamawiający w postaci: braku terminowego realizowania zadań, braku sprawdzenia dokumentacji przez kilku specjalistów stanowią skutek popełnionych przez odwołującego błędów. Odwołujący zatem, w ramach procedury samooczyszczenia zobowiązany był wskazać zamawiającemu przyczyny, dla których powyższe nieprawidłowości wystąpiły, dokonać stosownej analizy i wskazać jakie środki przedsięwziął celem niedopuszczenia powstania podobnych naruszeń w przyszłości. Z kolei przeprowadzona przez Izbę analiza treści dokumentów przedłożonych przez Sweco wskazuje ponad wszelką wątpliwość, że odwołujący tę przyczynę zdiagnozował i jako powody powstałych problemów w realizacji zamówienia, zaistniałych po swojej stronie, Sweco wskazał na niewłaściwą komunikację między uczestnikami projektu, w tym co do właściwego odczytywania wymagań, wyraźnego rozdzielania obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia od elementów dodatkowych wymagających odrębnych zleceń lub aneksów, itp., a także niewłaściwy nadzór nad prawidłowym przebiegiem procesu projektowania, w tym kwestie związane z weryfikacją przygotowywanych opracowań przed ich przekazywaniem do klienta. Zamawiający do tak wskazanych przyczyn się nie odniósł w swoim piśmie o​ wykluczeniu Sweco z postępowania, w żaden sposób nie wyjaśnił odwołującemu z jakich powodów uznał, że diagnoza taka była niewłaściwa. Przy tym, co wynika z przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu ​ postaci pisma GDDKiA Oddział w Krakowie z 29 kwietnia 2025 r. informującego odwołującego o odrzuceniu jego oferty w w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia p​ n. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej n​ r 52 na odcinku Suchy Potok (bez węzła) - Bulowice (z węzłem)” i „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Budowa drogi ekspresowej nr 52 na odcinku Chocznia (​ z węzłem) - Kalwaria Wschód (z węzłem)”, w tym z powodu negatywnej oceny przeprowadzonej przez tego wykonawcę procedury samooczyszczenia, również GDDKiA, t​ j. inwestor dla zadania Zator, wskazało między innymi na przyczyny podawane przez Sweco stwierdzając: „w ocenie Zamawiającego, zwłoka w realizacji Umowy ZATOR nie wynikała jedynie z niewłaściwego procesu komunikacji między uczestnikami projektu i nadzoru nad przebiegiem procesu projektowania, ale przede wszystkim z braku weryfikacji przedkładanych Zmawiającemu do odbioru opracowań oraz braku znajomości opisu przedmiotu zamówienia” oraz „Biorąc pod uwagę fakt, że naruszenia występujące na tej umowie, skutkujące istotną zwłoką w wykonaniu etapu I Umowy ZATOR dotyczyły nie tylko aspektów związanych z BIM, a w dużej mierze były wynikiem niestosowanie się do wymagań OPZ, braku wzajemnej zgodności przekazywanych do odbioru opracowań (w szczególności dokumentacji projektowej i STWIORB”. Jeśli zatem sam zamawiający - GDDKiA, która była stroną umowy i​ w konsekwencji ma najlepszą wiedzę o powstałych przyczynach nieprawidłowości w taki właśnie sposób diagnozuje przyczyny powstałych naruszeń, nie sposób podzielić oceny zamawiającego, zaprezentowanej w tym postępowaniu, w której zamawiający te właśnie przyczyny kwestionuje, jako nieprawidłowo zdiagnozowane przez Sweco. Konsekwencją tego właśnie ustalenia zamawiającego było uznanie, że podjęte przez Sweco środki zaradcze były nieodpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości oraz, niewystarczające dla wykazana jego rzetelności. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem, przede wszystkim z powodów wskazanych wyżej, tj. dlatego, że zamawiający w sposób arbitralny, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy i wyjaśnienia przedstawił swoją ocenę w zakresie przyczyn nieprawidłowości związanych z realizacją zadania Zator przez Sweco. Tym samym na podstawie błędnych wniosków w tym zakresie, nie był w stanie w sposób prawidłowy ocenić także czy podjęte środki były adekwatne dla celu, jakiemu mają służyć. Jeśli z kolei przyjąć stanowisko Sweco, poparte jak już wcześniej zauważono stanowiskiem zamawiającego GDDKiA co do przyczyn tychże, to uznać należy, ż​ e wykazywane przez Sweco