Wyroki KIO połączone z przetargami
Szukaj po sygnaturze, zamawiającym, przepisie PZP albo problemie z oferty. Atlas łączy orzeczenia KIO z konkretnymi ogłoszeniami BZP, więc analizujesz spór razem z przetargiem, którego dotyczył.
Nie wiesz czym jest KIO? Przeczytaj poradnik: jak działa Krajowa Izba Odwoławcza.
Kanoniczne wejścia tematyczne
Indeksowalne strony tematów i przepisów, zamiast starych wariantów z filtrami noindex.
Monitoruj przetargi zanim problem trafi do KIO
Orzeczenia pokazują ryzyka, ale pieniądz jest w nowych postępowaniach. Ustaw alert na przetargi z podobnym zakresem i sprawdzaj sporne warunki wcześniej.
- Odwołujący: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o.Zamawiający: TEATR im. Juliusza Słowackiego w Krakowie uczestnik po stronie zamawiającego – R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. BLACHMAN R.D.…Sygn. akt: KIO 1483/25 WYROK Warszawa, dnia 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez TEATR im. Juliusza Słowackiego w Krakowie uczestnik po stronie zamawiającego – R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. BLACHMAN R.D. z siedzibą w Pcimiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 781 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez TEATR im. Juliusza Słowackiego w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz TEATRU im. Juliusza Słowackiego w Krakowie kwotę 3 781 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1483/25 Uzasadnie nie TEATR im. Juliusza Słowackiego w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont i przebudowa budynku Teatru im. Juliusza Słowackiego w Krakowie w zakresie wymiany pokrycia i poszycia dachu, z rekonstrukcją wtórnie utraconych elementów dekoracyjnych, remontu i zabezpieczenia elementów konstrukcji dachu, wykonania termoizolacji poddaszy, remontu kominów, instalacji odgromowej i instalacji przeciwoblodzeniowej, wymiany opraw oświetleniowych instalacji iluminacji dachu, remontu konserwatorskiego elementów metalowych zwieńczenia kopuł oraz elewacji występujących ponad płaszczyznami dachu; lokalizacja na działce o nr ewid. 64/1 obr. 1 Śródmieście, pl. Świętego Ducha 1 w Krakowie”w ramach zamówienia pn.: „Remont i przebudowa budynku Teatru im. Juliusza Słowackiego w Krakowie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lutego 2025 r. pod nr 2 025/BZP 00112200. W dniu 16 kwietnia 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) czynności oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. BLACHMAN R.D. z siedzibą w Pcimiu (dalej: „B.”), dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp sytuacji, w której oferta B. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegała w odrzuceniu, (2) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę B., mimo że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt ze względu na to, że wykonawca nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, ust. 6 ustawy Pzp, względnie, gdyby zarzut nr 2 został uznany za zbyt daleko idący: (3) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę B., mimo że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt ze względu na to, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w jego ofercie ceny lub kosztu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5, ust. 6 ustawy Pzp, z ostrożności procesowej, także wobec czynności i zaniechań Zamawiającego Postępowaniu, w stanowiących naruszenia innych przepisów przez Zamawiającego: (4) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B., pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu (w oparciu o naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 8), pkt 10) ustawy Pzp, 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp; (5) zaniechania odrzucenia oferty B. w sytuacji, gdy cena lub koszt złożonej oferty oraz ceny lub koszty składowe, były rażąco niskie i takie ich przedstawienie, złożenie oferty, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji poprzez zaniżenie kosztów realizacji robót budowlanych, co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu eliminacji innych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji względnie, gdyby zarzuty dotyczące odrzucenia oferty B., zostały uznane za zbyt daleko idące: (6) zaniechania wystosowania do B. wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień ( w tym dowodów), przy czym w ocenie Odwołującego, dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Odwołujący zaznaczył, że nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty, w tym nie zawierają dowodów. Stanowiłoby to, zdaniem Odwołującego, danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz: w stosunku do wykonawcy i oferty B.: 2.1. odrzucenia oferty B.; z ostrożności procesowej, jeżeli KIO nie uwzględni zarzutu co do nakazania odrzucenia oferty B., wówczas nakazanie Zamawiającemu: 2.2. wezwania B. do złożenia dodatkowych wyjaśnień (w tym dowodów) w zakresie Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą, złożyli dokument – kosztorys ofertowy; w szczególności, zgodnie z brzmieniem formularza ofertowego: Wynagrodzenie netto obliczone zostało na podstawie załączonego do oferty kosztorysu, sporządzonego zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik do SIW Z. Elementy rozliczeniowe stanowią skrótowy opis pozycji i Wykonawca oświadcza, że wszystkie niewymienione elementy i koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zostały ujęte w tych pozycjach składających się na ryczałtową kwotę wynagrodzenia umownego. Przedłożenie kosztorysu nie zmienia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącymi integralną część oferty, są następujące formularze oraz dokumenty: i. szczegółowy kosztorys ofertowy stanowiący podstawę obliczenia ceny ujętej w formularzu oferty, sporządzony zgodnie z przedmiarem stanowiącym załącznik do SWZ. Dalej, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 8 do SWZ – wzór Umowy: §5 Zatrudnianie pracowników oraz podwykonawców 1.Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby osoby wykonujące czynności związane bezpośrednio z wykonywaniem robót budowlanych, w szczególności dekarskich i ogólnobudowlanych (z wyłączeniem kadry zarządzającej), były zatrudnione w ramach stosunku pracy jako jego pracownicy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Zobowiązanie wynikające ze zdania poprzedniego dotyczy również podwykonawców, którym Wykonawca zleci opisane czynności związane z realizacją usług objętych zakresem niniejszego zamówienia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy musieli wykazać m.in. posiadanie określonych zasobów osobowych, tj. pracowników, posiadających określone kwalifikacje. Za szczególnie istotne dla Zamówienia/Postępowania, Zamawiający uznał prace dekarskie, gdyż w tym zakresie, warunkach udziału określił m.in.: że wykonawca zobowiązany jest dysponować min. trzema osobami skierowanymi do w realizacji zamówienia, które posiadają tytuł mistrzowski dekarza oraz jedną osobą, skierowaną do realizacji zamówienia, która posiada tytuł mistrzowski blacharza. Pismem z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający wezwał B. do przestawienia wyjaśnień, w związku ze stwierdzeniem przez Zamawiającego, iż zaoferowana cen wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SW Z. W ww. wezwaniu Zamawiający powołał się m.in. na przepisy art. 224, art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że zgodnie z przepisem, że w określonych w przepisie sytuacjach, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie Odwołującego, wykonawca nie wykonał ww. wezwania Zamawiającego, względnie - wykonał w sposób nieprawidłowy, względnie, w zakresie, w jakim wykonał wezwanie – nie wyjaśnił, jak również nie przedstawił dowodów na wyliczenie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w sposób powalający na ustalenie, iż nie mamy do czynienia z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zaś Zamawiający takie lakoniczne, wewnętrznie sprzeczne, niepoparte dowodami, wyjaśnienia uznał za prawidłowe, w miejsce przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez B., a nie poprzestaniu na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty B., mimo że wykonawca jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska lub w inny sposób naruszająca przepisy Pzp oraz innych aktów, wskazanych w odwołaniu. Zdaniem Odwołującego, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, B. podjął nieskuteczną próbę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący stwierdził, że czynność B. zawiera określone poniżej uchybienia, z których wystąpieniem wiąże się konieczność odrzucenia oferty B.: 1) Wyjaśnienia mają ogólny charakter, 2) Brak dołączenia dowodów w zakresie przede wszystkim próby wyjaśnienia przyjętej przez B. stawki za roboczogodzinę na kwotę 28 zł, 3) Niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, 4) Drastyczne zaniżenie pozycji dot. stawki za roboczogodzinę, przyjętą w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty, 5) Przygotowanie oferty niezgodnie z SWZ, 6) Wewnętrzna sprzeczność wyjaśnień, skutkująca potwierdzeniem okoliczności, że B. zaoferował realizację zamówienia z zastosowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że koszty pracy ludzkiej (stawka za roboczogodzinę), przyjęte przez B. do wyliczenia ceny oferty, zostały istotnie zaniżone, poniżej faktycznych kosztów, zaś wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w zakresie tego elementu, czy też braku niezgodności z osobnymi przepisami (w tym dot. minimalnego wynagrodzenia za pracę) – nie powiodło się B., albowiem wyjaśnienie było ogólne, niekonkretne, bez dowodów. Zdaniem Odwołującego, w tym zakresie oferta B. zawiera rażąco niską cenę, jak również jest niezgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w zakresie zaoferowanych (przyjętych) przez B. kosztów pracy. Odwołujący podniósł, że w ofercie B. doszło do drastycznego zaniżenie pozycji dotyczącej stawki za roboczogodzinę. W rezultacie, nastąpiło drastyczne zaniżenie ceny oferty. Odwołujący zauważył, że koszt pracy ludzkiej (koszt roboczogodziny), w tym konkretnym postępowaniu, jest istotnym składnikiem ceny (udział procentowy). Od niego zależy także osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dał temu wyraz formułując warunki udziału postępowaniu, wymogu co do kwalifikacji i liczby np. dekarzy. w Jak wskazał Odwołujący, koszty pracy zostały ujęte w cenie oferty (mają na nią oczywisty wpływ), zaś zostały sprecyzowane (co do wysokości) przez B. (m.in.) pozycjach kosztorysów, gdzie wykonawcy mieli pokazać Zamawiającemu, jaki jest przyjęty przez danego oferenta, na w potrzeby zaoferowanej ceny za realizację zamówienia, koszt roboczogodziny. B. wskazał, iż składając ofertę cenową w postępowaniu, do jej obliczenia, przyjął koszt roboczogodziny na kwotę 28 zł za r-g. Odwołujący zaprezentował wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 r. jako wartość wyjściową przyjmując obowiązujące minimalne wynagrodzenie, tj. 4 666,00 zł brutto, średni miesięczny czas pracy wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczogodzinę wyniosła 27,9401 zł. Po uzupełnieniu ww. stawki o wymienione w odwołaniu narzuty wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej Polsce dla robót budowlano-montażowych wynosi, wg obliczeń Odwołującego, 39,1928 zł. w Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyliczenie dotyczy osoby zatrudnionej na minimalnym wynagrodzeniu. Zdaniem Odwołującego, okoliczność zatrudnienia np. dekarza, czy też mistrza dekarskiego, do pracy na obiekcie zabytkowym w centrum zabytkowym Krakowa, na specjalistycznym materiale, pod nadzorem konserwatorskim, itp. (jak tego wymaga w SW Z Zamawiający), na pensji równej minimalnej, jako okoliczność unikalna, powinna być wykazana, a nie tylko zadeklarowana przez B.. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, odnośnie przyjętej przez B. stawki za roboczogodzinę, B. złożył lakoniczne wyjaśnienia, pozbawione dowodów, w tym podjął próbę (nieskuteczną), wskazania, że podana (jw.) przez niego stawka za roboczogodzinę, jeżeli przyjęte zostanie minimalne (ustawowo) wynagrodzenie osoby zatrudnionej na umowę o pracę, ulega zwiększeniu o koszty pośrednie (!) i wynosi 50,40 zł za roboczogodzinę. W przekonaniu Odwołującego, w ten sposób B. próbuje uciec od kwestii rażąco niskiej ceny w pozycji stawki za roboczogodzinę, jak również zarzutu naruszenia osobnych przepisów regulujących minimalne wynagrodzenie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, czy też czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący dalej argumentował, że wykonawca B. nie pokazał konkretnego wyliczenia, nie wykazał swojego wyliczenia (kalkulacji) żadnym dowodem – brak jest informacji, jakie jest wynagrodzenie powołanych w wyjaśnieniu pracowników B., jakie (konkretnie) elementy związane z kosztami pracy zostały ujęte w stawce roboczogodziny, jakie (konkretnie) elementy związane z kosztami pracy, czy też inne elementy, kwoty (wielkości) pominięte w koszcie roboczogodziny (podanym w ofercie na kwotę 28 zł), są ujęte w kosztach pośrednich, czy mieszczą się w tych kosztach, itp. Odwołujący zauważył, że wyliczenie B. opiera się na wskazaniu (bez konkretnych wyliczeń, popartych dowodami), że wynagrodzenie tych pracowników nie jest niższe niż wynagrodzenie minimalne, jednak B. nie wykazuje, jak również nie precyzuje tej okoliczności - nie podaje żadnej konkretnej kwoty wynagrodzenia swoich pracowników, a dodatkowo – nie udowadnia/wykazuje tej okoliczności przez dowód. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, B. zakłada, że każdy miesiąc w okresie realizacji zamówienia (2025, 2026 r.) ma 168 godzin pracujących – jest to zdaniem Odwołującego założenie błędne, po średniej, gdzie październiku będzie to np. 184h. Ponadto, B. deklaruje (bez dowodu), że zatrudnia i skieruje do realizacji zamówienia w pracowników, których umowy o pracę nie naruszają regulacji dotyczących minimalnego wynagrodzenia (ale nie podaje kwoty tego wynagrodzenia z dowodem, aby można to było sprawdzić/zweryfikować, czy się nie pomylił przy tym), itp. Odwołujący przypomniał, że że wykonawca miał wyjaśnić nie tylko RNC, ale także zgodność w zakresie ceny oferty (cen składowych – tutaj – stawki za roboczogodzinę), z przepisami regulującymi minimalne wynagrodzenie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W zakresie, gdzie Zamawiający (słusznie) powziął wątpliwość co do w/w naruszeń, B. wskazał, że nie trzeba mieć tutaj wątpliwości i pominął załączenie dowodów (na inne okoliczności załączył). I takie wskazanie (bez dowodów) wystarczyło Zamawiającemu, inne okoliczności B. wyjaśnia i stara się wykazać dowodami. Jak wskazał Odwołujący, nieskuteczność wyjaśnień B. (pozbawionych dowodów) polega także na tym, że aktualnie fakt zatrudniania (posiadania w zatrudnieniu) pracownika na wynagrodzeniu minimalnym, zwłaszcza w miejscu prowadzenia prac (Kraków), na takim stanowisku, jak to wynika z SW Z sprawia, że jest (była) to okoliczność unikalna, niestandardowa, jeżeli nie niemożliwa, to niespotykana, a zatem, tym bardziej materializował się obowiązek wykazania dowodem przez B., a nie przez zwykłe oświadczenie, że zatrudnia pracowników na minimalnym, ustawowym wynagrodzeniu, a dalej, że (biorąc pod uwagę jakieś konkretne wynagrodzenie pracownika B., którego wysokości nadal nie znamy), po doliczeniu kosztów obciążających pracodawcę, zaoferowana cena nie jest rażąco niska, czy też nie mamy do czynienia z naruszeniem osobnych przepisów regulujących minimalne wynagrodzenie pracowników. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na doświadczenie życiowe, oficjalne publikatory itp., które wskazują, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie pracownika na stanowisku dekarz (a co dopiero mistrz dekarski), to kwota ok. 7.500 zł brutto. Kwota przeliczenia stawki roboczogodziny, uwzględniającej ten koszt, to kwota wyższa od wskazanej przez B. kwoty, nawet gdyby powiększyć ją o koszty pośrednie. Odwołujący podkreślił, że wobec braku konkretnych danych od B., nie sposób założyć, jakie elementy związane z kosztami pracy zostały ujęte w stawce roboczogodziny, jakie w kosztach pośrednich, a w konsekwencji, w jaki sposób wykonawca uwzględnił kalkulacji całość kosztów ponoszonych przez pracodawcę i czy zostało to zrealizowane w sposób prawidłowy. w Odnosząc się do wyceny przez B. roboczogodziny Odwołujący podniósł, że godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Z kolei stosownie do treści § 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym, pod pojęciem kosztów pośrednich należy rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Tymczasem, jak podał Odwołujący, B. w przesłanych wyjaśnieniach, de facto skorygował pozycję (koszt) roboczogodziny, i w rezultacie wyjaśnień, w celach „wytłumaczenia się” przed Zamawiającym, przyjął nie tylko podaną wprost stawkę roboczogodziny, ale także koszty pośrednie, co jest sprzeczne z SW Z, ale też zasadami kalkulacji stawki roboczogodziny. Zdaniem Odwołującego, koszty roboczogodziny nie mogą zatem mieścić się w kosztach pośrednich stawka roboczogodziny jest kosztem bezpośrednim w wycenie robót budowlanych. Koszty pośrednie, jak zauważył Odwołujący, to składnik kalkulacyjny ceny kosztorysowej, uwzględniający nie ujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Odwołujący zaznaczył przy tym, że zysk jest kalkulowany w cenie robót, nie jest przeznaczony na pokrycie ponoszonych przez wykonawcę nakładów związanych z wykonywaniem robót, lecz stanowi założoną w cenie nadwyżkę przychodów pieniężnych nad kosztami. Odwołujący zwrócił również uwagę, że B. wskazuje liczbę godzin pracujących dla miesiąca styczeń 2025 r. Pomija fakt, że prace nie będą prowadzone w styczniu, w którym wypadło 168 godzin pracujących, lecz w kolejnych miesiącach 2025 r. oraz w 2026 r., gdzie już inaczej rozkłada się suma godzin pracujących, na niekorzyść B. i jego wyliczenia stawki godzinowej dla osoby zatrudnionej na umowę o pracę, z minimalnym wynagrodzeniem: luty – 160 godzin, stawka 29,16 zł, marzec – 169 godzin, stawka – 27,k77 zł, kwiecień – 168 godzin, stawka 0 27,77 zł, maj – 160 godzin, stawka – 29,16 zł, czerwiec 160 godzin, stawka – 29,16 zł, lipiec – 184 godziny, stawka – 25,36 zł, sierpień – 160 godzin, stawka – 29,16 zł, wrzesień – 176 godzin, stawka – 26,51 zł, październik – 184 godziny, stawka 25,36 zł, listopad – 144 godziny, stawka – 32,40 zł, grudzień – 168 godzin, stawka - 27,77 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że stawka roboczogodziny, jaką przyjął/podał B. w ofercie, nie może pokrywać tylko częściowego kosztu „wypłaty” wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na najniższej krajowej (a nawet tego nie pokrywa w maju, czerwcu, sierpniu, listopadzie), lecz także inne elementy wskazane już wcześniej (godzinowe stawki robocizny kosztorysowej ustalone na podstawie analizy własnej powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze; premie regulaminowe; płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); obligatoryjne obciążenia płac; odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Zaoferowanie takiej stawki roboczogodziny, narusza, zdaniem Odwołującego, wskazane zarzutach przepisy ustawy Pzp, przepisy regulujące minimalne wynagrodzenie osób zatrudnionych na podstawie w umowy o pracę. Powyższe stanowi, w ocenie Odwołującego, czyn nieuczciwej konkurencji lub złożenie oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji przez istotne zaniżenie ceny/kosztu. Odwołujący wskazał, iż stawka za roboczogodzinę stanowi istotną część składową ceny, jak również, praca ludzka ma istotny charakter w Postępowaniu. Zgodnie z wyliczeniem Odwołującego, suma roboczogodzin B., to 33 902,29, co nawet przy stawce 28 zł daje kwotę = 949 264,12. Odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdzeniem istotności stawki roboczogodziny są postanowienia SW Z, w który Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia - co do czynności związanych z bezpośrednio wykonywaniem robot budowlanych, w szczególności dekarskich i ogólnobudowlanych. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, wykonawca powinien w złożonych wyjaśnieniach podać i poprzeć to dowodami, że przyjęte koszty pracy pokrywają wynagrodzenie pracowników w wysokości, co najmniej równej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, czego wykonawca nie uczynił. Odwołujący zaznaczył, że wykazanie minimalnego wynagrodzenia nie załatwiło by sprawy, albowiem nadal byłaby to zaniżona pozycja w stosunku do np. dekarzy, mistrzów dekarskich, ale też i pracowników ogólnobudowlanych, zgodnie z materiałem dowodowym Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że SW Z wyraźnie wskazywała, jak należy przygotować ofertę, w tym wypełnić formularz, kosztorys ofertowy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonuje czynu nierównego traktowania wykonawców, niestosowania własnych zapisów SW Z, wskazanych przepisów ustawy Pzp – zapisy SW Z wyraźnie wskazywały, jak należy przygotować ofertę, w tym zakresie – skoro Zamawiający (bezzasadnie) uznał tłumaczenie, a de facto – zmianę kosztorysu ofertowego dokonaną przez B. w ramach wyjaśnienia RNC, to stanowi to także jakąś formę niedozwolonych negocjacji tegoż wykonawcy z Zamawiającym, w rezultacie których, B. wprowadza zmianę do oferty, jej uzupełnienie itp. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, B. nie uzupełnił kosztorysu ofertowego tak, jak należy, a w rezultacie wezwania – modyfikuje stawkę roboczogodziny wskazaną w ofercie, na co mu zezwolił Zamawiający. Analizując konkretne pozycje kosztorysu B. oraz złożonych wyjaśnień Odwołujący argumentował jak następuje: 1. KRYCIE DACHU BLACHA MIEDZIANĄ W ŁUSKĘ 1.1) Prace realizowane w ETAPIE 1: W Pozycji Oferenta 34d.1.4, Inwestor wymagał zgodnie z opisem pozycji P.a. „ Pokrycie dachu blacha miedziana kopuł, blacha 0.60˙mm - dodatkowy nakład na m2 z uwagi na ułozenie w łuskę ujęty w m2 dachu”, dodatkowy nakład na m2 z uwagi na ułożenie blachy w łuskę. Oferent przyjął do swoich kalkulacji wykonanie łączenia blachy na rąbek na podstawie nakładów rzeczowych posługując się do tego normą KNR-W 2-02 0510-04, co jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego. B. przyjął do swojej kalkulacji całkowitą cenę jednostkową pozycji 34d.1.4 w wysokości 524,29 zł/m2. Po przeliczeniu wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła: 412,20 m2 * cen. Jedn. 524,29 zł/m2 = 216 112,34 zł. Według biuletynu cen remontowo budowlanych oraz zabytkowych SOKOCENBUD (zeszyt 9/2025 (2297) 1 kwartał 2025 r.) ta sama paca jest warta 1892,03 zł/m2, co po przeliczeniu stanowi: 412,20 m2 * cen. Jedn. 1892,03 zł/m2 = 779 894,77 zł. Cena oferenta w tej pozycji stosunku do ceny z SOKOCENBUDU jest o 72,28 % niższa, co jednoznacznie wskazuje na jej rażąco niski charakter. w Ponadto, sam Zamawiający zwrócił uwagę (w przedmiarze), na konieczność poniesienia wyższego nakładu na Robociznę wykonując pracę związane z układaniem dachu w łuskę. W pozycji 1.4.6 przedmiaru Inwestorskiego jest wskazane sześciokrotne zwiększenie nakładu na robociznę, co gdyby B. zastosowałby w swojej kalkulacji, to jego cena jednostkowa pozycji wyniosłaby 1 081,17 zł. Następnie, B. przyjął do swojej kalkulacji wartość robocizny łącznie z kosztami pośrednimi i zyskiem w wysokości 111,28 zł. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła: 412,20 m2 * cen. Jedn. 111,28 zł/m2 = 45 869,61 zł. Tymczasem, według cennika usług dekarskich https://fachowydekarz.pl/ średnia cena krycia blachą miedzianą w łuskę ikaro to 250 zł. Po przeliczeniu wartość pozycji w kalkulacji oferenta powinna wynieść 412,20 m2 * cen. Jedn. 250 zł/m2 = 103 050 zł. Powyższe wyliczenia robocizny jednoznacznie wskazują na rażąco niską cenę jednostkową przyjętą przez Oferenta, która jest o 55,48% niższa od ceny przyjętej według cennika usług dekarskich . Prace realizowane w ETAPIE 2 : W Pozycji B. 29d.1.4, Zamawiający wymagał zgodnie z opisem pozycji „P.a. Pokrycie dachu blacha miedziana kopuł, blacha 0.60˙mm - dodatkowy nakład na m2 z uwagi na ułożenie w łuskę ujęty w m2 dachu”, dodatkowy nakład na m2 z uwagi na ułożenie blachy w łuskę. B. przyjął do swoich kalkulacji wykonanie łączenia blachy na rąbek na podstawie nakładów rzeczowych posługując się do tego normą KNR-W 2-02 0510-04, co jest niezgodne z wymaganiem Zamawiającego. B. w swojej kalkulacji, przyjął dwie różne ceny jednostkowe za tą samą pracę opisaną w poz. 34d.1.4, oraz w poz. 29d.1.4. B. przyjął w poz. 29d.1.4. cenę jednostkową wysokości 1080,71 zł/m2. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła 1080,71 zł/m2 * 412,20 m2 = 445 w 468,66 zł. Cena jednostkowa poz. 34d.1.4 (524,29 zł/m2) stosunku do ceny jednostkowej w poz. 29d.1.4 jest o 51,48% niższa i jest to potwierdzenie jej rażąco niskiego charakteru. Tymczasem, przy sześciokrotnym nakładzie na robociznę i dodaniu materiału, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku, cena jednostkowa B. powinna wynieść 1 081,17 zł. Różnica pomiędzy tym, co powinno B. wyjść przy sześciokrotnym nakładzie, a tym, co wyliczył, wynosi 229 356,32 zł. 2. KRYCIE DACHU BLACHĄ MIEDZIANĄ NA RĄBEK PODWÓJNY 2.1) Prace realizowane w ETAPIE 1: W Pozycji B. 33d.1.4, Zamawiający wymagał zgodnie z opisem pozycji „Pokrycie dachu blacha miedziana na rabek, blacha 0.60˙mm - dodatkowy nakład na m2 z uwagi na podwójny rąbek ujęty w m2 dachu” , ujęcie dodatkowego nakładu na m2 z uwagi na podwójny rąbek ujęty w m2 dachu. B. w swojej kalkulacji, wadliwie bazując na normie KNRW 202/510/2, nie ujął dodatkowego nakładu na podwójny rąbek. Dalej, B. przyjął do swojej kalkulacji 529,20 m2 * cen. Jedn. 581,59 zł/m2 = 307 777,43 zł. Tymczasem według biuletynu cen remontowo budowlanych oraz zabytkowych SOKOCENBUD (zeszyt 9/2025 (2297) 1 kwartał 2025 r.), cena jednostkowa za wykonanie powyższej pracy wynosi 991,99 zł/m2. Po przeliczeniu wartość pozycji w kalkulacji oferenta powinna wynieść 529,20 m2 * cen. Jedn. 991,99 zł/m2 = 524 961,11 zł. Cena oferenta w tej pozycji w stosunku do ceny z SOKOCENBUDU jest o 41,37 % niższa, co jednoznacznie wskazuje na jej rażąco niski charakter. Ponadto Zamawiający sam zwrócił uwagę w przedmiarze na konieczność poniesienia wyższego nakładu na Robociznę wykonując pracę związane z układaniem dachu na podwójny rąbek. W pozycji 1.4.5 przedmiaru Inwestorskiego, zostało wskazane czterokrotne zwiększenie nakładu na robociznę, co gdyby B. zastosował w swojej kalkulacji, to jego cena jednostkowa pozycji wyniosłaby 991,67 zł. Odwołujący zwrócił uwagę na zaistniałą korelacje pomiędzy powyższą kwotą zwiększającą czterokrotnie nakład (991,67 zł) a ceną wyliczoną przy wykorzystaniu cen z SOKOCENBUDU (991,99 zł/m2.) Dalej, B. przyjął do swojej kalkulacji wartość robocizny łącznie z kosztami pośrednimi i zyskiem w wysokości 136,68 zł. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła 529,20 m2 * cen. Jedn. 136,68 zł/m2 =72 331,60 zł. Według cennika usług dekarskich https://fachowydekarz.pl/ średnia cena krycia blachą miedzianą na rąbek to 190 zł. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. powinna wynieść 529,20 m2 * cen. jedn. 190 zł/m2 = 100 548 zł. Powyższe wyliczenia robocizny jednoznacznie wskazują na rażąco niską cenę jednostkową przyjętą przez Oferenta, która jest o 28% niższa od ceny przyjętej według cennika usług dekarskich https://fachowydekarz.pl/. 2.2) Prace realizowane w ETAPIE 2: W Pozycji Oferenta 28d.1.4 Inwestor wymagał zgodnie z opisem pozycji „Pokrycie dachu blacha miedziana na rabek, blacha 0.60˙mm – dodatkowy nakład na m2 z uwagi na podwójny rąbek ujęty w m2 dachu” , ujęcie dodatkowego nakładu na m2 z uwagi na podwójny rąbek ujęty w m2 dachu. Oferent w swojej kalkulacji bazując na normie KNRW 202/510/2 nie ujął dodatkowego nakładu na podwójny rąbek. B. przyjął do swojej kalkulacji cenę jednostkową w wysokości 581,59 zł/m2. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła1325,40 m2 * cen. Jedn. 581,59 zł/m2 = 770 839,38 zł. Tymczasem według biuletynu cen remontowo budowlanych oraz zabytkowych SEKOCENBUD (zeszyt 9/2025 (2297) 1 kwartał 2025 r.), cena jednostkowa za wykonanie powyższej pracy wynosi 991,99 zł/m2. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. powinna wynieść 1325,40 m2 * cen. jedn. 991,99 zł/m2 = 1 314 783,55 zł. Cena B. tej pozycji w stosunku do ceny z SOKOCENBUDU jest o 41,37 % niższa, co jednoznacznie wskazuje na jej rażąco w niski charakter. Ponadto, sam Zamawiający zwrócił uwagę w przedmiarze na konieczność poniesienia wyższego nakładu na Robociznę, wykonując prace związane z układaniem dachu na podwójny rąbek. W pozycji 1.4.5 przedmiaru Inwestorskiego, jest wskazane czterokrotne zwiększenie nakładu na robociznę, co gdyby B. zastosował w swojej kalkulacji, to jego cena jednostkowa pozycji wyniosłaby 991,67 zł. Również tutaj koniecznym jest zwrócić uwagę na zaistniałą korelacje pomiędzy powyższą kwotą zwiększającą czterokrotnie nakład (991,67 zł), a ceną wyliczoną przy wykorzystaniu cen z SOKOCENBUDU (991,99 zł/m2.) B. przyjął do swojej kalkulacji wartość robocizny łącznie z kosztami pośrednimi i zyskiem w wysokości 136,68 zł. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła 1325,40 m2 * cen. Jedn. 136,68 zł/m2 = 181 155,67 zł. Według cennika usług dekarskich średnia cena krycia blachą miedzianą na rąbek to 190 zł. Po przeliczeniu wartość pozycji w kalkulacji oferenta powinna wynieść 1325,40 m2 * cen. jedn. 190 zł/m2 = 251 826 zł. Zdaniem Odwołującego, powyższe wyliczenia robocizny jednoznacznie wskazują na rażąco niską cenę jednostkową przyjętą przez B., która jest o 28% niższa od ceny przyjętej według cennika usług dekarskich https://fachowydekarz.pl/. Przy czterokrotnym nakładzie na robociznę i dodaniu materiału, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku, cena jednostkowa B. powinna wynieść 991,67 zł. Różnica pomiędzy tym, co powinno B. wyjść przy czterokrotnym nakładzie, a tym, co wyliczył, wynosi 761 127,85 zł. 3. MALOWANIE OGNIOWE R30 KONSTRUKCJI STALOWYCH SZKIELETOWYCH 3.1) Prace realizowane w ETAPIE 1: Pozycja oferenta 19d.1.2 „p.a. Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych”. B. przyjął do swojej kalkulacji całkowitą cenę jednostkową pozycji 19d.1.2 w wysokości 21,14 zł/m2. Po przeliczeniu wartość pozycji w kalkulacji oferenta wyniosła: 898 m2 * cen. Jedn. 21,14 zł/m2 = 18 983,72 zł. Według załączonej oferty przez B. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którą przedłożył na wezwanie Zamawiającego, sam materiał wynosi 9,8 euro. Po przeliczeniu 9,8 euro * zużycie 0,55 dm3/m2 * 1,5 (przewidywany współczynnik zużycia praktycznego) = 8,085 euro/m2. Przeliczając powyższą wartość na złotówki (zgodnie z np. obwieszczeniem Prezesa UZP z 3 grudnia 2023 roku, średni kurs euro wynosi 4,6371 zł za 1 euro), wartość samego materiału wynosi 37,49 zł/m2, co jednoznacznie wskazuje na rażąco niską cenę, która jest niższa o 43,61% od ujętej przez wykonawcę za całkowitą cenę jednostkową w pozycji 19d.1.2. 3.2) Prace realizowane w ETAPIE 2: Pozycja oferenta 22d.1.2 „p.a. Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych”. B. przyjął do swojej kalkulacji całkowitą cenę jednostkową pozycji 22d.1.2 w wysokości 21,14 zł/m2. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła: 307 m2 * cen. Jedn. 21,14 zł/m2 = 6 489,98 zł. Według załączonej oferty przez B. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którą przedłożył na wezwanie Zamawiającego, sam koszt materiału wynosi 9,8 euro. Po przeliczeniu 9,8 euro * zużycie 0,55 dm3/m2 * 1,5 (przewidywany współczynnik zużycia praktycznego) = 8,085 euro/m2. Przeliczając powyższą wartość na złotówki (zgodnie z np. obwieszczeniem Prezesa UZP z 3 grudnia 2023 roku, średni kurs euro wynosi 4,6371 zł za 1 euro), to wartość samego materiału wynosi 37,49 zł/m2, co jednoznacznie wskazuje na rażąco niską cenę, która jest niższa o 43,61% od ujętej przez wykonawcę za całkowitą cenę jednostkową w pozycji 22d.1.2 Uwzględniając robociznę i po dodaniu materiału, sprzętu, kosztów pośrednich, i zysku cena jednostkowa Oferenta powinna wynieść 49,90 zł/m2. Różnica pomiędzy tym, co powinno Oferentowi wyjść, a to co wyliczył, wynosi 34 655,80 zł. 4. MALOWANIE OGNIOWE R60 KONSTRUKCJI STALOWYCH SZKIELETOWYCH 4.1) Prace realizowane w ETAPIE 1: Pozycja oferenta 20d.1.2. „p.a. Malowanie ogniowe R60 konstrukcji stalowych szkieletowych”. B. przyjął do swojej kalkulacji całkowitą cenę jednostkową pozycji 20d.1.2 w wysokości 21,14 zł/m2. Po przeliczeniu, wartość pozycji w kalkulacji B. wyniosła: 125 m2 * cen. Jedn. 21,14 zł/m2 = 2 642,50 zł. Według załączonej oferty przez Wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, którą przedłożył na wezwanie Zamawiającego, sam materiał wynosi 9,8 euro. Po przeliczeniu 9,8 euro * zużycie 2,67 dm3/m2 * 1,5 (przewidywany współczynnik zużycia praktycznego) = 39,25 euro/m2. Przeliczając powyższą wartość na złotówki (zgodnie z np. obwieszczeniem Prezesa UZP z 3 grudnia 2023 roku, średni kurs euro wynosi 4,6371 zł za 1 euro), wartość samego materiału wynosi 182,01 zł/m2, co jednoznacznie wskazuje na rażąco niską cenę, która jest niższa o 88,38% od ujętej przez wykonawcę za całkowitą cenę jednostkową w pozycji 20d.1.2. Uwzględniając robociznę i dodaniu materiału, sprzętu, kosztów pośrednich i zysku cena jednostkowa Oferenta powinna wynieść 195,72 zł/m2. Różnica pomiędzy tym co powinno Oferentowi wyjść a to co wyliczył wynosi 24 465 zł. Suma powyższych różnic z wszystkich 4 punktów, wynosi łącznie 1 046 962,47 zł netto, co daje 1 287 763,84 zł brutto i stanowi 14,34% całkowitej ceny zaoferowanej przez B. za wykonanie przedmiotu zamówienia. W.w wartość ma istotne znaczenie w całkowitej cenie ofertowej B., ale przede wszystkim – prace te mają istotne znaczenie dla Zamawiającego, niezależnie od ich wartości, co było już przedmiotem zarzutów odwołania – są to prace związane z wymianą dachu na zabytkowym obiekcie, obiekcie Teatru im. J. Słowackiego w Krakowie, który to budynek jest światowej klasy zabytkiem. a zakres prac, dotyczy widocznych elementów zewnętrznych, nie mówiąc już o funkcji, jakie zwyczajowo pełnią dachy w budynkach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. BLACHMAN R.D. z siedzibą w Pcimiu. Pismem z dnia 5 maja 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 9 690 127,20 zł netto, co stanowi równowartość 2 089 695,54 euro netto (pkt 3 Protokołu postępowania w trybie podstawowym). Przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 11 918 856,45 zł brutto (pkt 12 Protokołu postępowania w trybie podstawowym). Do upływu terminu składania ofert oferty złożyło trzech wykonawców: - CONEKS Sp. z o.o. – 11 608 699,83 zł - Przedsiębiorstwo Budowlano-Przemysłowe Łęgprzem Sp. z o.o. – 11 603 403,01 zł, - P.P.H.U. B. R.D. – 8 974 839,31 zł (pkt 12 Protokołu postępowania w trybie podstawowym). Pismem z dnia 21 marca 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę B. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień w związku ze stwierdzeniem, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonym w SWZ. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu wskazał: „Zgodnie z art. 224 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający żąda wyjaśnień Wykonawcy w szczególności w zakresie: 1)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca uprawniony jest także do przedstawienia wyjaśnień w innych zakresach opisanych w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. W przypadku jeśli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, oferta podlega odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną. Wyjaśnienia proszę przedstawić w terminie do dnia 26 marca 2025r. Zamawiający wskazuje, że wątpliwości budzi fakt, iż w kosztorysie przedstawionym przez Wykonawcę występują znaczące różnice cen w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, poniżej wskazane: Roboty budowlane / etap I Poz. 1.2.6 Podkład antykorozyjny pod malowanie ogniowe konstrukcji stalowych szkieletowych - 20 081,49 vs 230 359,14 / różnica o ponad 210.000,- zł, Poz. 1.2.7 Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych - 18 893,72 vs 150 325,20 / różnica o ponad 130.000,- zł, Poz. 1.4.5 Pokrycie dachu blachą miedzianą na rąbek, blacha 0.60'mm - 307 777,43 vs 572 155,16 / różnica o prawie 265.000,- zł, Poz. 1.4.6 Pokrycie dachu blacha miedziana kopuł, blacha 0.60'mm - 216 112,34 vs 501 367,10 / różnica o ponad 285.000,- zł, Poz. 1.4.7 Różne obróbki i elementy z blachy miedzianej, szerokość w rozwinięciu ponad 25 cm - 77 401,98 vs 136 549,85 / różnica o prawie 60.000,- zł, Rekonstrukcja oraz prace konserwatorskie: Świetlik nad sznurownią - 136 320,74 vs 227 540,42 / różnica o ponad 90.000,- zł, Attyki dachu nad sceną - 232 692,00 vs 332 800,00 / różnica o ponad 100.000,- zł, Kopuła nad widownią - 429 061,28 vs 627 600,00 / różnica o prawie 200.000,- zł, Glorieta kopuły nad widownią - 131 010,42 vs 227 335,00 / różnica o ponad 95.000,- zł, RAZEM kosztorys na roboty budowlane wg I etapu - 3 500 013,18 vs 4 876 495,20 / różnica o ponad 1.376.000,-zł. Roboty budowlane / etap II Poz. 1.2.6 Podkład antykorozyjny pod malowanie ogniowe konstrukcji stalowych szkieletowych - 6 026,41 vs 69 130,26 / różnica o ponad 63.000,- zł, Poz. 1.2.7 Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych - 6 489,98 vs 51 391,80 / różnica o prawie 45.000,- zł, Poz. 1.4.5 Pokrycie dachu blachą miedzianą na rąbek, blacha 0.60'mm - 770 839,39 vs 1 432 982,72 / różnica o ponad 660.000,- zł, Poz. 1.4.7 Różne obróbki i elementy z blachy miedzianej, szerokość w rozwinięciu ponad 25 cm - 201 082,56 vs 354 742,79 / różnica o ponad 153.000,- zł, Rekonstrukcja oraz prace konserwatorskie dla elementów metaloplastycznych: Profilowane żebra z blachy miedzianej L~2,90m - 29 629,44 vs 96 000,00 / różnica o ponad 66.0,- zł, Wykonanie na wzór i osadzenie profilowanych attyk miedzianych,wys.35cm - 37 440,00 vs 156 000,00 / różnica o ponad 118.000,- zł, Wykonanie na wzór i osadzenie imitacji okienek wentylacyjnych - 12 500,00 vs 144 000,00 / różnica o ponad 131.000,- zł, Wykonanie na wzór i osadzenie maszkarona w narożach - 20 000,00 vs 136 000,00 / różnica o 116.0,-zł, Prace konserwatorskie dla elementu wieńczącego kopułę zgodnie z PPK - 8 093,02 vs 42 000,00 / różnica o prawie 34.000,- zł, RAZEM kosztorys na roboty budowlane wg II etapu - 2 260 101,01 vs 4 134 847,82 / różnica o ponad 1.874.000,-zł, Łącznie oferta w powyższych zakresach zawiera cenę niższą od kosztorysu inwestorskiego o ~3,25 miliona netto. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień do każdego z wymienionych powyżej punktów, natomiast wyjaśnienia muszą obejmować co najmniej zakresy wskazane w art. 224 ust. 3 pkt. 4) i 6) ustawy PZP w ogólności, a także mogą dotyczyć pozostałych okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy PZP.”. Wykonawca B. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 marca 2025 r. oświadczając, że założona przez niego oferta, a „w szczególności pozycje kosztorysowe: Roboty budowlane / etap I a) Poz. 1.2.6 Podkład antykorozyjny pod malowanie ogniowe konstrukcji stalowych szkieletowych, b) Poz. 1.2.7 Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych, c) Poz. 1.4.5 Pokrycie dachu blachą miedzianą na rąbek, blacha 0.60'mm, d) Poz. 1.4.6 Pokrycie dachu blacha miedziana kopuł, blacha 0.60'mm, e) Poz. 1.4.7 Różne obróbki i elementy z blachy miedzianej, szerokość w rozwinięciu ponad 25 cm, Rekonstrukcja oraz prace konserwatorskie: f) Świetlik nad sznurownią, g) Attyki dachu nad sceną, h) Kopuła nad widownią, i) Glorieta kopuły nad widownią, Roboty budowlane / etap II a) Poz. 1.2.6 Podkład antykorozyjny pod malowanie ogniowe konstrukcji stalowych szkieletowych, b) Poz. 1.2.7 Malowanie ogniowe R30 konstrukcji stalowych szkieletowych, c) Poz. 1.4.5 Pokrycie dachu blachą miedzianą na rąbek, blacha 0.60 mm, d) Poz. 1.4.7 Różne obróbki i elementy z blachy miedzianej, szerokość w rozwinięciu ponad 25 cm, Rekonstrukcja oraz prace konserwatorskie dla elementów metaloplastycznych: e) Profilowane żebra z blachy miedzianej L~2,90m, f) Wykonanie na wzór i osadzenie profilowanych attyk miedzianych,wys.35cm, g) Wykonanie na wzór i osadzenie imitacji okienek wentylacyjnych, h) Wykonanie na wzór i osadzenie maszkarona w narożach, i) Prace konserwatorskie dla elementu wieńczącego kopułę zgodnie z PPK, - kosztorysu ofertowego dołączonego do oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny, bowiem zostały one skalkulowane w sposób prawidłowy i rynkowy, zgodnie ze sztuką kosztorysowania.”. Wykonawca B. zwrócił uwagę, że Zamawiający zastosował w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym (§ 9 ust. 1 i ust. 3 Załącznika nr 8 do SWZ – Projektu Umowy). Dalej wykonawca B. argumentował: „W kontekście powyższego, należy mieć na względzie, że „Konsekwencją przyjęcia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe. To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych wynikających z realizacji zamówienia. Ponadto konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny” (tak: Wyrok KIO z 17.04.2023 r., KIO 835/23). „P rzy cenie ryczałtowej nie jest bowiem, co do zasady, ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy.” (tak: Wyrok KIO z 22.02.2023 r., KIO 370/23). Choć w ocenie Wykonawcy brak jest podstaw dla stwierdzenia, że zaproponowana przez Wykonawcę cena ryczałtowa jest rażąco niska, pragnę przedstawić poniżej stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami: W załączeniu do niniejszego wyjaśnienia Wykonawca dołącza kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową z którego jednoznacznie wynika, że wartości powyższych pozycji kosztorysu ofertowego sporządzone i wyliczone zostały prawidłowo a wartość tych pozycji odpowiada cenom rynkowym. W wycenie uwzględnione zostały materiały (blacha miedziana, podkłady antykorozyjne, farba nawierzchniowa) oraz wykorzystywane elementy prac (maszkarony wykonane z blachy miedzianej, okienka wentylacyjne) w cenie zgodnej z otrzymanymi przed postępowaniem ofertami, tj.: 1) blacha miedziana: cena z oferty dostawcy – 46,75 zł/kg netto / cena zaoferowana przez Wykonawcę – 60,00 zł/kg netto; 2) podkłady antykorozyjne: cena z oferty dostawcy – 21,42 zł/dm3 / cena zaoferowana przez Wykonawcę – 50,00 zł/dm3 netto; 3) farba nawierzchniowa: cena z oferty dostawcy – 26,00 zł/dm3 / cena zaoferowana przez Wykonawcę – 60,00 zł/dm3 netto; 4) maszkarony wykonane z blachy miedzianej: cena z oferty dostawcy – 2 000,00 zł/szt. netto / cena zaoferowana przez Wykonawcę – 2 500,00 zł/szt. netto; 5) okienka wentylacyjne: cena z oferty dostawcy – 1 000,00 zł/szt. netto / cena zaoferowana przez Wykonawcę – 1 562,50 zł/szt. netto. Zwracam uwagę, że zaoferowana przeze mnie cena wynosi 8 974 839,31 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, których średnia wynosi 10 728 980,72 zł brutto, co oznacza, że cena moja oferty stanowi 83,65 % średniej ceny wszystkich ofert złożonych postępowaniu, a więc została skalkulowana na poziomie rynkowym, a nie rażąco niskim. Co więcej, cena mojej oferty w jest niższa tylko o 22,69% od ceny oferty najdroższej, z tych które zostały złożone w postępowaniu. Trudno uzasadnić ewentualne twierdzenie, że zaoferowana przeze mnie cena ryczałtowa jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego, aby wskazać zastosowanie przeze mnie składniki cenotwórcze, w załączeniu do niniejszego wyjaśnienia dołączam kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową, z którego jednoznacznie wynika, że wartości kosztorysowe wszystkich pozycji sporządzone i wyliczone zostały prawidłowo a wartość tych pozycji odpowiada cenom rynkowym. Jak wynika z załączonego kosztorysu szczegółowego, oferuję stawkę robocizny na poziomie 28,00 zł netto, koszty pośrednie w wysokości 80% oraz zysk na poziomie 20%. Chciałbym zwrócić uwagę, że relatywnie niska cena wiąże się z zastosowaniem przeze mnie oszczędnych metod wykonania prac i uzyskania korzystnych cen zakupu materiałów. Na dowód przedkładam do wyjaśnień oferty z preferencyjnymi cenami uzyskanymi od moich dostawców na zakup materiałów, które wykorzystane zostaną do realizacji robót budowlanych w tym zamówieniu, co znalazło odzwierciedlenie w złożonej przeze mnie ofercie. W szczególności dotyczy to zakresu robót określonego w wymienionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysowych, które wymienione zostały powyżej. Chciałbym też dodać, że konstrukcja budowy ceny przy robotach budowlanych związanych z remontem i przebudową budynku opiera się przede wszystkim na założeniach dotyczących rzeczywistych wydajności pracy poszczególnych brygad roboczych, która bezpośrednio przekłada się na koszty sprzętu oraz wykorzystywanych rusztowań. Czas wykonania zadania, ilość brygad roboczych oraz ilość i rodzaje sprzętu oraz rusztowań są ustalane w oparciu o nakłady wynikające z mojego doświadczenia w wykonywaniu podobnych robót, a nie np. na podstawie nakładów podawanych w katalogach (KNR). Ma to istotneznaczenie dla ustalenia ceny ofertowej dla danego, konkretnego zadania. Wpływa na niską cenę wykonania zamówienia pozostaje fakt, iż posiadam duże doświadczenie w branży budowlanej, szczególności obejmującej roboty budowlane z zakresu remontem i przebudową budynku, w tym także w zlokalizowanego w centrum miasta. Wskazuję również, iż ceny zaoferowane przeze mnie w przedmiotowym postępowaniu są porównywalne z cenami zaoferowanymi w innych postępowaniach przetargowych (oparte na podobnych wskaźnikach cenotwórczych), dotyczących robót związanych z remontem i przebudową budynku. Dodatkowo chciałbym zaznaczyć, że zatrudniani pracownicy posiadają odpowiednie kwalifikacje do wykonania przedmiotu zamówienia. Wycenę przedmiotu niniejszego zamówienia, sporządziłem w szczególności w oparciu o następujące założenia: - pozostaję w stałej współpracy z hurtowniami budowlanymi, dzięki czemu w przysługują mi atrakcyjne rabaty na zakup materiałów budowlanych. Możliwość zakupu materiałów na powyższych warunkach obniża koszt zakupu materiałów budowlanych potrzebnych do wykonania zamówienia. Na dowód powyższego twierdzenia przedkładam oferty dostawców, zawierające preferencyjne ceny zakupu materiałów, które zostaną wykorzystane dla potrzeb tego zamówienia, w szczególności: blachę miedzianą, podkłady antykorozyjne, farbę nawierzchniową, a także elementów wykorzystanych do prac: maszkaronów wykonanych z blachy miedzianej, okienek wentylacyjnych – co odnosi się bezpośrednio do pozycji kosztorysowych, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego; - posiadam również oferty wykonawców robót budowlanych zawierające bardzo konkurencyjne ceny wykonania tego zakresu robót, w szczególności dotyczącego pozycji kosztorysowych, których wyjaśnienia żąda Zamawiający. Przykładowo, w zakresie kompleksowej realizacji instalacji elektrycznych wchodzących w zakres niniejszego zamówienia, zwróciłem się do podmiotu zewnętrznego z branży elektrycznej z prośbą o przedstawienie oferty na dostawę materiałów oraz wykonanie instalacji elektrycznej, na wypadek gdybym takie prace chciał w toku realizacji zamówienia zlecić podwykonawcom, bądź też w celu sprawdzenia poprawności przyjętej przeze mnie kalkulacji cenowej. załączeniu przesyłam oferty tego podmiotu, z których wynika, że odnośnie wyceny mojego kosztorysu elektrycznego W na etap I – istniałby oszczędność w kwocie 145 876,84 zł netto, zaś odnośnie wyceny mojego kosztorysu elektrycznego na etap II – istniałby oszczędność kwocie 789 164,07 zł netto. Powyższe potwierdza prawidłowe skalkulowanie mojej oferty przy zachowaniu w zakładanego zysku na poziomie 20% inwestycji, którego poziom może się jeszcze zwiększyć, w sytuacji, kiedy zdecyduję się zatrudnić wskazany podmiot zewnętrzny jako podwykonawcę, - posiadam własny sprzęt budowlany, który w znacznej mierze został zamortyzowany na poprzednio zrealizowanych zamówieniach, w związku z czym nie ponoszę z tego tytułu dodatkowych kosztów wynajmu. W swoich zasobach mam w szczególności: wyciągarkę, kontenery, kantownice i zginarki do blachy, oczyszczarki i inny drobny sprzęt, który może zostać wykorzystywany przy realizacji tego zadania. Wobec dysponowania we własnym zakresie maszyn do profilowania blachy, wszelkie obróbki blacharskie moi pracownicy wykonują samodzielnie, dzięki czemu oszczędzam na pracy podmiotów trzecich, - co szczególnie istotne, jestem również właścicielem rusztowań wykorzystywanych do tego typu prac, dlatego też mam znaczące oszczędności związane z wynajmem takich rusztowań, kiedy to koszt wynajmu rusztowań wynosi średnio 8 zł za m2 na dobę. Daje to oszczędność miesięcznie w wysokości do 240,00 zł za m2, przy czym w ofercie pozycję dotyczącą rusztowań Wykonawca wycenił na około 130 tyś. zł netto. W tym celu przedkładam wykaz środków trwałych w mojej firmie; - przyjęte w ramach oferowanej ceny koszty transportu materiałów budowlanych wynikają z faktu, iż posiadam własny tabor samochodów ciężarowych (wskazano w wykazie środków trwałych), co pozwala w znaczącym stopniu obniżyć koszty dostarczanych na budowę materiałów; - siedziba mojej firmy, w tym magazyn materiałów i park maszyn, zlokalizowane są jedynie 45 km od terenu budowy, dlatego też nie ponoszę żadnych kosztów związanych z zakwaterowaniem pracowników budowy, za najmem składowiska materiałów budowlanych oraz placu dla maszyn budowlanych; - wszelkie prace konserwatorskie, które zostały skalkulowane w mojej ofercie będą wykonywane wyłącznie przez moich pracowników bez udziału podwykonawców. Ich koszt został wyliczony na podstawie stawki za roboczogodzinę określoną w kosztorysie; - posiadam bogate i długoletnie doświadczenie (25 lat) w zakresie realizacji robót budowlanych w zakresie objętym niniejszym postępowaniem i legitymuje się m.in. referencjami, dzięki czemu byłem w stanie ustalić, że czas zastosowany w ofercie niezbędny do realizacji prac jest prawidłowo wyliczony jako rzeczywisty i niezbędny do prawidłowego wykonania zakresu zamówienia, przez co nie będę ponosił dodatkowych kosztów z tym związanych. To zaś potwierdza, że zaoferowana przeze mnie cena jest zgodna nie odbiega od stosowanych na rynku cen w branży budowlanej. Biorąc pod uwagę wymagania opisane przez Zamawiającego w SW Z i złącznikach do niej, chciałbym zauważyć, że cena ofertowa uwarunkowana jest przede wszystkim wartością używanych materiałów i sprzętu dla potrzeb realizacji robót budowlanych objętych zamówieniem. Dlatego dysponowanie przeze mnie znaczącymi upustami cen materiałów u dostawców oraz własnym sprzętem pozwoliło mi obniżyć stawki jednostkowe dla wszystkich pozycji kosztorysowych, wymienionych w przedmiarze robót i pozostałych dokumentach technicznych. W zakresie przyjętych kosztów pracy (robocizny) powiększonych o koszty pośrednie, których wartość przyjęta została do ustalenia ceny, uwzględniono wszelkie wymagania wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazuję ponadto, że wszyscy pracownicy, którzy zostaną w zaangażowani do realizacji zamówienia, są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a ich wynagrodzenie nie jest niższe aniżeli minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, minimalne wynagrodzenie brutto wynosi od stycznia 2025 – 4 666,00 zł brutto. Średni wymiar czasu pracy pracownika w miesiącu wynosi 168 godzin. Stąd stawka godzinowa brutto wynagrodzenia pracownika wynosi od stycznia 2025 – 20,90 zł netto (27,77 zł brutto). Dla potrzeb ustalenia ceny zastosowana została stawka netto w wysokości 28,00 zł za godzinę, co wynika z przedłożonego kosztorysu. Zastosowana stawka netto za roboczogodzinę ulega zwiększeniu o koszty pośrednie, które ustalono na poziomie wynoszącym 80%, co stanowi wartość stawki godzinowej przeze mnie zastosowanej na poziomie 50,40 zł za roboczogodzinę. Przyjmując wynagrodzenie minimalne powiększone o koszty pracodawcy, minimalna stawka godzinowa wynosi od stycznia 2025 – 33,46 zł. Oznacza to, że zastosowania przeze mnie stawka za roboczogodzinę, po doliczeniu kosztów pośrednich, zgodna jest z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu, przepisami prawa pracy oraz przepisami o zabezpieczeniu społecznym obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”. Wykonawca B. odwołując się do wymienionych w wezwaniu do wyjaśnień pozycji stwierdził, że ich cena uwarunkowana była wartością używanych materiałów i sprzętu dla potrzeb realizacji prac tam opisanych, co zostało wykazane w wyjaśnieniach. Do złożonych wyjaśnień wykonawca B. załączył dowody w postaci kosztorysów, ofert ewentualnych dostawców oraz ewidencji środków trwałych. Izba nie znalazła podstaw do wzruszenia wyboru oferty wykonawcy B. jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone przez wykonawcę B. wyjaśnienia nie były ogólnikowe. Zakres i poziom szczegółowości wyjaśnień odpowiada treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego oraz przedmiotowi zamówienia. Złożone wyjaśnienia zostały również poparte dowodami. Izba zważyła, że wykonawca B. złożył wyjaśnienia ceny wskazując na okoliczności, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na zaoferowany poziomie. Wykonawca B. wskazał m.in. na pozyskane rabaty na materiały niezbędne do realizacji zamówienia, jak blacha miedziana, podkłady antykorozyjne, farba nawierzchniowa, maszkarony, okienka wentylacyjne. Atrakcyjne ceny ww. materiałów zostały wykazane załączonymi do wyjaśnień dowodami. Wykonawca B. wykazał też realność wyceny realizacji instalacji elektrycznych przez złożenie oferty ewentualnego podwykonawcy robót, z której można wywieść, że możliwa jest realizacja tego elementu zamówienia za kwotę niższą niż skalkulowana przez wykonawcę B.. Niewątpliwie korzystną dla wykonawcy B. okolicznością jest również posiadanie własnego sprzętu budowlanego, w tym wyciągarki, kontenerów, kantownic i zginarek do blachy, oczyszczarek i innych. Posiadany sprzęt ma pozwolić wykonawcy B. na wykonanie wszelkich obróbek blacharskich przez pracowników wykonawcy, bez angażowania podmiotów trzecich. Na obniżenie kosztów realizacji zamówienia ma z pewnością także wpływ okoliczność, że wykonawca B. jest właścicielem rusztowań wykorzystywanych do prac objętych przedmiotem zamówienia. Na obniżenie kosztów materiałów pozwoli wykonawcy B. także posiadany własny tabor samochodów ciężarowych niezbędnych do transportu materiałów. Izba wzięła również pod uwagę okoliczność umiejscowienia siedziby wykonawcy B., w tym magazynów materiałów i parku maszynowego, w odległości 45 km od terenu budowy, co skutkuje możliwością poczynienia oszczędności na kosztach zakwaterowania pracowników, najmu składowiska materiałów czy placu dla maszyn budowlanych. Izba zważyła, że ww. okoliczności zostały nie tylko powołane przez wykonawcę B. w wyjaśnieniach z dnia 26 marca 2025 r., ale również poparte dowodami. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w skalkulowanej stawce za roboczogodzinę. Nie ulega wątpliwości, że przyjęta stawka jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stawka ta, zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy B., ulega zwiększeniu o koszty pośrednie do około 50 zł za roboczogodzinę. Izba stwierdziła, że okoliczności, że Odwołujący czy też inne podmioty zatrudniają pracowników za wyższym wynagrodzeniem, co Odwołujący wykazał złożonymi dowodami, nie stanowi dowodu na okoliczność, że wykonawca B. nie mógł pozyskać pracowników za wynagrodzeniem na poziomie skalkulowanym w ofercie. Izba miała ponadto na uwadze, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (§9 ust. 1 i 3 Załącznika nr 8 do SW Z – Projekt Umowy). Konsekwencją powyższego jest pewna swoboda w kształtowaniu ceny oferty i brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji kosztów. Skoro przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, to wyliczenia i kwoty w podawane przez wykonawcę w toku wyjaśnień stanowią jedynie materiał pomocniczy i informacyjny, a pewne nieścisłości nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20). Przedłożenie kosztorysu nie zmienia ryczałtowego charakteru wynagrodzenia należnego wykonawcy, co zostało stwierdzone przez Zamawiającego we wzorze formularza ofertowego. Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści dokumentów przetargowych, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Więcej, przyjmuje się nawet, że wykonawca nie ma obowiązku, aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym (wyrok KIO z 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1428/20, wyrok KIO z 30 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2961/20). Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem istotna struktura wewnętrzna ceny, a badaniu pod kątem rażąco niskiego charakteru podlega co do zasady, cena jako całość. Jak wskazano w wyroku KIO z 26 października 2023 r., jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że wykonawca przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień (sygn. akt KIO 3021/23). W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, wykonawca B. udzielił wyjaśnień wykazując w sposób należyty czynniki pozwalające na obniżenie ceny. Zauważyć również należy, że zgodnie z poglądem wypracowanym w orzecznictwie, za cenę rażąco niską należy uznać cenę nierealistyczną, niewiarygodną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Cena rażąco niska stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie w uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W ocenie Izby, brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do twierdzenia, że cena zaoferowana przez wykonawcę B. jest nierealistyczna, oderwana od realiów rynkowych i nie pozwala na należytą realizację zamówienia. Przeciwnie, wykonawca B. powołał i wykazał okoliczności pozwalające na skalkulowanie ceny na korzystnym dla tego wykonawcy i dla Zamawiającego poziomie. W tych okolicznościach, Izba nie stwierdziła zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów. Wobec nie potwierdzenia się zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy B., Izba za prawidłową uznała czynności wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Nie znalazł również potwierdzenia zarzut dotyczący zaniechania wezwania B. do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że złożone przez wykonawcę B. wyjaśnienia w sposób wystarczający potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …
- Odwołujący: INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku…Sygn. akt: KIO 919/25 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2025 r. przez wykonawcę INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa VSL PolskaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 5/6 i zamawiającego w 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226 zł 39 gr (dwieście dwadzieścia sześć złotych trzydzieści dziewięć groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od INTOP Tarnobrzeg Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Powiatowego Zarządu Dróg w Sanoku kwotę 921 zł 99 gr (dziewięćset dwadzieścia jeden złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu część kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 919/25 Uzasadnie nie Powiatowy Zarząd Dróg w Sanoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja mostu w ciągu drogi powiatowej nr 2230R ulica Biała Góra w Sanoku w km 0+043 na rzece San – etap II”, numer referencyjny: ZP.261.2.1.2025 Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2025/BZP 00074220/01. W dniu 6 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. (dalej: „VSL”) Wykonawca INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, który w przewidzianym terminie nie złożył innych dokumentów w przedmiotowym przypadku pełnomocnictwa), w odpowiedniej formie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 – poprzez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji wykonawcy, 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 – poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie, 5)art. 226 ust. 1 pkt 14 – poprzez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. 6)art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o. podczas, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy VSL Polska sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że z treści formularza ofertowego złożonego przez VSL Polska Sp. z o.o. wynika, że zaoferowana kwota wynosi 1 385 774,34 zł brutto. Natomiast zgodnie z kosztorysem ofertowym sporządzonym przez wykonawcę, wartość ta została błędnie wyliczona w odniesieniu do sumy poszczególnych pozycji na kwotę netto 1 126 645,81zł + podatek VAT: 259 128,54. Wobec powyższego wartość oferty w formularzu nie zgadza się z faktycznym wyliczeniem wynikającym z kosztorysu ofertowego, co stanowi istotną niezgodność z wymaganiami SW Z. Z treści kosztorysu ofertowego wynika, że suma wartości poszczególnych pozycji składowych odbiega od wartości podanej w formularzu ofertowym. Rozbieżność pomiędzy wartościami zawartymi w formularzu a wartościami wynikającymi z kosztorysu ofertowego oznacza, że oferta jest niespójna i niezgodna z treścią SW Z. Tego rodzaju rozbieżności stanowią podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący podniósł brak umocowania osoby podpisującej ofertę wykonawcy VSL. Odwołujący podał, że w rozdziale 13 SW Z, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca wraz z ofertą składa pełnomocnictwo, o którym mowa w rozdziale 13.4 pkt 5) lit. c) i pkt 6) SW Z pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność notarialnie- w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych. Wykonawca VSL Polska sp. z o.o. złożył nieprawidłową formę pełnomocnictwa. Forma pełnomocnictwa jest nieprawidłowa, bowiem elektroniczne odwzorowanie papierowego pełnomocnictwa poświadczył pełnomocnik. Zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji, cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa sporządzonego w formie pisemnej opatruje właściwym podpisem notariusz lub mocodawca. Pełnomocnik nie ma takiej możliwości. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak certyfikatu 1090 i świadectwa kwalifikacji. Odwołujący podał, że VSL Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie zadeklarowała osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców. Zgodnie z treścią złożonego formularza ofertowego, wykonawca wskazał, że całość robót objętych przedmiotem zamówienia zostanie wykonana samodzielnie. Deklaracja osobistego wykonania zamówienia oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. bierze na siebie pełną odpowiedzialność za wytworzenie, zabezpieczenie antykorozyjne, transport i montaż elementów konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2. W sytuacji, gdyby VSL Polska Sp. z o.o. zamierzała skorzystać z podwykonawców, obowiązkiem wykonawcy byłoby: wskazanie w formularzu ofertowym części zamówienia, które zostaną powierzone podwykonawcy, przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w szczególności certyfikatu PN-EN 1090 i świadectwa kwalifikacji), udowodnienie, że podwykonawca spełnia wymagania określone w SW Z i STWiORB w zakresie doświadczenia, zasobów technicznych oraz personelu. Skoro VSL Polska Sp. z o.o. zadeklarowała osobiste wykonanie całości zamówienia, to powinna na etapie składania oferty udokumentować, że dysponuje uprawnieniami, zasobami technicznymi i kadrowymi umożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i STWiORB. W rozdziale 5.1.1 STWiORB Zamawiający jednoznacznie określił, że: 1)Konstrukcje stalowe mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach zakwalifikowanych przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 2)Wytwórca konstrukcji powinien przedłożyć kopię świadectwa kwalifikacji oraz certyfikat zgodności z normą PN-EN 1090, 3)Wytwórca nie może przenieść wytwarzania całości lub części konstrukcji do innej wytwórni bez zgody Inżyniera, 4)Podwykonawcy wytwórcy muszą również posiadać świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej, 5)Posiadanie świadectwa Komisji Kwalifikacyjnej Ministerstwa Infrastruktury obowiązuje również przedsiębiorstwa wykonujące montaż stalowej konstrukcji mostowej, 6)Wytwórnia powinna posiadać certyfikat Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodny z normą PN-EN 1090-2. W ocenie Odwołującego w związku z deklaracją osobistego wykonania przedmiotu zamówienia, VSL Polska Sp. z o.o. powinna spełnić następujące warunki: 1)Posiadanie własnej wytwórni zatwierdzonej przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury – Zgodnie z zapisami SW Z, elementy konstrukcyjne mostu mogą być wytwarzane jedynie w wytwórniach posiadających stosowne zatwierdzenie przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury. W przypadku deklaracji osobistego wykonania zamówienia wykonawca powinien przedłożyć dokument potwierdzający, że jego zakład produkcyjny został wpisany na listę zatwierdzonych wytwórni prowadzoną przez Ministerstwo Infrastruktury. 2)Posiadanie certyfikatu Zakładowej Kontroli Produkcji (ZKP) zgodnego z normą PN-EN 1090-2 – Norma PN-EN 1090-2 określa szczegółowe wymagania dotyczące procesów produkcji elementów konstrukcyjnych ze stali, w tym procesów spawania, zabezpieczeń antykorozyjnych oraz kontroli jakości. Zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR) w sprawie wyrobów budowlanych, od dnia 1 lipca 2014 r. konstrukcje stalowe i aluminiowe podlegają oznaczeniu CE na podstawie normy PN-EN 1090. -Certyfikat ZKP potwierdza, że wykonawca wdrożył i stosuje system Zakładowej Kontroli Produkcji zgodny z normą PN-EN 1090-2 oraz że procesy produkcji konstrukcji stalowych są zgodne z wymaganiami prawa Unii Europejskiej. 3)Dysponowanie personelem o odpowiednich kwalifikacjach – VSL Polska Sp. z o.o., deklarując osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, powinna wykazać, że dysponuje kadrą o kwalifikacjach i uprawnieniach zgodnych z wymaganiami SW Z. W szczególności powinna wykazać, że jej personel posiada uprawnienia w zakresie: spawania konstrukcji stalowych zgodnie z normą PN-EN ISO 9606, kontroli jakości w procesie produkcji konstrukcji stalowych, zabezpieczania antykorozyjnego (ocynkowanie i malowanie zgodnie z normą PN-EN 1090). 4)Posiadanie świadectwa kwalifikacji potwierdzającego uprawnienia do wytwarzania konstrukcji stalowych zgodnych z normą PN-EN 1090-2 – Świadectwo kwalifikacji wydane przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury stanowi potwierdzenie, że wykonawca posiada niezbędne uprawnienia do wytwarzania elementów konstrukcyjnych ze stali na potrzeby infrastruktury drogowej i kolejowej. Na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazuje zdaniem Odwołującego to, iż VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty nie przedstawiła: 1)Kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, 2)Kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, 3)Dokumentów potwierdzających, że jej wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, 4)Dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Brak przedłożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1090 oznacza, że oferta wykonawcy nie spełnia wymogów prawnych oraz technicznych. Wykonawca zadeklarował osobiste wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem spełnienie warunków udziału w postępowaniu powinno zostać zweryfikowane na etapie oceny ofert. Brak przedłożenia certyfikatu ZKP oraz świadectwa kwalifikacji na etapie oceny ofert stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie: 1)Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 2)Art. 305/2011 (CPR) – Brak certyfikatu ZKP oznacza brak prawa do wytwarzania konstrukcji stalowych przeznaczonych na rynek Unii Europejskiej. Następnie Odwołujący podniósł brak doświadczenia kierownika budowy, podając, że Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) określił jednoznaczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia kierownika budowy, skierowanego do realizacji zamówienia. VSL Polska Sp. z o.o. w treści oferty przedstawiła osobę wskazaną jako kierownik budowy, jednak z przedłożonych dokumentów oraz zakresu doświadczenia tej osoby wynika, że wykazany kierownik budowy nie posiada udokumentowanego terminami realizacji wymaganego 3-letniego doświadczenia w zakresie realizacji tożsamych co przedmiot zamówienia robót mostowych. Doświadczenie kierownika budowy powinno obejmować kompleksowe prowadzenie robót mostowych dotyczących wytwarzania, zabezpieczania i montażu elementów konstrukcji stalowych. Tymczasem zakres doświadczenia wskazanego kierownika budowy obejmuje jedynie prace remontowe i konserwacyjne, co nie spełnia kryterium porównywalności określonego w SW Z. Wykazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie kierowania robotami obejmującymi wytwarzanie i montaż konstrukcji mostowych. Brak spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia kierownika budowy oznacza, że oferta VSL Polska Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Odwołujący wskazał także na brak jego zdaniem porównywalnego doświadczenia, podając, iż VSL Polska Sp. z o.o. w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawiła wykaz zrealizowanych robót, który miał potwierdzać posiadanie doświadczenia w realizacji robót porównywalnych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający w treści SW Z jasno określił, że przedmiot zamówienia obejmuje modernizację mostu w zakresie wytworzenia nowych elementów konstrukcyjnych mostu, ich zabezpieczenia antykorozyjnego oraz montażu. W szczególności Zamawiający w treści SW Z wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: wytworzenie 166 sztuk paneli pomostu systemu DMS-65 o łącznej masie 34,36 t, zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych poprzez ocynk ogniowy i malowanie farbami na bazie żywic epoksydowych i poliuretanowych, wykonanie nawierzchni chemoutwardzalnej typu PMMA na panelach, zakup podkładek gumowych, dostarczenie wytworzonych paneli i podkładek do Inwestora. Z powyższego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje pełny proces produkcji i montażu nowych elementów konstrukcyjnych mostu, począwszy od ich wytworzenia, poprzez pokrycie nawierzchnią chemoutwardzalną, aż po wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych i dostarczenie. Doświadczenie, które należało wykazać w postępowaniu, powinno zatem obejmować realizację robót o podobnym charakterze technicznym, tj. wytwarzanie i montaż konstrukcji stalowych dla obiektów mostowych, a nie jedynie remonty czy prace konserwacyjne. Tymczasem VSL Polska Sp. z o.o. wykazała w swoim wykazie doświadczenia dwa zadania, które nie spełniają kryterium porównywalności, ponieważ dotyczą jedynie prac remontowych i konserwacyjnych, a nie wytwarzania nowych elementów konstrukcyjnych. 1) Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: pomiary geodezyjne, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want, konserwację zakotwień i łączników osłon cięgien podpór, konserwację łożysk i wózka rewizyjnego. Przedmiotem robót była zatem konserwacja i bieżące naprawy mostu, a nie wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych, ich zabezpieczenie antykorozyjne oraz montaż. 2) Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu – z zakresu robót wynika, że zadanie obejmowało: remont mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna, wykonanie zabezpieczeń antykorozyjnych, remont elementów żelbetowych. W tym przypadku przedmiotem robót był remont istniejących elementów mostu, a nie wytworzenie nowych konstrukcji stalowych. Prace dotyczyły jedynie napraw i zabezpieczeń istniejących konstrukcji, co nie spełnia warunku porównywalności z przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w treści SW Z jednoznacznie wskazał, że porównywalność doświadczenia powinna odnosić się do robót o podobnym charakterze technicznym i zakresie, tj. w jego ocenie - obejmujących wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych mostu, bowiem przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie, zabezpieczenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych stalowych w postaci paneli pomostowych systemu DMS-65, co oznacza, że doświadczenie w zakresie remontów, konserwacji czy zabezpieczania istniejących konstrukcji nie spełnia kryterium porównywalności. W przypadku remontów i konserwacji istniejących konstrukcji brak jest bowiem: procesu produkcji elementów konstrukcyjnych w zakładzie, kontroli zgodności produkcji z normą PN-EN 1090-2, prac związanych z transportem i montażem gotowych elementów na obiekcie, wykonania nawierzchni chemoutwardzalnej na panelach pomostowych. Przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie nowych elementów konstrukcyjnych co wyklucza możliwość uznania prac remontowych i konserwacyjnych za spełniające warunek porównywalności. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł brak potwierdzenia należytego wykonania robót, stwierdzając, że dla zadania „Remont mostu magistralnego Karolin w Poznaniu” brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający w treści SW Z wymagał, aby wykazane doświadczenie było poparte dowodami (np. referencjami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz prawidłowo ukończone. Brak tego dokumentu oznacza, że VSL Polska Sp. z o.o. nie potwierdziła faktycznego wykonania zadania w sposób prawidłowy, co wprost narusza wymagania udziału w postępowaniu określone w SWZ. Odwołujący stwierdził także, że VSL Polska Sp. z o.o., wypełniając kosztorys i składając ofertę, miała pełną świadomość, że przedmiot zamówienia obejmuje wytworzenie i montaż nowych elementów konstrukcyjnych mostu, a nie remont istniejących konstrukcji. Pomimo tego, VSL Polska Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiającego w błąd, przedstawiając jako porównywalne zadania jedynie remonty i konserwacje, które w żaden sposób nie są porównywalne do przedmiot u Zamówienia. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z SWZ: 4.3.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku Nr 3 do SW Z. Składają się na niego następujące dokumenty: 1)dokumentacja projektowa w tym: 2)specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR), 3)przedmiary robót 4)projekt wykonawczy 5)projekt architektoniczno – budowlany 6)Z uwagi na to, że wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy, wykonawca przy wycenie oferty powinien opierać się na zakresie wskazanym w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) oraz STW IORB. Przedmiar robót ma charakter pomocniczy. Wystąpienie w trakcie realizacji umowy robót nieujętych w przedmiarze lub robót w większej ilości w stosunku do przyjętej w przedmiarze nie będzie uprawniało wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia - jeżeli roboty te ujęte były w dokumentacji projektowej o której mowa w pkt 1) lub STWIORB. 4.1.W każdym przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp - należy uznać, iż jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i mają one charakter przykładowy a ich określenie ma na celu wskazanie oczekiwanych parametrów technicznych, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Zamawiający nie wymaga w niniejszym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu dotyczącego pełnomocnictwa wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. Tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Podniesione zarzuty powinny być skonkretyzowane. Musi z nich wynikać jaką czynność lub zaniechanie, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie okoliczności faktyczne, odwołujący kwestionuje. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c ustawy Pzp w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów o elektronizacji W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty VSL Polska Sp. z o.o., stwierdzając w uzasadnieniu brak umocowania osoby podpisującej ofertę. Odwołujący wskazał na złożenie pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Zdaniem Odwołującego forma ta jest nieprawidłowa, bowiem pełnomocnictwo jest elektronicznym odwzorowaniem papierowego pełnomocnictwa poświadczonym przez pełnomocnika, a nie przez notariusza lub mocodawcę. Jak natomiast stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. przedłożył wraz z ofertą tłumaczenie uwierzytelnione pełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi Głodzik jako pełnomocnikowi, stanowiący dokument oryginalny zeskanowany do pliku .pdf, który został następnie opatrzony przez pełnomocnika kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze stanowiska Zamawiającego wynika zatem, że uznał on, iż VSL Polska Sp. z o.o. wykazał, iż oferta została złożona przez odpowiednio umocowaną do tego osobę i we właściwej formie. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z taką oceną Zamawiającego. Z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, wynika, że formularz oferty zawierający oświadczenie woli wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o. został podpisany przez panią Annę Andrzejewską, która nie widnieje w odpisie KRS, złożonym przez tego wykonawcę. Na pozostałych dokumentach wskazanych w tym formularzu, stanowiących do niego załączniki, w tym kosztorysie, widnieje podpis pana Krzysztofa Głodzika. Wraz z ofertą wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. złożył jedynie tłumaczenie tłumacza przysięgłego z przedłożonego mu skanu pełnomocnictwa, sporządzonego w języku angielskim, udzielonego panu Krzysztofowi Głodzikowi. Brak jest zatem pełnomocnictwa udzielonego tej osobie, które winno być złożone z ofertą we właściwej formie wraz z jego tłumaczeniem. Powyższe wskazuje, że zawarte w odwołaniu stwierdzenie Odwołującego co do braku umocowania osoby podpisującej ofertę za VSL Polska Sp. z o.o. znajduje potwierdzenie. Pełnomocnictwo do złożenia oferty podlega uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero brak takiego uzupełnienia przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty. W związku z tym Izba nie nakazała Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy VSL Polska Sp. z o.o., lecz wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa Ad zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 116 ustawy Pzp stanowi: 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 2. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi przy tym, iż wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. w ofercie nie przedstawił: kopii certyfikatu ZKP zgodnego z normą PN-EN 1090, kopii świadectwa kwalifikacji wydanego przez Komisję Kwalifikacyjną Ministerstwa Infrastruktury, dokumentów potwierdzających, że jego wytwórnia została zatwierdzona przez Ministerstwo Infrastruktury, dokumentów potwierdzających posiadanie wykwalifikowanego personelu technicznego zgodnego z wymaganiami SW Z. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że ww. dokumenty były wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Zamawiający natomiast wskazał, że ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SW Z nie wymagał na etapie oceny ofert przedstawienia powyższych dokumentów jako potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami STW IORB w pkt 1.4.5. Inżynier Nadzoru/lnspektor to pisemnie upoważniony przedstawiciel Inwestora na budowie, upoważniony do podejmowania decyzji dotyczących zagadnień technicznych i ekonomicznych tej budowy - w ramach dokumentacji projektowej przepisów prawa budowlanego oraz umowy. Zgodnie z zapisami STW IORB w pkt 2.2 „Co najmniej na dwa tygodnie przed zaplanowanym wykorzystaniem jakichkolwiek materiałów przeznaczonych do robót Wykonawca przedstawi szczegółowe informacje dotyczące proponowanego źródła wytwarzania, zamawiania i odpowiednie świadectwa badań jakości, do zatwierdzenia przez Inżyniera”. Ponadto zgodnie z pkt 5.1 STW IORB: Wykonawca „ jest odpowiedzialny za prowadzenie robót zgodnie z Umową oraz za jakość zastosowanych wyrobów (materiałów) budowlanych i wykonywanych robót, za ich zgodność z dokumentacją projektową, wymaganiami STW IORB, PZJ, projektu technologii robót oraz poleceniami Inżyniera” (…) „Decyzje Inżyniera dotyczące akceptacji lub odrzucenia wyrobów (materiałów) budowlanych i elementów robót będą oparte na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, dokumentacji projektowej - i w STW IORB, a także w normach i wytycznych”. Zgodnie z pkt 6.1 STW IORB: „Do obowiązków wykonawcy należy opracowanie i przedstawienie do zatwierdzenia przez zamawiającego Programu Zapewnienia Jakości, w którym przedstawi on zamierzony sposób wykonywania robót, możliwości techniczne, kadrowe i organizacyjne gwarantujące wykonanie robót zgodnie z Dokumentacją Projektową, ST oraz poleceniami inżyniera”. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż zgodnie z postanowieniami STW IORB ww. dokumenty należy przedstawić Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia. Przyznał także, że wskazana w STWiORB norma 10.90 odnosi się do producenta a Zamawiający nie ograniczył kręgu wykonawców do producentów konstrukcji stalowych. W ocenie Odwołującego jednak, jeśli wykonawca miałby nabywać stalowe płyty pomostu od producenta, to ten producent stawałby się podwykonawcą w tym postępowaniu, a wykonawca VSL Sp. z o.o. wskazał w ofercie, że będzie wykonywał zamówienie osobiście. Odwołujący przyznał jednocześnie, że Zamawiający nie określił wymogów co do osobistego wykonania konstrukcji stalowych przez wykonawcę. Trudno zatem uznać stanowisko Odwołującego za spójne. Nadto ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że w sposób sprzeczny z dokumentami zamówienia rozumie on wymogi stawiane wykonawcom w postępowaniu. SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców. Po terminie składania ofert nie jest możliwe dokonywanie w niej zmian i nakładanie na wykonawców nie przewidzianych w niej obowiązków. Składane w ofercie oświadczenie dotyczące podwykonawstwa ma charakter wyłącznie informacyjny. W świetle postanowień SW Z niedostarczenie na etapie oceny ofert ww. dokumentów, które zgodnie SW Z mają być przedstawione Inżynierowi Nadzoru na etapie realizacji zamówienia, nie może stanowić podstawy do stwierdzenia braku spełnienia przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu i formułowania powyższych zarzutów wobec Zamawiającego. Za nietrafione należy także uznać pozostałe argumenty Odwołującego braku spełniania przez wykonawcę VSL warunków udziału w postępowaniu. W sprawie nie ma sporu, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia: Wykonawca spełni ten warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) - min. 2 zadania polegające na wykonaniu robót budowlanych o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegających na modernizacji infrastruktury mostowej poparte dokumentami (dowodami) potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (np. referencje). Zamawiający dopuszcza aby ww. doświadczenie było uzyskane podczas realizacji kontraktów w systemie „zaprojektuj i wybuduj ” oraz, że wykonawca VSL Polska Sp. z o.o. na potwierdzenie spełniania ww. warunku działu w postępowaniu jako doświadczenie Wykonawcy wykazał dwa zadania: 1)Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku. Wykonanie pomiarów geodezyjnych, mycie i czyszczenie mostu, montaż zabezpieczeń przed ptakami, naprawy rur osłonowych want w rejonie pomostu, konserwacja zakotwień i naprawy łączników osłon cięgien podpór, konserwacja łożysk, konserwacja wózka rewizyjnego. 2)Remont konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Spór dotyczy sposobu rozumienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanej przez Zamawiającego oceny jego spełniania przez wykonawcę VSL Polska Sp. z o.o. Ze stanowiska prezentowanego przez Odwołującego wynika, że warunek ten należy rozumieć jako legitymowanie się przez wykonawcę tożsamym doświadczeniem, tj. wykonaniem zadań, których przedmiot był taki sam jak przedmiot zamówienia w analizowanym postępowaniu. W wielu miejscach odwołania Odwołujący podnosi konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Ze stanowiska Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, wynika natomiast, że brał pod uwagę interpretację dot. pojęcia modernizacji, które należy rozumieć jako tożsame do robót (zgodnie z Prawem budowlanym) takich jak: remont, przebudowa, rozbudowa. Jako charakter robót porównywalny z przedmiotem zamówienia, należy zatem rozumieć roboty polegające na co najmniej remoncie, przebudowie czy rozbudowie i obejmujące asortyment w głównej mierze taki jak: •Konstrukcje stalowe, •Zabezpieczenia antykorozyjne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że przez wskazane w opisie ww. warunku udziału w postępowaniu roboty budowlane o charakterze porównywalnym z przedmiotem zamówienia polegające na modernizacji infrastruktury mostowej, należy rozumieć roboty tożsame z przedmiotem obecnego zamówienia. Z opisu tego wynika bowiem, że nie chodzi o tożsame roboty z przedmiotem zamówienia, lecz o roboty porównywalne z przedmiotem zamówienia i to takie, które polegają na modernizacji infrastruktury mostowej. W opisie warunku udziału w postępowaniu nie ma wymogu legitymowania się akcentowanym przez Odwołującego wytworzeniem nowych elementów konstrukcyjnych mostu. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że w świetle opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kluczowe znaczenie ma sposób rozumienia sformułowania dotyczącego modernizacji infrastruktury mostowej. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego, iż modernizacja może polegać na odtworzeniu stanu pierwotnego przy użyciu nowych materiałów (remont), zmianie parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu (przebudowa) lub zmianie charakterystycznych parametrów (budowa). Odwołujący natomiast całkowicie pomija ten element opisu warunku udziału w postępowaniu i podnosi w to miejsce konieczność legitymowania się doświadczeniem w wytworzeniu elementów stalowych, pomimo, iż takiego elementu nie ma w opisie warunku. Jak wskazał Zamawiający, jego wątpliwości wzbudziły wykazane referencje dotyczące zadania nr 1, tj. Naprawa i konserwacja mostu im. Jana Pawła II w Gdańsku, z opisu których nie można było jednoznacznie stwierdzić czy Oferent wykonał zakres robót porównywalny z przedmiotem zamówienia. Charakter wykazanych robót sugerował, że były to prace z zakresu bieżącego utrzymania oraz roboty konserwacyjne, które zgodnie z prawem budowlanych art.3 pkt 8) nie stanowią prac remontowych: „remoncie - należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym”. Zamawiający pismem 3 marca 2025 r. wystosowanym w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał wykonawcę VSL do uszczegółowienia i złożenia stosowych wyjaśnień w zakresie wątpliwości wskazanych referencji. W odpowiedzi wykonawca VSL uszczegółowił opis zadania, z którego wynika, że cześć wykonanych robót stanowiła remont i obejmowała elementy stalowe oraz zabezpieczenia antykorozyjne. W sprawie nie zostało wykazane, że treść wyjaśnień nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, że zakres referencyjnego zamówienia w Gdańsku obejmował prace wskazujące na modernizację infrastruktury mostowej, tj. nie zakwestionował, że opracowanie i wykonanie nowego systemu łączników dla cięgien prętowych umożliwiających pracę cięgien zgodnie z pierwotnymi założeniami jest remontem elementów konstrukcyjnych mostu podwieszonego. Również naprawa rur osłonowych systemu podwieszenia z odtworzeniem pierwotnego położenia rur antywandalistycznych nosi znamiona remontu tego elementu mostu. Nie wykazał, że nie polegały one np. na trwałym ulepszeniu obiektu. Jak wskazał Zamawiający jego doświadczenie w utrzymaniu obiektów mostowych wyklucza możliwość zakwalifikowania powyższych robót jako bieżące utrzymanie i prace konserwacyjne z uwagi na stopień ich skomplikowania i konieczność zatrudnienia specjalistycznych firm. Zamawiający wskazał także, że będąc beneficjentem dofinansowań do realizowanych przez siebie zadań jest również świadomy, że nazwa zadania (w tym przypadku naprawa i konserwacja mostu) wynika z warunków określonych przez jednostki dofinansowujące i tylko zadania opisane lub nazwane w konkretny sposób pozwalają na uzyskanie dofinansowania. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający biorąc pod wagę charakter robót, nie miał podstaw, aby uznać, że ww. zadanie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie należy ocenić dokonaną przez Zamawiającego ocenę dotyczącą zadania nr 2, tj. remontu konstrukcji nośnej (mocowań wieszaków podestu i rurociągów oraz elementów stabilizujących cięgna), zabezpieczeń antykorozyjnych oraz elementów żelbetowych mostu magistralnego Karolin w Poznaniu. Jak wskazał Zamawiający, przeanalizował on przedłożone dokumenty i uznał, że skoro Inwestor i Zarządca obiektu wskazuje, że wykonawca wyremontował most to znaczy, że obiekt ten został zaprojektowany jako most i został zakwalifikowany przez Projektanta tego obiektu do kategorii XXVIII - drogowe i kolejowe obiekty mostowe. Zarządca tego obiektu musi posiadać zatem Książkę Obiektu Mostowego, a wykonane roboty remontowe powinny znaleźć odzwierciedlenie w tej książce. Odwołujący także w tym przypadku nie wykazał, że przedmiotem zamówienia nie była objęta modernizacja mostu. Za nietrafiony należy także uznać argument Odwołującego, dotyczący braku złożenia przez VSL Polska Sp. z o.o. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robot. Wykonawca ten dla zadania w Gdańsku przedłożył referencje a dla zadania w Poznaniu przedłożył protokół odbioru, który został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i dlatego nie został udostępniany Odwołującemu. Z dokumentów tych wynika należyte wykonanie robót. W związku z tym należy uznać, że nie potwierdził się zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy VSL. Za niepotwierdzony należy uznać także zarzut dotyczący wymogu dysponowania przez wykonawcę VSL 1 osobą kierownikiem budowy, który zgodnie z SW Z: musi posiadać uprawnienia budowlane w specjalności mostowej wydane zgodnie z ustawą z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydanej na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12 a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz Ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy wzakresie objętym umową; Zamawiający nie wymagał podania w wykazie osób jakie konkretnie zadania i w jakich datach osoba ta wykonywała. W SW Z Zamawiający wskazał, że osoba ta musi posiadać minimum 3-letnie doświadczenie. Ilość lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Wykonawca VSL jako spełnienie wymogu w ww. zakresie przedstawił Pana Macieja Barana, który posiada uprawnienia budowalne od 2016 r., co wynika z treści wykazu osób. Tym samym legitymuje się on wymaganym w SWZ doświadczeniem zawodowym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W petitum odwołania Odwołujący wskazał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez dokonanie wyboru oferty podpisanej przez osobę nieuprawniona do reprezentacji wykonawcy. W uzasadnieniu Odwołujący pominął przedstawienie argumentacji wskazującej jego zdaniem na zasadność zarzutu, w szczególności nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy oferta wykonawcy VSL jest niezgodna. Odwołujący nie wykazał, że osoba podpisująca ofertę była do tego nieuprawniona. Zarzut ten należy zatem uznać za niewykazany. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty zawierającej błędną wartość w stosunku do wyliczeń w kosztorysie Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ww. podstawa odrzucenia oferty występuje wówczas, gdy wystąpią błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą zostać naprawione w toku postępowania. Jak wskazał Zamawiający, zgodnie z postanowieniami pkt 4.3. ppkt 6 SW Z oraz projektem umowy, wynagrodzenie wykonawcy wskazane w ofercie będzie miało charakter ryczałtowy. W § 7 projektu umowy zostało wskazane: „Podana powyżej w ust 1 kwota wynagrodzenia na wykonanie przedmiotu umowy jest kwotą ryczałtową. Obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją robót objętych dokumentacją projektową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, w tym w szczególności ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty, opłaty, ubezpieczenie terenu budowy, koszt robót przygotowawczych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, utrzymania zaplecza budowy, a także podatek VAT. Zamawiający nie jest płatnikiem podatku VAT. 3. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. I niniejszego paragrafu.” Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dołączony do oferty kosztorys miał charakter pomocniczy. Ogólna wartość kosztorysu ofertowego oraz wartość oferty są jednakowe i wynoszą: cena netto: 1 126 645,81 zł oraz cena brutto: 1 385 774,34 zł. Trudno zatem podzielić stanowisko Odwołującego, że oferta jest niespójna i niezgodna z SWZ. Odwołujący w odwołaniu nie podał jakiej wielkości różnicę w sumowaniu wartości poszczególnych pozycji składowych kosztorysu ma na uwadze, jak też nie podniósł i nie wykazał, że w ofercie wykonawcy VSL wystąpił błąd, który nie podlega poprawie. Powyższe wskazuje, że postawiony przez Odwołującego zarzut nie został przez niego wykazany. Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieuprawniony (…) Na wstępie odwołania, wskazując stawiane zarzuty Odwołujący podał, że naruszenie tego przepisu nastąpiło przez wybór oferty, w której nie przedstawiono dowodu wniesienia wadium w wymaganym terminie. W uzasadnieniu odwołania brak jest rozwinięcia argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Zamawiający natomiast wskazał, że VSL Polska Sp. z o.o. dokonała wniesienia wadium w wymaganym terminie i potwierdzenie jego wniesienia znajduje się w aktach postępowania. Analiza dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego potwierdza stanowisko Zamawiającego. W związku z tym zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie w odniesieniu do jednego z sześciu postawionych w odwołaniu zarzutów zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie co do tego zarzutu zostało uwzględnione. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy VSL Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do uzupełnienia pełnomocnictwa do złożenia oferty. Pozostałe zarzuty nie potwierdziły się. W związku z tym w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W konsekwencji Strony postępowania zostały odpowiednio obciążone kosztami postępowania odwoławczego. Na koszt postepowania składa się kwota wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 226,39 zł tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego. Łącznie koszty postępowania wynoszą 17 426,49 zł. Odwołujący zapłacił 13 600 zł 00 gr, a uwzględniając stosunkowe obciążenie kosztami, powinien zapłacić 14 521,99 zł. Zamawiający zapłacił 3 826 zł 39 gr, a powinien zapłacić 2 904 zł 40 gr. W związku z tym Odwołujący powinien zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę 921,99 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …
Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)
Odwołujący: - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Miasto Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej…Sygn. akt: KIO 510/25 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron; 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, W XCA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Miasta Bielsko - Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku - Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 510/25 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Miejski Zarząd Dróg w Bielsku-Białej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”, numer referencyjny: 24/IZ/17/U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem: 240613-2024. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum: YLE Inżynierowie Sp. z o.o., W XCA Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. 1)czynności polegającej na wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz, dalej łącznie jako „Konsorcjum Czora”, jako oferty najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu, a oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Konsorcjum Czora ceny; 3)zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta Konsorcjum Czora zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 224 ust. 6 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, w której złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Czora w sytuacji, w której oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 poprzez wybór oferty Konsorcjum Czora, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 4)naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu, Odwołujący podał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się pismem z 4 października 2024 r. do wyjaśnienia ceny oferty Konsorcjum Czora z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy była niższa jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert („Wezwanie nr 1”). Wezwanie Zamawiającego w sposób szczególny referowało do dwóch pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1: poz. 3 projekt budowlany oraz poz. 13 - projekt wykonawczy. Konsorcjum Czora złożyło pismem z 14 października 2024 r. wyjaśnienia zaoferowanej ceny („Wyjaśnienia nr 1”). Następnie pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Czora o dalsze, szczegółowe wyjaśnienia zaoferowanej ceny, formułując konkretne pytania/ wątpliwości („Wezwanie nr 2”). Wykonawca odpowiedział na ww. wezwanie pismem z 8 listopada 2024 r. („Wyjaśnienia nr 2”). Zamawiający pismem z 13 listopada 2024 r. wezwał ponownie Konsorcjum Czora do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny („Wezwanie nr 3”), na które pismem z dnia 15 listopada 2024 r. Konsorcjum Czora złożyło stosowną odpowiedź („Wyjaśnienia nr 3”). W następstwie odwołania Odwołującego Zamawiający w całości odtajnił wszystkie złożone przez Konsorcjum Czora wyjaśnienia. Odwołujący wskazał, że zasadą wypracowaną w orzecznictwie Izby jest jednokrotne wzywanie wykonawców do wyjaśnień cen ofert, więc dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści tych wyjaśnień, a nie z konieczności zapewnienia wykonawcy kolejnej szansy. Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień. Zamawiający 3-krotnie wzywał Konsorcjum Czora do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, co winno być wzięte pod uwagę przy ocenie i rozstrzygnięciu postawionych w petitum odwołania zarzutów w kontekście podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W dalszej części odwołania Odwołujący wskazał na istniejące jego zdaniem uchybienia w zakresie kalkulacji ceny oferty Konsorcjum Czora, potwierdzone złożonymi wyjaśnieniami zaoferowanej ceny. Wycena badań geotechnicznych Zamawiający dwukrotnie dopytywał Konsorcjum Czora o wycenę badań geotechnicznych. W Wezwaniu nr 2 Zamawiający poddał pod wątpliwość wyjaśnienia odnoszące się do wyceny badań geologicznych, gdzie w ofercie wykonawca za te badania wskazał kwotę 180.000,00 zł netto, natomiast potwierdzeniem tej wyceny miała być oferta podwykonawcy z 1 sierpnia r., tj. Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z oo. Sp.k., na kwotę 195.780,00 zł netto. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi (Wyjaśnienia nr 2), wskazał: „Dzień dobry, oferta z dnia 01.08.2024r. zawiera błędy kalkulacyjne w poszczególnych podpunktach, tzw. "czeski błąd" czynnik ludzki. Skalkulowana kwota sumaryczna (195 780zł neto) jest kwotą, która jest wyliczona prawidłowo. Podtrzymujemy możliwość wykonania niniejszego zadania w oferowanej kwocie i deklarujemy, że zostawiliśmy sobie finansowy bufor bezpieczeństwa.” (tak email p. A.J. z 04.11.2024 r. z INŻ-GEO). Następnie Zamawiający wystąpił z Wezwaniem nr 3, na które Konsorcjum Czora wskazało: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 listopada 2024 r. wyjaśniamy: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich.” Zdaniem Odwołującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Czora nierzetelnie skalkulowało wycenę prac geotechnicznych, zaniżając ją w ofercie, względem rynkowej ceny nominowanego podwykonawcy. Przedstawiona oferta, na kwotę znacznie wyższą, Konsorcjum Czora tłumaczy „omyłką pisarską”, jednocześnie potwierdzając, że stratę, jaką poniesie na zleceniu tych prac, pokryje z rezerwy, tj. innej pozycji. Ponadto, w sposób nieuprawniony składając wyjaśnienia zaoferowanej wyceny prac geotechnicznych Konsorcjum Czora podparło się ofertą wskazanego podwykonawcy. W treści oferty wstępnej Konsorcjum Czora nie wskazało, że będzie korzystało z jakiegokolwiek podwykonawcy; cała oferta oparta jest na zasobach własnych konsorcjum. Wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę wezwanego przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny być tego rodzaju, że eliminują wątpliwości dotyczące poprawności obliczenia ceny oferty wyrażone przez zamawiającego, w związku z tym podlegają ocenie również pod kątem adekwatności przekazywanych informacji do treści wezwania. Konsorcjum Czora nie sprostało temu obowiązkowi w zakresie wyceny badań geotechnicznych. Przedłożona oferta podwykonawcy z 1 sierpnia 2024 r. nie potwierdza wyceny prac geotechnicznych z oferty Konsorcjum Czora. Przedłożony dowód nie powinien być uznany przez Zamawiającego także z tego powodu, że oferta ta jest datowana na dużo wcześniej aniżeli data złożenia oferty wstępnej (26 sierpnia 2024 r.). Oznacza to, że pozyskana oferta najpewniej stanowiła podstawę (o ile w ogóle), wcześniej prowadzonego postępowania na ten sam przedmiot; nie stanowi i nie stanowiła zapewne żadnej podstawy do kalkulacji wyceny prac w ofercie Konsorcjum Czora (wyceny na poziomie 180 tys. zł). Realizacja tej pozycji według wyjaśnień Konsorcjum Czora jest poniżej jej realnych kosztów, co potwierdził sam wykonawca. Podobna sytuacja dotyczy także innych dowodów przedstawianych do wyjaśnień przez Konsorcjum Czora, tj. oferty podwykonawców dowody 7.1 i 7.3 – są datowane na termin przed wszczęciem postępowania (więc dotyczą analogicznie prawdopodobnie poprzedniego postępowania), zaś oferta podwykonawcy nr 7.6 jest datowana na po złożeniu oferty w postępowaniu. Dobór dowodów przedstawianych Zamawiającemu nie może zatem świadczyć o ich rzetelnym doborze, referującym i potwierdzającym prawidłowość wyceny określonych pozycji kosztorysowych. Wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Odwołujący podał, że w tabeli zbiorczej wynagrodzeń, załączonej do Wyjaśnień nr 1, ujęte jest wynagrodzenie specjalisty ds. administracyjnych - poz. 11., które w kwotach brutto (pracodawcy) jest niższe niż minimalna krajowa. Konsorcjum Czora określiło to wynagrodzenie na poziomie 5 500,00 zł brutto, przy czym zatrudniając na etacie na minimalną krajową w 2025 r., całkowity koszt pracodawcy wynosi 5 621,60 zł. Powyżej wskazane wynagrodzenie jest zatem niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Stawka wynagrodzenia minimalnego na rok 2025 została opublikowana 12 września w Rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a więc na 14 dni przed złożeniem ofert wstępnych w postępowaniu. Biorąc pod uwagę zapisy OPIW wskazujące termin realizacji na 330 dni od podpisania umowy oraz termin składania ofert należało przewidzieć, że co najmniej część zadania będzie realizowana w roku 2025 biorąc pod uwagę czas niezbędny na rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zamówienia publicznego a z punktu widzenia składanego odwołania nawet w 2026 r. Konsorcjum Czora w treści Wyjaśnień nr 1 potwierdziło, że: ich wyjaśnienia są zgodne z „przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej Odwołujący wskazał, że w tabeli zbiorczej kosztów projektantów, załączonej do Wyjaśnień nr 1, brakuje w całości branży mostowej i kolejowej. Jest tylko branża konstrukcyjno-budowlana, tj. zespół pod pozycją nr 4. Brak ujęcia tych kosztów potwierdza nierzetelność przygotowania wyjaśnień, gdyż Konsorcjum Czora odniosło się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych, a tylko jedna branża została w zestawieniu uwzględniona. Zgodnie z zapisem OPIW 4.2 d), e) w ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo- rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Kładka dla pieszych jest obiektem mostowym kategorii XXVIII zgodnie z załącznikiem do ustawy Prawo Budowlane. Peron kolejowy jest budowlą kolejową w rozumieniu Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie – definicja zawarta w § 3 1). Definicja budowli zawiera się w definicji obiektu budowlanego zgodnie z art. 3 1) ustawy prawo budowlane. Zgodnie z art. 14 ustawy prawo budowlane uprawnienia budowlane (w tym do projektowania) udzielane są m.in. w specjalnościach: inżynieryjnej mostowej – zgodnie z art. 14 1. 3) a) ustawy prawo budowlane; inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych – zgodnie z art. 14. 1. 3) c) ustawy prawo budowlane. Powyższe, zdaniem Odwołującego, potwierdza, że Konsorcjum Czora nie uwzględniło w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Brak wyceny/ uwzględnienia kosztów projektanta branży architektury krajobrazu Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Odwołujący stwierdził, że abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu, to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. Architektura krajobrazu jest pojęciem szerszym aniżeli dendrologia i obejmuje między innymi wymagane przez Zamawiającego w OPIW 4.2 o): „budowę obszaru chłonnego - retencji wód oraz zbiorników retencyjnych, w tym umożliwiających wykorzystanie wody opadowej do celów bytowo gospodarczych”; oraz q): „budowę obiektów małej architektury, w szczególności: małych obiektów użytkowych służących rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki, ławki, obiekty architektury ogrodowej, jak fontanny, źródełka, poidełka;”. Podsumowując: dendrolog to specjalista od drzew tzn. zajmuje się ekspertyzami, oceną stanu, rekomendacjami co do ochrony / wycinki. Patrz: . 1.33. Z kolei architekt krajobrazu to pojęcie szersze i osoba ta zajmuje się projektami kształtowania krajobrazu, sporządza plany ochrony zieleni, plan zarządzani wodami opadowymi, jest to zawód interdyscyplinarny. Patrz: . Mając na uwadze powyższe, Konsorcjum Czora w Wyjaśnieniach nr 1 nie przewidziało/ nie wykazało kosztów zaangażowania kluczowej osoby z personelu wykonawcy, tj. architekta krajobrazu. Brak uwzględnienie kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnia, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane - tak ewidencja środków trwałych, załączona do Wyjaśnień nr 1,) ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto. Ww. wyjaśnienia są zatem całkowicie niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: „Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. Wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze wadliwości wyjaśnienia zaoferowanej przez Konsorcjum Czora ceny oferty uznać należy, że wykonawca ten nie sprostał nałożonemu na niego ciężarowi dowodowemu w tym zakresie, zaś Zamawiający nie sprostał obowiązkowi rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień. Ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który złożył ofertę z kwestionowaną ceną, nie zwalnia bowiem zamawiającego z obowiązku przedstawienia uzasadnienia wskazującego na zasadność odrzucenia oferty. Nie oznacza to przerzucania na zamawiającego obowiązku wykazania realności ceny oferty, ale wręcz przeciwnie - stanowi o obowiązku wykazania nierealności ceny tej oferty lub obowiązku wykazania wadliwości wyjaśnień wykonawcy. Uszło uwadze Zamawiającego, że jego rolą nie jest przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań niejako „do skutku”, jak miało to miejsce w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez przejmowanie inicjatywy wyjaśnienia za wykonawcę. Konsorcjum Czora pomimo aż trzech wezwań ze strony Zamawiającego w sposób niestaranny (nieudokumentowany) wyjaśniło zaoferowaną cenę, pomijając rażące braki wyceny określonych, kluczowych elementów. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał w szczególności, że w wyniku dokonanej oceny ofert ustalił, że cena oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o więcej niż 30 %, jednak jest bliska wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. 3 680 160 zł brutto. W związku z powyższym, Zamawiający 4 października 2024 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora w odpowiedzi złożył obszerne wyjaśnienia, które poparł szeregiem dowodów. Zamawiający wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach dostrzegł pewne wątpliwości, które skutkowały skierowaniem do Wykonawcy drugiego wezwania do ich wyjaśnienia. Wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło wskazania nowych okoliczności, a jedynie złożenia dodatkowych informacji, w zakresie kwot już przedstawionych: objęcia ceną ubezpieczenia obu konsorcjantów, użycia zwrotu „koszty PFU” zamiast „koszty dokumentacji” potwierdzenia, że określone koszty dotyczą prac projektowych, a nie robót budowlanych, informacji w zakresie okoliczności wykazywanych złożonymi dowodami, przypisania dowodu do określonej informacji i stwierdzonych rozbieżności między ceną wskazaną w dowodzie, a kosztem wykazanym w ofercie. Wykonawca w odpowiedzi złożył wyjaśnienia, które co do zasady potwierdziły prawidłowość i realność kalkulacji ceny oferty. Jedyna wątpliwość pozostała do wyjaśnienia dotyczyła różnicy pomiędzy ceną wskazaną w poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15 780,00 zł netto od ceny oferowanej). Wykonawca potwierdził omyłkę w wycenie jednak wskazał również, że różnica zostanie pokryta z rezerwy finansowej, jaką uwzględnił w kwocie 100 000 zł. Zdaniem Zamawiającego analiza wszystkich złożonych przez Konsorcjum Czora wyjaśnień i dokumentów potwierdziła, że cena oferty tego wykonawcy jest realna, pozwoli osiągnąć wykonawcy zysk, zawiera stosowne rezerwy i nie jest ceną rażąco niską. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, kierowane do Konsorcjum Czora wezwania nie stanowiły „kolejnej szansy” na złożenie stosownych wyjaśnień, a zmierzały jedynie do uzyskania wyczerpujących informacji związanych z już przedstawionymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami. Przy ocenie wyjaśnień Zamawiający uwzględnił bogate orzecznictwo Izby, sądów oraz stanowiska prezentowane przez UZP, definiujące rażąco niską ceną. Zamawiający zauważył, że Odwołujący jako jeden z argumentów za odrzuceniem oferty konsorcjum Czora i Czora oraz TDM Projekt Sp. z o.o. wskazał błąd w przyjętej wycenie badań geotechnicznych. Zamawiający stwierdził, że nie kwestionuje wystąpienia takiego błędu, do czego konsorcjum się przyznało, ale błąd ten nie ma wpływu na realność całkowitej ceny oferty, m.in. z uwagi na przewidzianą rezerwę finansową. Jak sam Odwołujący zauważył, mowa o kwocie 15 780,00 zł netto, która w kontekście ceny całkowitej stanowi 0,5 %. Taki błąd nie przesądza o tym, czy cena całkowita oferty jest rażąco niska, a ceny tej jako całości Odwołujący nie kwestionuje. W zakresie rzekomego zaniżenia wynagrodzenia specjalisty ds. administracyjnych poniżej minimalnego wynagrodzenia Zamawiający wskazał, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, minimalne wynagrodzenie wynosi 4 666 zł brutto. Jeżeli składający wyjaśnienia Wykonawca przewidział dla osoby na tym stanowisku wynagrodzenie w kwocie 5 500 zł brutto, to potwierdził zgodność oferty z wymaganiami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że wyjaśnienia całkowicie pomijają koszty projektantów branży mostowej i kolejowej oraz koszty projektanta branży architektury krajobrazu, Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie jest to gołosłowna polemika z wyjaśnieniami Konsorcjum Czora, oparta o dowolną interpretację Odwołującego. Konsorcjum wskazało w wyjaśnieniach koszty w zakresie kładki dla pieszych i jej certyfikacji. W zakresie architekta krajobrazu Zamawiający nie widzi podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia konsorcjum w tym zakresie były wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. W zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących kosztów oprogramowania, podziału kosztów ogólnych i prawa Zamawiającego do zmniejszenia zakresu zamówienia, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił, jak miałyby one wpływać na kwestie wykazania realności ceny oferty Konsorcjum Czora. Wyjaśnienia obejmują koszty biura, w tym koszty oprogramowania. Dokonywany podział kosztów ogólnych nie jest w ocenie Zamawiającego niczym nadzwyczajnym czy wręcz wadliwym. Naturalnym jest, że pewne kategorie kosztów służą ogólnemu funkcjonowaniu firmy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Sam fakt prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza natomiast konieczności, jak sądzi Odwołujący, tworzenia alternatywnej wyceny. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej)” w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej.” W Formularzu ofertowym wykonawcy wskazywali cenę całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz ceny zakresu podstawowego i zakresu objętego prawem opcji, załączając do tego formularza tabelę elementów rozliczeniowych. Zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do OPIW, który stanowi Projekt umowy, wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym (§ 10 ust. 1 umowy). W postępowaniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 8 wykonawców. Zaproszenie do składania ofert, po dokonanej ocenie wniosków, zostało skierowane do 5 z nich. Z informacji z otwarcia ofert z 26 września 2024 r. wynika, że w postępowaniu oferty złożyli wykonawcy: Pismem z 4 października 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. do wyjaśnień, wskazując: W imieniu Zamawiającego, tj. Miasta Bielska-Białej - Miejskiego Zarządu Dróg w Bielsku-Białej, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1), w związku z art. 163 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia oraz elementów składowych tej ceny. Uzasadnieniem skierowania przedmiotowego wezwania jest ujawnienie faktu, iż cena całkowita złożonej przez Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wobec powyższego, wzywam Państwa do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób została skalkulowana cena oferty oraz w jaki sposób zostały skalkulowane i jakie składniki zawierają w szczególności takie elementy Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 jak: poz. 3 — projekt budowalny, poz. 13 — projekt wykonawczy. Proszę o przedstawienie wyjaśnień dotyczących wysokości ceny oraz ww. elementów składowych ceny (w szczególności: czy obejmują kalkulację wszystkich elementów dokumentacji wyszczególnionych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej) oraz przedłożenie dowodów, że cena ta nie jest rażąco niska, wraz z wyjaśnieniem sposobu jej kalkulacji. Dowodami, o których mowa w zdaniu poprzednim, winny być w szczególności: 1.kopie umów przedwstępnych, umów zlecenia, umów o dzieło, umów o pracę; 2.szczegółowe kalkulacje kosztów zatrudnienia osób przewidzianych do realizacji usługi, z podziałem na poszczególne branże, z uwzględnieniem składników wynagrodzenia — składek finansowanych przez pracodawcę (tzw. całkowite zatrudnienia pracownika) oraz ewentualnego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników z Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych; 3.potwierdzenia ujęcia w kalkulacji kosztów związanych z czynnikami ryzyka, ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, itp. 4.potwierdzenie, że kalkulacja ceny ofertowa gwarantuje zysk wykonawcy 5.wskazania kosztów pozostałych uwzględnionych w wycenie wykonawcy związanych z wykonaniem obowiązków wykonawcy określonych w opisie przedmiotu zmówienia oraz projekcie umowy Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem świadczonych usług; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3)oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Pismem z 14 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. udzielili odpowiedzi wraz z dowodami, zastrzegając co do nich w określonym zakresie tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia otrzymanych wyjaśnień ceny. Wykonawca Konsorcjum Czora podał w wyjaśnieniach w szczególności: (…) Podkreślenia wymaga również fakt, iż przedmiotowe zamówienie, jako zamówienie na usługi, nie wymaga od nas wysokiego zaangażowania kapitałowego jeszcze przed rozpoczęciem realizacji zamówienia - większość kosztów związanych z realizacją to koszty osobowe. (…) Wyjaśniamy, że kalkulując cenę swojej oferty kierowaliśmy się przede wszystkim kryterium zachowania należytej staranności i jakości świadczonych usług, przy jednoczesnym przedstawieniu możliwie konkurencyjnej oferty oraz biorąc pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym posiadane doświadczenie przy wykonywaniu usług o podobnym charakterze. Dokonaliśmy gruntownej analizy wszystkich istotnych okoliczności, biorąc pod uwagę zasoby, jakimi dysponujemy. Nasza wieloletnia obecność na rynku (wiążąca się z nabyciem umiejętności rozwiązywania problemów dotyczących obsługiwanych zadań) oraz stabilność finansowa dodatkowo potwierdza prawidłowość dokonanej kalkulacji i gwarancję wykonania zamówienia w sposób rzetelny. Wykonawca oświadcza, że wszystkie części składowe zawarte w Formularzu Ofertowym złożonym wraz z ofertą Wykonawcy zostały skalkulowane zgodnie z wymaganiami OPiW i nie zawierają rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym dają możliwość Wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SST. Przedstawione ceny umożliwiają realizację przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w OPiW, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i nie narażają Wykonawcę na ponoszenie strat związanych z realizacją zadania. 2. Odniesienie się do zagadnień wynikających z przepisu art. 224 PZP. (…) A.Zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy W zakresie zarządzania procesem świadczenia usług, Wykonawca wskazuje na przyjęty model zarządzania personelem, zapewniający, że wynagrodzenie, które uzyska związane jest wyłącznie z rzeczywistą pracą przeznaczoną do wykonania konkretnego zadania, a rozliczoną według faktycznie niezbędnego i poniesionego nakładu pracy oraz rynkowych stawek pracy. Efektywny system zarządzania zasobami ludzkimi sprawia, że w okresie oczekiwania (w tym wypadku na rozstrzygnięcie przetargu i wybór oferty), obiektywnie wynikającym z przepływu informacji, jak w każdym projekcie, zasoby Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. alokowane są w innych aktualnie realizowanych przedsięwzięciach. Zapewnia to z jednej strony warunek pełnego pokrycia kosztów usługi, w celu uniknięcia zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji oraz z drugiej strony umożliwia świadczenie kosztowo efektywnych, konkurencyjnych usług z wykorzystaniem ekonomii skali, zintegrowanych systemów zarządzania oraz prognozowania finansowego w myśl poszanowania środków publicznych i respektowania zasady „płaca za pracę”. Do realizacji zamówienia Wykonawca przewidział zespół projektowy uwzględniający pełen zakres realizowanych prac, jak również uwzględnił inne koszty mające wpływ na wysokość zaproponowanej przez Wykonawcę ceny. Zajmujemy się kompleksowo procesem inwestycyjnym, od wstępnych studiów w postaci analiz chłonności terenu i koncepcji, po wszelkie działania projektowo-formalne do zakończenia inwestycji. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10. Wszystkie czynności związane z obsługą formalną przedmiotu zamówienia wykonujemy bez pośredników - samodzielnie kontaktujemy się z organami administracyjnymi, gestorami mediów, składamy wszelkie niezbędne wnioski i monitorujemy status postępowań. W zakresie kosztów noclegów, kosztów dojazdu i ewentualnej konieczności wypłacania diet poszczególnym osobom wykonującym określone czynności Wykonawca wyjaśnia, że część członków Zespołu Wykonawcy będzie świadczyć usługi w ramach prowadzonych działalności gospodarczych oraz na podstawie umów cywilno-prawnych, zgodnie z którymi otrzymywane przez nich ryczałtowe wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty jakie muszą zostać poniesione w celu należytego pełnienia danej funkcji w Zespole Wykonawcy i świadczenia usług (tj. m.in. koszty dojazdów, zakwaterowania, koszty telekomunikacyjne, urlopów i zwolnień, PPK, BHP, szkoleń itd.). Tym samym koszty te zostały uwzględnione w wynagrodzeniu członków Zespołu Wykonawcy. Wykonawca zwraca również uwagę, że nie wszyscy członkowie Zespołu Wykonawcy zatrudnieni na podstawie odpowiednich umów będą musieli dojeżdżać na plac budowy czy do siedziby Zamawiającego (część personelu stanowi tzw. „lokalny personel” co oznacza brak kosztów związanych z delegacjami/zakwaterowaniem dla tych osób), co również przekłada się na niższe koszty, jakie będzie musiał ponieść Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia. Oznacza to więc w praktyce, iż między innymi, nie będzie potrzeby wypłacania pracownikom diet. Wykonawca informuje, iż dysponuje niezbędnym sprzętem do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w tym sprzętem komputerowym takim jak drukarki A4/A3, plotery, składarki itp. Prace realizowane są w oparciu o wykupione licencje firmy Autodesk AutoCad Civil 3d, Autodesk Revit, Autodesk Autocad oraz Bentley PowerSurvey, PowerDraft jak również innym niezbędnym sprzętem i oprogramowaniem, co zagwarantuje sprawną realizację zamówienia wraz z obsługą przetwarzania wszystkich dokumentów papierowych na elektroniczne oraz zapewni bieżącą bezpieczną archiwizację dokumentów i wszelkich treści w postaci elektronicznej. Jest to sprzęt, który Wykonawca już posiada (a zatem w pełni poniósł koszty jego zakupu i nie obciążają one „budżetu” tego projektu) i który jest wykorzystywany do prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawca ze względu na profil swojej działalności, posiada również w swoich zasobach odpowiedni elektroniczny System Zarządzania Projektem stanowiący zintegrowany system elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów, co w znacznym stopniu ogranicza koszty realizacji przedmiotowego zamówienia. Skuteczność stosowanych przez Wykonawcę - Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. oraz TDM PROJEKT Sp. z o.o. - metod zarządzania zasobami potwierdza posiadane bogate doświadczenie w zakresie oferowanych usług, jak również opracowane autorskie technologie oraz sprawdzone sposoby zarządzania Projektami o zbliżonym zakresie złożoności, poparte wieloletnim czynnym doświadczeniem w branży architektonicznej oraz kolejowej, tramwajowej, metra (kolei podziemnych) i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) co pozwala między innymi na precyzyjne oszacowanie kosztów wykonywanych prac projektowych, ale również na optymalizację bieżącej organizacji prac pomiędzy branżami, stałe monitorowanie postępu prac zarówno samego Wykonawcy, jak i podwykonawców, bieżące monitorowanie ryzyka i reagowanie na zmiany. Doświadczenie firmy Wykonawcy jest wsparte co najmniej kilkunastoletnim doświadczeniem właścicieli w branży architektonicznej, oraz kolejowej, tramwajowej, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe), nie tylko w ramach bieżącej działalności, ale również w zakresie łączenia doświadczeń poszczególnych osób zarządzających. (…) Jednocześnie wskazujemy, iż na oszczędności przy realizacji zamówienia ma również wpływ to, iż: •nasza kadra kierownicza (tj. Pan A.C. posiadający uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej bez ograniczeń nr 656/86, będący jednocześnie wspólnikiem naszej spółki) również będzie zaangażowana w realizację czynności merytorycznych na równi z innymi pracownikami przydzielonymi do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż konieczność nawiązania współpracy z osobami z zewnątrz o tożsamych uprawnieniach skutkowałaby znaczącym wzrostem kosztów realizacji zamówienia - dla porównania według stawek rynkowych miesięczne wynagrodzenie doświadczonego architekta pełniącego funkcję kierownicze wynosi 8.320,00 pln zł brutto; •TDM Projekt Sp. z o.o obecnie, w ramach umów o pracę, zatrudnia m.in.: 3 projektantów branży drogowej oraz 2 projektantów branży elektroenergetycznej wszyscy uprawnieni do projektowania bez ograniczeń. •posiadamy własny, zamortyzowany sprzęt i urządzenia niezbędne do należytej realizacji zamówienia (wskazane jako dowód w postaci ewidencji środków trwałych) – koszty wynajęcia, dzierżawy lub leasingu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia w sposób istotny wpływałyby na wysokość oczekiwanego przez nas wynagrodzenia; •na stale współpracujemy z projektantami, których planujemy zaangażować do realizacji czynności objętych zamówieniem, co pozwala na ustalenia przez nas korzystniejszych indywidualnych warunków w zakresie ich wynagrodzenie, niż w przypadku konieczności poszukiwania osób do wykonania jednorazowych zleceń; •Sytuacja finansowa Wykonawcy jest na tyle dobra, że dzięki posiadanym środkom finansowym Wykonawca nie musi przewidywać zaciągania zobowiązań na poczet realizacji niniejszego zamówienia. B. Wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; W porównaniu do większości konkurencyjnych firm, Wykonawca (zarówno Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM PROJEKT Sp. z o.o.) jest podmiotem należącym do grupy małych przedsiębiorstw o niezbyt rozbudowanej strukturze administracyjnej, co bezpośrednio przekłada się na niższe koszty prowadzenia działalności, czy koszty ogólne Zarządu. Spółka Pracownia Architektoniczna Czora i Czora na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 10 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 7.817,35 zł brutto. Spółka TDM Projekt na dzień wyjaśnień zatrudnia w oparciu o umowę o pracę 19 osób z średnim wynagrodzeniem na poziomie 8785,65 zł brutto. Zespół pracowników Wykonawcy wsparty jest doświadczeniem dwóch wspólników (współwłaścicieli) Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o. oraz trzech wspólników (współwłaścicieli) TDM Projekt Sp. z o.o., posiadających uprawnienia do projektowania bez ograniczeń i biorących czynny udział w projektowaniu i zarządzaniu realizowanymi projektami. Pozwala to na efektywną bieżącą kontrolę realizowanych prac i poziomu zaangażowania, co prowadzi do redukcji kosztów realizacji poszczególnych zadań i braku nieefektywnego wykorzystania zasobów. Wykonawca posiada w pełni wyposażone biuro w Katowicach (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.) oraz dwa w pełni wyposażone biura w Krakowie i Sosnowcu (TDM Projekt Sp. z o.o.) zapewniające warunki do prawidłowego zrealizowania zamówienia (m.in. komputery, oprogramowanie, artykuły biurowe itd.). Zaangażowane w realizację projektu osoby na podstawie umów cywilnoprawnych będą korzystać ze swoich biur w ramach zaoferowanych ryczałtowych cen za określony zakres świadczonych usług. W związku z długoletnią współpracą z ubezpieczycielem, wynikającą z długotrwałej działalności naszej firmy w zakresie usług związanych z branżą architektoniczną oraz kolejową, tramwajową, metra i infrastrukturalnej (drogi, sieci, obiekty mostowe) broker ubezpieczeniowy obsługujący Wykonawcę jest w stanie na potrzeby niniejszego zamówienia uzyskać od Towarzystwa ubezpieczeniowego niezwykle korzystną ofertę na ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej oraz gwarancji należytego wykonania umowy. Uzyskanie korzystnej oferty jest możliwe dla Wykonawcy ze względu na długoterminową współpracę spółki z jednym z ubezpieczycieli, który potrafi wykonać dokładną kalkulację kosztów ryzyk związanych z prowadzeniem działalności inżynierskiej, a także dzięki brakowi szkodowości w trakcie dotychczas świadczonych usług Inżyniera Kontraktu/nadzoru inwestorskiego przez spółkę. Koszty w zakresie ubezpieczenia OC zostały ujęte w kalkulacji cenowej w pozycji „Koszty biura” – Dowód nr 1. Jako dowód kosztów ogólnych dołączamy tabelaryczne zestawienie ponoszonych kosztów – Dowód nr 8. Koszty ogólne liczone są w skali całego przedsiębiorstwa i przyjmowane na podstawie jego wyników rocznych. Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszty związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji i przygotowania stanowisk pracy – Dowód nr 8. Wszystkie środki trwałe są zamortyzowane na dowód czego załączamy wyciąg z ewidencji środków trwałych. Najem lokalu wykorzystywanego przez nas w charakterze pracowni odbywa się na preferencyjnych warunkach z uwagi na strukturę właścicielską naszej spółki oraz właściciela rzeczonego lokalu oraz istniejące pomiędzy tymi podmiotami powiązania osobowe (tożsamość wspólników obu spółek). Wykonawca dysponuje wyspecjalizowaną, wysoko kwalifikowaną kadrą przygotowaną do realizacji zamówienia. Zatrudniamy i współpracujemy z osobami posiadającymi wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje potrzebne przy realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Trzeba przy tym podkreślić, że Zespół wyznaczony do realizacji zadania składa się z osób, z którymi w większości Wykonawca współpracuje w sposób stały lub od wielu lat, co pozwoliło wynegocjować z nimi bardzo korzystne warunki współpracy i tym samym znacznie obniżyć koszty udziału ww. osób w przedmiotowym zamówieniu. Przypominamy, że zawarte w Dowodzie nr 2 dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zostały przez nas zastrzeżone na wstępie niniejszego pisma. Trzeba też podkreślić, że specjaliści wyznaczeni do realizacji zadania, którzy będą zaangażowani w wykonanie przedmiotowego zamówienia, uczestniczą/uczestniczyli w realizacji podobnych projektów. Bogate doświadczenie w realizacji podobnych zamówień pozwala na osiągnięcie oszczędności, gdyż personel Wykonawcy posiada wiedzę na temat specyfiki przedmiotu zamówienia i jest przygotowany na realizację podobnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Posiadamy sprawny zespół wyznaczony do projektowania obiektów użyteczności publicznej. Projekty tworzymy w technologii projektowania parametrycznego 3D - BIM (Building Information Modeling), co znacząco wpływa na przyspieszeniu procesu projektowania oraz pozwala na stałą koordynację międzybranżową i szybsze wykrycie ewentualnych kolizji i błędów, co pozwala na oszczędność czasu niezbędnego na realizację projektu. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przesyłamy artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” – Dowód nr 11, w którym zostało wykazane, iż korzystanie z tej metody projektowania powoduje oszczędności czasu zwiększa wydajność oraz wpływa na zmniejszanie nakładów finansowych. Większość biur projektowych z uwagi na koszty zakupu subskrypcji programów BIM korzysta z technologii płaskiej 2D, co znacząco wydłuża proces projektowy i koordynację międzybranżową, a tym samym skutkuje koniecznością poświęcenia większej ilości godzin na wykonanie projektu. Dowód nr 10 - Faktura VAT za subskrypcję programu Autodesk Revit. TDM Projekt sp. z o.o. obecnie m.in. posiada 13 aktywnych subskrypcji oprogramowania Autodesk Civil 3D Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. realizuje aktualnie 10 projektów, co pozwala na dynamiczne zarządzanie zasobami ludzkimi. Każdy projekt będący przedmiotem opracowania ma różne fazy – od aktywnych faz projektowych, po czas przewidziany na uzgodnienia i procedowanie decyzji administracyjnych. Dzięki niezmiennemu poziomu zatrudnienia (9 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę oraz 4 osób stale współpracujących na podstawie umów o współpracy) jesteśmy w stanie szybko reagować na ewentualne zwiększenie bądź redukowanie zapotrzebowania na projektantów i rysowników pomiędzy projektami. Wszystkie wizualizacje są robione przez osobę stale zatrudnioną w pracowni na podstawie umowy o pracę. Brak konieczności zlecenia opracowań graficznych zewnętrznym podmiotom znacząco redukuje zaoferowaną cenę. Cena jednostkowa jednej wizualizacji obiektu architektonicznego to ok. 1.826,55 brutto. Jako dowód załączamy fakturę za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. (a więc przy stawkach niższych niż obecnie stosowane) – Dowód nr 5. Obecnie wszystkie dostarczane przez nas wizualizacje wykonuje asystent głównego projektanta, którego stałe miesięczne wynagrodzenie jest ujęte w wyliczeniu ceny. Na uwagę zasługuje także fakt, że przedmiotowe postępowanie dotyczy świadczenia usług, a nie dostaw określonego towaru, który w celu realizacji zamówienia trzeba nabyć za określoną minimalną cenę. Należy również zauważyć, że w przypadku usług kluczowym elementem cenotwórczym jest organizacja pracy przy wykorzystaniu odpowiednich zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich, co przekłada się na znacznie większe możliwości optymalizacji cen ofert. (…) Pragniemy również dodać, iż w mijającym półroczu skutecznie wdrożyliśmy system procedowania wszelkich spraw urzędowych za pomocą skrzynki ePUAP, co znacząco obniżyło koszty introligatorskie (obniżenie kosztów w zakresie: druku, opłat pocztowych, brak kosztów związanych z dojazdem do urzędu, koniecznością delegowania pracownika do wykonania czynności w urzędach, oszczędność czasu). Jako dowód załączamy fakturę za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu w 2022 r. - Dowód nr 6. Biuro projektów TDM Projekt posiada własny park sprzętu poligraficznego oraz dedykowanych pracowników do przygotowania dokumentacji. C.Oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (…) Dla Wykonawcy, oryginalność projektu, obrazuje się poprzez jego miejsce realizacji, którym jest miasto Bielsko-Biała. Siedziby obu spółek stanowiących konsorcjum znajdują się w tym samym województwie, dlatego też Wykonawca mógł uwzględnić w swojej wycenie niższe koszty dojazdów. D. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wykonawca oświadcza, że uwzględnił w swojej wycenie koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Wykonawca będzie zatrudniać personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy Dowód nr 2. Dodatkowo Wykonawca przedkłada w załączeniu Dowód nr 1 przedstawiający kalkulację cenową obejmującą okres świadczenia usługi w okresie wykonywania prac projektowych. (…) Przedstawione koszty dla personelu kluczowego zostały wypracowane w oparciu o wieloletnią współpracę z osobami, które będą zaangażowane do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto Wykonawca dokonał wstępnej negocjacji wynagrodzenia z ww. osobami, które wyraziły zgodę na podane w kalkulacji wynagrodzenie. Podane stawki wynagrodzenia uwzględniają wszystkie koszty jakie poniesiemy z tytułu zatrudnienia wskazanych osób (m.in. wynagrodzenie brutto, podatek, składki ubezpieczeniowe itd.). Założone koszty osobowe oraz struktura organizacyjna pracowni uwzględniają koszty ewentualnych zastępstw wynikających m.in. z urlopów, zwolnień lekarskich pracowników. Koszt pracy projektantów został ujęty w wyliczeniu zaoferowanej ceny i jest wyższy niż minimalne wynagrodzenie ustalone ww. ustawą oraz wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych - wysokość wynagrodzeń tych nie odbiega od wynagrodzeń funkcjonujących na rynku. Jako dowód na potwierdzenie tej okoliczności przedstawiamy dodatkowo dane dostępne w Internecie odnośnie wynagrodzeń. Koszt pracy pracowników etatowych jest wyższy niż mediana wskazywana w raportach płacowych, w tym np. Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń opracowywanego przez Sedlak&Sedlak (źródło: https://wynagrodzenia.pl), w którym to raporcie dla architekta wskazuje się medianę zarobków w wysokości 5.060,00 pln brutto miesięcznie dla asystenta architekta oraz 6.640,00 brutto miesięcznie dla specjalisty (architekt prowadzący) (próba – 395 osób, dane ze stycznia 2024 r.). (…) Wykonawca zapewnia personel biurowy, który będzie odpowiadał za prace administracyjne oraz rozliczenia na przedmiotowym Zadaniu. Koszt należy do kosztów stałych Spółki, ponieważ odpowiednia osoba jest zatrudniona w Spółce i jej koszt nie obciąża przedmiotowego Zadania. Jednocześnie wyjaśniamy, że przedmiotem zamówienia są usługi o charakterze intelektualnym (czyli polegającym na analizie zjawisk technicznych, organizacyjnych, finansowych oraz podejmowaniu bądź rekomendowaniu podjęcia w jej wyniku odpowiednich decyzji), a więc głównym elementem cenotwórczym jest wysokość wynagrodzenia przysługującego poszczególnym osobom, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wobec zaś nie do końca wymiernego charakteru czynności myślowych, wynagrodzenie za ich realizację może i w praktyce często znacznie różni się w poszczególnych przypadkach (w istocie wynagrodzenie to stanowi ekwiwalent czasu poświęconego na realizację określonych czynności, który może być różny, w zależności od efektywności pracy). Wpływa na to również okoliczność, iż w przypadku usług intelektualnych, nie następuje zużywanie materiałów czy urządzeń w znacznym zakresie czy rozmiarze. Wzmiankowana kalkulacja obejmuje całość wydatków jakie muszą lub mogą być poniesione w związku z wykonaniem usługi w zakresie personelu stanowiącej przedmiot zamówienia, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Przyjęte przez nas koszty dla poszczególnych pozycji i rodzajów wydatków są odpowiednie do rzeczywistych kwot jakie będą wydatkowane. Pragniemy także podkreślić, że z osobami jakie głównie mają być zaangażowane w bezpośredniąrealizację zamówienia została uzgodniona wysokość ewentualnego wynagrodzenia, która w ramach zaoferowanej ceny i przy uwzględnieniu wszystkich elementów, jakie się na nią składają, pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. Wykonawca współpracuje z prawnikiem, który przy kilkuletniej współpracy jest w stanie zaoferować preferencyjne stawki. W związku z powyższym obsługa prawna inwestycji zostanie zapewniona zgodnie ze stawką przyjętą w kalkulacji cenowej. Wykonawca przewidział koszty materiałów biurowych, drukowania etc. – co zostało ujęte w kalkulacji cenowej stanowiącej Dowód nr 1 oraz w wykazie kosztów ogólnych – Dowód nr 8. Wykonawca przyjął koszty utrzymania biura (np. materiały biurowe w tym druk raportów, koszty eksploatacyjne biura, internetowe i telefoniczne), które zostały oszacowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy przy realizacji tego typu inwestycji oraz odzwierciedlają faktyczne potrzeby Wykonawcy). Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodach nr 1 i nr 8. Podsumowując, w Dowodach nr 1 oraz 2 przedstawione zostały sposoby kalkulacji wynagrodzeń dla członków zespołu Wykonawcy z uwzględnieniem długości poszczególnych etapów realizacji usługi. Wykonawca potwierdza, że wykonując kalkulację uwzględnił wszystkie elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Cena za 1 pobyt w ramach nadzoru autorskiego (prawo opcji) uwzględnia oszczędność wynikającą z bliskiej odległości siedziby Wykonawcy od miejsca Inwestycji co pozwoli na zredukowanie kosztów dojazdów i diet dzięki prowadzeniu dwóch nadzorów autorskich w tym samym regionie Polski. Dotyczy to również spotkań roboczych z Zamawiających podczas procesu projektowego. E. Zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; Wykonawca na potrzeby realizacji niniejszego projektu nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. F. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Zamówienie realizowane jest na terytorium RP, jak wskazano w pkt 2. lit. D Wykonawca w pełni przestrzega przepisów dotyczących prawa pracy i zabezpieczenia społecznego – zarówno wobec osób zatrudnionych na podstawie umów o pracę, jak i wobec osób świadczących usługi na podstawie umów cywilnoprawnych. Szczegółowe wyliczenia kosztów w tym zakresie znajdują się w Dowodzie nr 1. Wszystkie obowiązujące umowy o pracę, w tym w szczególności wynikające z nich prawa i obowiązki stron tych umów oraz świadczenia są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zarówno przy umowie o pracę jak i w przypadku projektantów branżowych objętych umową zlecenie występuje brak postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala pracownikom uzyskiwać przychody również z innych źródeł oraz wpływa na wysokość stawek określonych w umowie z uwagi na charakter wykonywanego zawodu (wolny zawód) i oczekiwania personelu w tym zakresie, dążącego do uelastycznienia zasad współpracy z biurami projektowymi przy jednoczesnym zachowaniu stabilności zatrudnienia, jak ma to miejsce w naszym przypadku. G.Zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; W opinii Wykonawcy zakres ten – ze względu na zakres przedmiotu zamówienia - nie znajduje zastosowania. H. Wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca powierza wykonanie zamówienia osobom zatrudnionym na podstawie umów o pracę lub na podstawie umów cywilno-prawnych. Samodzielnie spełniamy warunki udziału w postępowaniu. Nie zamierzamy zatrudniać dodatkowych (nowych) osób do realizacji zamówienia, co również wpływa na obniżenie kosztów, gdyż prace projektowe będą powierzone pracownikom już zatrudnionym w pełnym wymiarze czasu pracy lub stale współpracującym, którzy równolegle realizują inne prace projektowe w ramach powierzonych im obowiązków oraz wypłacanych wynagrodzeń miesięcznych. 3. Podsumowanie (…) Oświadczamy ponadto, że wycena usług stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia została skalkulowana realistycznie i adekwatnie do zakresu usługi i kosztów jej wykonania. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało skalkulowane w oparciu o aktualne stawki rynkowe, które Wykonawca jako profesjonalista w swojej dziedzinie uznaje za najbardziej miarodajne i których przyjęcie jest niezbędne do uzyskania założonego zysku z przedsięwzięcia. Dodatkowo należy nadmienić, że zrealizowane przez nas wcześniejsze inwestycje, oparte na podobnych stawkach, zostały wykonane z zachowaniem najwyższej jakości usług i zakończone powodzeniem. Na potwierdzenie prawidłowości i wiarygodności kosztów przyjętych w kalkulacji cenowej przedstawione zostały dowody: (…) 1)Dowód nr 1 – Kalkulacja cenowa 2)Dowód nr 2 – Personel 3)Dowód nr 3 – Polisa OC 4)Dowód nr 4 - Referencje potwierdzające prawidłowe wykonanie usługi obiektów: 4.1List referencyjny Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt Obiektu Wielofunkcyjnego Zintegrowanego Centrum Komunikacyjno – Handlowego na stacji Katowice Osobowa wraz z budową dworca kolejowego Katowice Osobowa” 4.2Poświadczenie Strabag Sp. z o.o. dot. „Projekt budowlany i wykonawczy oraz realizacja robót LOT B w formule „Projektuj i Buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-3 „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie – Radom (LOT A,B,F)” 4.3 List referencyjny dot. PORR S.A dot. „Zadanie pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIIŚ 5.1-14 pn.: "Prace na linii kolejowej C-E 65 na Odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-Inowrocław-Bydgoszcz-Maksymilianowo” 5)Dowód nr 5 - Faktura za wykonania 12 sztuk wizualizacji, które zlecaliśmy podmiotowi trzeciemu w 2018 r. 6)Dowód nr 6 - Faktura za usługi introligatorskie jakie zleciliśmy podmiotowi trzeciemu 7) Dowód nr 7 - Korespondencja mailowa: 7.1Oferta PUGBP Geopol z dnia 15.11.2023 – mapa do celów projektowych 7.2Oferta INŻ-GEO Badania i Roboty z dnia 01.08.2024 – badania geologiczne 7.3Oferta L. sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. z dnia 30.10.2023 – kładka dla pieszych wraz z dojściami, rampa najazdowa dla rowerów 7.4Oferta Pectore – Eco z dnia 25.09.2024 – analiza „Nie czyń poważnej szkody” 7.5Mail P. A.G. z dnia 15.07.2024 – szacunkowe ustalenie kosztów branży sanitarnej 7.6Mail P. Arnold Prasalski z dnia 11.10.2024 – potwierdzenie założeń kosztów konstrukcji 8)Dowód nr 8 - Tabelaryczne zestawienie kosztów ogólnych 9)Dowód nr 9 - Ewidencja środków trwałych 10)Dowód nr 10 - Faktura zakupu subskrypcji programu Autodesk Revit 11)Dowód nr 11 - Artykuł ze strony www.bim.edu.pl „10 głównych zalet BIM” 12) Dowód nr 12 - Raport płacowy ze strony www.wynagrodzenia.pl (…) W wycenie uwzględniono także koszty przeniesienia autorskich praw majątkowych, rezerwę na koszty nieprzewidziane. Ryzyko to zostało uwzględnione poprzez uwzględnienie w tabeli zarówno kwoty 100.000,00 PLN netto na nie i przewidziane prace projektowe jak i uwzględnienie zatrudnienia pracowników jako kwoty netto (do której dodano podatek VAT). W rzeczywistości kwota 1.352.430,00 PLN zawiera już ubezpieczenie emertytalne, rentowe, chorobowe, zdrowotne, zaliczki na podatek oraz wszystkie koszty po stronie pracodawcy. Zatem doliczony VAT w kwocie 311.058,90 PLN jest w rzeczywistości kwotą rezerwową. Poszczególne składniki kosztowe oferty również posiadają rezerwy uwzględniające pomniejsze ryzyka. W przypadku niewystąpienia sytuacji nieprzewidzianych wskazana rezerwa będzie dodatkowym zyskiem wykonawcy. (…) Biorąc pod uwagę powyższe, zaoferowana przez nas cena ofertowa w pełni pokrywa koszty realizacji zamówienia, zaś minimalny zysk założony dla przedmiotowego zamówienia wynosi 11%, przy czym w przypadku przyznania nam zamówienia może on zostać zoptymalizowany na wyższym poziomie. (…) Pismem z 31 października 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Czora do złożenia dalszych wyjaśnień, wskazując: 1.)w złożonych wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach, wskazują Państwo, że do wyceny przedmiotowej zostały wkalkulowane koszty umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, na dowód czego przedstawili Państwo kopię polisy ubezpieczenia OC Spółki Pracownia Architektoniczna Czora i Czora. Zgodnie z wymaganiami § 3 ust. 1 Wzoru umowy (Załącznik nr 2 - Zamienny nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań) wyżej wymienione ubezpieczenie winien posiadać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, proszę o jednoznaczne wyjaśnienie czy koszty polisy OC przyjęte do wyceny przedmiotowej usługi, odzwierciedlają ubezpieczenie OC również Spółki TDM Projekt. 2.)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy rodzajem dokumentacji przyjętym do wyceny usługi (w kalkulacji cenowej - dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tabela nr 2), określonym w tytule tabeli jako „koszty PFU (...)” a zakresem usługi przewidzianym do wykonania w Opisie Potrzeb i Wymagań, tj. wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. „Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej”. 3.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 1 (tabela nr 2) do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wskazanie czy oferta dla wykazanych w niej pozycji pt. „kładka dla pieszych” oraz „certyfikacja kładka” dotyczą prac projektowych czy robót budowlanych, b.)wskazanie czy wyszczególnione pod lit. a) pozycje tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny) zostały skalkulowane w oparciu o ofertę stanowiącą dowód nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, jeśli tak — proszę wskazać w jaki sposób kalkulacja obiektów wymienionych w dowodzie nr 7.3 do wyjaśnień została odzwierciedlona w tabeli nr 2 (dowód nr 1 do wyjaśnień zaoferowanej ceny). 4.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.2 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę o: a.)wyjaśnienie czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k., z dnia 01.08.2024 r., stanowiła podstawę wyceny poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej” wycenionej na kwotę 180 000, 00 zł netto, b.)wyjaśnienie rozbieżności stwierdzonych w obliczeniach ceny za prace geologiczne wyszczególnione w ofercie z dnia 01.08.2024 r.: -w poz. 1 (wykonanie otworów geotechnicznych) według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona o 2 400,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.), -w poz. 6 („badania wytrzymałościowe”) — według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zaniżona 0 14 750,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.) -w poz. 7' („oznaczenie modułu odkształcenia warstw konstrukcyjnych płytą VSS (...)” - według obliczeń Zamawiającego „łączna wartość” tej pozycji mogła zostać zawyżona o 9 600,00 zł netto, przy uwzględnieniu zakładanych w ofercie jednostek założonych do wykonania (wyrażonych w liczbie szt.). -jaka kwota w ofercie z dnia 01.08.2024 r. została przyjęta do wyceny poz. 9 („dokumentacja geologicznoinżynierska”) - pomimo, że usługa została wyceniona na 3 000,00 zł netto do „łącznej wartości zadania” wliczono 30 000,00 zł. W konsekwencji powyższego, proszę o potwierdzenie jaka kwota netto została ostatecznie przyjęta do skalkulowania ceny oferty za prace geotechniczne. Według wyżej wskazanych ustaleń Zamawiającego „łączna wartość zadania” budzi wątpliwości - może wynosić (jak wskazano w ofercie z dnia 01.08.2024 r.) 195 780,00 zł netto i być sporządzona w oparciu o inne założenia Wykonawców co do liczby jednostek przyjętych do wykonania przy realizacji zadania; może wynosić 176 330,00 zł netto przy ewentualnym uwzględnieniu ww. omyłek rachunkowych lub wynosić 203 330,00 zł - przy założeniu omyłki pisarskiej w wycenie poz. 9. c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej usług za wskazane w ofercie kwoty. 5.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 30.10.2023 r., proszę o: a.)wskazanie okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)potwierdzenie czy oferta dla wykazanych w niej obiektów dotyczy prac projektowych czy też robót budowlanych, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań (lub wykonania robót budowlanych dla wymienionych w niej obiektów) za wskazane w ofercie kwoty. 6.)odnosząc się do dowodu nr 7.5 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, proszę a.)wyjaśnienie, które elementy przedłożonej oferty zostały wkalkulowane w cenę oferty Wykonawcy. Należy wskazać, że zakres opracowania wyszczególniony w pkt. 1.2 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (stanowiącej element Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia — Załącznik nr 1 do Opisu Potrzeb i Wymagań w postępowaniu znak: 2411Z1171U) nie obejmuje m.in. przedszkola i obiektu kultury, b.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. 7.)odnosząc się do przedłożonego dowodu nr 7.6 do wyjaśnień zaoferowanej ceny, tj. oferty z dnia 11.10.2024 r., proszę o wskazanie: a.)okoliczności na jaką dowód ten został złożony i którą ma potwierdzać, b.)jakie elementy ceny oferty (dokumentacji projektowej) obejmuje ta oferta, c.)potwierdzenie ważności ww. oferty i możliwości wykonania wymienionych w niej opracowań za wskazane w ofercie kwoty. W odpowiedzi z 8 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 31 października 2024 r. wyjaśniamy: Ad. 1) Przyjęte koszty ubezpieczenia obejmują zarówno koszt polisy OC Pracowni Architektonicznej Czora i Czora Sp. z o.o. jak i TDM Projekt Sp. z o.o. Miesięczny koszt polisy Czora i Czora wynosi 25.000,00 / 12 miesięcy = 2.100,00 PLN Miesięczny koszt polisy TDM wynosi 18.500,00 / 12 miesięcy = 1.542,00 PLN W kosztach ogólnych przyjęto miesięczny koszt polisy 2.100,00 PLN a następnie pomnożono koszty ogólne x dwie spółki. Zatem koszt ubezpieczenia jest przyjęty z rezerwą. Załącznik nr 1 do wyjaśnień – polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Ad. 2) Użycie słowa „PFU” jest omyłką pisarską. Potwierdzamy, że wycena została wykonana dla przedmiotowego zadania, czyli „wykonanie pełnozakresowej, pełnobranżowej i kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej (wraz ze strefą obsługi pasażerskiej) w ramach zadania pn. Budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego w Bielsku-Białej” Część pierwsza (dowód nr 1 – tabela 1) obejmuje kalkulację zaangażowania personelu projektowego wykonującego poszczególne części dokumentacji projektowej. Tabela nr 2 obejmuje szereg opracować około projektowych będących integralną częścią przedmiotu zamówienia. Ad. 3a) Wskazane ceny i zakres oferty obejmuje swoim zakresem wykonanie wyłącznie prac projektowych – prac projektowych polegających na zaprojektowaniu kładki dla pieszych oraz przeprowadzenie procesu certyfikacji tj. uzyskania pośredniego potwierdzenia weryfikacji zgodności podsystemu „Infrastruktura” systemu kolei Unii Europejskiej na zgodność TSI INF i TSI PRM, zgodnie z modułem SG, na etapie projektowania w zakresie kolejowej kładki dla pieszych. Ad. 3b) Pozycja „Kładka dla pieszych” została wypełniona na podstawie dowodu 7.3 – suma pozycji „Kładka dla pieszych wraz z dojściami – 150.000,00” oraz „Rampa najazdowa dla rowerów – 90.000,00”. Pozycja „Certyfikacja kładka” została oszacowana na podstawie doświadczenia projektowego. Ad. 4) Wyjaśnienie oraz potwierdzenie ważności oferty znajduje się w załączniku nr 2 do niniejszego pisma. Ad. 5) Jest to oferta biura projektów L. sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. Szkolna 1201, 32-002 Węgrzce Wielkie, specjalizującego się w projektach branży obiektów inżynieryjnych, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta LUKAD Sp. z o.o. Sp. k. w cenie 240 000,00 zł. + VAT obejmuje dla przedmiotowej inwestycji prace projektowe w branży mostowej i kontrukcyjno-budowlanej w zakresie projektu budowy kładki dla pieszych nad układem torowym oraz projektu budowy rampy najazdowej dla rowerów. W pierwotnej ofercie uwzględniono również remont wiaduktu kolejowego nad ul. Trakcyjną w Bielsku – Białej który znajdował się w poprzednim zakresie przedmiotowej inwestycji. Potwierdzamy, że oferta dotyczy prac projektowych – przedstawiam potwierdzenie ważności oferty LUKAD – załącznik nr 3 do wyjaśnienia. Ad. 6) Jest to oferta biura projektów SANART Usługi Projektowe A.G. ul. Gwarków 38, 41922 Radzionków, specjalizującego się w projektach branży sanitarnej, z którym biuro TDM Sp. z o.o. stale współpracuje w dziedzinie projektowania. Oferta SANART Usługi Projektowe Artur w cenie 120 000,00 zł. + VAT obejmuje prace projektowe dla przedmiotowej inwestycji w zakresie przebudowy i budowy sieci sanitarnych. Jest to odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Ad. 7) Jest to oferta biura projektów PF-PROJEKT Sp. z oo. ul. Głębocka 3 lok. 6, 03-287 Warszawa, specjalizującego się w projektach branży konstrukcyjnej, z którym biuro Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o. stale współpracuje w dziecinie projektowania. Odniesienie do tabeli kosztów zespołu projektowego – potwierdzenie wykonanej kalkulacji zaangażowania personelu, potwierdzamy ważność oferty. Załączniki do wyjaśnienia: Załącznik nr 1 – Polisa TDM Projekt Sp. z o.o. Załącznik nr 2 – Mail P. Agata Jaworska (specjalista ds. ofertowania) firma INŻ-GEO Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. - wyjaśnienie oraz potwierdzenie zaoferowanej kwoty Załącznik nr 3 – Mail P. Adrian Kaczorek (Prezes Zarządu) firma LUKAD Sp. z o.o. z potwierdzeniem zaoferowanej kwoty. Pismem z 13 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum Czora do: złożenia dodatkowych wyjaśnień, a mianowicie: czy oferta Inż-Geo Badania i Roboty Geotechniczne Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 01.08.2024 r., wyliczona na kwotę 195 780 00 zł netto, stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej przez Państwa na kwotę 180 000, 00 zł netto? Jeśli tak, a)proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowaną przez Państwa w ofercie wstępnej a ceną netto należną podwykonawcy za prace geologiczne (wyższą o 15780,00 zł netto od ceny oferowanej). Jeśli nie, b)proszę o wyjaśnienie czy cena netto należna podwykonawcy za prace geologiczne została wkalkulowana w inne pozycje Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (jeśli tak - o wskazanie, w jakich pozycjach tej Tabeli). W odpowiedzi z 15 listopada 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał: Potwierdzamy, że oferta Inż-Geo Badania i Roboty Getechniczne Sp. k. z dnia 01.08.2024, wyliczona na kwotę 195.780,00 netto stanowiła podstawę kalkulacji poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1, tj. „dokumentacji geotechnicznej”, wycenionej na kwotę 180.000,00 netto. Rozbieżność pomiędzy ceną netto poz. 7 Tabeli Elementów Rozliczeniowych nr 1 (tj. „dokumentacja geotechniczna”) zaoferowanej w ofercie wstępnej a ceną netto należną firmie Inż.-Geo za prace geologiczne stanowi omyłkę pisarską. Różnicę w wysokości 15.780,00 netto planujemy pokryć z założonej rezerwy w wysokości 100.000,00 netto, zabezpieczonej na nieprzewidziane prace projektowe oraz podobne sytuacje wynikające z błędów ludzkich. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przepisów art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Stosownie do przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Na wstępie wskazania wymaga, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem, za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów jego realizacji. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym, odpowiedź wykonawcy na takie wezwanie powinna zawierać w szczególności wyjaśnienia wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego, powinna w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. Izba bierze pod uwagę w szczególności przedmiot zamówienia, treść wezwania do wyjaśnień ceny oferty i treść udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi, a także treść zarzutów odwołania i sposób ich wykazania. Odwrócenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty, nie oznacza, że wykonawca kwestionujący dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień ceny konkurencyjnego wykonawcy, jest zwolniony z wykazania zasadności swoich twierdzeń i zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że analiza treści wezwań do wyjaśnień skierowanych przez Zamawiającego do wykonawcy Konsorcjum Czora oraz udzielonych odpowiedzi wskazuje, że wykonawca ten już na pierwsze wezwanie, tj. wezwanie z 4 października 2024 r. złożył 14 października 2024 r. wyczerpujące wyjaśnienia oraz załączył dowody, w szczególności kalkulację ceny, szczegółową listę płac, dokumenty ubezpieczenia OC, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, faktury, oferty. Z wyjaśnień wynika m.in., że wykonawca ten skalkulował także rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe oraz zysk na zamówieniu. Jak sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, powołując się na orzeczenie KIO, dodatkowe wezwania muszą wynikać z treści złożonych wyjaśnień, a nie zapewniać wykonawcy kolejną szansę. Nadto wskazał, że dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny jest uprawnieniem zamawiającego, jest możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność ich wyjaśnienia. Taka sytuacja miała miejsce w analizowanym postępowaniu. Wezwania Zamawiającego z 31 października 2024 r. i z 13 listopada 2024 r. nawiązują bowiem do wyjaśnień, otrzymanych na pierwsze wezwanie i zawierają oczekiwania co do wyjaśnienia zawartych w nim treści, konkretnie wskazanych w tych wezwaniach. Chodzi zatem o wolę wyjaśnienia tych treści, które zostały podane we wcześniejszych wyjaśnieniach, a które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Trudno zatem uznać, aby w tym zakresie działania Zamawiającego naruszały obowiązujące w tym zakresie zasady. Nie jest kwestionowane przez Odwołującego, że wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia na każde z trzech wezwań Zamawiającego. W związku z tym ocenie Izby podlega czy Zamawiający zasadnie uznał, iż wykonawca Konsorcjum Czora złożył wyjaśnienia, które wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień, uznając, iż wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum Czora są adekwatne do wezwania, a ich treść i załączone do nich dowody są wystarczające, do stwierdzenia, że wykonawca ten uzasadnił cenę oferty, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zauważenia wymaga, że Odwołujący w swojej argumentacji koncentruje się na wybranych fragmentach wyjaśnień ceny, udzielonych przez Konsorcjum Czora i wskazuje na ich wady czy istniejące co do nich wątpliwości, które jego zdaniem powinny skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje natomiast, że pozycje kosztowe wymienione w wyjaśnieniach, złożonych przez wykonawcę Konsorcjum Czora, co do których zgłasza zastrzeżenia, mają istotny wpływ na cenę całej oferty, jak też, że cena oferty wykonawcy Konsorcjum Czora jest nierealistyczna, że nie jest możliwe należyte wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia za cenę oferty tego wykonawcy. Tymczasem, jak wyżej wskazano, odrzuceniu podlega oferta z rażąco niską, a nie niską ceną. W związku z tym konieczne było wykazanie przez Odwołującego, że zaoferowana przez Konsorcjum Czora cena nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia. To jednak nie nastąpiło. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi projektowe, zaliczane do usług intelektualnych, w których podstawowym czynnikiem kosztowym jest wynagrodzenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Kalkulacja ceny w tym zakresie, złożona przez Konsorcjum Czora, zawiera szereg pozycji w podziale na poszczególne zespoły, w tym Zespół Koordynacji projektu, Zespół drogowy i inżynierii ruchu, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający, Zespół architektoniczny, w skład którego wchodzi Projektant, Asystent, Asystent, Sprawdzający oraz szereg innych o podobnym składzie, a także Zespół administracji projektu, w skład którego wchodzi Specjalista w dziedzinie administracji. Odwołujący zgłasza zastrzeżenia do jednej stawki dotyczącej Specjalisty w dziedzinie administracji, określonej na poziomie 5 500,00 zł, której wartość za 5,1 miesiąca zaangażowania została określona na kwotę 28 050,00 zł, podnosząc, że jest ona niezgodna z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia za pracę. Nie wykazuje jednak przy tym, że osoba ta za podaną stawkę będzie pracować na potrzeby tego zamówienia w pełnym wymiarze czasu, nie wykazuje, że specyfika tego zamówienia wiąże się z takim wymogiem. Warte podkreślenia jest to, że Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje, że przedstawiona w kalkulacjach, załączonych do wyjaśnień ceny, kwota przeznaczona przez wykonawcę Konsorcjum Czora na wynagrodzenie personelu, określona łącznie na 1 352 430,00 zł, oraz jego zaangażowanie w realizację zadania, wskazane w tej kalkulacji, nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia, że nie jest możliwe świadczenie określonych usług w przyjętym wymiarze za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora podał m.in., że zatrudnia personel na podstawie umów o pracę (w szczególności w tych przypadkach, gdzie jest to wymagane zgodnie z przepisami prawa lub zapisami OPiW) lub na podstawie umów cywilno-prawnych i wszystkie obowiązki i świadczenia związane z tymi umowami są zgodne z prawem pracy i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Nadto wskazał, że zarówno przy umowach o pracę jak i umów zlecenie nie ma postanowień wprowadzających zakaz konkurencji, co pozwala na uzyskiwanie przychodów również z innych źródeł. W związku z tym za niewykazane należy uznać, iż na skutek wynagrodzenia Specjalisty w dziedzinie administracji doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Jako argument wskazujący na istnienie podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, Odwołujący wskazuje też różnicę w kwocie przyjętej do kalkulacji ceny oferty, dotyczącej dokumentacji geotechnicznej, wycenionej na 180 000 zł, a kwotą wynikającą z załączonej do wyjaśnień oferty podwykonawcy, tj. 195 780,00 zł. Odwołujący nie podnosi, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty wymaganego zakresu prac. Spór dotyczy natomiast oceny skutków przyjęcia w kalkulacji ceny kwoty o 15 780,00 zł niższej, niż kwota oferty podwykonawcy dla oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę. W ocenie Izby powyższa różnica nie stanowi wystarczającej podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, nie jest to bowiem wystarczająca okoliczność, która powodowałaby, że wyjaśnienia ceny złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniają ceny oferty, co miałoby skutkować uznaniem, że cena ta jest rażąco zaniżona. Przy ocenie wyjaśnień ceny oferty nie można bowiem pomijać celu ich składania, którym jest wykazanie, że jest możliwe należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Celem tym nie jest natomiast stwarzanie podstaw do doszukiwania się podstaw dla odrzucenia oferty z powodu omyłek jakie wystąpią w tych wyjaśnieniach, które nie skutkują uznaniem, że wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany, jak też nie mają istotnego wpływu na cenę oferty. Jak wyżej ustalono, kwestia ww. różnicy była przedmiotem dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że podanie przez niego kwoty w kalkulacji ceny oferty było omyłkowe oraz że różnica ta będzie pokryta z rezerwy, przewidzianej m.in. na taką okoliczność w wysokości 100 000,00 zł. W ocenie Izby, w sytuacji, gdy wykonawca Konsorcjum Czora skalkulował w ofercie rezerwę na nie i przewidziane prace projektowe w kwocie 100 000,00 zł, trudno uznać, że ww. różnica miałaby przesądzać o rażącym zaniżeniu ceny oferty, że nie mogłaby być pokryta z tej rezerwy. Nadto wykonawca Konsorcjum Czora przewidział w cenie oferty zysk na zamówieniu w wysokości 310 570,00 zł. Oznacza to, że różnica co do kwoty 15 780,00 zł nie jest na tyle istotna, aby mogła skutkować uznaniem, iż cena oferty tego wykonawcy jest nierealistyczna. W konsekwencji domaganie się przez Odwołującego odrzucenia tej oferty z ww. powodu należy uznać za nieuzasadnione. Kolejnym argumentem przedstawionym w odwołaniu, wskazującym w ocenie Odwołującego na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Czora, jest brak wyceny kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej. Zdaniem Odwołującego na brak ten wskazuje treść zbiorczej tabeli kosztów, załączonej do wyjaśnień, gdzie nie występuje odrębna pozycja dla branży mostowej i kolejowej a jest branża konstrukcyjno – budowlana. Wskazuje to jego zdaniem na nierzetelność wyjaśnień ceny, ponieważ wykonawca ten odniósł się do ofert podwykonawców mostowych i konstrukcyjnych. Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że wykonawca Konsorcjum Czora nie uwzględnił w końcowym zestawieniu kosztów projektantów branży mostowej i kolejowej, których udział jest niezbędny do sporządzenia dokumentacji projektowej określonej w OPIW. Odwołujący w tym zakresie zaznaczył, że zgodnie z opisem OPiW 4.2 d.e) w ramach zamówienia ramach zamówienia należy zaprojektować „zadaszone przejście nad torami (kładka pieszo-rowerowa) łączące ulicę Warszawską z ulicą Podwale, zejścia schodowe i szyby windowe na perony, w tym schody ruchome, „ruchomy chodnik”, wraz z niezbędną przebudową peronów kolejowych wynikającą z budowy ww. obiektów”. Zauważenia wymaga, że w odwołaniu Odwołujący pomija, że z tego samego dokumentu, załączonego do wyjaśnień ceny złożonych p[rzez Konsorcjum Czora wynika, że w poniżej przedstawionej tabeli: KOSZTY PFU, PODW YKONAW CÓW; KOSZTY DODATKOWwykonawca E Konsorcjum Czora wskazał pozycję: KŁADKA DLA PIESZYCH 240 000,00 zł. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem, że wykonawca Konsorcjum Czora nie wycenił tego zakresu prac. Odwołujący nie kwestionuje wysokości kwoty przeznaczonej na tę część zadania. Miejsce wskazania w wyjaśnieniach kosztów przyjętych do kalkulacji ceny jest w tym przypadku bez znaczenia. Istotne jest bowiem to, że zostały one uwzględnione w cenie oferty. Kolejnym argumentem użytym przez Odwołującego jest bak wyceny kosztów projektanta branży architektury krajobrazu. Odwołujący stwierdził, że w formularzu oferty należało wskazać projektanta branży architektury krajobrazu. Było to związane z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. pkt 6.1.4.4 Opisu Potrzeb i Wymagań, gdzie Zamawiający wskazał: „4) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje co najmniej: a) jedną osobą, która ukończyła studia z zakresu architektury krajobrazu, lub b) architektem. Wyżej wymieniona osoba winna posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji projektowej zagospodarowania terenu, obejmującej aranżację przestrzeni publicznej z uwzględnieniem nasadzeń nowej szaty roślinnej – osoba ta będzie pełniła funkcję Architekta Krajobrazu”. Tymczasem w tabeli przedstawionej przez Konsorcjum Czora do Wyjaśnień nr 1 brak jest wyceny/ przewidzenia jakichkolwiek kosztów zaangażowania projektanta branży architektury krajobrazu; znajduje się tam tylko pozycja referująca do "dendrologii". Zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw do uznania, że nie jest możliwe zakwalifikowanie tego kosztu do wskazanego w wyjaśnieniach kosztu zespołu dendrologicznego, a wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające do uznania, że koszty te zostały przewidziane i nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny. W tym zakresie zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje, iż w załączonej do wyjaśnień tabeli dotyczącej personelu i jego zaangażowania widnieje pozycja: 8. Zespół DENDROLOGICZNY 8.1 Projektant w branży gospodarowania zielenią 24 000,00 zł, 8.2 Asystent 13 800,00 zł. Odwołujący nie kwestionuje kwot przyjętych w kalkulacji ceny za ten zakres prac, tj. nie wykazuje, że są one rażąco zaniżone w relacji do rzeczywistego nakładu prac wynikającego z dokumentów zamówienia, stwierdza natomiast: Abstrahując od braku wyceny wskazanej pozycji, braku wyjaśnienia kalkulacji zaangażowania wskazanej w formularzu oferty osoby - Architekta Krajobrazu to nie można postawić znaku równości pomiędzy architekturą krajobrazu a dendrologią (gospodarowaniem zielenią) - gdyby uznać oczywiście, że takie dywagacje/ wyjaśnienia są aktualnie na miejscu, biorąc pod uwagę ciężar wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez wykonawcę, a nie przez Zamawiającego w toku badania rażąco niskiej ceny oferty. W sytuacji, gdy spór dotyczy kwestii istnienia w ofercie wykonawcy Konsorcjum Czora wyceny określonego zakresu prac, to znaczenie ma nie tylko nazwa, ale przede wszystkim zakres pozycji przyjętych do wyceny. Skoro już w odwołaniu, Odwołujący dostrzegł, że istnieje możliwość uznania pozycji dotyczącej dendrologii za adekwatną do wskazanego w dokumentach zakresu zadań dla Architekta Krajobrazu, to powinien wykazać, że nie jest możliwe, aby w tej pozycji wykonawca Konsorcjum Czora mógł ująć wszystkie koszty związane z zaangażowaniem takiej osoby. Tymczasem w tym zakresie Odwołujący podjął próbę wykazania różnic w sposobie rozumienia ww. pojęć z wykorzystaniem definicji zawartych w Wikipedii, a nie opisu przedmiotu zamówienia i przewidzianych przez Konsorcjum Czora na ten cel kosztów. Za nietrafione należy uznać także pozostałe argumenty przedstawione w odwołaniu. Ad brak uwzględnienia kosztów oprogramowania Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Czora wyjaśnił, że nie ponosi kosztów oprogramowania, gdyż ma je zamortyzowane ale jednocześnie wskazuje, że ma software w subskrypcji i przedkłada fakturę od firmy AEC Design Sp. z o. o. sp. k. na kwotę 27 798,00 zł brutto, co jego zdaniem wskazuje, że wyjaśnienia są niespójne, a przedstawiony dowód nie potwierdza okoliczności, na jaki został złożony. Nawet jeśli uznać, że w tym zakresie wyjaśnienia mogą budzić wątpliwości, to zważywszy na wskazaną przez Odwołującego ww. kwotę faktury należy uznać, że jeśli nawet w całości miałaby być rozliczana z analizowanego postępowania (co nie została jednak wykazane), to nie zostało wykazane, aby mogła ona stanowić istotny element składowy ceny oferty wykonawcy Konsorcjum Czora. Ad nieadekwatność podziału kosztów ogólnych Odwołujący zauważył, że w Wyjaśnieniach nr 1 Konsorcjum Czora wskazało: Wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizujemy 10.” Powyższe wyjaśnienia są niewiarygodne. Z danych Konsorcjum Czora dot. obrotu zawartych w przedłożonej polisie wynika, że obrót roczny konsorcjanta Czora wynosi 1,9 mln zł - co jest porównywalne z wartością oferowanego zadania (w podziale na konsorcjantów). Biorąc pod uwagę proporcję obrotu wydaje się być nieprawdopodobne, aby była możliwość wskazanego podziału kosztów ogólnych. W wyjaśnieniach z 14 października 2024 r. wykonawca Konsorcjum Czora wskazał, że wszystkie koszty ogólne są dzielone na wszystkie projekty, których obecnie realizuje 10 (Pracownia Architektoniczna Czora i Czora Sp. z o.o.). W koszcie tym uwzględnia się takie elementy jak udział inwestycji w utrzymaniu biura, koszty księgowości i administracji, koszty samochodu, koszt związane z zapewnieniem środków do pracy, jak licencji przygotowania stanowisk pracy (dowód 8). Zgodzić się należy z Zamawiającym, że pewne kategorie kosztów ogólnych służą ogólnemu funkcjonowaniu danego przedsiębiorcy i mają jedynie niewielki udział w konkretnym zamówieniu. Nadto wskazania wymaga, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest prawdziwe twierdzenie dotyczące aktualnej liczby projektów realizowanych przez Konsorcjum Czora, a w konsekwencji nie wykazał, że taka liczba nie mogła posłużyć do zastosowanego podziału kosztów ogólnych, nie zakwestionował rodzaju kosztów zaliczonych przez tego wykonawcę do kosztów ogólnych, wskazał natomiast na roczny obrót podany w polisie. Nie sposób zatem uznać, iż Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia Konsorcjum Czora w tym zakresie są niewiarygodne. Ad wyłączenie elementów zadania Odwołujący podał, że Zmawiający w warunkach zamówienia przewidział możliwość wyłączenia z zakresu zleconego Wykonawcy części prac opisanych w OPIW. Uprawnienie to zawarte jest w Zał. Nr 2 do OPIW - wzór umowy w § 10 5. o treści: „Zamawiający w uzasadnionych przypadkach ma prawo zrezygnować z wykonania dowolnej części umowy, w szczególności wskazanej w poz. 1, 2, 13-18 TER nr 1, informując Wykonawcę o przyczynie tego ograniczenia. Wartość ograniczonych prac nie będzie większa niż 45% wartości całego zamówienia. Strony ustalają, że z tego tytułu Wykonawcy nie będą przysługiwały wobec Zamawiającego żadne roszczenia (w szczególności o wynagrodzenie lub o odszkodowanie). Wartość części umowy, z których Zamawiający zrezygnował, zostanie obliczona w oparciu o składniki ceny zawarte w ofercie Wykonawcy (TER nr 1) i odliczona od ceny określonej w ust. 1.”Oferent nie odniósł się w żaden sposób do uprawnienia Zamawiającego polegającego na możliwości wyłączenia elementów zadania z umowy (przy jednoczesnym pozostawieniu minimum 55% wartości zadania). W przypadku np. wyłączenia przez Zamawiającego projektu wykonawczego (wartość wg oferty Konsorcjum Czora 1,1mln zł = ok. 37% wartości oferty) w ocenie Odwołującego Konsorcjum Czora poniesie rażącą stratę na wykonywanym zadaniu i nie będzie w stanie pokryć kosztów personelu i podwykonawców niezbędnych do realizacji zadania. Jak słusznie zauważył Zamawiający, przewidzenie prawa zmniejszenia zakresu zamówienia nie oznacza konieczności tworzenia alternatywnej wyceny oferty. Nadto zauważenia wymaga, że w sytuacji, gdy określony zakres prac zostanie wyłączony, to przeznaczony do jego wykonania personel nie będzie musiał go wykonywać, a zatem jest zrozumiałe, że nie będzie przysługiwało mu wynagrodzenie za ten element zadania, jednak czas na nie przeznaczony będzie mógł być poświęcony na realizację innych zadań. Nie oznacza to zatem, że nawet, jeśli wyłączenie będzie dotyczyło zakresu prac realizowanego przez personel zatrudniony na umowę o prace, to wykonawca Konsorcjum Czora wykaże stratę na tym zamówieniu. Ad zarzuty nr 3 i 4 dotyczące naruszenia przepisów art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzuty naruszenia ww. przepisów stanowią konsekwencję ww. zarzutów odwołania. W sytuacji, gdy w sprawie nie zostało wykazane, aby zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum Czora na wskazanych w odwołaniu podstawach, również te zarzuty podlegają oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …- …Sygn. akt KIO 383/25 Warszawa, 24 lutego 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 21 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: EKO-PROBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gogolinie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Nysie w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 r. (OOP.D-3.2421.35.2024). prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BADER-DROG sp. z o.o. sp.k z siedzibą w Łubkowie, „BADERA" Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T.B., Dalachów [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4326 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie; 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4326 zł 80 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. U z a s a d n i e n i e Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Nysie w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 r. (OOP.D-3.2421.35.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 września 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 170 pod poz. 525811. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 stycznia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez „BADER-DROG sp. z o.o. sp.k z siedzibą w Łubkowie i „BADERA” Firmę Produkcyjno-HandlowoUsługowę T.B. z Dalachowa {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}, przy czym na drugim miejscu według kryteriów oceny została sklasyfikowana oferta złożona przez Z. URBANOW SKI sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim {dalej również: „wykonawca U.”, „spóła U.” lub „U.”}. 3 lutego 2025 r. EKO-PROBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gogolinie{dalej również: „Eko-Probud” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności i zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami względem obu powyżej wskazanych wykonawców, których oferty zostały wyżej sklasyfikowane według kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano przy danym przepisie na inny akt prawny}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum i spółkę U., pomimo że rzetelne badanie cen lub elementów składowych powinno skutkować stwierdzeniem, że są one rażąco niskie. 2.Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum i spółki U. do złożenia wyjaśnienia dotyczących ceny lub ich istotnych części składowych ich ofert, podczas gdy z zawartych w nich Tabel elementów rozliczeniowych {dalej również: „TER”} wynika, że ceny niektórych elementów zostały zaniżone lub skalkulowane w sposób nierzetelny. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej również: „uznk”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji, gdyż brak spełniania wymogu z pkt 6.6 w zw. z 8.2.4.3 SW Z przez Konsorcjum, które wbrew swojej deklaracji nie posiada wystarczającej ilości sprzętu, co uniemożliwi mu osobiste wykonanie części zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania i zmusi do skorzystania w tym zakresie z podwykonawstwa, a tym samym powoduje również, że oferta Konsorcjum jest niezgodna z warunkami tego zamówienia. 4.Art. 128 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.3 w zw. z pkt 6.6 SWZ [zarzut ewentualny w stosunku do tych z pkt 1-3]. 5.Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty co do możliwości osobistego wykonania tych części zadań, dla których wyłączone zostało podwykonawstwo, w sytuacji niespełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.2.4.3 w zw. z pkt 6.6 SWZ [zarzut ewentualny w stosunku do tych z pkt 1-4]. 6.Art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty Konsorcjum, która powinna zostać odrzucona, zamiast wybrania najkorzystniejszej według kryteriów oceny oferty Eko-Probudu, co spowodowało również naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców [niesamoistny zarzut wynikowy]. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia ofert Konsorcjum oraz spółki U. jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4.Wezwania Konsorcjum oraz spółki U. do wyjaśnienia cen lub istotnych części składowych złożonych przez nich ofert [żądanie ewentualne w stosunku do poprzednich]. 5.odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niepotwierdzenie przez nie spełniania warunków udziału w postępowaniu i złożenie oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. 6.Wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa powyżej w zarzutach. pkt 8.2.4.3 w zw. pkt 6.6 SWZ [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W ramach uzasadnienia odwołania podniesiono okoliczności faktyczne i prawne służące sprecyzowaniu powyższych zarzutów, które została wzięte pod uwagę w takim zakresie, w jakim rzeczywiście mogły mieć znaczenie dla wykazania zasadności tych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2025 r. wniósł o jego oddalenie, przedstawiając argumentację faktyczną i prawną, jak to poniżej przedstawiono w zakresie przydatnym dla rozpatrzenia zarzutów odwołania. Przystępujący w swoim piśmie procesowym z 18 lutego 2025 r. również wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc zbieżnie z Zamawiającym, jak to poniżej przywołano w zakresie przydatnym dla rozpatrzenia niniejszej sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Oferta Eko-Probudu ani na chwilę wniesienia odwołania, ani do zamknięcia rozprawy nie została odrzucona, więc podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego okoliczności co do niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia są bez znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania. Z odpowiedzi na odwołanie wynikają poniższe fakty odnośnie przeprowadzonego przez Zamawiającego badania w celu stwierdzenia, czy cena oferty złożonej przez Konsorcjum wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami tego zamówienia: Nr oferty Wykonawca Cena Różnica wysokości ceny w stosunku do wartości zamówienia + VAT (29.673.442,76 z)ł Różnica wysokości ceny w stosunku do średniej arytmetycznej ofert (25. 889.040,10 zł) 1. Eko-Probud 37 560 487,31 zł + 26,58% + 45,08% 2. Duna Polska S.A.* 19 526 826,66 zł - 34,19% - 24,57% 3. Konsorcjum 24 391 704,88 zł - 17,80% - 5,78% 4. U. 22 077 141,56 zł - 25,60% - 14,72% *poprzednio Mota-Engil Central Europe S.A. W oparciu o powyższe ustalenia Zamawiający przeprowadził procedurę badania ceny oferty w stosunku do oferty Duna Polska S.A. jako jedynej z ceną niższą o co najmniej 30% od ustalonej przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wziął pod uwagę wątpliwości wyrażone przez Odwołującego poprzednio w piśmie z 16 października 2024 r., stanowiącym wniosek o wezwanie do wyjaśnień tych samych co w odwołaniu części składowych ofert Konsorcjum i spółki U.. Po przeprowadzeniu we własnym zakresie analizy poniższych danych Zamawiający doszedł do wniosku, że nie ma podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawidłowej wyceny ani tych części składowych, ani ceny tych ofert. Zamawiający porównał ceny ofert złożonych w tym przetargu z cenami ofert (z uwzględnieniem poprawienia omyłek rachunkowych) złożonych przez wykonawców w dwóch innych podobnych i niemal równolegle prowadzonych (w odstępie około dwóch miesięcy) postępowaniach o udzielenie zamówień na zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa opolskiego pn. (i oznaczeniem): ·Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Opolu w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028 (O/OP.D-3.2421.22.2024), ·Zimowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu Rejon w Kluczborku w sezonach 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027, 2027/2028” (OOP.D-3.2421.28.2024). W szczególności w ramach takiego badania Zamawiający zestawił ze sobą ceny ofert w przeliczeniu na 1 km w jednym sezonie zimowym oraz wyceny części składowej ceny za prace Grupy nr 1.2 – Zimowe utrzymanie dróg, również w przeliczeniu na 1 km w jednym sezonie zimowym. Takie ujęcie jest adekwatne, gdyż uwzględnia różną długość dróg krajowych objętych przedmiotem przetargów dotyczących trzech rejonów w obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Opolu: rejon Opole – 249,225 km, rejon w Kluczborku –178,488 km, rejon w Nysie – 289,700 km. Wartość szacunkowa Eko-Probud. Konsorcjum na 1 sezon zimowy Zimowe utrzymanie dróg rejon Opole Grupa prac 1.2. Wysokość wynagrodzenia za 1 sezon zimowy Kwota za 1 km w sezonie zimowym Kwota za 1 km w sezonie zimowym na grupę prac 1.2 U. 7.881.472,08 zł 13.837.523,68 zł 4.870.413,98 zł nd. 9.829.727,05 zł 17.195.242,71 zł 6.985.784,58 zł nd. 39.441,18 zł 68.994,85 zł 28.030,03 zł nd. 31.623,92 zł 55.522,21 zł 19.542,24 zł nd. Zimowe utrzymanie dróg rejon Kluczbork Grupa prac 1.2. Wysokość wynagrodzenia za 1 sezon zimowy Kwota za 1 km w sezonie zimowym Kwota za 1 km w sezonie zimowym na grupę prac 1.2 2.236.965,33 zł nd. 2.869.904,61 zł 3.251.271,30 zł 4.389.058,94 zł nd. 3.564.062,49 zł 3.417.716,44 zł 24.590,22 zł nd. 19.968,08 zł 19.148,16 zł 12.535,67 zł nd. 16.082,58 zł 18.219,71 zł Zimowa utrzymanie dróg rejon Nysa Grupa prac 1.2. Wysokość wynagrodzenia za 1 sezon zimowy Kwota za 1 km w sezonie zimowym Kwota za 1 km w sezonie zimowym na grupę prac 1.2 7.457.822,43 zł 9.057.271,01 zł 5.819.162,28 zł 5.620.990,49 zł 8.478.126,50 zł 10.731.567,80 zł 6.969.058,53 zł 6.307.754,72 zł 29.265,19 zł 37.043,73 zł 24.056,12 zł 21.117,36 zł 25.743,26 zł 31.264,31 zł 20.086,86 zł 19.402,80 zł Powyższa analiza cen ofert poszczególnych wykonawców złożonych w tych trzech różnych a zarazem podobnych przedmiotowo zamówieniach publicznych, rzeczywiście prowadzi do wniosku, że ceny obu skarżonych oferty nie odbiegają znacząco ani od cen ofert aktualnie składanych przez tych wykonawców, ani od ubruttowionej wartości zamówienia. W szczególności w przeliczeniu na 1 km w spółka U. oferuje zimowe utrzymanie dróg krajowych za stawki na zbliżonym poziomie. Z kolei Konsorcjum, które jako jedyne złożyło ofertę w trzech rejonach, Kluczbork wyceniło na podobnym poziomie jak spółka U., jednocześnie na wyraźnie wyższym a zarazem zbieżnym dla Nysy i Opola w przeliczeniu na 1 km za grupę prac 1.2., choć w przeliczeniu na 1 km za całość prac stawka w tym przetargi jest wyraźnie niższa. Ujmując to od innej strony, zarówno spółka U., jak i Konsorcjum adekwatnie do wzrostu kilometrażu dróg podwyższają ceny swoich ofert. Natomiast oferty składane przez Eko-Probud w dwóch podobnych postępowaniach są znacznie wyższe zarówno od wartości oszacowanej przez Zamawiającego, jak i od cen ofert składanych przez tych dwóch wykonawców. Jednocześnie dla obu przeliczeń na 1 km stawki Eko-Probudu dla rejonu Opole są znacznie wyższe niż dla rejonu Nysy. Adekwatności tych wniosków Zamawiającego nie poważa zwrócenie w uzasadnieniu odwołania uwagi na fakt, że warunki terenowe w rejonie Opola są znacznie lżejsze niż w rejonie Nysy, gdyż to ogólne stwierdzenie nie zostało ani skwantyfikowane co do wpływu, jaki może to mieć na wycenę, ani w ogóle udowodnione. Nie jest to bowiem okoliczność notoryjna, a zatem ciężar udowodnienia tego twierdzenia spoczywał na Odwołującym, który nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej. Podobnie jak odnośnie wykazania wpływu na cenę różnicy o 5 w liczbie wymaganych pługosolarek. Niezależnie od powyższego Przystępujący wykazał, że w uzasadnieniu odwołania tendencyjnie i wybiórczo podniesiono jako istotny argument fakt, że w 2021 r. dla rejonu Nysy cena wybranej oferty wyniosła ponad 28 mln zł, czyli o blisko 3,9 mln zł więcej niż cena wybranej aktualnie oferty Konsorcjum a zarazem tylko o 1,4 mln zł od kwoty oszacowanej na potrzeby tego przetargu. Przy czym Odwołujący perswazyjnie powołał się na poziom inflacji oraz wzrost: obciążeń publicznoprawnych, cen paliwa i energii, kosztów osobowych (szczególnie wynagrodzeń za pracę), choć żadnych konkretnych danych i wniosków w tym zakresie nie przedstawił. Jedocześnie w odwołaniu skrzętnie przemilczano rzeczywiście istotne i konkretne fakty, którym jednak Odwołujący nie zaprzeczył na rozprawie, więc na zasadzie art. 534 ust. 2 ustawy pzp należało je uznać za przyznane. Po pierwsze, w przetargu z 2021 r. były wyższe wymagania sprzętowe, tj. o 9 nośników sprzętu więcej, po drugie, Eko-Probud zadeklarował 10 szt. tych pojazdów spełniających wymagania Euro 6 na potrzeby kryterium oceny ofert, którego aktualnie nie ma, a wymaganie ogranicza się do Euro 4, po trzecie – przedmiot tamtego zamówienia obejmował więcej kilometrów obiektów do utrzymania (w ciągu głównym o ok. 31 km, a dla chodników o ok. 6 km), po czwarte i przede wszystkim – utrzymanie obejmowało 3,5 sezonu, a nie 4 sezony jak obecnie. Odwołujący zapomniał również dodać, że punktem odniesienia uczynił cenę swojej oferty z 2021 r., a tabelaryczne zestawienia przygotowane przez Zamawiającego uprawniają również wniosek, że Eko-Probud od tego czasu przestał być konkurencyjny na tym rynku. Oprócz ceny oferty Konsorcjum w uzasadnieniu odwołania została zakwestionowana wynosząca 11.008,60 zł cena jednostkowa netto (kwota VAT była wyliczana dopiero od zsumowanej wartości netto szeregu pozycji) za tzw. „Gotowość czynną ZUD”, jako rażąco zaniżona w stosunku do wyliczonej i wskazywanej jako właściwy punkt odniesienia przez Odwołującego kwoty 12.554,16 zł tzw. brutto brutto (czyli po doliczeniu zarówno obciążeń publicznoprawnych w postaci obligatoryjnych składek od wynagrodzenia brutto pracowników, jak i kwoty VAT na potrzeby wyliczenia ceny oferty). Jak przytomnie zauważył Przystępujący, aby powyższe porównanie było adekwatne, do ceny jednostkowej netto z jego oferty należy doliczyć kwotę VAT wg stawki 23%, co daje, właśnie w ujęciu tzw. brutto brutto, 13.540,58 zł (sic!). Innymi słowy Odwołujący wpadł we własne sidła, gdyż prezentując tendencyjnie okoliczności, wbrew swej intencji sam wykazał bezprzedmiotowość faktyczną tak sprecyzowanego zarzutu. Wskazywana oprócz tego jako realna według Odwołującego wycena tej części przedmiotu zamówienia według stawki wynoszącej niemal 25 tys. zł, poza przedstawieniem matematycznego sposobu wyliczenia według założonego jako właściwe wynagrodzenia znacznie wyższego niż minimalne, nie została bowiem poparta żadnymi dowodami. Jeszcze nieudolniej pod względem faktycznym w uzasadnieniu odwołania został podniesiony zarzut w odniesieniu do pozycji „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości – posypywanie i odśnieżanie niezależnie od krotności”, gdyż w ramach obszernego wywodu próżno szukać wskazania kluczowego faktu, czyli wysokości ceny jednostkowej z oferty Konsorcjum, która miałaby być rażąco zaniżona w stosunku do wyliczonej i wskazywanej jako właściwa przez Odwołującego. Tak postawiony zarzut z założenia jest bezprzedmiotowy. Dotyczy to również kwestionowania w obu tych samych zakresach rzeczowych wyceny przez wykonawcę U., co do której z uzasadnieniu odwołania można wyłącznie dowiedzieć się, że jest niższa niż w ofercie Konsorcjum. Niezależnie od tego, jak również trafnie podniósł Przystępujący, przedstawione w odwołaniu wyliczenia bazują na mało wiarygodnym w odniesieniu do racjonalnie prowadzącego swój biznes przedsiębiorcy założeniu, że w okresie pozostawania w gotowości do wykonywania czynności związanych z zimowym utrzymania personel będzie bezczynny i to za pełnym wynagrodzeniem. Podkreślić przy tym należy, że oba powyższe błędy w kluczowej warstwie faktycznej uzasadnienia odwołania wynikają z bezrefleksyjnego powielenia w uzasadnieniu odwołania argumentacji z pisma przesłanego Zamawiającemu już 16 października 2024 r. Innymi słowy Odwołujący miał ponad 3 miesiące, aby należycie przygotować uzasadnienie faktyczne, poprzestał jednak na dodaniu obszernych rozważań teoretycznych jako argumentacji prawnej, która z kolei w dużej mierze została przedstawiona w oderwaniu od wskazywanych jako istotne faktów. W szczególności wbrew deklaracji, że liczne wypowiedzi orzecznictwa co do możliwych sposobów identyfikacji części składowej ceny oferty jako istotnej znajdują przełożenie w prezentowanych okolicznościach, uzasadnienie odwołania nie zawiera wprost wykazania takiego charakteru zakwestionowanych stawek ryczałtowych, można się tylko domyślać, że taka była intencja Odwołującego. Reasumując, obiektywnie rzecz biorąc nie zaistniały podstawy faktyczne, aby cena oferty Konsorcjum czy któraś z powyżej wskazanych części składowych (co do których nie zostało również wykazane, że są istotne) powinna wydać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu tego zamówienia lub wzbudzić u niego wątpliwości co do możliwości jego wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach tego zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podniesione w odpowiedzi na odwołane okoliczności wskazują, że Zamawiający rzetelnie, wyczerpująco i wszechstronnie ustalił oraz przeanalizował istotne w tym zakresie fakty. Niesporne były poniższe okoliczności odnośnie kwestii podwykonawstwa. Po pierwsze, że w pkt 6 IDW (Tom I SW Z) dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł jako kluczowe zadanie do osobistego wykonania przez wykonawcę grupę prac 1.2 TER w zakresie sprzętu podstawowego (minimalnego). Zamawiający poinstruował, że w tym zakresie niedopuszczalne jest powoływanie się (na zasadzie art. 118 ust. 1 ustawy pzp) na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełniania odnośnego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej Jednocześnie Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom wykonania wszystkich pozostałych zadań objętych przedmiotem tego zamówienia, żądając wskazania w ofercie zakresu podwykonawstwa i podania nazw podwykonawców [zob. pkt 6.6 i 6.6.1- 6.6.3]. Po drugie, że według „Wykazu sprzętu do zimowego utrzymania GDDKiA Rejon w Nysie” (załącznik nr 5 do Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego tom III SW Z) wykonawca powinien dysponować solarkami opłużonymi w liczbie 13, jako sprzętem podstawowym (minimalnym) koniecznym do usuwania śliskości, oraz dodatkowo w liczbie 12, jako sprzętem na potrzeby ośnieżania i usuwania śliskości, czyli łącznie 25 solarkami opłużonymi [zob. pkt 1]. Po trzecie, że z dokumentów oferty Konsorcjum jednoznacznie wynika, że zastrzegło ono możliwość wykonania przez podwykonawców zamówienia we wszystkich zakresach wskazanych w kosztorysie ofertowym, z wyłączeniem prac wskazanych w pkt 6.6, czyli grupy prac 1.2 TER w zakresie sprzętu podstawowego, które wykona osobiście. Przy czym nazwy tych podwykonawców na tym etapie nie są jeszcze znane [zob. formularz oferty i JEDZ]. Po czwarte, że w celu definitywnego wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, w tym co do dysponowania wspomnianymi 25 (13+12) pługosolarkami (solarka + pług + nośnik), Konsorcjum złożyło Wykaz sprzętu, w którym m.in. wskazało na dysponowanie bezpośrednie (własność) wymaganą liczbą nośników, pługów i solarek, których model sprecyzowało co do odpowiednio marki pojazdów ciężarowych i konkretnych modeli pługów i solarek [zob. drugi wiersz tabeli]. Tymczasem podstawa faktyczna zarzutów dotyczących niewykazania spełniania odnośnego warunku udziału i złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji sprowadza się do załączonego do odwołania oświadczenia przedsiębiorcy działającego pod firmą S.J. „Hout” z Rudziczki, że [pisownia oryginalna]: …w dniu 15.01.2025 był u mnie w biurze przedstawiciel firmy BADERA z Dalachowa, twierdząc, że zajmują pierwsze miejsce w przetargu(…) [tu wskazano nazwę tego przetargu] i niedługo podpiszą umowę na wykonanie tego przetargu. Przedstawiciel ów stwierdził, że mają zbyt małe siły sprzętowe, by móc zabezpieczyć wykonanie całego kontraktu. Złożył mi ofertę, bym nieoficjalnie pożyczył mu mój sprzęt (tj. pojazdy wyposażone w pługi i solarki) i wspomógł go w utrzymaniu jezdni dróg krajowych rejonu w Nysie. Chciał to zrobić na zasadzie wynajmu, podkreślił jednak, że nie może nas oficjalnie zgłosić jako podwykonawców, bo zabraniają tego warunki przetargu. Po pierwsze, nawet z treści powyższego oświadczenia nie wynika potwierdzenie ani deklarowanego w uzasadnieniu odwołania ujawnienia, że wykazane przez Konsorcjum pojazdy nie są jego własnością (w tym, że pojazdy marki Mercedes-Benz są własnością SpeedTrans Młynek sp. z o.o., a pojazd marki DAF jest wypożyczoną własnością przedsiębiorcy E.D.), ani że oprócz trzech piaskarek Konsorcjum musi resztę sprzętu zorganizować. Innymi słowy, jak to Zamawiający zwrócił uwagę w odpowiedzi na odwołanie, z treści tego dokumentu nie wynika, aby opisana w nim ogólnie rozmowa miała dotyczyć dokładnie właśnie tego sprzętu, który został wskazany i opisany przez Konsorcjum w treści złożonego wykazu jako będący jego własnością. Po drugie, pomimo że opisany w powyższy sposób stan rzeczy miałby wynikać między innymi z oświadczenia załączonego do odwołania, do zamknięcia rozprawy Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej, choć to na nim z mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp spoczywał ciężar wykazania swoich twierdzeń, które miałyby być podstawą faktyczną odrzucenia oferty Konsorcjum. Po trzecie, nie sposób uznać za wiarygodny dowód, na którym miałoby oprzeć się ustalenie faktu istotnego dla niniejszej sprawy, pozyskanego specjalnie na potrzeby postępowania odwoławczego oświadczenia, co do którego nie wiadomo, czy jego treść nie została podyktowana przez Odwołującego, a nawet nie ma żadnej pewności, czy rzeczywiście pochodzi od wskazanej w nim jako autor osoby. Po czwarte, Odwołujący najwyraźniej ma świadomość wątłości podstaw faktycznych tak stawianych zarzutów, gdyż nawet w jego ocenie podnoszone przez niego okoliczności wskazują, jak to określił, „na duże prawdopodobieństwo”, choć nie wiadomo, jak przy tak wątłej podstawie faktycznej i słabym dowodzie, w dodatku niedotyczącym twierdzonych szczegółowych okoliczności (co do własności pojazdów marki Mercedses-Benz i DAF), miałoby być ono duże. Po piąte, zgłoszone alternatywnie zarzut i żądanie, aby nakazać Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do wyjaśnienia kwestii, których Odwołujący nie jest w stanie dowieść, samo przez się potwierdza jego niekorzystną sytuację procesową. W istocie Odwołujący usiłuje uwolnić się od spoczywającego na nim z mocy prawa (wspomniany art. 534 ust. 1 ustawy pzp) ciężarowi wykazania zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum, próbując go przerzucić na Zamawiającego. Po szóste, Przystępujący wykazał dysponowanie 177 pojazdami ciężarowymi, w tym wieloma marki MercedesBenz i jednym marki DAF [por. Wykaz środków trwałych złożony na rozprawie oznaczony jako „Pz dowód nr 1”]. Reasumując, Odwołujący nie był w stanie nawet wykazać, że wbrew jednoznacznej treści oferty i podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum nie spełnia odnośnego warunku udziału w postępowaniu a treść jego oferty jest niezgodna z warunkami tego zamówienia odnoszącymi się do dopuszczonego zakresu podwykonawstwa, co czyni bezprzedmiotowym pod względem faktycznym zarzut, że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba zważyła, co następuje: Art. 224 ust. 1 pzp w zdaniu wstępnym zawiera klauzulę generalną, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała od czasu nowelizacji ustawą z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r., analogiczne uregulowania (z wyjątkiem omówionym poniżej), w przeważającej mierze zachował aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle i stosowania art. 90 ust. 1 i 1a popzp. Relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy zawiera normę nadrzędną, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). W konsekwencji również inne okoliczności mogą obiektywnie wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów (analogicznie jak w przypadku kosztu, co jednak nie ma zastosowania w niniejszej sprawie). W kontekście wykładni przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp zauważyć należy, że o ile prima facie brzmienie tego przepisu jest tożsame z art. 90 ust. 1 popzp, o tyle zmiana spójnika z „i” na „lub” powoduje, że konieczne jest wystąpienie tylko jednej z dwóch przesłanek o charakterze klauzul generalnych, aby zamawiający był zobligowany zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny oferty. De lege lata wystarczy zatem, aby zamawiającemu cena lub jej istotna część składowa jawiły się jako rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo aby wzbudziły jego wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z odnośnymi wymaganiami. Natomiast nie jest wymagana kumulatywne wystąpienie tych przesłanek, jak to było w poprzednim stanie prawnym. Jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, pierwszą z powyższych przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże takiego, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia w danych realiach rynkowych, stąd nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie, bądź pozornie „nie wydawać się”. Z kolei według wykładni zaprezentowanej przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1277/20, jakkolwiek druga przesłanka odwołuje się do „wątpliwości zamawiającego”, istnieje możliwość skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia tego przepisu w sytuacji wykazania występowania obiektywnych okoliczności, które zamawiający winien wziąć pod uwagę i w konsekwencji wezwać danego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ustalonych powyżej okolicznościach nie wypełnił się jednak hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do żadnej z tych dwóch przesłanek, więc zarzut nr 2 odwołania, wskazujący m.in. naruszenie tego przepisu, okazał się bezzasadny. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Powyższe przepisy zostały przywołane wyłącznie dlatego, aby ukazać oczywistą bezzasadność opartego o nie zarzutu nr 1 odwołania. Obiektywnie rzecz biorąc, co najmniej przedwczesne jest bowiem zarzucanie naruszenia przepisów regulujących przesłankę odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, a tym bardziej przepisów dotyczących ciężaru wykazania faktu przeciwnego przez wykonawcę i skutków złożenia niewystarczających wyjaśnień, w sytuacji gdy wykonawca nie był do nich w ogóle wzywany. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dalszy przepis art. 3 ust. 2 tej ustawy wymienia przykładowo określone rodzaje czynów nieuczciwej konkurencji, którymi są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. W okolicznościach tej sprawy należy w pełni podzielić ocenę wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że treść dołączonego do odwołania dokumentu sporządzonego przez osobę trzecią sama w sobie bezpośrednio nie pozwala uznać, a tym bardziej przesądzić, że nawet gdyby hipotetycznie rzeczywiście miało miejsce ogólnie opisane w tym dokumencie zdarzenie, złożenie przez Przystępującego oferty wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej wynikającej z przywołanego powyżej art. 3 ust. 1 uznk. Nic nie wnoszą zatem do sprawy ze wszech miar słuszne i obszerne wywody, co kontrastuje ze szczupłością warstwy faktycznej stawianego zarzutu, wywody uzasadnienia odwołania odnośnie interpretacji tej normy w doktrynie i orzecznictwie. Prowadzenie przez Przystępującego rozmów z innymi podmiotami o ewentualnych przyszłych możliwościach, zasadach i warunkach nawiązania pomiędzy nimi współpracy nie może być uznane samo przez się za niezgodne z przepisami prawa lub z dobrymi obyczajami. Wbrew subiektywnemu zapatrywaniu Odwołującego obiektywnie rzecz biorąc Zamawiający nie miał podstaw, aby stwierdzić, że Przystępujący oświadczył nieprawdę celem potwierdzenia spełnienia wymagań postępowania oraz w celu uzyskania tego zamówienia i ten stan rzeczy nie uległ zmianie do zamknięcia rozprawy. Odwołujący bezpodstawnie zatem domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. W konsekwencji nie mogło również dojść do naruszenia przez Zamawiającego do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, gdyż nie ma żadnych podstaw, aby stwierdzić, że oferta Przystępującego, wbrew jej treści, jest niezgodna z warunkami tego zamówienia. Tym samym zarzut nr 3 odwołania również nie potwierdził się. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z kolei według art. 128 ust. 5 ustawy pzp jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Wreszcie art. 223 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Naruszenie powyższych przepisów jest przedmiotem zarzutów nr 4 i 5. Wbrew temu, co zostało zasugerowane po ich przytoczeniu in extenso w ramach argumentacji prawnej, skoro normy te dotyczą uprawnienia zamawiającego, nie ma on obowiązku korzystania z niego w sytuacji wszelkich pojawiających się u konkurencyjnych wykonawców wątpliwości odnośnie oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Jak to już powyżej zaznaczono, zarzucanie naruszenia powyższych przepisów nie może zastępować spoczywającego na odwołującym obowiązku wykazania, że treść oferty lub treść dokumentów przedmiotowych obiektywnie budzą istotne wątpliwości. Nie zostało to choćby uprawdopodobnione przez Odwołującego, który domaga się w istocie, aby Zamawiający za niego poszukiwał dowodów poddających w wątpliwość rzetelność i uczciwość Przystępującego przy wykazywaniu spełnienia jednego z warunków udziału w tym postępowaniu. Przy czym biorąc pod uwagę sposób uzasadnienia tych zarzutów i zgłoszone w związku z nimi żądanie, zupełnie nie wiadomo, na czym miałoby polegać naruszenie normy objętej art. 128 ust. 5 ustawy pzp i do jakiego podmiotu miałby zwrócić się Zamawiający o wyjaśnienia. Na podobnej zasadzie nie ma potrzeby rozwodzenia się nad interpretacją, skądinąd również niesprzecznie i obszernie wywodzoną we wszystkich trzech wspomnianych pismach procesowych, art. 223 ust. 1 ustawy pzp, który w pierwszym zdaniu stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jak to powyżej ustalono, treść oferty Przystępującego obiektywnie rzecz biorąc nie budzi żadnych wątpliwości, a podnoszone przez Odwołującego wątpliwości mają charakter subiektywny i dotyczą opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie doszło do naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp, nakazującego przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji ani wyłącznie wskazanego co do jednostki redakcyjnej art. 17 ust. 2 ustawy pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zarzucane Zamawiającemu w odwołaniu naruszenia tych przepisów nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych. Nie mogło również dojść do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, z których wynika nakaz wyboru oferty najkorzystniejszej według obowiązujących w danym postępowaniu kryteriów oceny ofert. Zarzuty naruszenie tych przepisów mają bowiem charakter niesamostny. Dysproporcja pomiędzy obszernością rozważań teoretycznoprawnych a szczupłością bądź jakością warstwy faktycznej w uzasadnieniu odwołania oraz brak wykazania jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej przez Odwołującego do zamknięcia rozprawy, czyni uzasadnionym zwrócenie uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 popzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Z kolei zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie ( niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 popzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Na co zresztą słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przytoczył stosowny fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 sierpnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 86/22, pogrubiając następujące zdanie: …to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. W niniejszej sprawie Odwołujący na rozprawie nawet nie próbował sprostać temu obowiązkowi, co nie dziwi, skoro uprzednio w odwołaniu przeszedł do porządku dziennego nad faktami mającymi znaczenie w kontekście zarzucanych naruszeń przepisów materialnych ustawy pzp, które były dla niego niedogodne. Taka taktyka procesowa nie mogła zdać egzaminu w sytuacji, gdy Zamawiający i Przystępujący podnieśli te okoliczności. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …
- Odwołujący: DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w LegnicyZamawiający: Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie…Sygn. akt: KIO 376/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S., prowadzącej w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą Wir-Mar M.S. w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 376/25 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2024 r., Dz.U. S: 230/2024, nr 720369-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 3 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner sp. z o. o. w Warszawie, Medical Clean sp. z o.o. w Legnicy, CTG sp. z o.o. w Legnicy oraz 7 MG sp. z o. o. w Legnicy, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy z dnia 9 maja 2014 o informowaniu o cenach towarów i usług (tj. Dz. Z 2023 poz. 168 z późn.zm. dalej: „ustawa o cenach”) w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2024, poz. 361 z późn.zm. dalej: „ustawa o VAT”) w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o podatku VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności z postanowieniami SWZ wraz z załącznikami. 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a)błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjne wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2025 r. oraz z dnia 15 stycznia 2025 r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, b)zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępującego nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o cenach w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT w zw. z art. 8 ust. 1, art. 29a ustawy o VAT poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny albowiem cena oferty nie uwzględnia wszystkich wymagań opisanych w SW Z i załącznikach, jak również wymagań wynikających z odrębnych przepisów jak przepisy regulujące uprawnienia pracownicze, kwestie podatku od towarów i usług, nie obejmują wyceny całego przedmiotu zamówienia [a tym samym przyszłego zobowiązania umownego] w poszczególnych pozycjach podlegających wycenie w formularzu ofertowym i szczegółowej ofercie cenowej Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie pakietu nr 2: 1)unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty przystępującego, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.S., prowadząca w Szczecinie działalność gospodarczą pod firmą :Wir-Mar M.S. Złożyła pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawiła uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego, prania oraz wykonywanie czynności pomocniczych oraz utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZOZ „Zdroje” w pakietach. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ VIII - SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Cena w ofercie w poszczególnych częściach (tj. w Pakietach nr 1, nr 2, nr 3, o których mowa w niniejszym dokumencie) powinna obejmować wszystkie pozycje zamówienia, podatek VAT oraz wszelkiego rodzaju upusty oraz rabaty i inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia i niezbędne do jego wykonania. 2. W każdej z części zamówienia określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005 r., poz. 11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych – „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej”. 3. W ofercie należy podać łączną cenę z VAT (brutto). 4. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp, - doliczenie kwoty podatku VAT do ceny przedstawionej w ofercie, jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: 1) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazania nazwy (rodzaju) towaru, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazania wartości towaru objętych obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy będzie miała zastosowanie. 5. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa w odpowiednim załączniku do oferty. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego. 6. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 7. Cena musi być wyrażona w złotych polskich niezależnie od wchodzących w jej skład elementów. Tak obliczona cena będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. 8. Cena powinna stanowić sumę wynagrodzeń obliczonych przy uwzględnieniu wielkości poszczególnych powierzchni i podanych w ofercie stawek za 1m2 sprzątanej powierzchni obejmującej: 3) w zakresie w Pakietu nr 2 i nr 3. tereny zewnętrzne 9. Wartość brutto zamówienia powinna być obliczona według następującego wzoru: (…) 2) w zakresie Pakietu nr 2 - w sposób następujący: WARTOŚĆ BRUTTO = (miesięczna stawka jednostkowa m2 dla terenów x ilość m2 terenów x 36 miesięcy). (…).” VIII. WYMOGI ZATRUDNIENIA NA PODSTAWIE STOSUNKU PRACY 1. Zamawiający zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: 2) Pakiet nr 2 w zakresie utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do zamawiającego w zakresie pakietu nr 2 wpłynęły następujące oferty: a)przystępującego z ceną brutto 888.168,96 zł, b)odwołującego z ceną brutto 1.387.764,00 zł, c)konsorcjum Firma Handlowo - Usługowa Thomas sp. z o.o. sp. k. z ceną brutto 2.248.177,67 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia w zakresie pakietu nr 2 zamawiający przeznaczył kwotę 1.055.738,55 PLN brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 10 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dot. zadania (Pakietu) nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty1 508 036,88 zł. Zamawiający w wezwaniu poinformował także, że zgodnie art. 224 ust 3 ustawy Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: Na kalkulację ceny w ofercie miały wpływ istotne rzeczy takie jak : 1. W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie . W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania ,szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł 2. Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Wycena w tym zakresie ; 16 560,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów we własnym zakresie Wycena w tym zakresie ; 18 000,00 zł 4. Paliwo i inne ( stała umowa -upust) Wycena w tym zakresie – 18 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 6 000,00 zł Łączne koszty wykonania zadania - 571 560,00 zł Wartość oferowanej ceny za wykonanie zadania w Pakiecie Nr 2 – 888 168,96 zł W tym przewidywany zysk - ok 35% zysku Szacunkowa kalkulacja kosztów przy realizacji tego zadania po raz pierwszy, przy nowym zatrudnieniu pracowników i zakupie całościowego sprzętu, maszyn i urządzeń do zrealizowania usługi w Pakiecie Nr 2 1. Postępowanie kwalifikacyjne i zatrudnienie nowych pracowników. Szkolenie, wprowadzenie w zakres obowiązków, zapoznanie z zakresem prac , przyuczenie do prawidłowej obsługi maszyn i urządzeń stosownie do wykonywanych prac, wdrożenie do logistyki i harmonogramu narzuconego przez firmę stylu pracy. Wycena w tym zakresie – 640 000,00 zł 2. Zakup , wynajem nowego bądź używanego sprzętu niezbędnego do wykonania prac - samochody, maszyny, sprzęt koszący i zbierający liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itp. Wycena w tym zakresie ; 350 000,00 zł 3. Transport i wywóz odpadów firmy zewnętrznej Wycena w tym zakresie ; 30 000,00 zł 4. Paliwo i inne Wycena w tym zakresie ; 20 000,00 zł 5. Pozostałe koszty ( nasadzenia, amortyzacja, koszty administracyjne, ) Wycena w tym zakresie – 9000,00 zł Łączny koszt wykonania zadania - 1 049 000,00 zł - Szacunkowa wartość całościowa w/w kalkulacji wyniosła by 1 416 150,00 zł W tym również przewidywalny i szacowany zysk ok 35% Kwotę jaką Państwo przeznaczyli na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie Nr 2 to wartość 1 055 738,55 zł Podana przez Nas kwota na wykonanie zadania to wartość 888 168,96 zł co stanowi około 16,1% mniej od wartości przeznaczonej na wykonanie usługi w Pakiecie Nr 2 Nadmieniam że w oferowanych cenach przez Firmy które brały udział w tym postępowaniu dotyczącego Pakietu Nr 2 wystąpił kolosalny rozstrzał cenowy ( ok 62%) W związku z tym wyliczenie przy tak zawyżonej kalkulacji (oferowanych cen dalece odbiegającej od szacunkowej kwoty przeznaczonej przez Państwa na to zadanie) spowodowało tak wysoki procent średniej arytmetycznej. Wyliczona przez Państwa średnia arytmetyczna 1 508 036,88 zł i tak przewyższa cenę która została podana na wykonanie zadania Pakietu Nr 2. (por. wyjaśnienia z 14 stycznia 2025 r. załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) w związku z ust 3 pkt 4) ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełniania przedłożonej kalkulacji w zakresie pkt 1 (Wycena w tym w zakresie: 513 000,00 zł) niniejszego wyjaśnienia o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, tj. przewidzianego wynagrodzenia wraz z wyszczególnieniem jego składników (w tym składka emerytalna, zdrowotna itd.) Zamawiający w wezwaniu wskazał, że w nawiązaniu do wezwania z dnia 10.01.2025 r. pismo znak: ORG.JD.3710.26-2024.12.2025, informuje iż zgodnie z zapisami art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy Pzp wyjaśnienie wykonawcy powinno dotyczyć w szczególności: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. (por. ww. wezwanie z 15 stycznia 2025 r., w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący wskazał, m.in.: oświadczam , że kalkulacja ceny (513 000,00) w zakresie ponoszonych kosztów pracy została wyliczona na podstawie prac związanych z opisem zakresu usług zawartych w opisie przedmiotu zamówienia . Na kalkulację wynagrodzenia miała wpływ ilość osób przewidywana na codzienne prace związane z utrzymaniem czystości tj. 1. 2 osoby x całkowity koszt pracodawcy x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x całkowity koszt pracodawcy x 18 mc – 102 600,00 zł . ( wspomagająca ) W załączeniu wyliczony całkowity koszt pracodawcy rozpisany na poszczególne składniki Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia, grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy). Do wyjaśnień załączono także plik wyliczanka składkowa. pdf. W pliku tym wskazano, co następuje. Wynagrodzenie netto 3500 Wynagrodzenie brutto 4723,39 Całkowity koszt wynagrodzenia 5690,73 Podatek do zapłaty 159 Podstawa opodatkowania 3826 Koszty uzyskania przychodu 250 Ulga podatkowa 300 Podatek naliczony 159,12 Ubezpieczenie społeczne 1494,47 Ubezpieczenie Emerytalne (pracownik) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracownik) 70,85 Ubezpieczenie Chorobowe (pracownik) 115,72 Suma składek pracownika 647,57 Ubezpieczenie Emerytalne (pracodawca) 461 Ubezpieczenie Rentowe (pracodawca) 307,02 Ubezpieczenie Wypadkowe (pracodawca) 78,88 Suma składek pracodawcy 846,9 Ubezpieczenie zdrowotne 366,82 Podstawa ubezpieczenia zdrowotnego 4075,82 Składka zdrowotna 9% 366,82 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy i FGŚP 120,44 Ubezpieczenie na Fundusz Pracy (pracodawca)115,72 Ubezpieczenie na FGŚP (pracodawca) 4,72 2 osoby x 5700,00 x 36 mc = 410 000,00 zł 1 osoba x 5700,00 x18 mc = 102 600,00 zł (por. wyjaśnienia z 17 stycznia 2025 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 24 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w zakresie pakietu nr 2. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 10 stycznia 2025 r., wątpliwości zamawiającego wzbudziła całkowita cena oferty przystępującego. Zamawiający wskazał bowiem, że zaoferowana przez przystępującego cena całkowita oferty jest niższa o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, tj. od kwoty 1 508 036,88 zł. Z chwilą wystosowania ww. wezwania, po stronie przystępującego zaktualizował się obowiązek wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący, iż przystępujący przez swe wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zamawiający z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego. Nie można było się zgodzić ze stanowiskiem przystępującego z pisma procesowego jakoby wezwania zamawiającego skierowane do niego miały charakter bardzo ogólny. Zamawiający wskazał powód wystosowania wezwania opisany powyżej (rozbieżność cenowa wobec średniej arytmetycznej cen ofert). Zamawiający określił co należy wyjaśnić, a mianowicie całą cenę ofertową brutto. Następnie zamawiający wskazał, co należy objąć przedmiotem wyjaśnień: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalność dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (2020 r. poz. 2207 t.j.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełnienie obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że w wyjaśnieniach ceny przystępujący: 1. nie określił i wyliczył następujących kosztów pracy: a) kosztów zastępstw urlopowych, b) kosztów zastępstw chorobowych, c) kosztów PPK, d) kosztów odzieży roboczej, e) ekwiwalentu za pranie odzieży, f) kosztów badań lekarskich, g) kosztów szkoleń 2. na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą, 3. w treści wyjaśnień ceny w ogóle brak jest określenia i wyliczenia następujących kosztów: a) nie ujęto VAT-u, b) nie ujęto kosztu sprzętu. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych (pkt 1 a i b powyżej). Na wstępie podkreślenia wymagało, że w pkt VIII. SW Z (Wymogi zatrudnienia na podstawie stosunku pracy) zamawiający przewidział, że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia polegające na: (…) utrzymanie terenów zewnętrznych t.j.: prace porządkowe, opróżnianie koszy z odpadów komunalnych, mycie koszy, utrzymanie czystości w składowiskach odpadów komunalnych, usuwanie odpadów takich jak: opadłe gałęzie, przewrócone drzewa, gruz, tynk, ciecie techniczne drzew i krzewów, chlorowanie składowisk, odpowiednie przygotowanie materiałów do okresu zimowego, czyszczenie i mycie daszków, usługa odśnieżania i zabezpieczenie terenu przed gołoledzią. Wobec powyższego obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty, a po wystosowaniu wezwania do wyjaśnień ceny oferty, określenie, wyliczenie i podanie zamawiającemu m.in. kosztów zastępstw urlopowych i kosztów zastępstw chorobowych. Są to bowiem niewątpliwie koszty, jakie obowiązany będzie ponieść przystępujący jako pracodawca. Przypomnienia wymagało, że już w treści pierwszego wezwania zamawiający prosił o wykazanie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Z kolei w drugim wezwaniu zamawiający prosił wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. Izba stwierdziła, że w obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w tym zakresie. Odwołujący na str. 18 odwołania podniósł, że wobec struktury zatrudnienia przewidzianej przez przystępującego niedoszacowany koszt zastępstw urlopowo chorobowych wyniósł łącznie 64.654,20 zł netto tj. 69.826,54 zł brutto (stawka podatku 8% dla usług utrzymania czystości terenów zewnętrznych). Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych w ogóle nie odnieśli się do ww. wyliczeń odwołującego, wobec powyższego izba uznała je za prawidłowe. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie określił i nie wyliczył kosztów PPK (pkt 1 c powyżej). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tytułu PPK są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których podanie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Jak wskazano wcześniej, w drugim wezwaniu zamawiający prosił dodatkowo wykonawcę o uzupełnienie kalkulacji w zakresie pkt 1 z pierwszych wyjaśnień o wykazanie ponoszonych kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny. W obu wyjaśnieniach ceny przystępującego próżno było szukać jakichkolwiek wyliczeń w zakresie kosztów PPK. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników wykonawcy na poziomie 6.886,71 zł brutto. Przystępujący dopiero w swym piśmie procesowym podniósł, że jest małym przedsiębiorcą, którego nie dotyczą ustawowe wymagania w zakresie obligatoryjnego stworzenia PPK. Izba stwierdziła, że stanowisko przystępującego okazało się nieprawidłowe. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, Przepisów ustawy nie stosuje się do mikroprzedsiębiorcy, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2023 r. poz. 221, 641, 803, 1414 i 2029), jeżeli wszystkie osoby zatrudnione złożą podmiotowi zatrudniającemu deklarację, o której mowa w art. 23 ust. 2 – przepisy art. 23 ust. 5 i 6 stosuje się odpowiednio. Z kolei w art. 23 ust. 2 ww. ustawy jest mowa o pisemnej rezygnacji wszystkich pracowników z PPK. Dla nieponoszenia przez przystępującego kosztów związanych z PPK nie jest więc wystarczające powołanie się na sam fakt bycia przez niego małym przedsiębiorcą. Drugim warunkiem koniecznym jest to, aby wszyscy pracownicy przystępującego złożyli mu pisemne rezygnacje z PPK. Okoliczność ta powinna być zatem co najmniej przedmiotem szczegółowych wyjaśnień złożonych zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i powinna być poparta dowodami. Nie tylko dowodów, ale nawet jakichkolwiek wywodów w tym zakresie zabrakło w wyjaśnieniach ceny przystępującego. Przypomnienia wymagało w tym miejscu także, że zamawiający poprosił także przystępującego o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Podkreślić należało, że dopiero w piśmie procesowym z 17 lutego 2025 r. (na etapie postępowania odwoławczego przed izbą) przystępujący oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów związanych z PPK. Nawet w piśmie nie wyjaśnił jednak, skąd wyprowadza taki wniosek. W szczególności przystępujący nie oświadczył, że jest to wynikiem złożenia pisemnej rezygnacji z PPK przez wszystkich jego pracowników. Odwołujący na str. 18-19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów PPK dla pracowników przystępującego na poziomie 6.886,71 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął i nie przedstawił wyliczeń na temat kosztów odzieży roboczej czy ekwiwalentu za pranie (pkt 1 d i e powyżej). Obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów odzieży roboczej (art. 2377 KP) czy ekwiwalentu za pranie odzieży pracowników (art. 2379 KP). Koszty ponoszone przez pracodawcę z tych tytułów są niewątpliwie kosztami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, o których wyjaśnienie prosił zamawiający w pierwszym wezwaniu. Odwołujący na str. 19 odwołania wskazał, że koszty odzieży roboczej w skali kontraktu powinny wynieść dla przystępującego kwotę 518,40 zł brutto, zaś koszty ekwiwalentu za pranie, to kwota 320,76 zł brutto. Dopiero w piśmie procesowym przystępujący ogólnie i gołosłownie oświadczył, że nie będzie ponosił kosztów zakupu odzieży roboczej. Nie wskazał jednak nawet na tym etapie, z czego wynika brak konieczności ujęcia tego kosztu (np. z faktu, że odzież taka została już zakupiona, kiedy, jaka, dla kogo?) i nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie powinny być przedstawione zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający poprosił bowiem także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów odzieży dla pracowników przystępującego na poziomie 518,40 zł brutto i dla kosztów ekwiwalentu z pranie odzieży na poziomie 320,76 zł brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach nie podał wyliczeń dla kosztów badań lekarskich i szkoleń dla pracowników. Izba stwierdziła, że obowiązkiem pracodawcy wynikającym z przepisów prawa pracy jest poniesienie kosztów badań lekarskich (art. 229 § 6 KP) i szkoleń dla pracowników (art. 2373 § 3 KP). Odwołujący wskazał na str. 19 odwołania, że dla przystępującego koszt badań lekarskich w skali trwania kontraktu powinien wynieść kwotę 388,80 zł brutto zaś koszt szkoleń to kwota 972,00 zł brutto. W odniesieniu do kosztów badań przystępujący w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, nie przedstawił jakichkolwiek oświadczeń, nie mówiąc już o dowodach. Jeśli natomiast chodzi o szkolenia, to przystępujący bardzo ogólnie jedynie oświadczył, że W związku ze świadczeniem prac w tym zakresie na terenie Szpitala ZDROJE w ubiegłych latach firma i jej pracownicy doskonale znają charakter pracy, teren, zakres obowiązków jak i wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W takiej sytuacji unikamy kłopotliwego naboru nowych pracowników, kosztownego wdrażania, szkolenia i stałego nadzoru nowicjuszy. W dalszej części wyjaśnień przystępujący wskazał także, że dzięki m.in. temu jest w stanie zaoszczędzić nawet 600.000 zł (por. str. 2 pierwszych wyjaśnień ceny). Podkreślenia wymagało, że ww. wyjaśnienia okazały się nad wyraz ogólne, niekonkretne, nie przedstawiono zamawiającemu wykazu pracowników, informacji na temat przeprowadzenia ich szkoleń w ostatnim okresie, czy innych okoliczności, które uzasadniałyby brak obowiązku ujęcia w kalkulacji kosztu szkoleń pracowników. Odwołujący na str. 19 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów badań dla pracowników przystępującego na poziomie 388,80 zł brutto i dla kosztów szkoleń pracowników przystępującego na poziomie 972,00 zł brutto. Skoro przystępujący nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący prawidłowo zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach na zbyt niskim poziomie przewidział obsadę pracowniczą. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny sam oświadczył m.in. Informuję również , że ilość osób do prac na terenie Szpitala ZDROJE może być zwiększona (koszenia , grabienia liści, odśnieżanie). Zwiększenie ilości osób w razie potrzeby nie wymaga poniesienia dodatkowych kosztów ponieważ wynagrodzenie zostało już wkalkulowane w koszty firmy związane z innymi pracami i umowami. Jest to kwestia logistyki, organizacji pracy i zarządzania. Posiadamy zatrudnioną kadrę pracowniczą w pełnym wymiarze czasu pracy i pełnym etacie (kierowcy, kosiarze, pracownicy gospodarczy ). Jeśli sam przystępujący dostrzegał konieczność zapewnienia większej obsady pracowniczej, co wynikało z przywołanego fragmentu wyjaśnień, to koszty z tego tytułu powinny zostać ujęte w cenie ofertowej. Skoro zaś zamawiający pytał przystępującego o przedstawienie wyjaśnień co do kosztów pracy, wykonawca powinien wyliczyć i przedstawić wywody co do tego rodzaju kosztu, czego jednak nie uczynił. Jak słusznie zarzucił odwołujący, niedopuszczalna jest sytuacja, w której koszty realizacji tego kontraktu pokrywane są przez wykonawcę z przychodów, jakie uzyskuje tytułem wykonywania innych kontraktów. Koszty związane z realizacją usługi na rzecz zamawiającego powinny zostać przypisane i ujęte w cenie tej usługi, proporcjonalnie do stopnia zaangażowania pracowników w ten kontrakt. Ponadto, przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, w jakie kontrakty (w jakim miejscu realizowane), są zaangażowani jego pracownicy ani jacy są to pracownicy. Powyższe zaniechanie uniemożliwiło prześledzenie zamawiającemu, czy rzeczywiście, z uwagi na bliskość świadczenia usług, możliwe (i w jakim zakresie) jest uwzględnienie niektórych pracowników zaangażowanych w realizację tych innych kontraktów. Ponadto przystępujący nawet nie wyjaśniał, czy owe bliżej niezidentyfikowane kontrakty zawierają takie warunki, które umożliwiają jakimś pracownikom przystępującego równolegle realizowanie innych kontraktów. Przypomnienia wymagało zaś, że zamawiający poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Przystępujący wymienił ww. kontrakty dopiero w załączniku do swego pisma procesowego na etapie postepowania odwoławczego, co należało uznać za spóźnione. Ponadto uczynił to dość ogólnie, gdyż wymienił w tym załączniku tylko nazwy kontrahentów i nr kontraktów, bez choćby przytoczenia nazw kontraktów czy ich warunków. Ponadto na tę okoliczność nie przedstawiono - nawet na tym etapie (co byłoby spóźnione) - żadnych dowodów. Odwołujący na str. 20 odwołania przedstawił obliczenia co do kosztów zapewnienia dodatkowej obsady przez jednego pracownika przystępującego na poziomie 249.611,16 brutto. Skoro wykonawca nie wykazał, że tych kosztów nie będzie ponosił, to miał obowiązek je ująć w cenie oferty, czego jednak nie uczynił. Odwołujący słusznie zarzucił także, że w swych wyjaśnieniach ceny przystępujący nie ujął kosztów podatku VAT od kosztów pracowniczych. Przystępujący w piśmie procesowym wniósł o pominięcie przy rozpoznawaniu ww. zarzutu wskazując, że na stronie 15 odwołania znalazło się sformułowanie o treści „Ponoszone przez Wykonawcę koszty wynagrodzeń pracowników oraz osób pozostających w stosunku zlecenia, a następnie obciążenie tymi kosztami zamawiającego stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usługi podlegającej na sprzątaniu budynków Urzędu Miasta Bydgoszcz podlegający opodatkowaniu podatkiem VAT stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o VAT.”. Przystępujący utrzymywał, że ww. fragment uzasadnienia został przeklejony z innego odwołania. Odnosząc się do ww. argumentacji odwołujący podniósł, iż doszło do omyłki w określeniu zamawiającego wyłącznie w tym fragmencie uzasadnienia odwołania, jednakże przytoczony tam zarzut podtrzymywał, uznając go za aktualny. Wniosek przystępującego o pominięcie ww. zarzutu przy rozpoznawaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 518 ust. 2 Pzp Nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W ocenie izby omawiana niedoskonałość uzasadnienia nie uniemożliwiła rozpoznawania zarzutu, gdyż mimo niej zarzut pozostawał aktualny. Wobec powyższego izba rozpoznała zarzut. Nie było sporne między stronami, że przedmiotem zamówienia jest usługa, która podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Przystępujący nie twierdził i nie wykazał, że zamierza korzystać z jakiegoś zwolnienia z podatku VAT. Kwota, jaką zamawiający zapłaci wykonawcy stanowić będzie wynagrodzenie za usługę świadczoną w ramach stosunku prawnego. Czynności wykonywane przez wykonawcę na podstawie zawartej umowy stanowić będą zatem świadczenie usługi w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT zgodnie z art. 5 ust 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usługi, w tym przypadku zamawiającego) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Celem poparcia swego stanowiska odwołujący złożył interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 9 grudnia 2020r. nr. 0114-KDIP4-1.4012.520.2020.BS wydaną na rzecz DGP Clean Partner sp. z o.o. W interpretacji tej organ uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy będącego czynnym podatnikiem VAT i niekorzystającego ze zwolnienia z VAT, że dodatkowa kwota wynagrodzenia przysługująca temu wykonawcy za realizację publicznego kontraktu będąca następstwem wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ma być powiększona o podatek od towarów i usług. W interpretacji tej organ wskazał także m.in. Zgodzić zatem należy się z Wnioskodawcą, że każda składowa wynagrodzenia uzyskanego od kontrahenta (nabywcy usług) będzie podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W konsekwencji, poniesienie przez Wnioskodawcę ww. kosztów waloryzacji wynagrodzenia umownego o kwotę stanowiącą równowartość wzrostu kosztów Wykonawcy związanych z podniesieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, a także wprowadzeniem zobowiązań pracodawcy z tytułu pracowniczych planów kapitałowych, a następnie obciążenie tymi kosztami zleceniodawcę / nabywcę usług stanowi element kalkulacyjny wynagrodzenia za świadczenie usług polegających na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków w jednostkach i instytucjach oraz obiektach wojskowych oraz usług sprzątania powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymaniu terenów zielonych w obiektach wojskowych w jednostkach i instytucjach podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w tej sytuacji koszty pracownicze są również czynnikiem cenotwórczym od którego przystępujący będzie musiał odprowadzić podatek VAT. W związku z powyższym wszystkie koszty pracownicze winny być jeszcze opodatkowane stawką podatku VAT w wysokości 8%, czego przystępujący nie uwzględnił. Nie można było się zgodzić z argumentacją przeciwną przystępującego przedstawioną w piśmie procesowym, a wywodzoną z konstrukcji tzw. świadczenia kompleksowego. Problem w analizowanej sprawie nie dotyczył bowiem tego, jaka powinna być prawidłowa stawka podatku VAT w sytuacji, gdy poszczególne elementy usługi opodatkowane są różnymi stawkami tego podatku. Problem dotyczył tego, że w stosunku do jednego z elementów usługi (pozapracownicze elementy usługi) wykonawca w cenie oferty skalkulował podatek VAT, a w stosunku do innych (koszty pracownicze) takiego podatku nie wkalkulował, choć powinien to zrobić. Jak trafnie podniósł odwołujący, przystępujący wskazał, iż koszty w zakresie zatrudnienia pracowników wynoszą 513.000,00 zł. W załączniku do pisma z 17 stycznia 2025 r. przystępujący przedstawił w jaki sposób wyliczył powyższe wartości. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, koszty wskazane w załączniku stanowiły rozpisanie kosztów pracowniczych, które były kosztami netto wykonania usługi przez wykonawcę. Tymczasem w pierwotnym piśmie z dnia 14 stycznia 2024r. wskazując koszt 513.000,00 zł przystępujący wskazał powyższy koszt jako całkowity i odnosił go do całkowitej ceny brutto zamówienia, a co za tym idzie nie przewidział kosztu podatku od towarów i usług. Koszt niedoszacowania ceny oferty z tego tytułu wyniósł zatem 41.040,00 zł (513.000 x 8%). Odwołujący słusznie zarzucił także, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nie ujął kosztów zakupu sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Przystępujący w pierwszych wyjaśnieniach ceny powołał się ogólnie i gołosłownie, że Posiadanie własnego sprzętu umożliwiło zaoszczędzenie ogromnych kosztów związanych z nowym zakupem. Poniesiony przez Nas minimalny koszt to konserwacja, drobne naprawy ( własny warsztat i mechanik ) związane z tym zadaniem, - samochody, maszyny, przyczepy, sprzęt koszący i zbierający trawę i liście , kosiarki, wykaszarki , dmuchawy, piły, nożyce do żywopłotu , myjka ciśnieniowa , pługi odśnieżające, posypywarka, sprzęt do odśnieżania itd. Przytoczone oświadczenie przystępującego okazało się nad wyraz ogólne. Wykonawca nie przedstawił szczegółowego zestawienia sprzętu, jaki posiada i zamierza użyć celem wykonania zamówienia. Ponadto wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu, iż faktycznie posiada taki sprzęt. Było to o tyle konieczne, że z uwagi na posiadanie tego rzekomego sprzętu, jednocześnie przystępujący miał zamiar poczynić oszczędności na poziomie aż 350.000 zł. Na takim poziomie przystępujący bowiem oszacował kwotę konieczną na zakup lub wynajem całego sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia. Na powyższe przystępujący wyraźnie wskazał na str. 2 swych pierwszych wyjaśnień ceny. Przypomnienia wymagało zaś w tym miejscu, że zamawiający wyraźnie poprosił także wykonawcę o wyjaśnienia i dowody na temat ewentualnych wyjątkowo korzystnych warunków usług dostępnych dla wykonawcy. Jeśli zatem przystępujący na takie warunki się powołał, to powinien swe wyjaśnienia rozwinąć i przedstawić stosowne dowody, czego jednak nie zrobił. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący wymienił posiadany przez siebie sprzęt konieczny do realizacji usługi w załączniku do swego pisma procesowego, a więc dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed izbą. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że nawet to zestawienie sprzętu zostało przedstawione wyłącznie w formie oświadczenia własnego i nie zostało poparte dowodem np. w postaci wyciągu ze stanu magazynowego itp. Takie działanie wykonawcy okazało się także spóźnione i świadczyło jednocześnie o zasadności zarzutu podniesionego w odwołaniu. Skoro bowiem wykonawca przedstawia dowody mające obalić domniemanie rażąco niskiej ceny dopiero przed izbą, a nie w terminie zakreślonym przez zamawiającego, to oznacza, że zarzut dotyczący nieprzedstawienia dowodów na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest zasadny. Odwołujący słusznie także zarzucił, że przystępujący powoływał się na stałą umowę na paliwo i opust z niej wynikający, lecz nie poparł wyjaśnień w tym zakresie żadnym dowodem i nie wskazał wysokości upustu. Zamawiający i przystępujący w swych pismach procesowych nie odnieśli się w ogóle do ww. zarzutu. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie nie zostały złożone nawet na etapie postępowania odwoławcze przed izbą, co i tak należałoby uznać za spóźnione. Reasumując całkowite niedoszacowane przez przystępującego koszty wyniosły 369.564,37 zł i przewyższały wartość zakładanego przez wykonawcę zysku. Ponadto podkreślenia wymagało, że - jak słusznie wskazał odwołujący zysk jest samodzielną kategorią i nie może służyć zaspokojeniu kosztów nieujętych przez wykonawcę przy kalkulacji ceny oferty. Żaden z opisanych w powyżej kosztów nie miał charakteru nieprzewidywalnego, gdyż były to koszty wyraźnie wynikające z przepisów prawa, względnie postanowień SW Z. Nie można było zatem uwzględnić argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca przewidział w kalkulacji zysk na poziomie 35%, to nie miał obowiązku przedstawienia rzetelnych, umotywowanych, popartych dowodami wyliczeń w zakresie ceny ofertowej. Do tego bowiem sprowadzał się fragment odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, który zdawał się utrzymywać, że ujęcie w kalkulacji pozycji zysku niweluje obowiązek wykonawcy obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikający z art. 224 Pzp. Niezależnie od powyższego dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w swych wyjaśnieniach ceny nigdzie nie wskazał i nie zastrzegł, że wszelkie inne, nieopisane w wyjaśnieniach koszty będzie pokrywał z zysku. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego, jakoby ww. okoliczności faktyczne miały świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego także przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie izby powołane przez odwołującego okoliczności faktyczne dotyczyły wyłącznie sfery ekonomicznej zagadnienia i niedostatków działań przystępującego w obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny w procedurze wyjaśniającodowodowej z art. 224 Pzp. Przywołane fakty nie wpisywały się zatem w dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem izby podawanie przez odwołującego jako naruszonych ww. przepisów Pzp stanowiło wyraz niepotrzebnej, nadmiarowej i błędnej multiplikacji podstaw prawnych odrzucenia oferty przystępującego, co utrudniało jedynie lekturę odwołania przez stosowanie przez odwołującego niepotrzebnych powtórzeń. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał odrzucenia oferty przystępującego w pakiecie nr 2 i wybrał ja jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 2, w tym wykonane czynności odrzucenia oferty przystępującego w zakresie pakietu nr 2 na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …
Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin
Odwołujący: Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w MyśliborzuZamawiający: Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.
Odwołujący: EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄZamawiający: AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ…Sygn. akt KIO 3123/24 WYROK Warszawa, dnia 19 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2. zasądza od wykonawcy EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach na rzecz zamawiającego AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3123/24 UZASADNIENIE: Zamawiający AMW SINEVIA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „SVA/U/4620-80/2024 Dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa.”, nr referencyjny: SVA/U/4620-80/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r. pod numerem: 386221-2024. W postępowaniu tym wykonawca EKSPLOTERM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Balicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 sierpnia 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako zawierającej rażąco niską cenę 2. wyborze oferty wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. mimo, iż zawierała ona rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11.09.2019r. Prawo zamówień publicznych, które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. z powodu rażąco niskiej ceny i wybranie oferty tego Wykonawcy po uprzednim uznaniu wyjaśnień tego wykonawcy za wystarczające i uzasadniające podaną w ofercie cenę, podczas gdy kalkulacja ceny została wykonana nierzetelnie, bez uwzględnienia wszystkich koniecznych do zrealizowania zamówienia kosztów, a Wykonawca ten nie zdołał obalić domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) odrzucenia oferty Wykonawcy Ekol Kot Systemy Grzewcze Z. N. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Nadto wniósł o dopuszczenie dowodu: - z dokumentu: informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/24 z dnia 28.03.2024r. — na okoliczność średnich cen sprzedaży ciepła dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, - z przesłuchania w charakterze strony Wiceprezesa Zarządu odwołującego Eksploterm sp. z o.o. Ł. S., ul. Krakowska 17, 32-083 Balice — na okoliczność prawidłowych zasad kalkulacji ceny, konieczności uwzględnienia w kalkulacji dotyczącej kotłowni C.O. sprawności przesyłu, aktualnie obowiązujących stawek energii elektrycznej dla Zamawiającego, dodatkowych kosztów koniecznych do przewidzenia dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosiła 4.708.000,00 zł brutto. Kryterium wyboru ofert, zgodnie z SWZ, była cena ofertowa brutto — 100%. Odwołujący przedstawił ofertę cenową na kwotę 3.386.243,30 zł netto (4.165.079,26zł brutto), zaś EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. na kwotę 2.568.509,00 zł netto (3.159.266,07 zł brutto). Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 19.07.2024r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczących w szczególności zagadnień przepisanych z art. 224 ust. 3 ustawy PZP. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 24.07.2024r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem zamówienia, przedmiotem zamówienia była dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompleksie wojskowym w miejscowości Rząska koło Krakowa. Zakres zamówienia obejmował dostawę ciepła do systemu ciepłowniczego pracującego na potrzeby centralnego ogrzewania, ciepłej wody użytkowej i pary technologicznej w kompleksie wojskowym z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwo stałe znajdującej się w budynku nr 7 wraz z dostawą opału, sprawowaniem nadzoru nad gospodarką cieplną, usuwaniem awarii, konserwacją, przeglądami, przygotowaniem urządzeń kotłowni do kolejnego sezonu grzewczego, czyszczenia i przeglądów kominów, przewodów dymowych i wentylacyjnych kotłowni zgodnie z załączonym zakresem. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załączniku nr 10 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ (Część XIII), cena ofertowa winna uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki, koszty transportu Wykonawcy, rozładunku i inne opłaty. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę nie były wystarczające, by wykazać, że oferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską — wręcz z przedstawionych kalkulacji wynika, że Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich jej składowych koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia, a mianowicie: 1. Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wyjaśnił, że jego firma zatrudnia pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem na poziomie ustawowego minimalnego wynagrodzenia, wyliczenia zawierają koszty wynagrodzenia osób realizujących zamówienie, zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenie za pracę w soboty i niedziele oraz składki ZUS pracodawcy. Wykonawca w kalkulacji kosztów zatrudnienia 14 pracowników nie uwzględnia jednak wszystkich wskazanych składników (kalkuluje jedynie koszty w oparciu o minimalne wynagrodzenie za pracę i ekwiwalent za urlop). Nie zawiera za to wyliczeń — zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami Wykonawcy — odnośnie kosztu zastępstw, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele). Ponadto Wykonawca był wzywany do poparcia swoich twierdzeń stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń, takimi jak m.in. dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników, czego nie uczynił. 2. W szacunku dla kotłowni C.O. dla wyliczenia ilości opału Wykonawca przyjął wyłącznie sprawność wytwarzania energii cieplnej kotłowni, nie uwzględnił jednak sprawności przesyłu. Ta powinna wynosić ok. 80%, zatem zgodnie z metodyką wyliczenia ilości paliwa, po uwzględnieniu sprawności przesyłu, ilość opału powinna wynieść: 13300 GJ/ 0,7/ 0,8/ 23 GJ/T= 1032,61 T. W załączniku nr 10 do SWZ to jest w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla kotłowni C.O. w pkt 8 podano, że „Pomiar zużycia energii cieplnej [GJ] na podstawie którego Zamawiający rozliczy się z Wykonawcą, będzie realizowany wg sumy wskazań liczników ciepła zlokalizowanych na budynkach ogrzewanych z wyjątkiem kotłowni”. Oznacza to, że energia cieplna jest przesyłana do poszczególnych budynków sieciami cieplnymi, których sprawność przesyłu wynosi ok. 80% (czasem mniej), czyli strata przesyłu to ok. 20%. W kotłowni C.O. sytuacja wygląda inaczej niż w kotłowni C.W.U., gdyż w tej ostatniej licznik energii cieplnej znajduje się w kotłowni, stąd rozliczenie następuje według odczytów dokonywanych w kotłowni, bez strat przesyłu energii cieplnej. Niedoszacowanie w tym zakresie wynosi 206,53 T. Przy przyjęciu ceny za 1 T podaną przez tego Wykonawcę, różnica (niedoszacowanie kosztowe) wynosi 165.224 zł brutto. Do kwoty niedoszacowania należy dodać koszt opłaty za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 206,53 x 1,23 (VAT), co daje 7.852 zł brutto, oraz opłatę za utylizację żużla (ilość ton szlaki Wykonawca wyliczył na poziomie ok. 25% w stosunku do ilości zużytego opału): 206,53 x 25% x 330 zł — 17.038 zł brutto. Można w tym miejscu wskazać na średnią cenę wytwarzania ciepła w 2023r. podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 dla jednostek opalanych paliwami węglowymi, a wynosiła ona 119,37 zł netto/GJ, to jest wiele więcej niż w swojej ofercie zakłada Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. (w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty tego Wykonawcy podano dla kotłowni C.O. cenę jednostkową za 1GJ energii cieplnej wartość 41,00 zł netto — Tabela nr 1 kolumna 5). 3. W szacunku dotyczącym energii elektrycznej przyjęto zużycie na poziomie 228.349 kWh oraz cenę 1,12 zł/kWh netto. Odwołujący aktualnie eksploatuje przedmiotowy obiekt i z tego tytułu jest obciążany opłatą za energię elektryczną, ma też wiedzę odnośnie ceny, która za miesiąc czerwiec br. wyniosła 1,35 zł netto/kWh. Zatem różnica w niedoszacowaniu ceny 1 kWh wynosi 0,23 zł netto, co w kontekście pełnego zużycia daje 64.600 zł brutto (228.349 kWh x 0,23 zł x 1,23 [VAT]). Nadto, z uwagi na rosnące ceny energii elektrycznej, w okresie realizacji umowy cena za 1 kWh będzie wyższa, czego Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. nie skalkulował. 4. Wykonawca nie uwzględnił m.in. kosztów usuwania zaistniałych awarii, zgłoszenia eksploatacji do RDOŚ, ekspertyz budowlanych kominów, przeglądów obiektów, nawęglania/pryzmowania paliwa, czyszczenia chemicznego wymienników, które to koszty są konieczne do poniesienia w toku eksploatacji obiektu. Wszystkie te koszty wynoszą minimum 185.000 zł brutto (150.000 zł netto). Tymczasem Wykonawca przeznaczył jedynie kwotę 60.000 zł brutto na „inne wydatki”, które nie pozwolą na pokrycie ww. kosztów. Zarówno z zapisów SWZ (zwłaszcza załącznik nr 10), jak i projektu umowy (§6 ust. 1 i 6) wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego (jeśli nie są wymagane części zamienne) wykonywania napraw awaryjnych, mających na celu utrzymanie urządzeń i instalacji kotłowni oraz sieci w pełnej sprawności. Zgodnie z §6 ust. 8 umowy, Wykonawca pokrywa koszty robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów kosztorysowych. Koszt napraw awaryjnych, których jest dużo u Zamawiającego, to ok. 42.000 zł netto, koszy robocizny, sprzętu i pozostałych narzutów to ok. 50.000 zł netto. Na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska i Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia, zgłoszenie eksploatacji do RDOŚ jest obowiązkowe. Koszt opłaty skarbowej od zgłoszenia to 120 zł, jednak do wniosku należy dołączyć opracowanie techniczne, którego koszt aktualnie wynosi ok. 10.000 zł. Koszt ekspertyz budowlanych 2 kominów to koszt 10.000 zł netto na rok, podobnie 10.000 zł netto/rok wynosi koszt przeglądów obiektów. Nawęglanie/pryzmowanie paliwa wymaga ok. 50 przyjazdów koparki po 3 godz. pracy. Cena za jedną godzinę pracy koparki to 140 zł netto, co daje łącznie ok. 21.000 zł. Czyszczenie chemiczne wymienników w kotłowni C.O. to 4.000 zł netto, w kotłowni C.W.U. 3.000 zł netto na rok. Istnieje taka ewentualność, że w miarę potrzeby należy dokonywać tego czyszczenia częściej. Odwołujący podniósł, że Wykonawca EKOL KOT Systemy Grzewcze Z. N. wskazał w wyjaśnieniach, że wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji, realizowane będą z przewidzianego zysku. Przewidział nadto, że będzie miał zysk w wysokości 302.925,48 zł brutto. Biorąc pod uwagę sumę niedoszacowań (bez uwzględnienia nawet dodatkowych kosztów pracowniczych, o czym mowa w pkt 1 powyżej i wzrostu kosztów energii elektrycznej (pkt 3 powyżej), to jest kwotę 439.714,00 zł brutto, prawidłowa kalkulacja musiałaby wykazywać stratę na poziomie 136.788,52 zł brutto. W złożonej pismem z dnia 13 września 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: EKOL-KOT podkreślił w swojej odpowiedzi, zawierającej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny m.in., że jako producent kotłów ma wiedzę na temat sprawności, efektywności cieplnej oraz ekonomiczności, co oznacza, że kotły mogą osiągać właściwe parametry, zużywając znacznie mniej opału, co w konsekwencji przekłada się na znacznie niższe koszty eksploatacji kotłowni, a jako wiarygodny partner handlowy zachowuje zdolność do negocjacji korzystnych warunków umów z dostawcami na oferowane produkty. Z wiedzy i doświadczenia Zamawiającego wynika, że ceny opału przedstawione na potwierdzenie kosztu zakupu miału i groszku przedstawione przez Przystępującego kształtują się na rynku na podobnym poziomie. Należy zwrócić uwagę, że ceny opału nie uległy znacząco zmianie od zeszłego roku. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazał: Odwołujący wskazuje, iż EKOL-KOT nie przedstawił wszystkich wyliczeń odnośnie kosztu wynagrodzenia za pracę, natomiast Zamawiający zwraca uwagę, że Przystępujący spełnił wymagania w zakresie wyliczenia ceny dotyczące kosztów pracy, a wyliczenia odniósł do najniższej płacy krajowej i wyliczenia te należy uznać za wystarczające. Na nierzetelności obliczeń Odwołującego wskazuje fakt, że Zamawiający wymagał aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości 12 osób (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia przywołanym poniżej), natomiast EKOL-KOT w kalkulacji kosztów zatrudnienia przyjął 14 pracowników. Powyższe powoduje, iż nie zachodzi konieczność uwzględniania płacy m.in. za pracę w godzinach nadliczbowych lub zastępstwa. Zapisy z opisu przedmiotu zamówienia Kotłownia centralnego ogrzewania Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne". W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E” (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Kotłownia pary technologicznej i CWU Zamawiający wymaga aby Wykonawca przedmiotu zamówienia dysponował personelem w ilości sześć osób posiadających świadectwo kwalifikacji zezwalające na pracę przy urządzeniach w grupie 2 „Urządzenia wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające ciepło oraz inne urządzenia energetyczne” W tym pięć osób posiadające świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku eksploatacji „E" (palaczy) i jedną osobę posiadającą świadectwo kwalifikacji dopuszczające do pracy na stanowisku dozoru „D”. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.o. będzie prowadzona od 01.10.2024 r. do 30.04.2025 r. tj. 212 dni x 24h = 5 088 h / 7 m-c = ok 727 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 727 h / 160 h = 4,54 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Eksploatacja kotłowni na potrzeby c.w.u. będzie prowadzona od 01 .10.2024 r. do 30.09.2025r. tj. 365 dni x 24h = 8 760 h / 12 m-c = ok 730 h/m-c Średnia norma godzin pracy na m-c = 160 h 730 h / 160 h = 4,56 pracownika/palacza Przyjęto wymagania 5 pracowników, gdyż należy uwzględnić: urlopy, dodatkowe dni wolne za prace w niedzielę i święta, ewentualne chorobowe, zastępstwa. Ad 2 Zamawiający wskazał, że w ramach zarzutu niedoszacowania strat przesyłu energii cieplnej Odwołujący dokonuje oceny sprawności wytwarzania energii cieplnej kotłowni. Zamawiający podniósł, że sam Odwołujący nie jest w stanie ocenić tej sprawności, gdyż w odwołaniu podaje sprawność na poziomie 80%, po czym w piśmie z dn. 30.08.2024 r. zmienia wartości i podaje zupełnie inne wyliczenia, jedynie by pokazać większą rzekomą stratę po stronie EKOL-KOT. Zamawiający podniósł, że sprawność przesyłu według protokołów z co miesięcznych odczytów wskazań ciepłomierzy wynosi ok 91%. Z kolei sprawność kotła kształtuje się na poziomie 84%. Całkowita sprawność systemu jest iloczynem sprawności kotła i sprawności przesyłu. Przyjmując zatem: Sprawność kotła x sprawność przesyłu = całkowita sprawność 84% x 91% = 76% 13 300GJ / 0,76 / 23GJ = 760,87 T — ilość opału potrzebna do zrealizowania zamówienia EKOL-KOT wyliczył/przyjął do wyceny po zaokrągleniu 827 T opału na kotłowni c.o. czyli do wyceny przyjął większą ilość opału, co nie powoduje niedoszacowania na jakie wskazuje Odwołujący, zatem wskazanie przez Odwołującego ilości opału potrzebnych do zrealizowania zamówienia na poziomie 1 112,00 T jest nieprawidłowe. Zamawiający wyjaśnił, że powołanie się na średnią cenę wytwarzania ciepła podaną w Informacji Prezesa URE nr 16/2024 jest nieprawidłowe, ponieważ dotyczy ona przedsiębiorstw energetycznych, które posiadają koncesje na wytwarzanie i sprzedaż ciepła, natomiast w omawianym przypadku jest to usługa dostawy ciepła bez konieczności posiadania koncesji, a ciepło wytwarzane jest na obiektach przekazanych od inwestora. Ad.3 Zużycie energii eklektycznej za sezon grzewczy 2023/2024 tj. od października 2023 r. do kwietnia 2024 r. wyniosło 179 636 kWh na potrzeby c.o. i c.w.u. dla tej lokalizacji, natomiast za miesiąc maj 2024 r. zużycie energii wyniosło 2 646 kWh tylko na potrzeby c.w.u. Nie mając wiedzy jakie będzie zużycie za miesiące czerwiec- wrzesień 2024 r., można przyjąć, że na potrzeby c.w.u. zużycie energii będzie wynosić: (czerwiec-wrzesień) 4 m-ce x2 646 kWh (wielkość zużycia za maj) =10 584kWh Dodając zatem 2 646 kWh (maj) + 10 584kWh (przyjęta ilość zużycia za czerwiec-wrzesień) +179 636 kWh (zużycie energii elektrycznej za okres październik 2023 — kwiecień 2024), otrzymamy łączną wartość 192 866 kWh. Przystępujący przyjął natomiast do kalkulacji zużycie energii elektrycznej na poziomie 228 349 kWh czyli zakłada wyższe zużycie niż jest przewidywane. Jeśli zaś chodzi o ceny 1kWh (i cenę przyjętą przez Odwołującego), to element ten jest zmienny i nie ma możliwości na obecnym etapie wyliczenia rzeczywistych kosztów, jakie zostaną poniesione w tym obszarze. Oznacza to, że także i wyliczenia Odwołującego nie mogą zostać w tym obszarze uznane za wiarygodne — jako że cena za zużycie energii elektrycznej ulega zmianie praktycznie co miesiąc. Ad 4 Usuwanie zaistniałych awarii nie było przedmiotem wyceny, gdyż każda awaria będzie osobno rozliczana zgodnie z postanowieniami umowy (§6 ust. 7 i 8 wzoru umowy), nadto — jedynie w sytuacji gdy naprawa awarii nie wymaga nakładów finansowych na części zamienne, Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego przystąpienia do usunięcia awarii i nieodpłatnego jej usunięcia (§6 ust. 6 wzoru umowy). Zamawiający zwrócił uwagę, że w sezonie 2023/2024 było dotychczas 13 awarii na kwotę ok. 43 500 zł netto, z czego 12 awarii na kwotę 41 924,37 zł netto zostało rozliczonych i zafakturowanych niezależnie od faktur za energię cieplną (ta ostatnia awaria jest w trakcie weryfikacji). Nie ma zatem podstaw do wliczania tych kosztów do ceny za energię cieplną. Zgłoszenie instalacji wprowadzającej gazy lub pyły do powietrza, z których emisja nie wymaga pozwolenia, a których eksploatacja wymaga zgłoszenia, jest po stronie prowadzącego (czyli Zamawiającego). Zamawiający wskazał, że w dn. 23.11.2023 r. pismem nr SVA-U-UL-DSE-210-1-252/21/22/23 E.G. Zamawiający poinformował RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego, dlatego bezpodstawne jest wliczanie do kalkulacji kosztów, których nie poniesie Przystępujący. Odnosząc się do ekspertyzy budowlanej kominów jako obiektu budowlanego, Zamawiający wskazał, że nie była ona przedmiotem zamówienia. Wstawienie do kalkulacji kosztów wykonania ekspertyzy budowlanej 2 kominów na kwotę 10 000 zł jak i kosztów przeglądu obiektu na kwotę 10 000 zł nie znajduje podstaw. Wykonanie ekspertyzy stanu technicznego kominów w kompleksie wojskowym w m. Rząska zostało zlecone i wykonane przez KOMEKS Spółka z o.o., na dowód czego Zamawiający przedłożył fakturę za ekspertyzę oraz fakturę na wykonanie prac naprawczych. Wykonywanie przeglądów obiektów również nie było przedmiotem zamówienia, gdyż taki przegląd wykonuje administrator obiektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że szczegółowe wyliczenia co do kosztów nawęglania/pryzmowania paliwa pozostają poza wymaganiami Zamawiającego (Zamawiający nie wymagał w dokumentach postępowania pryzmowania/nawęglania). Czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania odbywa się w miarę potrzeb. Odwołujący (który dostarcza obecnie ciepło do sytemu ciepłowniczego poprzez eksploatację kotłowni na przedmiotowym terenie na postawie umowy nr SVA/U/4620-61/BZ/U/2023 z dnia 25.09.2023 r, w okresie od dn. 01 .10.2023 r. do dn. 30.09.3024 r.) w toku obecnej eksploatacji systemu nie poniósł takiego kosztu. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawia jako zarzut wadliwej kalkulacji koszty, których nie poniesie Przystępujący oraz dodatkowo zawyża kwotę jaką podaje w stosunku do swoich wyliczeń. Nadto, Zamawiający wskazał, że wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było ogólne. Zamawiający nie podał elementów oferty, które mają być wyjaśnione i udowodnione. Dlatego też, Zamawiający analizując wyjaśnia przyjął, że są one realne i możliwe do przyjęcia, a także że nie budzą wątpliwości. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania nie żądał przedstawienia kalkulacji ceny. Skoro zatem Przystępujący, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas, który w jego ocenie będzie konieczny do wykonywania pracy, to nie sposób przyjąć aby te wyliczenia były nierzetelne. Zamawiający, wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sposób ogólny, nie mógł oczekiwać (i takie oczekiwania nie były formułowane), że Przystępujący szczegółowo odniesienie się do powyższego wezwania. Wykonawca Z. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 września 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EKOL-KOT SYSTEMY GRZEWCZE Z. N. . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj. protokoły odbioru usługi, zestawienie zużytego opału w poszczególnych miesiącach na fakt: poprawności wyliczeń Odwołującego w zakresie sprawności systemu, niedoszacowania oferty przez Uczestnika postępowania; faktur VAT, rozliczenia zużycia energii elektrycznej na fakt: niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, kosztów energii elektrycznej; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 20.07.2016 r. wraz z wiadomością e-mail na fakt: obowiązku zgłoszenia instalacji, konieczności poniesienia kosztu opracowania technicznego. 2. Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. karty katalogowej producenta kotła węglowego wraz z odpowiedzią producenta na fakt: 84% sprawności kotła; zestawienia faktur za awarie dotychczasowego wykonawcy wraz z dokumentami rozliczeniowymi na fakt: braku konieczności wliczenia w zaoferowaną cenę kosztów awarii; zgłoszenia do RDOŚ z dnia 23 listopada 2023 r. na fakt: zgłoszenia instalacji, zmiany w zakresie prowadzącego, braku konieczności ponoszenia przez wykonawcę kosztów w tym zakresie; faktury za ekspertyzę oraz wykonanie prac naprawczych na fakt: zlecenia innemu podmiotowi wykonania ekspertyzy oraz prac naprawczych, wysokości poniesionych przez Zamawiającego kosztów. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 16 września 2024 r., tj: wiadomości e-mail od Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Krakowie z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej na fakt: zasadności przyjętych przez Uczestnika postępowania założeń dotyczących cen energii elektrycznej. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1. Odwołującego wraz z odwołaniem, tj. Informacji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr 16/2024 w sprawie średnich cen sprzedaży ciepła wytworzonego w jednostkach wytwórczych niebędących jednostkami kogeneracji w roku 2023 W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Sam Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 16 września 2024 r. podniósł, że realizator przedmiotowego zamówienia nie jest zobowiązany do stosowania tych przepisów. 2. Zamawiającego wraz z pismem z dnia 13 września 2024 r., tj. faktur dokumentujących zużycie energii elektrycznej. W ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający na etapie składania ofert danych tych nie udostępnił, zatem Uczestnik postępowania nie mógł wziąć ich pod uwagę przy kalkulacji ceny. 3. Uczestnika postępowania wraz z pismem procesowym z dnia 13 września 2024 r., tj. oferty na dostawę opału; faktury VAT za ocenę stanu technicznego kominów; faktury za transport węgla. Dokumenty odnoszą się do okoliczności związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest składać dowody potwierdzające złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie wskazanym przez zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała ww. dowody za niedopuszczalne na tym etapie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa ciepła do systemu ciepłowniczego połączona z obsługą i eksploatacją kotłowni na paliwa stałe w kompl. wojsk. w miejscowości Rząska k. Krakowa. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 lipca 2024 r. w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Nr oferty 1 Wykonawca Cena oferty brutto w zł EKSPLOTERM Sp. z o.o. 4 165 079,26 ul. Krakowska, nr 17 32-083 Balice 2 NIP: 6772323835 EKOL-KOT SYSTEMY 3 159 266,07 GRZEWCZE Z. N. ul. Wosia Budzysza, nr 7 80-612 Gdańsk NIP: 5830269165 Pismem z dnia 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w treści wezwania wskazał m.in., że zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny za przedmiot zamówienia w szczególności Zamawiający wymaga przedstawienia szczegółowych wyliczeń (np. kalkulacji kosztów) i poparcia ich stosownymi dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń (takimi jak: dokumenty związane z kosztami pracy np. pracowników oraz biura, kosztami dojazdu do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, kosztami dostawy i rozładunku, kopie umów zawartych z podwykonawcami, oferty handlowe, zaświadczenia, poświadczenia i informacje wytworzone przez podmioty niezależne od Wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie, Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 24 lipca 2024 r. wskazał m.in.: Do wyliczeń założono, że będzie zatrudnionych 14 osób na pełen etat: - 7 etatów na kotłownie C.O która pracuje od 01.10.2024-30.04.2025 - 7 etatów na kotłownie pary technologicznej i C.W.U., która pracuje od 01.10.202429.30.2025 Od 01.07.2024 najniższa krajowa wynosi 4300 zł brutto, co daje koszt pracodawcy za jeden etat: 5161,29 zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP). Wyliczenia zaokrąglono do 5200 zł. Od 01.01.2025 najniższa krajowa ma wynosić 4626 zł brutto co daje koszt pracodawcy na jeden etat 5552,59 zł zł(kosz pracodawcy zawiera: wynagrodzenie pracownika. składki ZUS. Emerytalne. Rentowe. Wypadkowe. Fundusz Pracy, FGŠP) . Wyliczenia zaokrąglono do 5600 zł. Kotłownia C.O. 01.10.2024-30.04.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.01.2025-31.04.2024 5600 zł x 7 etatów x 4 miesiące x 1,23 (VAT)= 192 864 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł (bardzo zawyżony) na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+192 864+68 803= 395 983 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. 01.10.2024-29.09.2025: • Okres 01.10.2024-31.12.2024 5200 zł x 7 etatów x 3 miesiące x 1,23 (VAT)= 134 316 zł brutto. • Okres 01.10.2024-3.12.2024 5600 zł x 7 etatów x 9 miesięcy x 1,23 (VAT): 433 944 zł brutto. Dodatkowo przyjęto 26 dniowy ekwiwalent urlopowy 9829 zł na osobę wraz z kosztami pracodawcy jak i podatkiem VAT: 9829 x 7 etatów 68 803 zł brutto. 134 316+433 944 + 68 803 zł = 637 063 zł brutto Parametry cenotwórcze produkcji energii cieplnej bez kosztów osobowych: Jeśli chodzi o opał w przypadku miału węglowego jak i groszku przyjęto kaloryczność opału uśrednioną w dół na poziomie 23 MJ/KG = 23GJ/Tonę opału. • • Ceny opału przyjęto na podstawie ostatnich zakupów od dostawców z którymi firma współpracuje wiele lat. • Sprawność kotłowni oszacowano na poziomie 70%. (zwykle szacuje się na ok. 80%) Produkcje odpadu z opału (żużel/szlaka) oszacowano na poziomie 25% z ilości dostarczonego opału.