działania polegające na dokształcaniu pracowników w postaci przeprowadzenia dodatkowych szkoleń, w szczególności wśród kadry menedżerskiej zajmującej się prowadzeniem tematów projektowych, w formie studiów podyplomowych dotyczących tematyki Zarządzania Projektami oraz BIM, a także wewnętrznych szkoleń z​ metodyk zarządzania projektami dla kadry menedżerskiej (z metodyki Agile oraz metodyki Prince 2), jak również w postaci stawiania wymagań co do posiadania stosownych kompetencji przez osoby rekrutowane do zespołów projektowych, w szczególności na stanowiska menedżerskie, uznać należy za konkretne działania i takie środki, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, wystarczające dla wykazana rzetelności Sweco. Powyższa uwaga poczyniona została przez Izbę wyłącznie z tego powodu, ż​ e zamawiający pomimo, że nie odnosił się do kwestii szkolenia pracowników w informacji o​ odrzuceniu oferty wykonawcy Sweco, w piśmie procesowym z 20 sierpnia 2025 r. (Odpowiedź 2) argumentował w tym zakresie, że same szkolenia również nie mogą być ​ okolicznościach tej sprawy uznane za wystarczające, gdyż „nawet najbardziej wyszkolony pracownik, nadmiernie w obciążony obowiązkami może nie wykonać zadania w wyznaczonym terminie”. Wbrew tym twierdzeniom nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że szkolenia służą właśnie między innymi temu, aby lepiej zarządzać czasem, polepszając jednocześnie jakość pracy, która jest przedmiotem usług świadczonych przez Sweco, i mają przeciwdziałać powtórzeniu w przyszłości analogicznych nieprawidłowości, jak w przypadku realizacji zamówienia będącego przedmiotem samooczyszczenia Sweco. W szczególności dotyczy t​ o takich zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze intelektualnym, o wysokim stopniu specjalizacji, takich jak usługi projektowe czy koncepcyjne. Wobec braku przekonujących argumentów ze strony zamawiającego, Izba uznała z​ a skuteczną procedurę samooczyszczenia dokonaną przez odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Izba wzięła także pod uwagę przedstawioną przez odwołującego ekspertyzę, załączoną do pisma odwołującego z 1 września 2025 r. pn. „Ekspertyza i Rekomendacje Dotyczące Znaczenia Szkoleń z Zarządzania Projektami dla Pracowników Firmy Świadczącej Usługi Nadzoru Budowlanego i Inwestycyjnego oraz Usług Projektowania” autorstwa dr. hab. Jacka Trębeckiego, prof. UEP, na następujące fakty i okoliczności: adekwatności szkoleń personelu z zakresu zarządzania projektami dla zapobiegania zakłóceniom w projekcie (​ w szczególności opóźnieniom) w odniesieniu do usług intelektualnych wysokich specjalizacji (w tym usług projektowych, koncepcyjnych etc.); adekwatności środków podjętych w ramach samooczyszczenia przez Sweco; skutecznego dokonania przez Sweco samooczyszczenia ​ postępowaniu, a w związku z tym braku występowania po stronie Sweco podstaw wykluczenia z postępowania i w odrzucenia oferty Sweco uznając, że dowód ten potwierdza stanowisko prezentowane przez odwołującego w przedkładanych w postępowaniu dokumentach self-cleaningu, jak też adekwatność podjętych przez niego działań w przypadku tego rodzaju projektów. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wykonawca Sweco nie podlega wykluczeniu z​ postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Zamawiający został wobec powyższego zobowiązany do powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta powinna podlegać przywróceniu do postępowania w ramach unieważnionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części 1 i Części 2 zamówienia. Nie potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT z tego powodu, że oferta ta w ocenie odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez SANMAT jako uzasadniających zaoferowaną w postępowaniu cenę za wykonanie obu Części zamówienia mimo, ż​ e wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba, przy orzekaniu, kierowała się treścią niżej cytowanych przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: (pkt 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (pkt 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym w pierwszej kolejności wskazać należy, że zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty w dwóch przypadkach. Pierwszy z nich dotyczy sytuacji, w której zamawiający stwierdzi, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Drugi z kolei ma miejsce w przypadku w którym, jak stanowi przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, będący rozwinięciem poprzedniego przepisu -​ wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie udzielił odpowiedzi lub też, złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Tym samym z przepisów ustawy Pzp wynika, ż​ e odrzuceniu podlega taka oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości, zaniżenie ceny w sposób rażący, jak też oferta wykonawcy, który wezwany przez zamawiającego nie złoży wyjaśnień lub, gdy wyjaśnienia przez niego złożone, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niepełne, nie odpowiadają na zadane przez zamawiającego pytania). Odwołujący, kwestionując wyjaśnienia złożone przez SANMAT w piśmie z dnia 30 maja 2025 r. podnosi, że te nie wyjaśniają ani nie wykazują należycie ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę dla obu Części zamówienia i stanowią wyjaśnienia ogólnikowe, nie wypełniające spoczywającego na SANMAT zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ciężaru wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwraca też uwagę, że wyjaśnienia prezentują wyłącznie wyszczególnienie kategorii kosztów i ich zakładanej przez SANMAT wysokości, nie wyjaśniając jednak oraz nie wykazując w żaden sposób podstaw ich ustalenia, ​ tym założonych nakładów pracy (sposobu ustalenia przez wykonawcę zakładanych liczb godzin na poszczególne w czynności). W szczególności, wykonawca nie prezentuje żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów założonych dla poszczególnych pozycji w przedstawionej kalkulacji, takich jak np. przykładowe umowy (które pozwalałyby potwierdzić założone stawki, w tym wynagrodzeń), faktury itp. Tym samym nie budzi wątpliwości, że to ogólnikowość wyjaśnień przedłożonych przez SANMAT oraz brak załączenia stosownych dowodów, do złożenia których jak twierdzi odwołujący SANMAT był zobowiązany, nie zaś sam poziom zaoferowanej ceny, stały się podstawą zarzutów. Istotne zatem, dla oceny zasadności zarzutów w niniejszej sprawie była treść wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny z dnia 27 maja 2025 r. skierowanego do SANMAT, które to Izba uznała za ogólnikowe. Ustalenie tej okoliczności miało swoje konsekwencje, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności, należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wzywanemu wykonawcy ​ przedstawianiu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie mają zostać bezrefleksyjnie uznane przez zamawiającego za wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak ​i przedstawionych środków dowodowych. Tym niemniej sporządzone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie, jaki wyznacza treść wezwania. Z kolei Izba, w ramach czynności kontrolnych nie ocenia czy w danych okolicznościach cena za wykonanie zamówienia publicznego jest, czy też nie jest, rażąco niska, ale dokonuje kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu. Co prawda odwołujący podkreślał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie mogą być ogólnikowe i powinny w sposób szczegółowy odnosić się do treści wezwania, zawierać konkretne założenia, szczegółowe kalkulacje oraz powinny wykazywać, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w końcu też, że wykonawca wezwany do wyjaśnień ma obowiązek poprzeć swoje twierdzenia dowodami, tym niemniej w ocenie składu orzekającego należało spojrzeć na treść złożonych wyjaśnień przez pryzmat wezwania, które zamawiający do SANMAT skierował. To z kolei ograniczało się w zasadzie do trzech elementów: przytoczenia treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazania na przepis art. 224 ust. 4 ustawy Pzp i pouczenia, że wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać co najmniej informację potwierdzającą, że wykonawca dokonując wyliczenia ceny ofertowej, uwzględnił w jej wartości przepisy dotyczące kosztów pracy oraz przepisy z​ zakresu prawa pracy izabezpieczenia społecznego, obowiązujące wmiejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a także, że w ramach składanych dowodów - powinien złożyć szczegółowe kalkulacje wszystkich pozycji formularza wyceny ofertowej, uwzględniające takie elementy jak koszty robocizny, pracy sprzętu, zakupu materiałów, zysku. Analizując zatem całościowo przedmiotowe wezwanie skład orzekający uznał, ż​ e w żaden sposób nie można było uznać tego wezwania za szczegółowe. Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia konkretnych elementów budzących jego wątpliwości, czy też nie sformułował konkretnych pytań dotyczących ceny w odniesieniu do konkretnych pozycji mogących wynikać z SW Z. Przytoczony powyżej fragment, mimo tego, że zawierał określenia odnoszące się do szczegółowości dowodów i kalkulacji czy też konkretnych wymagań ​ zakresie obowiązku uwzględnienia w kalkulacji kosztów pracy, nie opisywał ani nie precyzował poziomu tej w szczegółowości. Ponadto sformułowanie zawierające zwrot odnoszący się do szczegółowości, bez podania zakresu czy też sprecyzowanego opisu przedmiotu wyjaśnień jest de facto sformułowaniem ogólnikowym. Nie sposób zarzucać wykonawcy SANMAT, że w taki, a nie inny sposób zinterpretował pojęcie "szczegółowa kalkulacja" lub "wszystkie pozycje ceny ofertowej", jeśli zwrot ten nie został wyjaśniony i doprecyzowany. Tym samym w okolicznościach tej sprawy zamawiający pozostawił SANMAT znaczną swobodę w prezentowaniu wyjaśnień i, w konsekwencji sposób w jaki wykonawca ten swoje wyjaśnienia złożył, należało uznać za wystarczający. Z kolei w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał, że wyjaśnienia złożone przez SANMAT nie zostały poparte żadnymi dowodami, mając na uwadze wyżej poczynione spostrzeżenia, również w zakresie dowodów należało uznać pełną dowolność wykonawcy. Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że takim dowodem, potwierdzającym rzetelność i realność kalkulacji może być również własne wyliczenie wykonawcy, które prezentuje jakie koszty składają się na realizację zamówienia, składowe ceny ofertowej, i już na tej podstawie zamawiający może dokonać weryfikacji pod kątem występowania rażąco niskiej ceny oferty. Tak też się stało w tym przypadku. SANMAT, do złożonych wyjaśnień ​ piśmie z 30 maja 2025 r. załączył „Wyliczenie kosztów” i jak wskazał zamawiający w piśmie procesowym i na w rozprawie wyliczenia te szczegółowo przeanalizował i uznał, że za podaną cenę możliwa jest realizacja zamówienia publicznego. Pozostałe zarzuty, które odwołujący formułuje wobec treści wyjaśnień złożonych przez SANMAT, Izba potraktowała wyłącznie jako polemikę z treścią złożonych wyjaśnień, które jak zauważono wyżej mogły przybrać dowolną formę, wobec ogólnej treści wezwania. To, że SANMAT zdecydował się w swoich wyjaśnieniach wymienić określone elementy i do nich przypisać koszty, nie powoduje jeszcze, że wyjaśnienia należy uznać za niewiarygodne. Tym samym Izba nie dopatrzyła się po stronie zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty złożonych przez SANMAT. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia zostały w istocie przedstawione w sposób dość ogólny, ale czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści ogólnego wezwania zamawiającego, a ich ocena została przeprowadzona przez zamawiającego z uwzględnieniem kalkulacji dołączonej do wyjaśnień, której odwołujący nie kwestionował. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SANMAT - nie potwierdziły się. Biorąc jednak pod uwagę, że zasadne okazał się zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, Izba uwzględniła odwołanie i​ nakazała zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ Części 1 i Części 2; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Części 1 w i​ Części 2 a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła kosztami zamawiającego i odwołującego, każdego w części 1/2, t​ j. w takiej, w jakiej odpowiadają za wynik postępowania. Przewodnicząca:……………………………….……… …