(Z doświadczenia z eksploatacji innych systemów cieplnych zostaje odpadu na ok. maksymalnie 15% z dostarczonego opału. ) • Stawkę za korzystanie ze środowiska przyjęto z :”Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024” zamieszczonego na stronie bip.malopolska.pl . • Kotłownia C.O- zamawiający szacuje produkcję 13 300 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność): 16,1 GJ z tony opału. 13 300 GJ: 16,1= 826,08 Ton opału, po zaokrągleniu 827 Ton- ilość potrzebnego opału. 827 Ton x 800 zł brutto= 661 600 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 827 ton x 1,23(VAT)= 31 442 zł brutto Wywóz szlaki 210 Ton x 330 zł brutto = 69 300 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 661 600zł +31 442zł+ 69 300zł= 762 342 zł brutto. Kotłownia pary technologicznej oraz C.W.U. – zamawiający szacuje produkcję 7 500 GJ energii cieplnej w okresie obowiązywania umowy. • Kaloryczność 23 GJ/T x 0,7 (sprawność, zamawiający podaje sprawność 0,8)= 16,1 GJ z tony opału. 7 500 GJ: 16,1= 465,83 Ton opału, po zaokrągleniu 466 Ton- ilość potrzebnego opału. 466 Ton x 1350 zł brutto= 629 100 zł brutto • Opłata za korzystanie ze środowiska: 30,91 zł x 466 ton x 1,23(VAT)= 17 679 zł brutto Wywóz szlaki 120 Ton x 330 zł brutto = 39 600 zł. (Cena bardzo zawyżona. Według Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 4 sierpnia na 2023r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2024 jednostkowa stawka opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku wynosi 25,89 zł/Tonę plus VAT) • 629 100 zł+17 679 zł +39 600 zł = 686 379 zł brutto Energia elektryczna; Na podstawie zużycia energii elektrycznej które wynosiło od 01.10.2023-30.06.2024 194 061 kWh oszacowano, że w całym roku obowiązywania umowy będzie ono wynosiło ok . 228 349 kWh. 228 349 x 1,12 zł (opłata za en. el. + opłata przesyłowa) x 1,23 (VAT): 314 573 59 zł brutto. Dodatkowo szacuje się ok. 60 000 zł brutto na inne konieczne wydatki, jak przeglądy kominiarskie, ubrania dla pracowników, wodę, ścieki, sól do zmiękczania wody itp. Całość kosztów eksploatacji systemu cieplnego oszacowano na 2 856 340, 59 zł brutto. Co przy ofercie za realizację tego zadania wynoszącą 3 159 266,07 zł brutto daje firmie zysk 302 925,48 zł brutto czyli 25 243,79 zł miesięcznie. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie poza sporem między Stronami i Uczestnikiem postępowania było konieczność prawidłowego ustalenia wartości procentowej sprawności kotła. Bezsporne było, że sprawność przesyłu wynosi 91%. Spór dotyczył wartości sprawności wytwarzania jaką należało przyjąć do wyliczenia ceny. Uczestnik postępowania do wyliczenia ceny przyjął sprawność na poziomie 70%, Zamawiający twierdził, że wynosi ona 84%, z kolei Odwołujący pierwotnie w odwołaniu przyjął 80%, a w piśmie stanowiącym uzupełnienie odwołania wskazał na 57% twierdząc, że wyliczenia te zostały dokonane na podstawie protokołów odczytów z obiektu. I już wskazana zmiana rodzi szereg wątpliwości odnośnie prawidłowości wyliczeń Odwołującego. Odwołujący dopiero 30 sierpnia 2024 r., po wniesieniu odwołania, zweryfikował sprawność wytwarzania energii cieplnej na podstawie własnych, niemożliwych do zweryfikowania, danych. Powyższe prowadzi do wniosku, że na etapie składania ofert można było przyjąć sprawność w wysokości 80% - taką wartość musiał przyjąć i sam Odwołujący, skoro sprawność zweryfikował dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Uczestnik postępowania w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że sprawność kotłowni zwykle szacuje się na ok. 80% - czyli zgodnie z pierwotnymi założeniami Odwołującego. Uczestnik postępowania przyjął jednak wartość na poziomie 70%, czyli mniej niż pierwotnie Odwołujący. Z tego też względu Izba nie dała wiary Odwołującemu, ze jego wyliczenia są prawidłowe. Odwołujący na potwierdzenie zgodności swoich wyliczeń, do stanowiska pisemnego z dnia 16 września 2024 r., dołączył tabelę obrazującą zużycie energii. Izba uznała wskazany dowód za niewiarygodny z tego względu, że nie referuje do konkretnego okresu, nie wskazuje danych źródłowych, metody wyliczenia – jak słusznie zauważył Zamawiający, jest to wycinek z tabeli sporządzonej w Exelu niemożliwy do zweryfikowania. Niejako na marginesie, nawet uznając, że wyliczenia Odwołującego są prawidłowe i opierają się na danych rzeczywistych, to na etapie składania ofert Odwołujący (mimo, że obecnie realizuje zamówienie), Zamawiający ani też Uczestnik postępowania nie posiadali wiedzy w powyższym zakresie. A skoro tak, to nie sposób czynić zarzutu Uczestnikowi postępowania, że na podstawie swojego doświadczenia przyjął do kalkulacji ceny sprawność kotła na poziomie 70%. Nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Uczestnik postępowania mógł o ww. dane zapytać Zamawiającego na etapie wyjaśnień – bezsporne było to, że Zamawiający takich informacji nie posiadał, co za tym idzie i tak nie mógłby ich przekazać pozostałym wykonawcom. Jeżeli chodzi o pozostałe koszty, Odwołujący nie wykazał ich istotności. Nie chodzi o to, aby wycenić w sposób rentowny każdy element ceny, nawet taki który nie jest istotnym elementem składowym ceny, a tym bardziej niemożliwy do przewidzenia. Zarzuty dotyczące niedoszacowania oferty Uczestnika postępowania, Odwołujący opiera na swoim doświadczeniu, które nabył realizując obecnie na rzecz Zamawiającego usługę dostawy ciepła. Odwołujący zapomina jednak, że każdy wykonawca kalkuluje swoją cenę na podstawie własnego doświadczenia, i na własnych wyliczeniach, a nie na doświadczeniu i danych, które posiada wyłącznie Odwołujący i których de facto nie można w żaden sposób zweryfikować. Odnosząc się krótko do podnoszonych przez Odwołującego kwestii: 1. Wynagrodzenie pracowników – Izba doszła do wniosku, że wyjaśnienia Uczestnika w tym zakresie są wystarczające. Uczestnik postępowania przyjął do wyliczeń czternaście etatów na dwanaście wymaganych przez Zamawiającego, zatem nie sposób uznać, że w tym zakresie obowiązany był wliczyć dodatkowo koszty, m.in. zastępstw, dodatków nocnych. Izba pominęła twierdzenia Odwołującego dotyczące minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2025 r. jako spóźnione. Abstrahując od powyższego, alogiczne jest oczekiwanie uwzględnienia przez Uczestnika postępowania wynagrodzenia za pracę, które obowiązywać będzie od 2025 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. w sytuacji, gdy rozporządzenie zostało opublikowane 13 września 2024 r., a termin składania ofert minął 15 lipca 2024 r. Powyższego nie wziął pod uwagę również Odwołujący, bowiem takiej okoliczność w odwołaniu nie podniósł. 2. Cena energii elektrycznej – i tutaj ponownie Odwołujący twierdzenia opiera o dane, które posiada realizując obecnie umowę na rzecz Zamawiającego. Analizując stanowisko pisemne z dnia 16 września 2024 r., zauważyć trzeba niekonsekwencję w narracji proponowanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost, że Uczestnik postępowanie, przed składaniem ofert, nie mógł oprzeć się na danych rzeczywistych bowiem Zamawiający fakturę otrzymał dopiero w dniu 8 sierpnia 2024 r. Z kolei w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego do treści SWZ Zamawiający wskazał, co podniósł sam Odwołujący, że nie może podać ceny jednostkowej za 1kWh ponieważ umowa na dostawę energii z operatorem zawarta jest przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie. Skoro zatem sam Odwołujący twierdzi, że danych rzeczywistych Uczestnik postępowania nie mógł uzyskać, to rodzi się pytanie dlaczego Odwołujący oczekuje, że właśnie takie dany winien był przyjąć do kalkulacji ceny. Izba wzięła pod uwagę dowód przedłożony przez Uczestnika postępowania, a mianowicie: wydruk wiadomości e-mail z informacjami dotyczącymi zużycia energii elektrycznej i uznała, że założenia przyjęte przez Uczestnika postępowania były zasadne. W konsekwencji zarzut odwołującego należało uznać za bezzasadny. 3. Awarie – z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego wynika, że awarie rozliczane są oddzielnie. Odwołujący podniósł, że jeżeli wykonawca nie jest zobowiązany do pokrywania kosztów części zamiennych nie oznacza, że nie ponosi żadnych kosztów związanych z usunięciem awarii – przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 4. Ekspertyzy budowlane kominów i koszty przeglądu obiektu – z przedłożonych przez Zamawiającego faktur wynika, że koszty wskazane przez Odwołującego są znacznie zawyżone. Nie sposób pominąć również i tego, że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania istotności wskazanego kosztu. 5. Koszt nawęglania/pryzmowania; czyszczenie chemiczne wymienników centralnego ogrzewania – również i w tym zakresie przedstawione przez Odwołującego twierdzenia należało uznać za gołosłowne, niepoparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. 6. Zgłoszenie RDOŚ – Zamawiający zawiadomił RDOŚ w Krakowie o zmianie w zakresie prowadzącego. Izba uznała zgłoszenie za wiarygodne i nie znalazła podstaw faktycznych i prawnych do jego zakwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b i d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 19 …- Odwołujący: Megatherm sp. z o.o.Zamawiający: Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 2098/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1023,50 zł (słownie: jeden tysiąc dwadzieścia trzy złote 50/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 51,00 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 674,50 zł (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote 50/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 2098/24 Uzasadnienie Miejski Zarząd Budynków sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Zamawiający” lub „MZB”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych” (Nr referencyjny: EE/07/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 14 marca 2024 r. pod numerem: 155585-2024-PL. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 czerwca 2024 r. wykonawca Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący” lub „Megatherm”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu w części nr 2 i nr 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana przez wykonawcę cena lub jej istotna części składowa, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, poprzez zaniechanie Zamawiającego do wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składowej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu(dalej: „AER”) w zakresie utrzymania budynków wewnątrz tj. cena nr 2 w zakresie części nr 2 i nr 5 zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy AER w zakresie części nr 2 i nr 5 Postępowania; 2)zobowiązanie MZB do wezwania wykonawcy AER do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do przedstawionej w odwołaniu argumentacji oraz ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Megatherm podniósł, że w niniejszym Postępowaniu wynagrodzenie wykonawcy winno uwzględniać wszelkie koszty, jakie ponosi Zamawiający z tytułu realizacji umowy i uwzględnia wszystkie koszty jakie wykonawca zobowiązany jest pokryć aby należycie zrealizować przedmiot umowy. MZB w ramach złożonej oferty wymagał od wykonawców przedstawienia formularza ofertowego, w którym rozbił usługę kompleksowego utrzymania czystości na kilka pozycji ofertowych. Zamawiający wymagał uwzględnienia wszelkich niezbędnych kosztów dla poszczególnych cen jednostkowych. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w formularzu cenowym zaznaczył: **cena jednostkowa brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w każdym miesiącu obowiązywania umowy za świadczenie usług utrzymania czystości wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Tak więc, każdy z wykonawców zobowiązany był do szczegółowego i dokładnego wyliczenia stawek jednostkowych dla poszczególnych czynności wchodzących w skład usługi. Megatherm nadmienił, że MZB zobowiązał wykonawców do przedstawienia aż 8 cen jednostkowych, osobno dla każdej z pozycji, której koszty powinny być należycie skalkulowane. Dla każdej z pozycji cenowych, Zamawiający opracował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ze wskazaniem niezbędnych czynności wchodzących w skład realizacji danej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten zaniechał wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składowej wykonawcę AER w zakresie sprzątania powierzchni wewnątrz budynku w części nr 2 oraz w części nr 5. Megatherm podniósł, że AER zaoferował rażąco niskie ceny jednostkowe za sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku, która opodatkowana jest podatkiem VAT w wysokości 23 %. Zdaniem Odwołującego zaoferowane przez AER ceny nie pokrywają w żadnym stopniu kosztów wykonawców koniecznych do poniesienia w celu należytego wykonywania usługi sprzątania budynków wewnątrz. Megatherm zaznaczył, że AER zaoferował cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznej odpowiednio 0,12 zł za m2 w części nr 2 oraz 0,25 zł za m2 w części nr 5. Z wyliczeń dokonanych przez Odwołującego wynika, że AER za sprzątanie powierzchni wewnętrznej w części nr 2 na 52 budynkach w ciągu miesiąca zaoferował 99,75 zł, a w części nr 5 za sprzątanie 30 budynków zaoferował 167,91 zł. Ceny dotyczą realizacji usługi przez cały miesiąc, 6 dni w tygodniu. Megatherm podniósł, że MZB zastrzegł obowiązek zatrudnienia przez wykonawców pracowników na podstawie umowy o pracę w Rozdziale III ust. 9 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz w § 3 ust. 8-9 Projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”). Odwołujący wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić koszty zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę także przy wykonywaniu czynności wewnątrz budynków. Tymczasem – w ocenie Megatherm – AER oferując kwoty odpowiednio 99,75 zł oraz 167,91 zł zaniechali prawidłowego obliczenia ceny. Odwołujący podkreślił, że nie jest możliwe posprzątanie powierzchni ponad odpowiednio 150 m2 oraz 72 m2 w ciągu minuty (wynikające z oferowanej ceny jednostkowej), wraz z usunięciem odpadów z pomieszczenia celem utylizacji. Megatherm nadmienił, że w wycenie nie uwzględniono kosztów utylizacji odpadów oraz chemii niezbędnej do usuwania plam, zanieczyszczeń po psach oraz gołębiach. Kalkulacja nie uwzględnia również innych niezbędnych kosztów, tj. miotły, szufelki, mopy, zakup i rozliczenie wody, nadzór, środki czystości itd., które to są niezbędne dla prawidłowej realizacji przedmiotu umowy (§ 10 ust. 1 PPU). Odwołujący zaznaczył, że dla celów dowodowych, przeprowadził eksperyment procesowy, który pokazuje, z jaką szybkością musiałby sprzątać pracownik, aby zmieścić się w czasie i wynagrodzeniu przewidzianym przez wykonawcę AER na utrzymanie czystości klatek schodowych. Ponadto Megatherm podniósł, że dowodem na potwierdzenie tezy, iż AER zaoferował rażąco niską cenę jednostkową, jest wycena nieruchomości zgodnie z zasadami wprowadzonymi przez Zamawiającego w PPU. Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez AER stawka za całomiesięczną obsługę nieruchomości pod kątem utrzymania czystości w kwocie 0,25 zł brutto jest nierynkowa i dumpingowa, a ponadto nierealna i nierzetelnie skalkulowana. Dodatkowo Megatherm zauważył, że zaoferowane przez AER ceny brutto są rażąco niskie także porównując je do innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Kolejno Odwołujący podkreślił, że sprzątanie budynków jest istotną częścią zamówienia, gdyż: 1)Zamawiający w samej nazwie postępowania zawarł informację, że dotyczy to terenu jak i nieruchomości budynkowych, a więc są to czynności, których zakres nie jest marginalny. 2)W części nr 5 – sprzątanie powierzchni budynkowych dotyczy 30 z 34 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem, a w przypadku części nr 2 – 50 z 52 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem. Powyższe odpowiada 88 % oraz 96 % zakresu zamówienia. 3)Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SW Z „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości, porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych (wyszczególnionych w pkt 2 – 5) na terenach oraz w budynkach, w obrębie działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu”. 4)W formularzu cenowym Zamawiający jako odrębną pozycję uwzględnił w kolumnie „2” sprzątanie w obrębie budynków, co sugeruje, że pozycja ta jest istotna w kalkulacji i nie można jej zmarginalizować. 5)Zamawiający w § 10 ust. 7 PPU nakazał wykonawcy przedstawić harmonogram sprzątania budynków wewnątrz: utrzymania czystości w korytarzach piwnicznych oraz na strychach, mycie tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących projekty, pod groźbą nałożenia kary umownej, za niezłożenie harmonogramów w terminie zgodnie z § 7 ust. 2 lit. d) PPU w wysokości 100,00 zł za każdy dzień zwłoki. 6)Zamawiający na podstawie § 7 ust. 2 lit. a) PPU przewiduje naliczanie kar umownych w sytuacji stwierdzenia i udokumentowania przypadku braku utrzymania czystości (czyli czynności wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy w części dot. pkt I) w wysokości 200,00 zł brutto za każdy przypadek stwierdzonych nieprawidłowości; tj. A) Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu, zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń, wycieranie rozlanych cieczy z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, – wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 7. Jest to również pierwsza pozycja w wykazie kar umownych stosowanych przez wykonawcę, a więc sam Zamawiający nie stwierdził, że część utrzymania budynków wewnątrz jest na tyle marginalna, iż ,,nie ma de facto za co karać wykonawcę’’. Nadto w opinii Odwołującego, działanie AER jest działaniem naruszającym uczciwą konkurencję, gdyż wykonawca ten zaoferował znacznie wyższe kwoty w cenach jednostkowych w których VAT wynosi 8 %, kosztem niskich cen jednostkowych gdzie VAT wynosi 23 %. Megatherm podniósł, że AER ,,przerzucił’’ koszty sprzątania wewnątrz objętych VAT 23 % do cen jednostkowych objętych VAT 8 %. W złożonej pismem z dnia 5 lipca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie z dnia 5 lipca 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 1 i ust. 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości porządku i estetycznego wyglądu terenów oraz części nieruchomości budynkowych (wyszczególnionych w pkt. 2 – 5) na terenach oraz w budynkach, w obrębie działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu. Zamówienie zostało podzielone na 7 części zgodnie z zakresem działania poszczególnych Biur Obsługi Klienta Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, tj.: Część nr 1 BOK „Śródmieście” Część nr 2 BOK „Nowe Miasto” Część nr 3 BOK „Podgórze” Część nr 4 BOK „Stary Zdrój” Część nr 5 BOK „Piaskowa Góra – Szczawienko” Część nr 6 BOK „Sobięcin” Część nr 7 BOK „Biały Kamień”. (…) 2. Do obowiązków Wykonawcy w zakresie sprzątania posesji należy: A) Codzienne utrzymanie porządku i czystości polegające w szczególności na zamiataniu, zbieraniu papierów, tworzyw sztucznych, szkła, gałęzi, liści, psich oraz gołębich odchodów, piachu, błota, mułu i innych odpadów, grabieniu liści i innych zanieczyszczeń, wycieranie rozlanych cieczy (przez codzienne utrzymanie porządku i czystości rozumieć należy świadczenie tych usług od poniedziałku do soboty, oraz przez 4 niedziele lub dni świąteczne w całym okresie obowiązywania umowy. O terminach sprzątania w niedziele lub dni świąteczne, Zamawiający poinformuje wykonawcę pocztą elektroniczną lub pisemnie minimalnie na 1 dzień przed koniecznością przystąpienia do realizacji usług); ü z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, - wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 7, ü z chodników (przez utrzymanie porządku i czystości na chodnikach należy rozumieć również zbieranie papierów, tworzyw sztucznych, szkła, liści i innych odpadów znajdujących się od strony ulicy przy krawężniku chodnika), przejść, z podwórzy i wokół pojemników, z terenów zieleni przydomowej i innych terenów - wyszczególnionych w załączniku nr 1 do umowy – w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literą A w kolumnie 6, 8, 12, oznaczonych literą B w kolumnie 6”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XII ust. 5 SW Z „Ofertę sporządza się w języku polskim na Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z, wraz z wypełnionym załącznikiem nr 3 do SW Z stanowiącym formularz cenowy (…)”. W udostępnionym Formularzu cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SW Z (dalej: „Formularz cenowy”) Zamawiający rozbił usługę kompleksowego utrzymania czystości na kilka pozycji ofertowych zgodnie z tabelą poniżej: Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 1A do codziennego trawniki żywopłoty utrzymywanie utrzymywanie sprzątania poza obrysem budynku + poza granicami działki + inne (6+8+12)* w czystości, utrzymywanie terenów zielonych w czystości, utrzymywanie terenów zielonych (10)* (11)* Załącznik nr 1 do projektowanych postanowień umowy – Wykaz 1B tereny do trawniki żywopłoty inne codziennego utrzymywanie utrzymywanie (9)* w czystości, w czystości, sprzątania utrzymywanie utrzymywanie (6)* terenów zielonych terenów zielonych (7)* (8)* w obrysie budynku (7)* Lp. 1 2 3 4 5 6 7 8 Jednostka miary m² m² m² mb m² m² mb m² Ilość 11 278,10 1 323,75 3 712,46 0,00*** 14 900,94 9 623,19 247,00 436,50 Cena jedn. brutto ** zł/m-c Stawka podatku VAT Wartość brutto zł/m-c Wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy OGÓŁEM - MZB w Formularzu cenowym zaznaczył, co następuje: „* numery kolumn w załączniku nr 1 do projektowanych postanowień umowy w wykazach od nr 1 do nr 7 oznaczonych literami A i B. ** cena jednostkowa brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w każdym miesiącu obowiązywania umowy za świadczenie usług utrzymania czystości wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia *** należy wpisać cenę jednostkową brutto, która będzie stosowana do rozliczeń w przypadku wprowadzenia zmian w wykazie nieruchomości objętych świadczeniem usług”. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć: ü w ramach części nr 2 – kwotę 722 642,57 zł; ü w ramach części nr 5 – kwotę 2 039 773,29 zł. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 22 kwietnia 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części nr 2 i nr 5 zostały złożone 2 oferty: 1)oferta wykonawcy Megatherm sp. z o.o. z siedzibą w Opolu: ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 688 176,84 zł – część nr 2; ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 1 477 966,20 zł – część nr 5; 2)oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu: ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m-cy): 608 201,04 zł – część nr 2; ü cena oferty brutto za wykonanie całego zamówienia (za 12 m c-y): 1 450 504,32 zł – część nr 5. Odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej codziennego sprzątania „w obrysie budynku” wskazał, co następuje: ü w zakresie części nr 2 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (1,50), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (1 533,71), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (18 404,52); ü w zakresie części nr 5 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (1,50), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (1 239,20), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (14 870,40). Przystępujący w Formularzu cenowym w kolumnie dotyczącej codziennego sprzątania „w obrysie budynku” wskazał, co następuje: ü w zakresie części nr 2 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (0,12), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (125,77), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (1 509,24); ü w zakresie części nr 5 – cenę jednostkową brutto zł/m-c (0,25), stawkę podatku VAT (23 %), wartość brutto zł/m-c (203,23), wartość brutto zamówienia zł/12 m-cy (2 438,76). W części nr 2 Postępowania usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (1 022,47 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (103 479,19 m2) wynosi ok. 0,99 %. W części nr 5 Postępowania usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (826,13 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (248 136,89 m2) wynosi ok. 0,33 %. Zgodnie z § 4 ust. 1-2 PPU za wykonanie usług będących przedmiotem zamówienia wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ilościowo-ryczałtowe miesięczne ustalone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w Formularzu cenowym wykonawcy. Wynagrodzenie nie przysługuje za zakres usług niewykonanych (§ 4 ust. 4 PPU). Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Ochrony Środowiska „AER" sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu w ramach części nr 2 i części nr 5. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 224 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Z uwagi na powyższe Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. W niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne przedstawione przez Megatherm dopiero w piśmie procesowym z dnia 8 lipca 2024 r. jak również podczas rozprawy, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania zasadnym jest zauważenie, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą kwestionowane ceny jednostkowe określone przez Przystępującego w Formularzu cenowym za codzienne sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku: 0,12 zł za m2 (w części nr 2) oraz 0,25 zł za m2 (w części nr 5) winny wzbudzić zainteresowanie Zamawiającego w kontekście badania rażąco niskich cen istotnych elementów składowych zamówienia zgodnie z dyspozycją przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). Innymi słowy istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Mając na względzie powyższe rozważania prawne należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący winien był więc wykazać, że kwestionowane elementy składowe zamówienia – ceny jednostkowe wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym za codzienne sprzątanie powierzchni wewnątrz budynku: 0,12 zł za m2 (w części nr 2) oraz 0,25 zł za m2 (w części nr 5) – spełniają wymóg istotności oraz że ich cena winna wydawać się MZB rażąco niska lub wzbudzać wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego lub właściwymi przepisami. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24 „(…) chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego (…)”. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławcze stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, ustalony w sposób wynikający z art. 537 ustawy Pzp, nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy – jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza – treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Wobec powyższego zasadnym jest uznanie, że Megatherm w pierwszej kolejności był więc zobowiązany wykazać, iż usługa dotycząca codziennego sprzątania w obrysie budynku stanowi istotną część zamówienia. Mimo takiego obowiązku Odwołujący nie wykazał istotności elementów ceny będących przedmiotem zarzutu. Odnosi się to zarówno do wartości kwestionowanych pozycji jak i do ich zakresu oraz rozmiaru, stanowiącego znaczny udział w wykonaniu zamówienia. Megatherm w tym przedmiocie ograniczył się do stwierdzenia, że wynagrodzenie za sprzątanie powierzchni wewnątrz nie jest czynnością marginalną i wskazał na wyodrębnienie takiej pozycji przez Zamawiającego dla celów przyszłych rozliczeń. Ponadto Odwołujący powołał się na okoliczność, iż sprzątanie powierzchni budynkowych dotyczy 30 z 34 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem (w części nr 5) oraz 50 z 52 nieruchomości objętych codziennym sprzątaniem (w części nr 2), a także na postanowienia PPU odnoszące się do kar umownych. Powyższy tezy nie zostały jednak poparte szerszą argumentacją. W konsekwencji należało zatem uznać, że Odwołujący nie wykazał istotności kwestionowanych w odwołaniu części składowych ceny, co samo w sobie przesądza o niezasadności postawionego zarzutu. Tymczasem Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy zdołał przedstawić przekonującą argumentację odnośnie braku przymiotu istotności cen jednostkowych 0,12 zł za m2 oraz 0,25 zł za m2 w zakresie codziennego sprzątania w obrysie budynku. MZB wyjaśnił, że w części nr 2 usługa codziennego sprzątania w obrysie budynku (1 022,47 m2) na tle pozostałych czynności również wchodzących w przedmiot zamówienia (103 479,19 m2) stanowi ok. 0,99 %. Z kolei w części nr 5 usługa ta (826,13 m2) w odniesieniu do pozostałych czynności także wchodzących w przedmiot zamówienia (248 136,89 m2) stanowi ok. 0,33 %. Tym samym zakres ilościowy usług codziennego sprzątania wewnątrz budynków stanowi poniżej 1% wszystkich usług składających się na przedmiot zamówienia, a jego wycena ma nieznaczny wpływ na cenę całkowitą. Nadto wymaga podkreślenia, że o istotności kwestionowanej przez Megatherm części składowej ceny nie świadczy również fakt wyodrębnienia w formularzu cenowym pozycji dotyczącej codziennego sprzątania w obrysie budynku. Jak bowiem słusznie podniósł Zamawiający takowe wyodrębnienie było konieczne przede wszystkim z tego powodu, że usługa ta objęta jest inną stawką podatku VAT (23 %) niż wszystkie pozostałe usługi składające się na przedmiot zamówienia (8 %). Co również istotne, jak wynika z przedstawionej przez MZB symulacji, nawet gdyby zwiększyć wycenę tej pozycji z zaoferowanej przez Przystępującego (0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2) do kwoty zaoferowanej przez Odwołującego (1,50 zł/m2), to cena oferty AER uległaby zwiększeniu jedynie o 16 932,12 zł (w części nr 2) oraz 12 392,04 zł (w części nr 5) i w dalszym ciągu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Izba zwróciła również uwagę na niewielkie relacje wartościowe cen brutto za 12 miesięcy codziennego sprzątania w obrysie budynku do wartości ofert za wykonanie całego zamówienia złożonych w części nr 2 i nr 5 Postępowania. W przypadku Przystępującego stosunek ten stanowi ok. 0,25 % (w części nr 2) i ok. 0,17 % (w części nr 5). Z kolei w przypadku Odwołującego stosunek wartości brutto za 12 miesięcy codziennego sprzątania w obrysie budynku do wartości całej oferty Megatherm również jest niewielki – ok. 2,67 % (w części nr 2) oraz ok. 1,01 % (w części nr 5). Ponadto – jak wynika z postanowienia Rozdziału III ust. 2 lit. a) SWZ – zakres usługi codziennego sprzątania w obrysie budynku polega wyłącznie na utrzymaniu porządku i czystości z parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje. Trafnie zatem wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że biorąc pod uwagę rzeczone postanowienie SW Z niemożliwym staje się aby w każdym budynku na poziomie parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje, dochodziło jednocześnie do sytuacji, że w jednakowym czasie zachodzą wszystkie składowe tj. zarówno zamiatanie jak i: zbieranie papierów, zbieranie tworzyw sztucznych, zbieranie szkła, zbieranie gałęzi, zbieranie liści, zbieranie psich oraz gołębich odchodów, zbieranie piachu, zbieranie błota, zbieranie mułu, zbieranie innych odpadów, grabienie liści i innych zanieczyszczeń, a także wycieranie rozlanych cieczy. Zamawiający zaznaczył bowiem, że powyższe obejmuje jednocześnie zakres sprzątania codziennego budynków na poziomie parterów klatek schodowych do pierwszych stopni schodowych prowadzących na wyższe kondygnacje jak i również chodników. Z kolei pozostałe czynności wskazane w treści odwołania nie są objęte usługą codziennego sprzątania, stanowię czynności dodatkowe wykonywane okresowo (raz na kwartał, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby). Odnosząc się również do przywołanej przez Odwołującego kary umownej z § 7 ust. 2 lit. d) PPU należy zauważyć, że została ona przewidziana z uwagi na nieprzedłożenie harmonogramu (§ 10 ust. 7 PPU), który dotyczy następującego zakresu: koszenie traw, przycinanie krzewów i żywopłotów, utrzymanie czystości w korytarzach piwnicznych oraz na strychach, mycie tablic informacyjnych z nazwami ulic i numerami budynków, i tablic promujących projekty, usuwanie samosiejek. Słusznie zatem podniósł Zamawiający, że w treści rzeczonego dokumentu nie ma w ogóle mowy o codziennym sprzątaniu w obrysie budynku. Mając na względzie przedstawione okoliczności w ocenie Izby trudno więc przypisać zakwestionowanym w odwołaniu cenom jednostkowym 0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2 jakikolwiek walor istotności, czy to pod względem merytorycznym, czy pod względem wartości. Wobec powyższego w stanie faktycznym niniejszej sprawy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą zatem świadczyć wyłącznie różnice między cenami jednostkowymi zaoferowanymi przez AER, a wartością kwestionowanych pozycji w Formularzu cenowym Megatherm, które stanowiły podstawę faktyczną uzasadnienia zarzutu odwołania. Dodać bowiem należy, że okoliczność, iż Odwołujący zaoferował co do zasady ceny wyższe, nie oznacza, że inny wykonawca nie może należycie zrealizować kwestionowanej usługi za ceny niższe. Cena zaoferowana przez każdego wykonawcę jest bowiem zawsze wynikiem jego indywidualnej strategii biznesowej i pozycji na rynku. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wwyroku z dnia 4 stycznia 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXIII Zs 148/22) stwierdził, że „(…) podziela przy tym stanowisko zamawiającego, że różnica w cenie oferty podyktowana jest pozycją każdego z wykonawców na odpowiednim rynku jak również na relacjach handlowych czy nawet specyfice organizacji pracy (…)”. Innymi słowy logicznym jest, że każdy z wykonawców czyni wyliczenia na podstawie stosowanej przez siebie polityki czy też założeń, w oparciu do dostępne mu ceny i czynniki. Różnorodna metodologia ustalenia cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest więc sytuacją nietypową na rynku. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że ceny jednostkowe 0,12 zł/m2 oraz 0,25 zł/m2 zaoferowane przez Przystępującego odpowiednio w części nr 2 i w części nr 5 Postępowania, są nierealne i nie pokrywają określonych kosztów, które konieczne są do wykonania usługi codziennego sprzątania w obrysie budynku. Odnosząc się natomiast do dowodu nr 1 przedłożonego wraz z odwołaniem (nagranie z eksperymentu procesowego) Izba uznała, że jest on nieprzydatny do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, gdyż został przeprowadzony w oparciu o błędnie przyjęte założenia i sposób wyliczenia powierzchni niezbędnej do posprzątania przez jednego pracownika w ciągu jednej minuty. Przede wszystkim zauważenia wymaga, że argumentacja przywołana przez Megatherm w treści odwołania w zakresie kosztów zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę pomija okoliczność, iż w niniejszym Postępowaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznej stanowią mniej niż 1% wartości zamówienia (liczonej w odniesieniu do całkowitej powierzchni nieruchomości objętych zamówieniem), a wykonawcy powinni skalkulować koszty osobowe w odniesieniu do całego zakresu zamówienia wyszczególnionego w pozycjach Formularza cenowego. Podobna sytuacja będzie miała miejsce w zakresie obowiązku wykonawcy zabezpieczenia sprzętu i środków w ramach całego zadania. Reasumując, w stanie faktycznym niniejszej sprawy zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp okazał się niezasadny. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …
Budowa drogi wojewódzkiej (w ciągu DW592) stanowiącej obejście miejscowości Kętrzyn (Obwodnica Miasta Kętrzyna)
Zamawiający: Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie…Sygn. akt KIO 2088/24 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcą P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przy udziale uczestników po stronie: A.Odwołującego: BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie B.Zamawiającego: PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1) i nr 2) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. w części 1/2 oraz zamawiającego Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2.zasądza od zamawiającego: Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2088/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Województwo Warmińsko – Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa drogi wojewódzkiej (w ciągu DW592) stanowiącej obejście miejscowości Kętrzyn (Obwodnica Miasta Kętrzyna)”, nr referencyjny: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/164/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 3 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 190-593896. W postępowaniu tym wykonawca P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.B. P.P. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 czerwca 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty PORR S.A. (dalej „PORR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty PORR jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wyceny przez PORR poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tych pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a wprzypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych ST D.02.01.01.W S WZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI (dalej „STWIORB”) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 3)czynności prowadzenia z PORR niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca" Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 4)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)" Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień zdnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STW IORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 5)zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. części wyjaśnień oferty PORR w postaci: - szczegółowej kalkulacji ceny jednostkowej pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego Branży drogowej (Załącznik nr 1) - kalkulacji kosztów bezpośrednich wbudowania materiałów (robocizna i sprzęt) dla ww. pozycji kosztorysowych (Załącznik nr 2) (dalej „Kalkulacje PORR”) i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji PORR, pomimo tego, że PORR nie wykazało, że Kalkulacje PORR spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR jako niezgodnej z warunkami zamówienia (SW Z), pomimo tego, że treść oferty PORR nie jest zgodnaz warunkami zamówienia w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR jest niezgodna także z wymaganiami pkt 9.2 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot Budowlanych ST D.02.01.01.W S W ZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI (dalej „STW IORB”) w zakresie podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 2)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność prowadzenia z PORR niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie ustalenia elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny pomimo tego, że oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie wyceny poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej, podczas gdy Zamawiający wymagał wyceny tej pozycji w poz. 2. „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” Działu 2. ROBOTY ZIEMNE tego samego kosztorysu, a w przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STWIORB podania ceny wykonania za jednostkę obmiarową; 4)art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji PORR i w konsekwencji zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu Kalkulacji PORR, pomimo tego, że PORR nie wykazało, że Kalkulacje PORR spełniają przestanki wynikające z art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na doprecyzowaniu pismem z dnia 27 marca 2024 r. elementów wycenionych przez PORR w poz. 4 i 8 „ wypełnienie materaca” Działu 2. Roboty Ziemne Kosztorysu ofertowego branży drogowej pismem z dnia 27 marca 2024 r.; 3)odrzucenie oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp; 4)uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. Kalkulacji PORR i w konsekwencji udostępnienie Odwołującemu Kalkulacji PORR; 5)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1), 2) i 3) Odwołujący przytoczył treść art. 218 ust. 2, art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, jak również powołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający określi w SW Z, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych opisanych szczegółowo w dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, przedmiarach robót i kosztorysach ofertowych stanowiących załączniki nr 9 i 10 do SW Z. W pkt 15.1 SWZ Zamawiający wyraźnie postanowił, że „Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Przedmiary Robót na kosztorysie ofertowym zamieszczonym na Platformie przetargowej”. Zamówienie obejmuje zatem wykonanie robót budowlanych w formule „buduj” z kosztorysowym rozliczeniem należnego wykonawcy wynagrodzenia. W formule tej Zamawiający przygotował dokumentację projektową i określi ilości robót budowlanych do wykonania, a wykonawca wycenia wykonanie jednostki danej pozycji kosztorysu ofertowego, która rozliczana jest podwykonawczo. Odwołujący przytoczył treść pkt. 15.2, 15.4 i 15.6 SWZ. W ramach wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie Kosztorysów ofertowych wykonawcy winni byli wycenić w Branży drogowej ST D-02.00.00 2. Roboty Ziemne, ST D-02.03.01 Nasypy„Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” w ilości 433 902,14 m3. Odwołujący przytoczył treść pytań oraz odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 16.01.2024r., na pytanie nr 2 i nr 4 z dnia 24.01.2024 r., na pytanie nr 2 z dnia 06.02.2024r., na pytanie nr 1 z dnia 08.02.2024 r., na pytanie nr 1 z dnia 13 lutego 2024r. Tym samym wykonawcy wyceniając na podstawie Kosztorysów ofertowych Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia winni byli wycenić pozycję „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kat. I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” natomiast pozycję „- wypełnienie materaca” pozostawić niewypełnioną, bowiem została ona podana przez Zamawiającego jedynie informacyjnie. Wykonawca PORR S.A. pomimo jednoznacznych wytycznych Zamawiającego wypełnił pozycje „wypełnienie materaca”: W konsekwencji PORR S.A. dwukrotnie wycenił roboty w postaci wypełnienia materacageosyntetycznego, raz w pozycji nasypy w cenie 69,18 zł netto m3 oraz po raz kolejny dla różnych pozycji raz na cen 63,14 zł netto m3 oraz 104,23 zł netto m3. Zdaniem Odwołującego zastosowany przez PORR S.A. sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego w powyższym zakresie jest z pewnością niezgodny z warunkami zamówienia i udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1479/18. W ocenie Odwołującego PORR nie zastosował się do wiążącej treści SW Z i niezgodnie z warunkami zamówienia wycenił przedmiot zamówienia. W konsekwencji tego, zaoferował wykonanie pozycji „wypełnienie materaca" w innej cenie niż pozycja nasypu. Konsekwencją tego jest także zaistnienie tej okoliczności, że wskutek wyceny w kosztorysie ofertowym pozycji „wypełnienie materaca" w ilości odpowiednio 35 019,23 m3 i 12 639,00 m3, podczas gdy pozostali wykonawcy wycenili pozycję „wypełnienie materaca" w pozycji nasypu, nie jest możliwe porównanie oferty PORR S.A. z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. Wymaga bowiem wskazania, że PORR S.A. wycenił więcej niż wymagane w SW Z ilości wypełnienia materaca - które winno było być ujęte w ilości pozycji nasypu - 433 902,14 m3. Powoduje to, że zakres zaoferowanego przez PORR S.A. świadczenia jest inny niż zakres świadczenia wymagany w SW Z i zaoferowany przez pozostałych wykonawców. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3020/21. Zdaniem Odwołującego sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego przez PORR stanowitakże błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp. PORR wypełnił bowiem kosztorysy niezgodnie z odpowiedziami na pytania Zamawiającego oraz niezgodnie z pkt. 15.1 SW Z. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2939/22. Odwołujący podniósł, że błąd popełniony przez PORR, a zarazem sprzeczność oferty z warunkami zamówienia nie mogą zostać przy tym poprawione w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mając na względzie, że z oferty PORR S.A. w żadnej mierze nie wynika sposób jej poprawienia, a nadto, zaoferowane ceny w poszczególnych pozycjach nasyp oraz odpowiednio dwóch pozycjach ,,wypełnienie materaca" są inne. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 września 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2200/22 oraz Sądu Okręgowego z dnia 13 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 136/21. Zdaniem Odwołującego oferta PORR jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia nie ulega wątpliwości, że PORR błędnie wypełnił kosztorys ofertowy. Oferta PORR jest nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców i obejmuje inny zakres świadczenia niż wymagany w SW Z. Z uwagi nadto,że pozycje nasyp i „wypełnienie materaca" zostały wycenione na inne ceny jednostkowe, nie istnieje możliwość poprawienia oferty PORR S.A. na podstawie wynikających z niej informacji. Nie ma także jakichkolwiek okoliczności wskazujących na to, że wycena pozycji „wypełnienie materaca" stanowiło nieświadome i omyłkowe działanie PORR S.A. Nadto, błąd w wypełnieniu kosztorysu ofertowego przez PORR jest tego rodzaju,że uniemożliwia prawidłowe rozliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z wymaganiami SW Z. Nie wiadomo bowiem, czy„wypełnienie materaca" winno być rozliczane zgodnie z ceną jednostkową nasypu, czy też ceną jednostkową podaną osobno przez PORR S.A. Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2024 r. stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnień, jak również treść wyjaśnień wykonawcy PORR S.A. Odwołujący wskazał, że oświadczenie PORR S.A. o tym, że cena obejmuje wszystkie koszty jest irrelewantne mając na względzie, że zamówienie opiera się na formule „buduj” i wynagrodzeniu kosztorysowym, jak również, że wyjaśnienia de facto dowodzą o sprzeczności oferty PORR z warunkami zamówienia oraz o popełnieniu przez PORR błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący przytoczył treść pisma Zamawiającego z dnia 27 marca 2024 r. stanowiącego wezwanie do udzielenie dalszych wyjaśnień, jak również treść wyjaśnień PORR z dnia 4 kwietnia 2024 r. Odwołujący wskazał, że PORR zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do wyjaśnień wskazujące na szczegółowe elementy, które zostały wycenione przez PORR w poz. 4 i 8. W konsekwencji, żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie ma wiedzy, co faktycznie PORR wycenił w poz. 4 i 8 poza ogólnikowym stwierdzeniem, że wyceniony został „koszt wbudowania materiału tj. koszt robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca”. Niemniej jednak z oferty PORR nie wynika, koszty jakiej robocizny oraz jakiego sprzętu zostały wycenione w tejże pozycji. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia PORR z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024r. nie można interpretować inaczej jak tylko próbę doprecyzowania treści oferty po upływie terminu na składanie ofert. Z treści oferty w żadnej mierze nie wynika bowiem, że w poz. 4 i 8 wyceniono koszt wbudowania materiałów tj. koszt robocizny i sprzętu na ułożenie warstw materaca. Sam Zamawiający po lekturze wyjaśnień PORR zdnia 19 marca 2024r. wskazał, że z wyjaśnień tych nie wiadomo w ogóle, jakie elementy kosztotwórcze zostały w niej wycenione - inaczej mówiąc, nie wiadomo, za jakie usługi Zamawiający będzie płacił w ramach rozliczenia tej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że PORR w chwili obecnej nie wskazuje nawet, że omyłkowo wycenił poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca”, ale zdaje się twierdzić, że w tej pozycji - co nie wynika z treści oferty PORR -wycenił nie roboty budowlane, ale usługi wynikające z ich wykonaniem tj. koszt robocizny i sprzętu na ułożenie warstw materaca. W konsekwencji, w przypadku wykonania przez PORR robót opisanych w poz. 4 i 8 kosztorysu ofertowego, PORR będzie otrzymywał wynagrodzenie składające się z: - ceny jednostkowej z poz. 2 za wypełnienie materaca (materiał budowlany) - ceny jednostkowej z poz. 3 wykonanie kolumn betonowych zbrojonych i niezbrojonych o średnicy ok. 0,4 m lub odpowiednio poz. 7 wykonanie kolumn wymiany dynamicznej; - ceny jednostkowej z poz. 4 lub odpowiednio 8 wykonanie materaca geosyntetycznego; - ceny jednostkowej z poz. 4 lub odpowiednio 8 wypełnienie materaca - pozycja dodatkowa względem Odwołującego i innych wykonawców. którzy wypełnili kosztorys zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego; - ceny jednostkowej z poz. 5 i 6 w przypadku Wzmocnienia podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi. Końcowo, Odwołujący wskazał, że o ile możliwe jest dokonanie w m3 wypełnienia materaca materiałem budowlanym, a także obmiar w m2 wykonania materaca geosyntetycznego, to nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający ma dokonać obmiaru w m3 ,,koszt wbudowania materiału tj. koszt robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca". Co do zasady w ramach wyceny robot budowlanych opisanych kosztorysami ofertowymi wycena wykonania robót uwzględnia także koszty robocizny i sprzętu wykonania tychże robót budowlanych - w żadnej innej pozycji kosztorysu nie znajduje się wycena kosztów robocizny i sprzętu - bowiem nie da się dokonać obmiaru robocizny i sprzętu, który jest zawsze uwzględniony w pozycjach asortymentowych wykonania robot budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że konieczność ujęcia kosztów robocizny i sprzętu związanych z wykonaniem danych robot budowlanych wynika ze Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robot (STWiORB)ST D.02.01.01.WS WZMOCNIENIE MATERACAMI GEOSYNTETYCZNYMI: 9.PODSTAWA PŁATNOŚCI 9.1.Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w STWIORB D-M-00.00.00 „Wymagania ogólne" [5) pkt 9. 9.2.Cena jednostki obmiarowej 2 Cena wykonania za jednostkę obmiarową m2 {metr kwadratowy), wykonanego wzmocnienia słabonośnego podłoża za pomocą geosyntetyku: -prace pomiarowe, -oznakowanie robót, -wykonanie robot przygotowawczych, -dostarczenie materiałów i sprzętu, -przygotowanie podłoża, -ułożenie geosyntetyku, -przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych w niniejszej specyfikacji technicznej, -odwiezienie sprzętu. Zatem wyjaśnienia PORR są niezgodne z obowiązującą STWiORB w zakresie obliczenia ceny wykonania jednostki obmiarowej w poz. 4 i 8 „- Wykonanie materaca geosyntetycznego”, ponieważ podana przez PORR cena nie obejmowałaby wówczas wszystkich wymaganych elementów wskazanych w pkt. 9.2 STW IORB tj. kosztów robociznyi sprzętu. W przypadku uwzględnienia udzielonych przez PORR wyjaśnień z dnia 19 marca 2024 r. i 4 kwietnia 2024 r. oferta PORR zawierałaby także błąd w obliczeniu ceny poz. 4 i 8 „- Wykonanie materaca geosyntetycznego” polegający na niezgodnej z wymaganiami pkt 9.2 STW IORB podaniu ceny wykonania za jednostkęobmiarową poz. 4 i 8 bez kosztów robocizny i sprzętu wykonania tej pozycji. Końcowo, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia PORR są niewiarygodne z tej przyczyny, że koszt robocizny i sprzętu związany z wykonaniem poz. 4 i 8 to co najwyżej 10-20 zł netto za 1 m3, natomiast PORR wycenił swoje koszty robocizny i sprzętu na odpowiednio 63,14 zł netto i 104,23 zł netto za 1 m3. Tak wysoka wycena świadczy dobitnie, że podane ceny jednostkowe obejmują także materiały związane z wypełnieniem materaca, co potwierdza niezgodność treści oferty PORR z wymaganiami zamówienia. Zarzut nr 4) Zdaniem Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia przez PORR Kalkulacji PORR w tym zakresie jest na tyle ogólna, że może odnosić się do jakiegokolwiek postępowania i jakiejkolwiek wyceny. PORR nie wykazał, że dokonane utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny, pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia Kalkulacji PORR uniemożliwia Odwołującemu ocenę prawidłowości kalkulacji PORR. W ocenie Odwołującego nie może zostać uznana jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja ceny jednostkowej dla poszczególnych pozycji, gdyż ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy, dotyczących kalkulacji realizacji robót. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać również metodologii wykonywania robót, bowiem wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia, a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. Odwołujący podkreślił, że każde zamówienie charakteryzuje się innymi wymogami i nie sposób przenosić rozwiązań i założeń, przyjętych przez wykonawcę w ramach jednego z zamówień na inne, bowiem w stosunku do innych zamówień będą one nieaktualne. W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Zdaniem Odwołującego PORR nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa Kalkulacji PORR. Poza gołosłownym przytoczeniem ogólnych sformułowań PORR nie wykazał konkretnych procesów organizacyjnych czy technologicznych stosowanych przez wykonawcę unikalnych dla PORR zasługujący na ochronę. PORR nie wykazał także, a jest to niezbędne przesłanka zastrzeżenia danych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, że ujawnienie wskazanych danych narazi PORR na jakąkolwiek szkodę, poza gołosłownymi twierdzeniami, iż będzie to skutkować uzyskaniem przez konkurentów PORR bezpłatnego dostępu do wiarygodnych zestawień dotyczących istotnych cech PORR mających bezpośredni wpływ na jego sytuację rynkową, których pozyskanie przez nich w innych okolicznościach nie byłoby możliwe. PORR w żaden sposób nie wykazał, ani nie objaśnił, jakie konkretnie skutki będzie miało ujawnienie zastrzeżonych informacji i w czym upatruje PORR swojej przewagi konkurencyjnej, którą mógłby potencjalnie utracić i w jaki sposób. PORR nie objaśnia w żadnej mierze, z jakiego powodu poznanie przez konkurentów elementów wskazanych w Kalkulacji PORR i to w dodatku wyłącznie w odniesieniu do 2 pozycji wskazanych przez Zamawiającego, a więc nie w odniesieniu do całej ceny, mogłoby być wykorzystane przez innych wykonawców. PORR nie wykazał w żadnej mierze podjęcia przez PORR niezbędnych działań w celu zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Wskazania wymaga, że poza gołosłownymi twierdzeniami, PORR w żaden sposób nie dokumentował podjętych przez siebie działań. Do Wyjaśnień załączono bowiem wyłącznie kopie pierwszych stron dokumentów, spisu treści, czy wreszcie wprowadzenia do tych dokumentów, które w żadnym stopniu nie potwierdzają podjęcia przez PORR działań opisanych w Wyjaśnieniach mających na celu zachowanie zastrzeżonych danych w poufności. W szczególności, z żadnych z tych dokumentów nie wynikają procesy obiegu dokumentów związanych ze składaniem ofert czy wyjaśnień w toku postępowania, pracy osobnych zespołów i umieszczania wrażliwych danych wyłącznie w wewnętrznych zasobach sieciowych Działu Ofertowania. Próżno szukać w Wyjaśnieniach dokumentów, którymi PORR wykazałby przeprowadzenie jakiegokolwiek szkolenia z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa PORR, pomimo tego, iż twierdzi, że takie szkolenia przeprowadza się w przedsiębiorstwie regularnie. PORR nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to, że także podjął stosowne środki ochrony fizycznej w celu zachowania informacji w poufności, a mógł PORR przedstawić chociażby umowę na ochronę fizyczną, regulamin użytkowania kart dostępu do budynku lub stosowne oświadczenie zarządcy budynku, procedury zapewniające bezpieczeństwo danych poufnych w sieci informatycznej - skoro na takie środki PORR zdecydował się powołać. W konsekwencji, PORR nie wykazał ziszczenia się określonych w art. 11 ust. 2 uznk przestanek objęcia jakiejkolwiek części Wyjaśnień, w tym Kalkulacji PORR, jako tajemnicy przedsiębiorstwa i z tego powodu, Zamawiający winien był udostępnić całą treść Wyjaśnień i Kalkulacji PORR, a zaniechawszy tej czynności, naruszył przepisy ustawy Pzp. W złożonym pismem z dnia 25 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa występował między innymi do PORR o wyjaśnienie treści oferty, wobec tego, że wykonawca ten wypełnił pozycje 4 i 8 mimo tego, że w świetle udzielanych na pytania wykonawców Zamawiający konsekwentnie utrzymywał, że koszt materiału niezbędnego do wykonania materacy ma być ujętych w pozycjach odnoszących się do nasypu. Jak utrzymuje się w doktrynie oraz ugruntowanym orzecznictwie zmodyfikowanie oferty skutkujące zmianą wymagań określonych w SW Z powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. Modyfikacja powinna być rozumiana poprzez brzmienie art. 68 kc. Przepis powyższy w tym zakresie nie uległ zmianie, co oznacza, że zamawiający mogą utrzymać dotychczasową praktykę w zakresie odrzucania oferty (...) Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady, są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 PrZamPub12004) [uw. aut. — obecnie art. 106]. Decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Na treść oferty składa się wskazane wyżej zdefiniowanie i dookreślenia zaciąganego zobowiązania. (...). Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 pzp zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (...) Zamawiający przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazał, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Wykonawca składając ofertę nie może domyślać się, co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień. publicznych, Zamawiającyodrzuca ofertą, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzyzaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy musi być możliwe do określenia, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W niniejszym wypadku nie da się przyjąć, że Zamawiający prowadził z PORR negocjacje, które w świetle obowiązujących przepisów prawa są niedopuszczalne. Zamawiający bez wątpienia wskazywał wyłącznie na potrzebę wyjaśnienia treści oferty bez dokonywania w jej jakichkolwiek zmian, bo te są co oczywiste zakazane. W istocie więc Zamawiający nie wie na czym w ocenie odwołującego polega naruszenie normy art. 223 ust. 1 pzp. Trzeba również podkreślić, że już w pierwotnych wyjaśnieniach PORR jednoznacznie wskazał, że w pozycjach są ujęte inne koszty niż te związane z samym materiałem bowiem ten bez wątpienia ma być ujęty w koszcie nasypu. Co prawda niektórzy z pozostałych wykonawców pozostawili te rubryki puste ale ta okoliczność nie może wpływać na uznanie tego, że oferta PORR w jakikolwiek narusza obowiązujące przepisy prawa i jest sprzeczna z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z warunkami zamówienia PORR podobnie jak i każdy inny oferent miał wykonać określony przedmiot umowy, przy czym Zamawiający w toku prowadzonego postępowania wskazał jednoznacznie, że w pozycjach nr 4 i 8 nie może być ujmowany materiał jaki jest niezbędny do wykonania nasypów. PORR jak sam wskazał materiału w tych pozycjach nie ujmował, a wyłącznie koszt związany z wbudowaniem, co w ocenie Zamawiającego nie może prowadzić do niezgodności z warunkami zamówienia bowiem takiej sprzeczności w tym wypadku nie ma. W przypadku PORR, co nie było zakazane nasyp będzie rozliczany z dwóch, a nie jednej pozycji w zależności od przypadku. Odwołujący wskazał, że w STW IOBR wskazano w pkt 9.2 jakie składniki wchodzą w skład robot związanych ze wzmocnieniem podłoża i to zestawienie ma przesądzać o tym, że w istocie wszelkie prace w tym zakresie powinny być rozliczane z jednej, a nie większej ilości pozycji, skoro podano dla celów rozliczeń konkretną jednostkę obmiarową j wedle takiej właśnie jednostki, prace będą rozliczane tyle, że jak już zaznaczono powyżej nie z jednej, a dwóch pozycji. W ocenie Zamawiającego w tym konkretnym wypadku nie będzie przy tym trudności z rozliczeniem robót choć oczywiście w sytuacji, kiedy wszelkie koszty byłyby w jednej, a nie dwóch pozycjach działanie matematyczne w takim wypadku byłoby prostsze. Tyle tylko, że oferta, aby możliwe było jej odrzucenie musi być niezgodna z warunkami zamówienia, a nie można odrzucić takiej oferty jaka z takimi warunkami jest zgodna tylko, że dla właściwego rozliczenia prac Zamawiający będzie musiał poświęcić większą ilość czasu dlaustalenia wartości robót wedle przyjętej jednostki obmiarowej, która to się nie zmienia i ta zawiera wszelkie elementy niezbędne do jej wykonania. W tym wypadku, co nie może być w ocenie Zamawiającego sporne PORR w przypadku oddalenia odwołanie nie będzie otrzymywał dwukrotnie wynagrodzenia za wykonanie tych samych prac budowlanych bowiem w żadnej pozycji nie były dublowane prace czy inne koszty niezbędne do wykonania prac. W tych okolicznościach nie da się również przyjąć, że faktycznie oferowana przez PORR cena jest wyższa niż ta wynikająca z oferty odwołującego. Samo też to, że być może przedstawione w pozycjach 4 i 8 przez PORR ceny są dość wysokie nie ma wpływu na dokonaną ocenę oferty bowiem w tym wypadku kluczowa jest całkowita cena ofertowa, a nie poszczególne jej składniki. Właściwa umiejętność wyceny danych prac w wielu wypadkach przesądza o tym jaka oferta okazuje się najkorzystniejsza skoro na rynku lokalnym częstokroć wykonawcy korzystają z tych samych podwykonawców prac, dostawców i usługodawców. Zresztą, choć ma to marginalne znaczenie sam odwołujący się wskazuje na własnej stronie, że to właśnie PORR między innymi zaufał odwołującemu się (odcinek S-19 Kuźnica Sokółka, gdzie to PORR był GW). Oferta PORR nie zawiera także błędu w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wyłącznie wówczas, gdy nie można go zakwalifikować jako innej omyłki, możliwej do poprawienia zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy. Inna omyłka ma miejsce wtedy, gdy wykonawca w ofercie przyjął element zamówienia inny niż Zamawiający w dokumentach zamówienia, ale możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki, a nie świadomego działania. Omyłka może bowiem polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu. Jeżeli w cenie całkowitej oferty zysk został uwzględniony i jest on realny, kwestionowanie ujęcia go w tej a nie innej pozycji kalkulacji stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w swobodę kalkulacji ceny. Skoro Zamawiający w SW Z nie określił wymagań w tym zakresie, to nie ma podstaw kwestionować miejsca ulokowania zysku i szacowania oferty według metody indywidualnie przyjętej przez wykonawców. Zamawiający przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazano powyżej PORR ujął całość spornych prac w dwóch, a nie jednej pozycji z racji tego, że wyjaśnienia Zamawiającego odnosiły się do konieczności ujęcia w innych pozycjach niż 4 i 8 kosztu materiału niezbędnego do wykonania nasypów. W pozycjach 4 i 8 ujęto koszty wbudowania materiału. Odwołujący się wskazał, że w istocie nie wiadomo jakie koszty zostały ujęte, kiedy to każdy z Wykonawców musi mieć pełne rozeznanie jakie czynności należy wykonać w związku z koniecznością wykonania nasypów. Oczywiście szczegółowe kalkulacje poszczególnych Wykonawców mogą się w tym wypadku różnić bowiem nie było w tym wypadku konieczności składania kalkulacji szczegółowych. Tak więc nie da się przyjmować w danym wypadku, że PORR popełnił błąd w obliczeniu ceny, skoro ten ujął wszelkie roboty jakich wykonania żądał Zamawiający w warunkach postępowania. Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa - w ocenie Zamawiającego ta kwestia nie ma wpływu na dokonany wybór oferty, czy możliwość dochodzenia praw w niniejszym postępowaniu przez. odwołującego się skoro jak już zaznaczono powyżej w trakcie pierwszych wyjaśnień wskazano na sposób wyceny pozycji nr 4 i 8. Zamawiający wzywał przy tym Wykonawcę do kolejnych wyjaśnień nie dlatego, że te były nielogiczne ale wyłącznie po to, aby PORR przedstawił szczegółowe kalkulację ułatwiające następnie rozliczenie robót oczywiście przy założeniu, że PORR byłby wybrany skoro jego oferta w rankingu okazywała się najkorzystniejsza. Zamawiający chciał i miał to tego prawo wiedzieć jakie konkretnie koszty zostały ujęte w pozycji 4 i 8 aby nie było w tym zakresie jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu kalkulacji ceny. Bez wątpienia koszt materiału wbrew zarzutom odwołującego nie został w tym wypadku ujęty. Zdaniem Zamawiającego, PORR przedstawił przy tym przekonywujące argumenty za uznaniem tego, aby faktycznie niektóre z przekazanych danych nie były dostępne dla innych niż Zamawiający podmiotów. Przypomnieć należy, że PORR utajnił szczegółową kalkulację pozycji 2, 4, 8 oraz kalkulację kosztów bezpośrednich wbudowania materiałów ujętych w tych samych pozycjach. Wykonawca BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawca PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie (dalej: „PORR”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 1 lipca 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BUDIMEX SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożone przez: 1.Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania, tj.: tabeli obrazującej zmianę ceny ogólnej należnej PORR w stosunku do zmiany ceny ogólnej oferowanej przez Odwołującego; zestawienie cen wraz z kosztorysami; umowę zawartą pomiędzy PORR a Odwołującym 2.Uczestnika postępowania PORR S.A. wraz z pismem procesowym, tj. poglądowy rysunek materaca geosyntetycznego jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi wojewódzkiej stanowiącej obejście miejscowości Kętrzyn (Obwodnica Miasta Kętrzyna). Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 23 lutego 2024 r. w postępowaniu złożono siedem ofert: 1.Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość 2.Unibep S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski 3.STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków 4.PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 5.Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa 6.TORHAMER Sp. z o.o. sp. k., ul. Mściwoja 9/U5, 81-361 Gdynia 7.P.H.U.B. PIOTR PAWLICA, ul. Bankowa 3, 21-570 DRELÓW Poza sporem było to, że wraz z ofertą, wykonawcy ubiegający się o przedmiot zamówienia, zobowiązani byli złożyć uzupełniony kosztorys ofertowy, zawierający wycenę poszczególnych elementów zamówienia (branż). W toku prowadzonego postępowania sposób wyceny ww. pozycji kosztorysu był przedmiotem licznych zapytań wykonawców. W ramach pytań skierowanych do Zamawiającego, wykonawcy dopytali Zamawiającego m. in. o kwestię wyceny dodanej do kosztorysu podpozycji – „wypełnienie materaca” (podpozycja ta, została dodana do kosztorysu do pozycji 4 i 8 dla branży drogowej w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w pakiecie nr 37 z dnia 16 stycznia 2024 r.). 1)zestaw nr 39 z dnia 24 stycznia 2024 r.: Pytanie 2 K.O. "Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi - Wykonanie materaca geosyntetycznego". Zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o udzielenie informacji w której pozycji należy wycenić materiał wypełniający w materacu. Odpowiedź Do Kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję ‘wypełnienie materaca’ w m3 , której wartość jest ujęta w cenie nasypu. 2)zestaw nr 45 z dnia 6 lutego 2024 r. Pytanie 2 W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 z dnia 24.01.2024 „Do Kosztorysu ofertowego branży drogowej dodano pozycję ‘wypełnienie materaca’ w m3 , której wartość jest ujęta w cenie nasypu.” Prosimy o sprecyzowanie, co Zamawiający miał na myśli pisząc „której wartość jest ujęta w cenie nasypu” oraz o sprecyzowanie, co należy ująć w wycenie pozycji. Odpowiedź Odpowiadając na pytanie nr 2 z pakietu nr 39 określono, że koszt materiału jakim jest wypełnienie materaca jest ujęty w koszcie nasypu. Oznacza to tyle, że ilość materiału użyta do wypełnienia materaca stanowi część całości nasypu jaki został określony do wykonania. 3)zestaw nr 46 z dnia 8 lutego 2024 r. 4)zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. Bezsporne było również to, że trzech wykonawców, tj.: Polbud – Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Pakości, TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Gdyni oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie dokonali wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA”. Poza sporem było również, że PORR dokonał wyceny poz. 2, poz. 4 i poz. 8 (Dział 2. ROBOTY ZIEMNE) w KOSZTORYSIE OFERTOWYM „BRANŻA DROGOWA” w następujący sposób: Poz. 2 Przy czym łączna wartość tej pozycji poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 30 017 350,05 zł. Poz. 4 Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 1 505 826,68 zł. Poz. 8 Przy czym łączna wartość dla pozycji „wykonanie materaca geosyntetycznego” poprawiona została przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (oczywista omyłka rachunkowa) i wynosi finalnie 275 024,64 zł. Zamawiający pismem z dnia 14 marca 2024 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego przez PORR kosztorysu ofertowego. Tożsame wezwania Zamawiający skierował do wykonawców: Polbud-Pomorze Sp. z o.o. oraz TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. PORR pismem z dnia 19 marca 2024 r. udzielił wyjaśnień, wskazując m.in. „- pozycja 2 „Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntów kategorii I-II z pozyskaniem i transportem gruntu (wraz ze zbiornikami)” (w ramach działu: „Nasypy”) – pozycja obejmuje m.in. ilość i koszt wykonania wypełnienia materacy geosyntetycznych (koszt kruszywa); - pozycja 4 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami betonowymi zbrojonymi i niezbrojonymi”) - pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca; - pozycja 8 „wypełnienie materaca” (w ramach działu: „Wzmocnienie podłoża kolumnami wymiany dynamicznej”) pozycja obejmuje wyłącznie koszt wbudowania ww. materiału (kruszywa), tj. koszty robocizny i sprzętu za ułożenie warstw materaca.”. Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2024 r. wezwał PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółowej ceny jednostkowej ujętej w pozycji 2, 4 i 8 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej. PORR pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r. przedłożył szczegółowe wyliczenia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Kalkulacje te zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty PORR S.A. oraz o odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferty wykonawcy Polbud-Pomorze Sp. z o.o. oraz wykonawcy TORHAMER Sp. z o.o., sp. k. Poza sporem było to, że koszt materiału (kruszywa) do wypełnienia materaca należało wycenić w cenie nasypu. Osią sporu było to, czy wykonawcy w poz. 4 i 8 „- wypełnienie materaca” mogli wycenić inne koszty związane z wbudowaniem materiału (kruszywa), tj. koszt robocizny, sprzętu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jak nr 1) oraz nr 2) w petitum odwołania. Zarzut nr 1 – naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zarzut nr 2 – naruszenie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 233 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 7 pkt 29), że Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tytułem wstępu, kosztorys bez wątpienia stanowi "merytoryczną" część oferty, zresztą o dużym znaczeniu dla określenia przedmiotu i zakresu oferowanego świadczenia oraz jego ceny czy kosztu poszczególnych elementów i, w przypadku jego braku, błędów lub wad, nie może podlegać uzupełnieniu czy to w całości, czy o informacje w nim nie zawarte. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert jakakolwiek zmiana w postępowaniu jest niedopuszczalna. Przyjęcie odmiennego poglądu skutkowałoby naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SWZ. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego cechuje się wysokim formalizmem i choć samo postępowanie nie powinno być formalizmem samym w sobie, to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SW Z. Oferta musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentach postępowania. Z tego też względu wykonawcy biorący udział w takim postępowaniu powinni dochować należytej staranności i spełnić wszystkie wymagania zamawiającego. Co za tym idzie nie mogą dokonywać modyfikacji kosztorysu ofertowego według własnego uznania, a następnie w ramach wyjaśnień uzupełniać jego treść. Analiza dokumentacji postępowania, treści pytań i odpowiedzi na pytania oraz analiza, jak to określił PORR niejednoznacznego znaku przy wskazanych pozycjach - doprowadziła Izbę do przekonania, że wykonawca PORR S.A. dokonał modyfikacji kosztorysu wyceniając pozycję, która nie podlegała wycenie. W przedmiotowej sprawie istotne znaczenie ma pytanie 1 i odpowiedź na wskazane pytanie - zestaw nr 47 z dnia 13 lutego 2024 r. Z tego też względu należało przeprowadzić dokładną analizę zarówno treści pytania jak i odpowiedzi. Pytanie 1 brzmiało: (…) Prosimy o potwierdzenie, że w poniższej pozycji należy wycenić koszt materiału (kruszywo) i koszt wbudowania? Lub prosimy o potwierdzenie, że pozycji tej nie należy wyceniać i należy pozostawić ją pustą, a ilość została podana jedynie w celu informacyjnym. Zamawiający, odpowiadając na tak postawione pytanie, wskazał jednoznacznie: Kruszywo – wypełnienie materaca, podano informacyjnie (ilość 35 019,23 m3) i wycenione powinno być w pozycji nasypu. Co do zasady Izba zgadza się z PORR, że Zamawiający nie wskazał konkretnie, w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa (konstrukcja pytania niewątpliwie miała na to wpływ), jednak w sposób jasny i zrozumiały wskazał, że ilość w pozycji „wypełnienie materiału” została podana jedynie w celu informacyjnym. Brak wskazania konkretnie w której pozycji należy wycenić koszt wbudowania kruszywa nie upoważniało PORR do wyceny pozycji, która nie podlegała wycenie i, jak jednoznacznie wskazał Zamawiający, podano ją informacyjnie. Nadto, Zamawiający w spornych pozycjach wstawił znak „-„ i, zdaniem Izby, nie był to znak „niejednoznaczny”. Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez PORR - dodanie treści jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie (tłumaczenie) jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, czyni coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na dodaniu nowej treści – tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu. Z tego też względu rację ma Odwołujący wskazując, że z treści oferty PORR nie wynika aby wykonawca ten wycenił w poz. 4 i 8 koszty robocizny i sprzętu. PORR podejmując decyzję o wycenie pozycji, która była informacyjna, powinien chociaż poczynić jakąś wzmiankę, że w tej pozycji została wyceniona robocizna i sprzęt. Skoro tego zabrakło, to nie można mówić o wyjaśnieniu kosztorysu, bo PORR niczego nie wyjaśnił – PORR uzupełnił kosztorys o dane, których w ofercie de facto nie zawarł. Podkreślić należy, oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy Zamawiającego, ani oferenta. I choć faktycznie z kosztorysu przedłożonego przez PORR wynika, że pozycja ta nie obejmuje kosztu materiału, to obejmuje dodatkowy składnik, nie wskazany w pierwotnych wyjaśnieniach – z uwagi na fakt, że kosztorys ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba przedstawiając argumentację w tym zakresie, składnik ten pomija. Powyższe nie ma jednak znaczenia, bowiem jak już wskazano, PORR uzupełnił a nie wyjaśnił treść kosztorysu. W pozostały zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia wtedy, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Inaczej mówiąc, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkuluje w niej czynności/materiały, które nie są objęte przedmiotem zamówienia (czyli wykonawca przyjmuje niewłaściwe dane) lub też uwzględnia elementy, których ująć nie powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Co za tym idzie dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna. Twierdzenia Odwołującego, że oferta PORR winna być odrzucona z uwagi na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny nie zasługiwały na aprobatę. Nawet przyjmując, że faktycznie PORR w poz. 4 i 8 „wypełnienie materaca” wycenił koszt robocizny i sprzętu, to przecież czynności te są objęte zamówieniem. Poza powyższym, Odwołujący nie zdołał wykazać, że ewentualny błąd w wycenie PORR wpłynął na ustalenie ostatecznej ceny jego oferty. Zarzut nr 4 – naruszenie art. 18 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zdaniem Izby z treści uzasadnienia zastrzeżonych informacji nie wynika, że ziściły się wszystkie przesłanki, które decydują o możliwości zastrzeżenia danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą podlegać tylko informacje co do których wykazano, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. Co za tym idzie wykonawca winien udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych jest niewystarczające dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej. Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Jednakże wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Wbrew logice byłoby uznanie, że na podstawie ujawnienia wysokości kosztów wchodzących w skład trzech pozycji kosztorysowych możliwe będzie odtworzenie strategii biznesowej PORR czy też stosowanych metod kalkulacji, w szczególności gdy metoda kalkulacji przy tego typu postepowania jest jednakowa dla wszystkich. Nie ma nic nadzwyczajnego w metodzie polegającej na wskazaniu ceny za usługę i wysokości pozostałych kosztów. Zwykłe matematyczne obliczenia. Za abstrakcyjne należało uznać twierdzenia PORR, że na podstawie trzech pozycji (z wielu innych) pozostali wykonawcy uzyskają możliwość kształtowania własnych cen na poziomie odpowiednio niższym w kolejnych postępowaniach oraz mogą wykorzystać schematy kalkulacji zastosowane przez Wykonawcę, bez ponoszenia żadnych, dodatkowych wydatków na modyfikację czy aktualizację własnych strategii cenowych. Jak wskazano wyżej, jest to czysto matematyczne działanie, jakie „schematy kalkulacji” PORR miał na myśli – tego już nie wyjaśnił. Zdaniem Izby PORR nie wykazał również niezbędnych działań celem zachowania tychże informacji w poufności. PORR wskazał na ogólne środki organizacyjne spółki, w tym środki o charakterze fizycznym i prawnym. Przy czy działania te chronią wszystkie informacje oraz dokumenty wytworzone i posiadane przez PORR. PORR nie wyodrębnił w jaki sposób chroni informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Skoro PORR chroni tajemnicę przedsiębiorstwa tak jak pozostałe informacje, to nie sposób uznać, że wykazał niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Mimo powyższego, zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołania jeżeli stwierdzi, że naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. I choć w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, to nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …- Odwołujący: Rocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Gminę Nysa…Sygn. akt KIO 834/24 WYROK Warszawa, dnia 29 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2024 r. przez wykonawcę Rocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tułowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nysa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Tombet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korytnicy orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tułowicach i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Rocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tułowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawcę Rocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tułowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt KIO 834/24 UZASADNIENIE W dniu 14 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyRocon spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tułowicach (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej w mieście Nysa” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nysa (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także „na zaniechanie przez Zamawiającego przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób rzetelny, staranny i należyty, co przejawiało się w niedokonaniu na podstawie art. 223 ust. 1 pzp czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp polegające na dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy ta zgodna była z warunkami zamówienia - zawierała wycenę całego przedmiotu zamówienia; 2.art. 223 ust. 1 pzp polegające na zaniechaniu czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, w której Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób rzetelny, staranny i należyty; 3.art. 16 pkt 3 pzp polegające na odrzuceniu oferty w sytuacji, w której nawet gdyby Odwołujący pominął wycenę poz. 1.1 .13 - Opłata za składowanie gruzu (czemu zaprzeczam), to niezgodność ta miałaby charakter marginalny, pomijalny w kontekście łącznego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych TOMBET sp. z o.o. z siedzibą w Sobkowie, 3. nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Tombet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korytnicy (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 lutego 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00085286/01. W punkcie 5.6 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Kosztorysy ofertowe. Każdy Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty - kosztorys ofertowy. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność pozycji przedmiaru. Kosztorysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż podana w przedmiarze – zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru. Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy art. 223 ustawy Pzp. Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także w prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SW Z.), nie będzie stanowić błędu, który można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp. - treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) Kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego i nie podlega uzupełnieniu. Brak w ofercie kosztorysu ofertowego, stanowić będzie o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Oferta z takim brakiem zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp.”. Załącznik nr 1 do SW Z stanowiła „Dokumentacja projektowa z przedmiarem”, w skład której wchodził dokument zatytułowany „Przedmiar” (dalej jako „Przedmiar”) o treści „(…) Lp. Podstawa NYSA - ULICA KMICICA 1 ROBOTY DROGOWE 1.1 Roboty rozbiórkowe 1.1 .11 1.1 .12 KNR 4-01 0108-11 KNR 4-01 0108-12 1.1 .13 Opis i wyliczenia j.m. (…) Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km 509.00*0.07 10.00*0.12 1907.00*0.08 406.00*0.14 567.00*0.15*0.30 198.00*0.08*0.30 32.00*(2*3.14*0.08)*0.10 6*(2*3.14*0.50)*1.50*0.10 Poszcz. m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi - za każdy następny 1 km Krotność = 9 509.00*0.07 10.00*0.12 1907.00*0.08 406.00*0.14 567.00*0.15*0.30 198.00*0.08*0.30 32.00*(2*3.14*0.08)*0.10 6*(2*3.14*0.50)*1.50*0.10 m3 Opłata za składowanie gruzu m3 509.00*0.07 10.00*0.12 1907.00*0.08 406.00*0.14 567.00*0.15*0.30 198.00*0.08*0.30 32.00*(2*3.14*0.08)*0.10 6*(2*3.14*0.50)*1.50*0.10 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 Razem 35.630 1.200 152.560 56.840 25.515 4.752 1.608 2.826 RAZEM 280.931 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 m3 35.630 1.200 152.560 56.840 25.515 4.752 1.608 2.826 RAZEM 280.931 35.630 1.200 152.560 56.840 25.515 4.752 1.608 2.826 RAZEM 280.931 (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący – który złożył dokument zatytułowany „Kosztorys ofertowy” o treści „(…) Lp. 1 Podstawa wyceny 2 1 1.1 11 d.1. 1 12 d.1. 1 13 d.1. 1 Opis 3 5 Cena zł 6 Wartość zł (5 x 6) 7 Jedn. miary 4 Ilość Roboty drogowe Roboty rozbiórkowe KNR 4-01 010811 (…) Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km m3 280,931 34,67 9739,88 KNR 4-01 010812 Wywiezienie gruzu spryzmowanego samochodami samowyładowczymi - za każdy następny 1 km Krotność = 9 m3 280,931 16,63 4671,88 KNR 2-01 020604 Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o poj.łyżki 0.60 m3 w gr.kat.III z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km (…) m3 48,000 31,94 1533,12 15 d.1. kalk. 1 własna m3 Opłata za składowanie urobku z pogłębiania 48,000 5,40 259,20 (…)” Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 11 marca 2024 r. pismo (dalej jako „Zawiadomienie”) o treści „ZAW IADOMIENIE O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY (zgodnie z art.253 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych) SEKCJA I: ZAMAWIAJĄCY Nazwa Gmina Nysa Osoba upoważniona do kontaktów Jacek Krzywoń Adres Urząd Miejski w Nysie ulica Kolejowa 15 Nysa j.krzywon@www.nysa.pl Kod pocztowy 48-300 Województwo Adres internetowy (URL) opolskie www.nysa.eu Miejscowość Poczta elektroniczna (e-mail) SEKCJA II: TRYB I PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA II.1) Rodzaj zamówienia: dostawy II.2) Tryb udzielenia zamówienia: tryb podstawowy bez negocjacji z dnia 16 lutego 2024 r. II.3) Nazwa nadana zamówieniu przez Zamawiającego: Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej w mieście Nysa SEKCJA III: W YBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY III.1) Nazwa (firma) siedziba i adres Wykonawcy którego ofertę wybrano: Nazwa i siedziba Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. Korytnica 10 A, 28-305 Sobków, NIP: 6562331478 Cena ofertowa brutto (PLN) 2.138.181,88 III.2) Uzasadnienie wyboru oferty: Zgodnie z kryteriami określonymi w SW Z, oferta Wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w ocenie ofert niepodlegających odrzuceniu. SEKCJA IV: INFORMACJE O W YKONAW CACH I OFERTACH IV.1) Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu: Nazwa i adres wykonawcy Cena ofertowa (PLN) Gwarancja (miesięcy) Punktacja przyznana w kryteriach Cena Gwarancja Łączna ilość punktów Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TOMBET Sp. z o.o. Korytnica 10 A, 28-305 Sobków, NIP: 6562331478 2.138.181,88 60 60 40 100 Adamietz Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie NIP: 7561836633 2.253.223,75 60 56,94 40 96,94 IV.2) Informacja o Wykonawcy, których oferty zostały odrzucone : ROCON Sp. z o.o. ul. Porcelitowa 13, 49-130 Wykonawca Tułowice NIP: 9910518460 Podstawa prawna i powód odrzucenia Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) - z uwagi na fakt, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia". Po analizie kosztorysu ofertowego Wykonawcy, Zamawiający stwierdził, iż w kosztorysie ofertowym została pominięta pozycja nr 1.13 (Opłata za składowanie gruzu) przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SWZ., a zatem kosztorys ofertowy (stanowiący element treści oferty) jest niekompletny, co przesądza o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zapisami specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), Zamawiający jednoznaczne i szczegółowo opisał metodę i podstawy sporządzenia przez Wykonawcę kalkulacji kosztorysowej robót budowlanych, oraz sposób i formę jej przedstawienia. Zgodnie z zapisem punktu 5.6 SWZ - błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także w prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SWZ.), nie będzie stanowić błędu, który można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. - treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pominięcie w kosztorysie ofertowym pozycji przedmiaru - nie jest omyłką lecz istotnym brakiem, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Ponadto należy podkreślić, iż kosztorys ofertowy nie stanowi dokumentu, który może podlegać uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp., ponieważ nie jest to podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego, w rozumieniu art. 57 pkt. 2) ustawy Pzp. Wymagania sprecyzowane w SWZ są wiążące nie tylko dla Wykonawców, ale także dla Zamawiającego, dlatego też przy ocenie treści ofert, Zamawiający porównanie je do jasnej i klarownej SWZ. Niedozwolone jest odstępowanie od wymogów określonych w SWZ przy dokonaniu oceny ofert. Wobec powyższego na podstawie art.226 ust.l pkt.5) ustawy Pzp., Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz złożonych do akt sprawy przez strony postępowania odwoławczego. Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania „stron, w tym za Odwołującego - Ł.R. Wiceprezes Zarządu”, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Dowód ten miał zaś służyć ustaleniu „sposobu i systematyki przygotowane kosztorysu ofertowego oraz ujęcia kosztu składowania w gruzu w pozycjach dotyczących jego wywiezienia”. Ustalenie, czy sposób przygotowania przez Odwołującego kosztorysu ofertowego złożonego przezeń w Postępowaniu obejmował ujęcie kosztu składowania gruzu „w pozycjach dotyczących jego wywiezienia”, a w konsekwencji czy koszt ten jest w ww. kosztorysie ujęty, pozostają bez wpływu na ocenę prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy przyczyną odrzucenia tej oferty było pominięcie w tym kosztorysie „pozycji nr 1.13 (Opłata za składowanie gruzu) przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SWZ”, a nie brak ujęcia w nim tego kosztu (ww. opłaty). Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”. Stosownie do art. 16 pkt 3) Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny”. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był uzasadniony. Nie znajduje podstaw twierdzenie zawarte w odwołaniu, iż „wbrew stanowisku Zamawiającego Odwołujący skalkulował pozycję 1.13. (Opłata za składowanie gruzu) przedmiaru robót, lecz uczynił to we wcześniejszych pozycjach dotyczących jego wywiezienia - 1.11. i 1.12. przedmiaru”. Nie może ulegać wątpliwości, że w Zawiadomieniu nie wskazano, iż Odwołujący nie ujął (nie „skalkulował”) w złożonym w Postępowaniu kosztorysie ofertowym „pozycji nr 1.13” Przedmiaru - opłaty za składowanie gruzu, a z treści Zawiadomienia nie sposób wywieść, aby stanowiło to okoliczność faktyczną uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – zważywszy na treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne” – Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. W konsekwencji twierdzenia Odwołującego w zakresie ujęcia („skalkulowania”) ww. pozycji (opłaty za składowanie gruzu), które nie odnosiły się do okoliczności podanych w przedmiotowym uzasadnieniu, pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle treści Zawiadomienia nie może ulegać wątpliwości, że jako okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego wskazano w nim pominięcie w kosztorysie ofertowym złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu „pozycji nr 1.13 (Opłata za składowanie gruzu)” Przedmiaru, powodujące niekompletność tego kosztorysu – czyli brak (wyszczególnienia) „pozycji nr 1.13 (Opłata za składowanie gruzu)” Przedmiaru w tym kosztorysie, co nie było okolicznością sporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, podobnie jak to, że treść kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego w Postępowaniu stanowi treść jego oferty. Wymaga zauważenia, że rzeczone pominięcie (brak wyszczególnienia) ww. pozycji zostało przyznane w odwołaniu, w którym wskazano, że „pominięcie było jedynie redakcyjne, ale już nie merytoryczne, gdyż koszt ten został wyceniony i nie był pominięty” - znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma właśnie - w rozumieniu Odwołującego „pominięcie redakcyjne”, a nie „pominięcie merytoryczne”. Zważywszy na treść art. 7 pkt 29) Pzp, zgodnie z którym „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”, należy stwierdzić, że z punktu 5.6 SW Z, w którym określono sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego, wynikają warunki dotyczące Postępowania, które stanowią warunki zamówienia, o których mowa zarówno w art. 7 pkt 29) Pzp, jak i w art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w zakresie sformułowania „błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także w prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SW Z.), nie będzie stanowić błędu, który można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp” treść punktu 5.6 SW Z nie jest precyzyjna, „gdyż nie wskazano czy Zamawiający zakładał pominięcie redakcyjne pozycji, czy nie dokonanie wyceny pozycji”. Wymaga wskazania, że rozumienie znaczenia powyższego sformułowania powinno uwzględniać zawarte w punkcie 5.6 SW Z sformułowania go poprzedzające, w których Zamawiający zawarł wymaganie, aby składany przez wykonawcę w Postępowaniu kosztorys ofertowy ma być sporządzony zgodnie z Przedmiarem, z zachowaniem kolejności pozycji Przedmiaru, jako jego wypełnienie, a zakres i technologia wycenionych robót odpowiadały zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji Przedmiaru; biorąc je pod uwagę należy uznać, że sformułowanie „pominięcie pozycji przedmiaru” odnosi się do wymagania sporządzenia kosztorysu ofertowego zgodnie z Przedmiarem oraz jako jego wypełnienie. W konsekwencji jego zakresem objęty jest brak (wyszczególnienia) danej pozycji Przedmiaru w kosztorysie ofertowym, czyli „pominięcie redakcyjne” w rozumieniu Odwołującego. Wobec powyższego brak (wyszczególnienia) w złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu kosztorysie ofertowym „pozycji nr 1.13 (Opłata za składowanie gruzu)” Przedmiaru uzasadniał uznanie, że w kosztorysie tym w rozumieniu punktu 5.6 SW Z pozycja ta została pominięta, a sam ten kosztorys – nie zawierając wszystkich pozycji Przedmiaru - jest niekompletny (nie został sporządzony zgodnie z Przedmiarem oraz jako jego wypełnienie). Należy wskazać, że w przypadku, gdy treść kosztorysu ofertowego stanowi treść oferty, a kosztorys ten nie został złożony przez wykonawcę albo gdy wykonawca złożył taki kosztorys zawierający błędy, występuje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Jak zaś już wskazano powyżej, nie jest sporne, że treść kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego w Postępowaniu stanowi treść jego oferty. Dla uznania, że w opisanej powyżej sytuacji oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu nie ma znaczenia okoliczność, że „wynagrodzenie za wykonanie zamówienia określone zostało przez Zamawiającego jako ryczałtowe”. Oceniając zgodność z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp czynności odrzucenia oferty konieczne jest określenie, jaki ma charakter kosztorys ofertowy, który wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie składania ofert - czy stanowi on część oferty (co oznaczałoby w konsekwencji, że jego treść stanowi treść oferty), dokument służący wykazaniu zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego czy dokument o innym charakterze - „pomocniczy” względem oferty. W tym zakresie decydujące znaczenie ma treść dokumentów zamówienia, co powoduje, że o ile charakter takiego formularza ofertowego nie zostanie skutecznie zakwestionowany wniesionym do Izby odwołaniem wobec treści dokumentów zamówienia, charakter ten należy oceniać zgodnie z treścią dokumentów zamówienia. W sytuacji, gdy nie zostało wniesione odwołanie treść dokumentów zamówienia w zakresie postanowienia 5.6 SW Z, nie ma podstaw do uznania, że kosztorys ofertowy, o którym mowa w tym postanowieniu nie stanowi części oferty wykonawcy, który złożył ofertę w Postępowaniu, ze względu na treść postanowień dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi wynagrodzenie, które otrzyma wykonawca, ma charakter ryczałtowy. Wobec powyższego należało uznać, że treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi z punktu 5.6 SW Z, a Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenie tego przepisu. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony. Należy zauważyć, że niezależnie od tego, czy przyjmuje się, że zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty tylko w przypadku, gdy poweźmie wątpliwości co do treści tej oferty, dla oceny, czy doszło do naruszenia tego przepisu kluczowe znaczenie ma to, co miałoby być przedmiotem wyjaśnień, których żądania od wykonawcy zamawiający zaniechał i czy złożenie tych wyjaśnień mogłoby mieć wpływ na ocenę oferty tego wykonawcy. Z treści odwołania wynika, że wyjaśnienia, których miałby żądać Zamawiający od Odwołującego, miałyby dotyczyć ujęcia („skalkulowania”) w złożonym w Postępowaniu przez Odwołującego kosztorysie ofertowym „pozycji nr 1.13” Przedmiaru - opłaty za składowanie gruzu. Jak wskazano powyżej, okoliczność ta nie była okolicznością uzasadniającą odrzucenie oferty Odwołującego. Oferta ta podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp bez względu na to, czy Odwołujący wyjaśniłby, że ujął ww. pozycję w przedmiotowym kosztorysie. Tym samym zarówno złożenie takich wyjaśnień, jak i żądanie ich złożenia, pozostawało bez wpływu na ocenę jego oferty. Nie sposób zaś uznać, że art. 223 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w takiej sytuacji, a nie dokonując takiej czynności zamawiający nieprawidłowo przeprowadza badanie i ocenę oferty złożonej przezv tego wykonawcę. Nie znajdowało zatem uzasadnienia stwierdzenia, ze Zamawiający naruszył ten przepis. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 3) Pzp nie był uzasadniony. W świetle treści odwołania należy przyjąć, że zdaniem Odwołującego przepis ten został naruszony przez Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której „pominięcie wyceny poz. 1.1 .13 - Opłata za składowanie gruzu” stanowiłoby niezgodność o charakterze marginalnym, pomijalnym w odniesieniu do ceny oferty. Jak wskazano powyżej, z treści Zawiadomienia nie sposób wywieść, aby „pominięcie wyceny” (nie ujęcie czy nie „skalkulowanie” w złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu kosztorysie ofertowym) „poz. 1.1 .13 - Opłata za składowanie gruzu” stanowiło okoliczność faktyczną uzasadniającą odrzucenie jego oferty. W konsekwencji nawet gdyby podzielić stanowisko Odwołującego o marginalnym, pomijalnym w odniesieniu do ceny oferty charakterze „pominięcia wyceny poz. 1.1 .13 - Opłata za składowanie gruzu”, to w sytuacji, gdy powodem odrzucenia oferty Odwołującego nie było rzeczone pominięcie, brak jest podstaw do stwierdzenia, że dokonując tej czynności Zamawiający naruszył art. 16 pkt 3) Pzp w sposób określony w odwołaniu. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt postępowania odwoławczego faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 6.150 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …
- Odwołujący: Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o.Zamawiający: Sąd Okręgowy w Poznaniu…Sygn. akt: KIO 502/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2024 r. przez wykonawcę Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą Olsztynie w w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Okręgowy w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Sądowi Okręgowemu w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą Rzeszowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. w 2.Kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę Handlową Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Firmę Handlową Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 4 012 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące dwanaście złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez Sąd Okręgowy Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. w 2.2. zasądza od Sądu Okręgowego w Poznaniu na rzecz Firmy Handlowej Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 502/24 Uzasadnie nie Sąd Okręgowy w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kserokopiarek na potrzeby Sądu Okręgowego Poznaniu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo w zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00733762-2023. W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej przy: - naruszeniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji treści oferty wykonawcy Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Golden Line”) prowadzących do jej wykreowania, zarówno w odniesieniu do asortymentu, który nie został zaoferowany, jak i samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego ceny za niezaoferowany przez wybranego wykonawcę produkt – przy zakazie negocjowania ceny ofertowej, - naruszeniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie jako omyłki uzupełnienia treści oferty o niezaoferowany produkt pomimo, że przebieg procedury wyjaśniającej potwierdził, zgodnie ze stanowiskiem wykonawcy, że zaoferowanie asortymentu z pominięciem jednego z produktów zamawianych jako zestaw, nie miało charakteru omyłki ale świadomego, celowego i konsekwentnego działania wykonawcy, co wyklucza dopuszczalność dokonania poprawienia oferty w tym trybie, - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2. powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku: - unieważnienie czynności poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący, powołując się na postanowienia SW Z podniósł, że Formularz cenowy, do którego złożenia zostali zobowiązani wykonawcy, stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani w trybie art. 128 ustawy Pzp, ani art. 107 ustawy Pzp. Odwołujący podał, że zgodnie z treścią Formularza cenowego dla poz. 23, przedmiot zamówienia obejmował następujący zestaw tonerów: „Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z, w formularzu wykonawcy dla poz. 23 podawali wyłącznie jedną cenę dla kompletu wszystkich wymienionych tonerów, nie zaś jako sumę odrębnych cen jednostkowych. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca Golden Line zaoferował w postępowaniu odniesieniu do zestawu tuszy dla poz. 23 Formularza oryginalne materiały eksploatacyjne producenta HP – na co w wskazuje oznaczenie „O” i opis dla zaoferowanych tonerów. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z ofertą, wykonawca zaoferował wyłącznie 3 zamiast wymaganych 4 kolorów tuszy, co samo w sobie stanowi jednoznaczną niezgodność z warunkami zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, użyte w opisie zaoferowanego asortymentu kody tuszy wskazują, że wykonawca nie zaoferował w ramach zestawu wymaganego w SW Z tuszu o kolorze czarnym, pozostałe zaoferowane tusze dotyczą kolorów pozostałych. Zdaniem Odwołującego, także poziom wyceny pozycji dla kompletu wskazuje, że konsekwentnie wycena ofertowa pomija wartość jednego z tuszy stanowiących element zestawu dla tej pozycji asortymentowej, co znajduje potwierdzenie w wartościach, w jakich pozostali uczestnicy postępowania dokonali wyceny zestawu tuszy dla poz. 23. Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza, że nie doszło do edytorskiej omyłki w sposobie identyfikacji zaoferowanych tuszy polegającej przykładowo jedynie na pominięciu przy powieleniu z arkusza kalkulacyjnego do tabeli formularza cenowego samego kodu dla tuszu czarnego, ale wykonawca zarówno nie zaoferował tego tuszu, ani też nie dokonał jego wyceny – zatem produkt ten jest poza ofertą wykonawcy w tym postępowaniu. Okoliczności te, zdaniem Odwołującego potwierdzają, że w sprawie nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce, a wyłącznie o świadomym i konsekwentnym niezaoferowaniu jednego z tuszy składających się na komplet dla tej pozycji cennika i pominięciu tego produktu w wycenie. Na podstawie wezwania do wyjaśnień skierowanego w dniu 17 stycznia 2024 r. przez Zamawiającego do wykonawcy Golden Line Odwołujący stwierdził, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta Golden Line nie obejmuje całego wymaganego dla tej pozycji cennika asortymentu, tj. nie obejmuje tuszu koloru czarnego, a wykonawca nie zaoferował wymaganego kompletu. W tej sytuacji, jak wskazał Odwołujący, wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany, możliwe jest i dopuszczalne wyłącznie wyjaśnienie w ofercie tego, co w niej się znajduje, nie zaś tego, czego w niej brak. Odwołujący powołał się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 621/23, wyrok z dnia 24 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 361/23. W ocenie Odwołującego, treść wezwania potwierdza, że faktycznie żadne wątpliwości co do niezgodności oferty, jak i jej treści po stronie Zamawiającego nie występowały – Zamawiający wprost i bezpośrednio z treści oferty ustalił, że wykonawca nie zaoferował wymaganego kompletu tonerów składającego się z 4 kolorów. Wskazując na paremię „clara non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni, Odwołujący stwierdził, że brak było jakiejkolwiek podstawy i potrzeby wyjaśniania pominiętych elementów wyceny. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, w wyjaśnieniach z dnia 22 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line potwierdził to, co jednoznacznie wynika z oferty, tj. fakt wyceny i zaoferowania tylko trzech zamiast czterech kolorów. Odwołujący podkreślił przy tym, że treść wyjaśnień wykonawcy nie wskazuje – co jest warunkiem poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, aby wykonawca na poziomie złożonej oferty, nie uwzględniając ofercie jednego z kolorów zestawu, miał dopuścić się jakiejkolwiek omyłki. W ocenie Odwołującego, skoro pomimo w wezwania Golden Line do udzielenia wyjaśnień, wykonawca ten żaden sposób nie odniósł się do pominiętej pozycji, jak również nie wskazał, aby powyższe miało być wynikiem w jakiejkolwiek omyłki, zastosowanie w konsekwencji takich wyjaśnień trybu poprawienia omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było niedozwolone. Odwołujący podniósł, że pomimo iż ani treść oferty wykonawcy Golden Line nie wskazuje, aby dla zestawu tuszy w poz. 23 w ogóle zaoferowano tusz czarny, ani że miałby to być tusz jak dla poz. 22, ani też aby jego cena miała być ceną analogiczną jak w przypadku wycenionego odrębnie tuszu czarnego, Zamawiający dokonał ustalenia - modyfikacji treści oferty pod względem zaoferowanego asortymentu, jak również za wykonawcę dokonał własnej wyceny tego produktu przyjmując, że w poz. 23 tusz czarny, pomimo że w niej jest elementem zestawu 4 kolorów, kosztować ma dokładnie tyle samo, ile toner zamawiany oddzielnie. Zdaniem Odwołującego w sprawie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty wykonawcy, a Zamawiający z naruszeniem dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany w dodatku ustalając za wykonawcę: - co jest przedmiotem oferty, jak również - jaka jest cena pominiętego w ofercie asortymentu. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 109/22, wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21, wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r., sygn. akt KIO 949/22, wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3722/21. Odwołujący stwierdził, że treść oferty, ale również udzielone wyjaśnienia wykonawcy wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek, a czynność Zamawiającego jako dokonana z naruszeniem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winna być unieważniona, zaś oferta wykonawcy Golden Line odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako jednoznacznie niezgodna z warunkami zamówienia przy braku możliwości dokonania jest modyfikacji po terminie składania ofert. Odwołujący zaznaczył, że nie jest rolą i zadaniem Zamawiającego zastępować wykonawcę w formułowaniu treści oferty i to zarówno odniesieniu do tego, co miałoby być jej treścią i przedmiotem i jakie intencje miałby mieć wykonawca składając ofertę w oraz, co całkowicie niedopuszczalne, dokonywanie za wykonawcę wyceny tej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się, iż regulacja art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odniesienie do „istotności zmian” wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Odwołujący podniósł przy tym, że w odniesieniu do kwestii wyceny tonera pominiętego w ofercie jako elementu zestawu dla poz. 23, to jak potwierdzają to dostępne cenniki, nie jest tak, że koszt zestawu(komplet) kolorów tonerów, o których mowa w poz. 23 to automatycznie suma cen jednostkowych tonerów składających się na ten komplet. W celu potwierdzenia powyższej okoliczności Odwołujący złożył w charakterze dowodów trzy różne wyceny zarówno kompletu, jaki podlegał wycenie w poz. 23 Formularza, jak i poszczególnych kolorów. Odwołujący zaznaczył, że zestawienie potwierdza, że brak jest jakiejkolwiek zależności, z której miałoby wynikać, że każdorazowo cena zestawu odpowiadać ma sumie cen jednostkowych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przypadku zakupów sukcesywnych pojawia się inna kalkulacja kosztów, nie tylko zakupu takiego asortymentu w zestawie, ale także odmienne będą koszty transportu pojedynczego tonera (zamawianego odrębnie) i jednorazowego zakupu i dostawy zestawu 4 tonerów. Odwołujący podkreślił, iż powyższe wskazuje dodatkowo, poza kwestią, że tusz w kolorze czarnym jako element zestawu nie jest wyceniony w poz. 23, że brak jest jednego możliwe sposobu „poprawienia” takiej niezgodności z treścią SW Z, co także wyklucza możliwość poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że oferta nie zawiera wyceny tuszu czarnego jako elementu zestawu (kompletu), a jedynie jako produkt samodzielny zamawiający odrębnie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Golden Line Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Pismem z dnia 16 lutego 2024 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. za wyjątkiem zarzutu oznaczonego w pkt 5. W dniu 23 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest: „Zakup i sukcesywna dostawa nowych, nieużywanych, nieregenerowanych i niepochodzących z odzysku materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek, faksów i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór w ramach umowy zużytych ww. materiałów eksploatacyjnych na potrzeby Sądu Okręgowego w Poznaniu: Sąd Okręgowy w Poznaniu, ul. Hejmowskiego 2, 61-736 Poznań Sąd Okręgowy w Poznaniu, O/Z w Lesznie, ul. Chrobrego7 Sąd Okręgowy w Poznaniu, O/Z w Pile, ul. Witaszka 2A OZSS w Lesznie, ul. Kasprowicza 3 OZSS w Pile, ul. Witaszka 2A (Rozdział II pkt 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SW Z, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 2 do SW Z – formularz cenowy oraz załącznik nr 4 do SWZ - wzór umowy. Wykonawca zobowiązany był złożyć Formularz cenowy wypełniony przez wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ (Rozdział VII pkt 12 ppkt 2 SWZ). W Formularzu cenowym wykonawcy zobowiązani byli wskazać czy oferowany jest oryginał czy zamiennik danego wyrobu (kolumna 4), a także zidentyfikować oferowany asortyment przez podanie symbolu materiału (kolumna 6). Zgodnie z treścią Formularza cenowego, dla poz. 23 przedmiot zamówienia obejmował zestaw tonerów: Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”. Bezsporna jest między stronami okoliczność, że wykonawca Golden Line w poz. 23 formularza wskazał Tusze o symbolach CN054AE, CN055AE, CN056AE. W dniu 17 stycznia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp skierował do wykonawcy Golden Line wezwanie do złożenia wyjaśnień: „Zgodnie z SW Z Rozdział VII pkt. 12.2 wykonawcy mieli obowiązek złożenia jako integralną część oferty m.in. „Formularz cenowy wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z.” W Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z w poz. 23 Zamawiający wymagał oferty na „Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”. Wykonawca Golden Line zaoferował tylko tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i CN056AE. Nie zaoferował całego kompletu zawierającego także tusz czarny. W związku z powyższą wątpliwością, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w terminie do końca dnia 23.01.2024 r.”. Odpowiadając na ww. wezwanie pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line stwierdził: „W nawiązaniu do wezwania z dnia 17 stycznia 2024 roku do złożenia wyjaśnień Wykonawca Golden Line poniżej przedstawia swoje stanowisko. W pozycji 23 formularza cenowego Wykonawca Golden Line wycenił materiały zgodnie z podaną wydajnością przez Zamawiającego tj. każdy wkład o wydajności 825 odnoszącej się do oryginalnych tuszy HP o kodach CN054AE, CN055AE, CN056AE.”. W dniu 25 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Golden Line o konieczności dokonania w tekście oferty poprawek zakwalifikowanych jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający wskazał: „Zgodnie z SW Z Rozdział VII pkt. 12.2 wykonawcy mieli obowiązek złożenia jako integralną część oferty m.in. „Formularz cenowy wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z.” W Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z w poz. 23 Zamawiający wymagał oferty na „Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (zestaw tuszy - czarny, czerwony, żółty, niebieski) należy wycenić jako komplet”. Wykonawca Golden Line zaoferował tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i CN056AE. Nie zaoferował tuszu czarnego. W związku ze stwierdzoną niezgodnością z SW Z, następnym krokiem Zamawiającego jest rozważenie, czy stwierdzone niezgodności kwalifikują się do zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający doszedł do przekonania, że regulacja ustawowa może być zastosowana do pozycji, w której Zamawiający jest w stanie na podstawie całokształtu treści oferty Wykonawcy wywnioskować, w jaki sposób pozycję poprawić. Zamawiający zobowiązany jest zatem poprawić w ofercie Wykonawcy takie braki, których wartość można określić poprzez analogię na podstawie innych pozycji Formularza cenowego. W pozycji 22 wykonawca zaproponował Tusz do HP Office Jet Pro 7110 (czarny) o symbolu CN053AE w cenie 189,42 zł. Tusz CN053AE spełnia kryteria z formularza cenowego dla brakującej pozycji 23.” W związku z powyższym Zamawiający poprawił Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SW Z w następujący sposób: W kolumnie „Oferowany wyrób: Nazwa producenta i symbol / kod wyrobu (należy podać sytuacji zaoferowania materiału zamiennego tj. podania w kolumnie G litery "Z". w przypadku zaoferowania wyrobu oryginalnego należy podać symbol materiału” Zamawiający wpisał: W „CN053AE, CN054AE, CN055AE, CN056AE”, W kolumnie „cena brutto” Zamawiający wskazał: „473,55 zł”, zaś w kolumnie „Wartość brutto” Zamawiający wyliczył: „23 677,50 zł”. W wyniku ww. zmian wartość brutto ofert zamiast 816 535,60 zł wyniosła 826 006,60 zł. W dniu 26 stycznia 2024 r. wykonawca Golden Line wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający błędnie przyjął, iż zaistniały podstawy do poprawienia oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem, zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dyspozycja ww. przepisu bez wątpienia wskazuje, że poprawie podlegają omyłki, nie zaś zamierzona treść oferty. Z inną omyłką mamy do czynienia w przypadku, gdy wykonawca w sposób niecelowy lub nie dochowując należytej staranności przy wypełnianiu formularzy, składa w swojej ofercie oświadczenie o określonej treści, czyniąc to omyłkowo. Co istotne, aby dokonać poprawy w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie, nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII Ga 429/09.Celem ustawodawcy wprowadzającego przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uniknięcie licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, regulacja ta dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Powołany przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać, lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że by rozważać dokonanie określonych poprawek w treści oferty, treść ta musi istnieć. Czynność poprawienia innej omyłki powinna przywracać zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 maja 2017 r., sygn. akt Ga 1071/16). X W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości ustalenia, że rzeczywistą wolą wykonawcy Golden Line było zaoferowanie tuszu czarnego o określonym symbolu i określonej cenie w pozycji 23 Formularza cenowego. Wola ta w żaden sposób nie wynika z treści oferty. Woli takiej nie sposób też wywieść z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Golden Line w dniu 22 stycznia 2024 r. Izba zgadza się z twierdzeniem, że Zamawiający nie miał obowiązku zwrócenia się z prośbą o złożenie wyjaśnień do Golden Line. Jednak Zamawiający z takiej możliwości skorzystał wprost wskazując wykonawcy na stwierdzoną niezgodność oferty z treścią SW Z. Treść wezwania do wyjaśnień w sposób jednoznaczny wskazuje na stwierdzoną niezgodność z treścią SW Z: „Wykonawca Golden Line zaoferował tylko tusze czerwony, żółty i niebieski oznaczone odpowiednio CN054AE, CN055AE i CN056AE. Nie zaoferował całego kompletu zawierającego także tusz czarny.”. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca Golden Line jedynie potwierdził treść oferty, w żaden sposób nie sygnalizując, że nastąpiła omyłka, że wolą jego było złożenie oferty zgodnej z treścią SWZ. W ocenie Izby, nie można ustalić, że wola zaoferowania przedmiotu zamówienia wynika z samego faktu złożenia oferty. Gdyby iść tą drogą, przesłanka odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią dokumentów zamówienia byłaby w zasadzie martwa. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że stwierdzona niezgodność oferty z treścią SW Z jest efektem omyłki. Działanie Zamawiającego polegające na zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było sprzeczne z wolą wykonawcy wyrażoną w ofercie oraz w treści wyjaśnień. Wykonawca Golden Line wprost zapytany przez Zamawiającego o stwierdzoną niezgodność oferty z SW Z w żaden sposób nie odniósł się do owej niezgodności, nie podjął próby wskazania, iż wolą jego było zaoferowanie pełnego kompletu tuszy, że treść poz. 23 Formularza cenowego jest wynikiem omyłki. Treść wyjaśnień wykonawcy Golden Line wskazuje wręcz jednoznacznie, że wykonawca potwierdza oświadczenie złożone w poz. 23 Formularza, a zatem wskazuje sposób nie budzący wątpliwości, że taka właśnie treść była zamierzeniem wykonawcy. w Podkreślenia wymaga, że poprawienie omyłki jest szczególnym trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew treści oferty czy wbrew wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, a zatem stwierdzona niezgodność nie zawiera się w katalogu wad, które można sanować. W świetle powyższego, Izba doszła do przekonania, że stan faktyczny zaistniały w przedmiotowej sprawie nie pozwala na zastosowanie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co za tym idzie, oferta wykonawcy Golden Line, jako niezgodna z treścią SW Z, powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji, potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ( Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, wobec uwzględnienia odwołania w całości, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, zasądzając zapłatę na rzecz odwołującego poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania. Przewodnicząca:………….. …
Przebudowa infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk
Zamawiający: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna…Sygn. akt: KIO 3545/23 KIO 3546/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska vs Justyna Tomkowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 grudnia 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez: A.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 B.Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 przy udziale Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 po stronie odwołującego przy udziale Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie s ygn. akt KIO 3546/23 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 i w sprawie KIO 3546/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3545/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy zabezpieczającego interesy zamawiającego, B. w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3545/23; C. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3546/23 w całości. 2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 i Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 oraz Korporację Budowlaną DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, w następujący sposób: 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 40 000 zł. 00 gr (słownie czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Korporację Budowlaną DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 i Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisów od odwołań, 2.2.Zasądza od Zarządu Morskiego Portu Gdańsk spółka akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul. Zamknięta 18 na rzecz Korporacji Budowlanej DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 kwotę 9 440 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. ………………………….. …………………………. Sygn. akt KIO 3545/23 KIO 3546/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa infrastruktury portowej w rejonie Nabrzeża Wiślanego w Porcie Gdańsk” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem W dniu 17 listopada 2023 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Sygn. akt KIO 2545/23 W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniosła Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Zarzut nr 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium; 2. Zarzut nr 2: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez przeniesienie kosztów wykonania robót istotnych do kosztów wykonania robót rozbiórkowych branży konstrukcyjno-budowlanej, co stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (innych wykonawców) i klienta (zamawiającego); 3. Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 4. Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 5. Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z, w zakresie Kierownika robót hydrotechnicznych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan W.S. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej; 6. Zarzut nr 6: naruszenie przepisu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; 7. Zarzut nr 7: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; 8. Zarzut nr 8: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , przez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i odrzucenia jego oferty w postępowaniu w sytuacji, w której Konsorcjum GAP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w pkt 14.2.5. lit. h) SW Z, w zakresie Kierownika robót kolejowych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan I.C. nie spełnia przedmiotowego warunku z uwagi na brak wymaganego doświadczenia; a w konsekwencji: 9. Zarzut nr 9: naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy i w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy , a także w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy i art. 16 pkt 1 ustawy , przez wybór oferty Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej. Wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) zobowiązanie zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) zobowiązanie zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konsekwencji stawianych zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako wykonawca robót w branży jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie zamawiającego, polegających na niewłaściwej ocenie ofert, odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. Stanowisko odwołującego potwierdzone zostało w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2020 r. (sygn. KIO 1993/20). Uwzględnienie odwołania powoduje, że oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa zarzuty nr 2, 6, 7 i 8. Zarzut nr 1: 1. Zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy w zw. z art. 97 ust. 7 pkt 4 ustawy , przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), w sytuacji, w której oferta Konsorcjum nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, ponieważ Konsorcjum wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nie spełnia wymogów bezwarunkowości, a także została wystawiona przez podmiot, który nie widnieje na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych Komisji Nadzoru Finansowego, co w konsekwencji należy uznać za sytuację równoznaczną z brakiem wniesienia przez Konsorcjum wadium W tym postępowaniu zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 7 mln zł (pkt 9.1. SW Z). Zamawiający zaznaczył, że: „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności”. Konsorcjum GAP wniosło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED – przedsiębiorstwo ze Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. W pkt 5 wniesionej przez Konsorcjum GAP gwarancji wskazano, że: „do żądania wypłaty wysyłanego drogą elektroniczną ma być dołączone potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty”. Zapis ten stoi w sprzeczności z wymaganiem określonym w SW Z, ponieważ Beneficjent do roszczenia musi dostarczyć potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty, co może być niezgodne z oczekiwaniem gwaranta co do sposobu wniesienia roszczenia. A zatem jest to żądanie zamawiającego, ale z koniecznością potwierdzenia okoliczności. Nie może być tu, w ocenie odwołującego, mowy o jakiejkolwiek pomyłce czy możliwości wyjaśniania treści gwarancji wadialnej. Powołał wyrok z dnia 18 czerwca 2021 r. (sygn. KIO 1422/21. Dodatkowo odwołujący wskazał, że wątpliwości budzi możliwość wystawienia gwarancji wadialnej dla tego kontraktu przez podmiot, który jej udzielił. Gwarancja została wystawiona przez BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED zarejestrowany na terenie Wielkiej Brytanii, przy czym ten podmiot nie widnieje na prowadzonej przez KNF liście Notyfikowanych w Polsce zakładów ubezpieczeń państw członkowskich UE i EFTA - stron umowy o EEA, nie jest zatem podmiotem notyfikowanym do działania w Polsce (https://www.knf.gov.pl/podmioty/Podmioty_rynku_ubezpieczeniowego/dzialalnos c_transgraniczna_zakladow_ubezpieczen). Z gwarancji nie wynika również, aby gwarancja została wystawiona przez jakiś oddział zarejestrowany na terenie Unii Europejskiej. Tymczasem, po Brexicie podmioty sektora finansowego ze Zjednoczonego Królestwa (Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej) utraciły prawo świadczenia usług w oparciu o jednolity paszport europejski od dnia 1 stycznia 2021 r. Wobec czego ubezpieczyciel BIRDIE YAS INSURANCE LIMITED, żeby móc prowadzić działalność na terenie UE, a tym samym wystawiać ubezpieczeniowe gwarancje przetargowe, które mogłyby stanowić zabezpieczenie wniesienia wadium w przetargach organizowanych w oparciu o polskie prawo zamówień publicznych, powinien działać w oparciu o swój oddział, filię lub agencję, która byłaby zarejestrowana w Polsce (bądź na terenie UE). Podkreślenia według odwołującego wymaga, że w stosunku do takich podmiotów polskie Ministerstwo Finansów zaleciło podjęcie i wdrożenie działań, które leżą w ich gestii i które, niezależnie od uzgodnień na poziomie UE, mogą zmniejszać ryzyko związane z niepewnością zasad współpracy z Zjednoczonym Królestwem po 31 grudnia 2020 r. Dodatkowo Ministerstwo Finansów zaleca klientom podmiotów rynku finansowego dużą ostrożność ze względu na możliwość potencjalnego pojawienia się różnych usługodawców, którzy mogą chcieć wykorzystać sytuację wynikającą z Brexitu do nadużyć wobec konsumentów (zob. (https://www.gov.pl/web/finanse/brexitdzialania-mf-w-obszarze-uslugfinansowych). Niezależnie zatem od tego, że przedstawiona przez Konsorcjum GAP gwarancja ubezpieczeniowa jest warunkowa, to powyższe wskazuje, że wystawiona gwarancja ubezpieczeniowa jest wysoce wątpliwa i obarcza zamawiającego dużym ryzykiem związanym z możliwością jej egzekwowania. W związku z powyższym w ocenie odwołującego przedmiotowy zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 3, 4 i 5: Zamawiający w pkt 14.2.5. lit. c) SW Z wymagał, aby wykonawcy dysponowali Kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej ( 1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww. robocie budowlanej. Konsorcjum GAP do pełnienia tej funkcji wskazało Pana W.S., twierdząc, że legitymuje się on doświadczeniem m.in. z uwagi na „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy w okresie od 24.01.2014 r. do 08.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zadaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 PLN brutto”. W ocenie odwołującego wskazana przez Konsorcjum GAP informacja w tym zakresie nie jest prawdziwa. Konsorcjum GAP wywodzi, że prace polegające na budowie morskiej budowli hydrotechnicznej, zawierające w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej na wskazanym zadaniu, miały wartość 79.050.677,11 PLN brutto. Jednak jest to całkowita wartość projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, który był realizowany w dwóch częściach: Części I, która obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych, o wartości robót 21.822.587,17 zł brutto, oraz Części II, która obejmowała wykonanie prac pogłębiarskich i podczyszczeniowych o kubaturze 1.080.000 m3, o wartości: 32.547.542,17 zł brutto (roboty czerpalne wraz z wywiadem ferromagnetycznym) oraz 24.680.547,68 zł brutto (oczyszczanie akwenu z obiektów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego). Dowód: referencja Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 13 maja 2017 r. W tym miejscu odwołujący podkreślił, że jedynie Część I ww. projektu, obejmująca budowę dwóch staw nawigacyjnych, jest budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie wymagała wydania decyzji środowiskowej, z uwagi na charakter prowadzonych prac – były to prace utrzymaniowe na istniejącym torze wodnym – nie można uznać, że była to budowa morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. A zatem warunek udziału w postępowaniu objęty przedmiotowym zarzutem spełnia (w zakresie budowy morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej) jedynie Część I referencyjnego projektu, przy czym nie spełnia ona tego warunku w zakresie wymaganej wartości (min. 40 mln zł). Powyższe potwierdza również określenie przedmiotu umowy z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) dotyczącej realizacji projektu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, gdzie tylko w §2 ust. 2 dla Części I wskazano, że obejmują ona budowę, natomiast Część II obejmuje jedynie prace pogłębiarskie i podczyszczeniowe. Dodatkowo, z przepisu §10 ust. 1 Umowy wynika jednoznacznie, że tylko Część I wymaga od wykonawcy udzielenia gwarancji jakości na okres 60 miesięcy – co jest typowe dla robót budowlanych. Ponieważ Część II referencyjnego projektu nie była budową morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, to oczywistym jest, że nie wymagała udzielenia gwarancji jakości. Dowód: umowa z dnia 10 stycznia 2014 r. (nr 9/TI-R/2014) Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że Konsorcjum GAP celowo wprowadziło w błąd zamawiającego w przedmiotowym zakresie, ponieważ bez doświadczenia Pana W.S., nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zauważył, że wprowadzenie w błąd, w myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy , może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych, jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego (zob. opinia Rzecznika Generalnego M. Bobeka z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, pkt 71, ECLI:EU:C:2016:899). Z uwagi na fakt, że profesjonalny wykonawca powinien w sposób rzetelny i wiarygodny potwierdzić warunki udziału w postępowaniu, nie można uznać, że wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji w tym zakresie stanowi drobną nieprawidłowość, która ewentualnie nie prowadziłaby do jego wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowaniu przedstawione w omawianym zakresie informacje miały wpływ na decyzje zamawiającego – jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „Wprowadzenie w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu mogło mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, gdyby w przypadku przestawienia poprawnych informacji oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegałyby odrzuceniu” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 416). Zatem działanie Konsorcjum GAP można zaklasyfikować jako wypełniające dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Powyższe zachowanie wypełnia także dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy, ponieważ nawet jeśli Konsorcjum GAP nie wprowadziło w błąd zamawiającego zamierzonym działaniem lub w warunkach rażącego niedbalstwa, to ewidentnie takie działanie było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: „Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2023, Urząd Zamówień Publicznych, s. 419 i cyt. tam literatura). Należy również zaznaczyć, że przedmiotowe wprowadzenie w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszy postępowaniu. Jak wskazał w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. XXIII Ga 849/18), wpływ jest istotny, jeżeli mógłby spowodować, że zostałaby wybrana inna oferta lub postępowanie zostałoby unieważnione. Zarzut nr 9: Przedstawiona w tym odwołaniu argumentacja według odwołującego potwierdza jednoznacznie, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum GAP jako najkorzystniejszej, mimo tego, że ta oferta powinna zostać odrzucona – zarówno z uwagi na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy , jak i podstawy odrzucenia oferty uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy , w związku z wykluczeniem Konsorcjum GAP, a także podstawy uregulowanej w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy . Powyższe doprowadziło do sytuacji, w której oferta odwołującego nie został uznana za najkorzystniejszą, chociaż tak powinno być, jeśli zamawiający podjąłby wszystkie działania w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z prawem zamówień publicznych. Dlatego też, w ocenie odwołującego, zarzut nr 9 jest również zasadny. W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 30 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Odwołujący zarzuca niezgodności treści oferty Konsorcjum GAP- GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o (Partner Konsorcjum) które winny skutkować jej odrzuceniem, zgodnie z ustawą. Zamawiający zaniechał odrzucenia tej oferty, co więcej z naruszeniem przepisów ustawy dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponieważ oferta przystępującego plasuje się na 3 pozycji w rankingu oceny ofert i nie została odrzucona, to przystępujący ma nadal realny interes w postępowaniu i zdobyciu zamówienia przy ponownej ocenie i badaniu ofert. Tym bardziej, że przystępujący złożył równoległe odwołanie w tym samym postępowaniu na brak odrzucenia oferty z pierwszego i drugiego miejsca w rankingu ofert, to w konsekwencji rozstrzygnięcia w obu sprawach, przy ponownym badaniu i ocenie ofert STRABAG może stać się wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie przystępującego, podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych są uzasadnione, a odwołanie powinno zostać uwzględnione. Przystąpienie zostało wniesione tak samo jako odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 3546/23, a do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem. Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym. W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. W dniu 8 grudnia 2023 r. uczestnik Konsorcjum GAP złożyło pisemne stanowisko wnosząc o oddalenie odwołania w całości i o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Zgodnie z pkt 9.1 SW Z wykonawcy przystępujący do Postępowania zobligowani byli do wniesienia wadium w wysokości: 7 000 000,00 zł. 2. Jednocześnie, w pkt 9.6 SW Z, zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym: W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Przystępujący w terminie składania ofert, wraz z ofertą, złożył zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawionej przez Birdie Yas Insurance Ltd., 30 Arminger Road Londyn W12 7BB („Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie”). Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) W ocenie przystępującego za całkowicie chybiony i nieznajdujący potwierdzenia w stanie faktycznym postępowania należy uznać zarzut dotyczący rzekomego braku spełnienia przez Gwarancję Ubezpieczeniową Birdie wymogu bezwarunkowości. W szczególności przystępujący zauważył, że z pkt 5 Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie nie wynika, by zamawiający był zobowiązany załączyć do żądania wypłaty skierowanego do gwaranta potwierdzenie otrzymania wezwania do zapłaty. Treść gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie nakłada bowiem na beneficjenta jakichkolwiek obowiązków formalnych związanych z koniecznością uprzedniego wzywania wykonawcy (oferenta) do zapłaty kwoty wadium. Co więcej z treści tej gwarancji wynika jednoznacznie, że ubezpieczyciel udzielający tej gwarancji zobowiązał się do zapłaty nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 Ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Zarzut odwołującego jest całkowicie oderwany od treści Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie i wynika najprawdopodobniej z niezrozumienia jej postanowień. Przystępujący zauważył, że treść pkt 5 tej gwarancji sformułowana została przez ubezpieczyciela w następujący sposób: wezwanie do zapłaty kwoty określonych w punkcie 1 powyżej musi być podpisane przez osoby uprawnione do działania w imieniu BENEFICJENTA i doręczone GWARANTOW I z oświadczeniem opisanym w punkcie 2 powyżej w formie pisemnej na adres: 30 Arminger Road, Londyn W12 7BB (Zjednoczone Królestwo) lub podpisane ważnym elektronicznym podpisem kwalifikowanym przez osoby upoważnione do działania w imieniu BENEFICJENTA oraz wysłane na adres mailowy: i. wraz z żądaniem potwierdzenia otrzymania wezwania do zapłaty. Powyższe potwierdza także jednoznacznie angielskojęzyczne brzmienie wskazanego punktu gwarancji, tj. „The call for payment for the amounts stipulated in point 1 above must be signed by the authorized persons from the BENEFICIARY and delivered to the GUARANTOR with the statement described in point 2 above on paper to the address: 30 Arminger Road, London W12 7BB (UK) or signed by the valid qualified electronic signature by the persons authorized from the BENEFICIARY and sent to e-mail address: i. with the demand for confirmation of receiving the call for payment.” Z literalnego brzmienia wskazanego punktu gwarancji, tak w wersji angielskojęzycznej jak i wersji polskojęzycznej, jednoznacznie zatem wynika, że beneficjent składając żądanie zapłaty powinien jedynie zażądać od gwaranta potwierdzenia otrzymania samego wezwania. Z całą stanowczością według przystępujący należy uznać, że w żadnej mierze pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium złożonej przez przystępującego wraz z ofertą nie obliguje beneficjenta (zamawiającego) do żądania od przystępującego otrzymania jakiegokolwiek potwierdzenia wezwania do zapłaty. Tym samym nie obliguje też do uprzedniego wzywania przystępującego (jako dłużnika długu wadialnego) do spełnienia świadczenia. Opisane postanowienia Gwarancji Ubezpieczeniowej Birdie oznaczają tylko tyle, że ubezpieczyciel wystawiający Gwarancję Ubezpieczeniowej Birdie oczekuje, że beneficjent tej gwarancji (zamawiający) żądając zapłaty od ubezpieczyciela jednocześnie zażąda od ubezpieczyciela potwierdzenia otrzymania tego żądania. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że postanowienia te nie dość, że nie mają żadnego związku z ewentualną warunkowością zobowiązania ubezpieczyciela, to wręcz stanowią instrument ochrony interesu beneficjenta. Wyrażone w treści wezwania do zapłaty (skierowanego do ubezpieczyciela) żądanie potwierdzenia jego otrzymania powoduje, że ubezpieczyciel obowiązany jest potwierdzić fakt otrzymania wezwania beneficjenta. Tym samym pomiędzy beneficjentem, a ubezpieczycielem bezsporny staje się początek biegu terminu na dokonanie przez ubezpieczyciela wypłaty z gwarancji. Odnotować również należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) wskazuje się, że „warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, tj. gdy wypłata kwoty wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. W sytuacji, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) zamawiający ma możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że wadium jest skutecznie wniesione” (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, LEX nr 1497033.). Taka sytuacja umożliwiająca uznanie wadium za skutecznie wniesione niewątpliwie nastąpiła w stanie faktycznym postępowania. zamawiający w ramach przedłożonej przez przystępującego gwarancji nie został bowiem zobowiązany, by uzasadniać żądanie zapłaty z tej gwarancji, zaś wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nastąpi na podstawie samego żądania wypłaty kwoty, skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Ze względu na powyższe w ocenie przystępującego uznać trzeba, że złożona przez przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium gwarantowała zamawiającemu bezwarunkową, a także nieodwołaną i płatną na pierwsze żądanie, wypłatę wadium. Tym samym przedmiotową gwarancję należy uznać za zgodną z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego w pkt 9.6 SWZ oraz wynikającymi z ustawy. W ocenie przystępującego za chybioną należy uznać także drugą część zarzutu nr 1, w ramach której odwołujący podważa możliwość posłużenia się gwarancją z uwagi na osobę ubezpieczyciela (gwaranta), tj. Birdie Yas Insurance Ltd. Po pierwsze przystępujący podkreślił, że całkowicie irrelewantna dla oceny skuteczności złożonej przez przystępującego gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium pozostaje okoliczność polegająca na tym, że dokument ten został wystawiony na terenie Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii. Przepisy ustawy normujące formy wnoszenia wadium w stosunku do gwarancji ubezpieczeniowej nie ograniczają możliwości jej wniesienia tylko do gwarancji wystawionych przez ubezpieczyciela z siedzibą w Polsce Z uwagi na powyższe, jeszcze pod rządami z 2004 r. orzecznictwo KIO (a wcześniej także Zespołów Arbitrów) wypracowało pogląd o dopuszczalności wnoszenia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej oraz gwarancji bankowej wystawionych przez zagranicznych gwarantów (vide: wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1327/05, wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 września 2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1130/07, wyrok KIO z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13). W wyroku z dnia 2 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 190/09) KIO uznała nie tylko, że gwarancja wadialna może być wystawiona przez zagranicznego gwaranta, ale nawet, że może zostać wystawiona zgodnie z prawem obcym. Jednocześnie jednak, na co słusznie zwraca uwagę KIO, gwarancja wystawiona przez zagranicznego gwaranta nie może stawiać zamawiającego w gorszej sytuacji niż gwarancja wystawiona przez gwaranta krajowego. Jak zadanie przyjęła KIO w wyroku z dnia 1 października 2013 r., (sygn. akt KIO 2227/13) Zatem gwarancja bankowa banku zagranicznego nie może zapewniać zamawiającemu mniej praw niż gwarancja banku krajowego. Nieznajomość prawa czy języka danego kraju nie zwalnia wykonawcy czy banku od konieczności dochowania wszystkich warunków, które muszą spełnić wykonawcy. Kluczowym aspektem oceny gwarancji wadialnej jest zatem skuteczność zabezpieczenia roszczeń zamawiającego, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy. W tym zakresie warto przywołać w szczególności wyrok KIO z dnia 17 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 242/23), w którym Izba orzekła, że Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawowy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Z kolei w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 949/22) KIO stwierdziła, że Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą, jednak wadium ma na celu ochronę interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych w terminie związania ofertą, dając jednocześnie możliwość zamawiającemu zgłoszenie roszczeń Gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Mając na uwadze wskazane w orzecznictwie KIO wyznaczniki skuteczności gwarancji wadialnej przystępujący podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie jest w pełni z nimi zgodna. Gwarancja ta jest bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądania i gwarantuje zamawiającemu zapłatę w okolicznościach, w których pozwala zamawiającym zatrzymać wadium. Co więcej – jako prawo właściwe dla roszczeń wynikających z gwarancji wskazano prawo polskie, a spory z niej wynikające zostały poddane jurysdykcji sądów polskich. Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium z dnia 17.06.2023 r. wystawiona przez Birdie Yas Insurance Ltd. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego) Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie daje zatem z według przystępującego zamawiającemu dokładnie takie same uprawnienia jak gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez polskiego gwaranta nawet w przypadku hipotetycznej konieczności dochodzenia roszczeń od gwaranta, gdyż nawet wówczas spór toczyłby się przed polskim sądem powszechnym. Swoje zobowiązania wynikające z tej gwarancji oraz ich skuteczność potwierdza dodatkowo sam gwarant. Zgodnie z jego oświadczeniem z dnia 6 grudnia 2023 r. potwierdza on wybór prawa polskiego jak prawa właściwego dla tej czynności prawnej oraz jurysdykcję sądów polskich dla sporów wynikających z gwarancji. Dowód: oświadczenie ubezpieczyciela Birdie Yas Insurance Ltd. z dnia 6 grudnia 2023 r. wraz z tłumaczeniem na język polski (załącznik do pisma procesowego); Dopełniając argumentacji potwierdzającej prawidłowość wniesienia wadium przez przystępującego podkreślił, że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie w pełni odpowiada wymaganiom SW Z. Zgodnie z pkt 9.6 SW Z W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 98 ust 6 ustawy – bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Wszystkie powyższe wymagania spełnia że Gwarancja Ubezpieczeniowa Birdie. Ze względu na powyżej opisane okoliczności za niezasadny należy uznać przedstawiony przez Odwołującego zarzut dotyczący braku notyfikacji wystawcy gwarancji na liście notyfikowanych podmiotów ubezpieczeniowych prowadzonej przez KNF. W ocenie przystępującego całkowicie chybiony i bezpodstawny jest sformułowany przez odwołującego zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy. Zamawiający w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z sformułował warunek udziału dotyczący osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w ramach którego wymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem robót hydrotechnicznych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabyła co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 PLN brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej i co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 50.000.000 PLN brutto, przy czym pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót trwało przez cały okres trwania inwestycji (od przekazania terenu budowy do zakończenia odbioru końcowego) lub przez okres minimum 12 miesięcy na każdej ww. robocie budowlanej. Przystępujący w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym w poz. 3 jako kierownika robót hydrotechnicznych przedstawił p. W.S.. W ramach prezentowanego w wykazie osób doświadczenia p. W.S. Przystępujący przywołał m. in. nabyte przez niego doświadczenie przy pełnieniu funkcji kierownika budowy w okresie od dnia 24.01.2014 r. do dnia 8.12.2014 r. (tj. przez cały okres trwania inwestycji) na zdaniu pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG” obejmującym budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej kombinowanej o wartości robót 79 050 677,11 zł brutto. Z przedstawionym przez odwołującego zarzutem dotyczącym rzekomego niespełnienia przez p. W.S. wymagań przedstawionych we wspominanym warunku udziału w postępowaniu nie sposób się zgodzić. W szczególności zaś chybiony jest zarzut odwołującego jakoby p. W.S. nie nabył wymaganego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 zł brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Przystępujący wskazał, że zadanie pn. „Dostosowanie podejściowego toru wodnego do Świnoujścia dla umożliwienia bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”, w ramach którego p. W.S. pełnił funkcję kierownika budowy stanowiło realizację budowy lub przebudowy morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40 000 000,00 zł brutto, a w swoim zakresie zawierało również pogrążenie ścianki szczelnej. Wartość robót zrealizowanych w ramach omawianego kontraktu wynosiła łącznie 79 050 677,11 zł brutto, a zatem więcej niż wymagał zamawiający w treści sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Dowód: wykaz osób - w aktach sprawy Dowód: referencje z dnia 23.09.2021 r. wystawione przez Urząd Morski w Szczecinie (załącznik do pisma procesowego); W ramach przedmiotowego kontraktu prace podzielone zostały na trzy części (etapy), z czego pierwsza o wartości 21 710 411,17 zł brutto obejmowała budowę dwóch staw nawigacyjnych na podejściowym torze wodnym do Świnoujścia, druga o wartości 49 987 144,65 zł brutto obejmowała wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na istniejącym torze podejściowym do Świnoujścia, a trzecia o wartości 5 387 400,00 zł brutto wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich na obrotnicy i torze wejściowym do portu zewnętrznego. Dowód: umowa nr 9/TI-R/2014 z dnia 10.01.2014 r. (załącznik do odwołania) Zdaniem przystępującego odwołujący mylnie wywodzi, że przy ocenie co do zgodności z treścią warunku udziału w postępowaniu powinno zostać uwzględnione jedynie to doświadczenie, które p. W.S. zdobył w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach części pierwszej omawianego powyżej kontraktu – w ramach której zrealizowano budowę morskiej budowli hydrotechnicznej zawierającej w swoim zakresie pogrążenie ścianki szczelnej. Warunek udziału sformułowany przez zamawiającego w pkt 14.2.5 lit. c) SW Z w sposób precyzyjny określał, że kierownik robót hydrotechnicznych, którym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien wykazać się przystępujący, powinien posiadać doświadczenie przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej (1 inwestycji – umowy) polegającej na budowie lub przebudowie morskiej budowli hydrotechnicznej o wartości robót nie mniejszej niż 40.000.000 z brutto zawierającej w swoim zakresie pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej. Ze sposobu sformułowania warunku udziału jasno wynika, że wartość nabytego przez kierownika robót hydrotechnicznych doświadczenia powinna odnosić się do wartości całego kontraktu budowalnego, przy realizacji którego brał on udział jako kierownik budowy czy też kierownik robót, a nie do wybranej jego części (etapu). Co więcej – w żadnym wypadku nie sposób stwierdzić, jak czyni to odwołujący, by z treści warunku udziału w postępowaniu wynikało, że kierownik robót hydrotechnicznych powinien posiadać doświadczenie w realizacji robót polegających na pogrążeniu ścianki szczelnej o wartości 40 000 000,00 zł brutto. Przystępujący zauważył, że zgodnie z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998 r., poz. 101, nr 645) przez morską budowlę hydrotechniczną definiuje się budowlę nawodną lub podwodną, wznoszoną: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Tym samym p W.S. w czasie pełnienia funkcji kierownika budowy w ramach omawianego kontraktu obejmującego swoim zakresem tak budowę jak i przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznych - budowę stawów nawigacyjnych jak i wykonanie podczyszczeniowych prac pogłębiarskich, w zakresie których znalazło się także pogrążanie ścianki szczelnej kombinowanej, o wartości łącznej znacznie przekraczającej 40 000 000,00 zł brutto - nabył doświadczenie należycie wykazujące spełnienie warunku, o którym mowa w pkt 14.2.5 lit. c) SWZ. Mając na uwadze powyższe niesłuszne są także podnoszone przez odwołującego zarzuty dotyczące rzekomego spełnienia się wobec przystępującego okoliczności uzasadniających jego wykluczenie z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy. Przystępujący należycie bowiem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób, w związku z czym nie sposób twierdzić, by w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Zarzut nr 9 wywiedziony przez odwołującego ma charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów. Biorąc pod uwagę fakt, że niezasadne są zarzuty nr 1-8 sformułowane przez odwołującego za bezpodstawny należy także uznać według przystępującego zarzut nr W dniu 11 grudnia 2023 r. odwołujący złożył stanowisko procesowe wraz z dowodami wywodząc, że w ramach wystawionej gwarancji wadialnej będą wykonywane czynności ubezpieczeniowe na terenie Polski, co wynika z poddania jej prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich, nadto działalność ubezpieczeniowa wykonywana w Polsce, ale także na terenie państw członkowskich przez podmiot spoza obszaru państw członkowskich wymaga posiadania oddziału głównego na terenie państw członkowskich, a Birdie Yas Insurance Limited takiego oddziału nie posiada jest przedsiębiorstwem posiadającym siedzibę w raju podatkowym na wyspie Nevis i podlega prawu tego państwa, nie jest zarejestrowana w Zjednoczonym Królestwie, gdzie ma swoje biuro budynku prywatnym, w Rejestrze Usług Finansowych Financial Conduct Authority (FCA) będącego odpowiednikiem Komisji Nadzoru Finansowego w Polsce, wpis do rejestru FCA dotyczy wyłącznie rejestracji pod kątem prania brudnych pieniędzy, jest to mikro przedsiębiorstwo prowadzone przez A.B. obywatela włoskiego, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest finansującym camorrę, a konkretnie rodzinę P.. Spółka Birdie Yas Insurance Limited i jej spółka matka Birdie Yas nie posiadają majątku, a wręcz kapitały ujemne pozwalającego na zaspokojenie roszczeń z wystawionej gwarancji. Birdie Yas Insurance Limited jest brokerem, a nie podmiotem świadczącym usługi ubezpieczeniowe. Te wszystkie okoliczności w ocenie odwołującego powodują, że gwarancja jest nieskuteczna, a dochodzenie z niej roszczeń niemożliwe. W zakresie pozostałych podtrzymanych zarzutów odwołujący podnosił, że wartość 40 000 000 zł należy odnosić wyłącznie do budowy lub przebudowy morskich budowli hydrotechnicznych, a nie do całej wartości umowy – inwestycji, etap III wykazywanego doświadczenia nie był wykonywany, a w etapie II realizowano roboty o charakterze konserwacyjnym, przywracającym tory wodne do pierwotnych parametrów, a nie je zmieniające, a więc nie była to przebudowa, ten etap nie dotyczył również budowli hydrotechnicznej, a w głównej mierze prac ferromagnetycznych, co oznacza, że za doświadczenie spełniające wymóg zamawiającego może być uznany wyłącznie etap I, a jego wartość nie osiągnęła wymaganej przez zamawiającego wartości. Przystępujący Strabag wnosił o uwzględnienie odwołania podzielając argumentację odwołującego. Przystępujący Konsorcjum GAP wnosił o oddalenie odwołania w całości wywodząc, że wystawienie gwarancji wadialnej jest skuteczne, gwarant wystawił je zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa, gdzie ma swoje biuro i jest zarejestrowany w FCA, a więc we właściwym organie, czynności związane z realizacją gwarancji nie są działalnością ubezpieczeniową, nie będzie zatem na terenie Polski podejmowana przez gwaranta działalność ubezpieczeniowa wymagająca posiadania oddziału głównego. Fakt poddania gwarancji prawu polskiemu i jurysdykcji sądów polskich jest prawnie dopuszczalną czynnością w ramach swobody umów i nie zmienia oceny reżimu wystawienia gwarancji, jakim jest reżim państwa miejsca ryzyka, którym w jego ocenie jest Turcja miejsce siedziby podmiotu składającego wniosek o gwarancję czyli GAP jako lidera konsorcjum. Jest to terytorium poza siedzibami państw członkowskich. Osoba zarządzająca gwarantem i miejsce siedziby biura nie mają znaczenia dla oceny ważności gwarancji, ponadto cała argumentacja przedstawiona przez odwołującego w piśmie 11 grudnia 2023 r. i na rozprawie wykracza poza zakres postawionych zarzutów. Co do doświadczenia pana W.S., to odwołujący wadliwie odczytuje warunek gdyż wartość 40 000 000zł. odnosi się do jednej roboty (1 umowy- 1 inwestycji) a nie wyłącznie do budowy budowli hydrotechnicznej. Co więcej nawet gdyby przyjąć tak rygorystyczną wykładnię warunku, to przystępujący ją spełnia, bowiem warunek dopuszczał nie tylko budowę, ale i przebudowę, morskie tory wodne i podejściowe są budowlami hydrotechnicznymi, a w ramach etapu II były wykonywane roboty czerpalne i pogłębiarskie na tych budowlach hydrotechnicznych i była to przebudowa budowli hydrotechnicznych. Sygn. akt KIO 3546/23 W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 maja 2021 r. udzielone przez dwóch prokurentów zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 223 ust 1 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy w zakresie w jakim Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wyjaśnienia czy wykonawca DORACO zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SW Z w zakresie Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 z uwagi, że na etapie postępowania doszło do istotnych zmian w przedmiarze robót a wycena tego zakresu w ofercie DORACO znacząco odbiega od wyceny innych wykonawców, co świadczy o zaoferowaniu innego typu kabla. 2. art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ust 5 i 6 w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum GAP oraz DORACO do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo ich jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR): 1) w przypadku oferty Konsorcjum GAP i DORACO: a) ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA –poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III. 2) W przypadku oferty DORACO: b) ZADANIE 2. Branża kolejowa – ROBOTY BUDOW LANE poz. 1 Wykonanie rozjazdów torowych, poz. 10 Wykonanie Odbojnic, poz. 12 Wykonanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem c) ZADANIE 1. Branża elektryczna Etap III, poz. 3.1 – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 (oraz niezgodność z SWZ) 3) W przypadku Konsorcjum GAP d) ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane, e) ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej f) ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17 Wniósł o: 1) uwzględnienie tego odwołania w całości; 2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 3) odrzucenie oferty Konsorcjum GAP i DORACO względnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym wezwania Konsorcjum GAP oraz Korporacji Budowlana DORACO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych zamówienia 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania oraz dowodów załączonych do tego odwołania na okoliczności w nim wskazane, a także dowodów, które zostaną przedstawione w trakcie rozprawy. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu tego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą zajmującym się realizacją inwestycji tego typu oraz złożył w tym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Odwołujący plasuje się na 3 miejscu w rankingu ofert, jednakże oferty złożone przez oferentów znajdujących się na miejscu 1 i 2 podlegają odrzuceniu, przez co oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i winna być wybrana przez zamawiającego. Odwołujący ma zatem realny interes we wniesieniu tego Odwołania bowiem ma szanse pozyskać i zrealizować przedmiotowe zamówienie a przez działania zamawiającego, niezgodne z prawem został pozbawiony takiej możliwości. 1. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP i DORACO ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – ŚCIANKA KOMBINOWANA W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.1 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem ścianki kombinowanej zostały wycenione przez oferentów następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 13.889.505,49 zł; 11.403.670,09 zł; 11.390.027,93 zł ETAP II 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 8.620.370,75 zł; 7.056.104,05 zł; 6.888.106,52 zł ETAP III 4.1 ŚCIANKA KOMBINOWANA 23.302.646,80 zł; 19.138.231,10 zł; 18.402.441,36 zł RAZEM WYKONANIE ŚCIANKI KOMBINOWANEJ 45.812.523,04 zł; 37.598.005,24 zł; 36.680.575,81 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 73.762.871,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 22.529.504,13 PLN − Etap II: 14.053.219,40 PLN − Etap III: 37.180.147,86 PLN Wycena ścianki kombinowanej dokonana przez firmę DORACO oraz GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej ścianki kombinowanej. Na przedmiotową wycenę składają się m.in. rury, grodzice, zamki, których ceny oferowane przez dostawców na rynku są znacznie wyższe niż ceny wskazane w ofertach Konsorcjum GAP i DORACO. Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji. Koszty zostały wskazane jako suma kosztów (ofert) podstawowych materiałów używanych do realizacji ścianki szczelnej w ramach wszystkich Etapów tj.: - rury - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ FERRUM, ▪ MEEVER, ▪ SILESIAN STEEL, ▪ UNISET, ▪ SSAB, ▪ SANDC), - grodzice - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, - zamki - oferty firm: ▪ STABAU, ▪ ARCELOR MITTAL, ▪ SSAB. W przypadku ofert złożonych w innych walutach przyjęto kursy walut wg tabeli nr 116/C/NBP/2023 z dnia 2023-06-16 obowiązująca od dnia 2023-06-19: EURO: 4,50 zł DOLAR: 4,10 zł Ceny ofert poszczególnych dostawców zostały zestawione w tabelach o tytule Rury, Grodzice:, Zamki: Razem cena głównych materiałów ścianki kombinowanej: OPIS STABAU ARCELOR MITTAL FERRUM MEEVER SILESIAN STEEL UNISET SSAB SANDC RURY 23.924.483,14 zł 25.666.280,28 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 31.259.459,39 zł 28.529.057,70 zł 23.494.518,10 zł 31.188.226,76 zł GRODZICE 7.915.003,24 zł 7.349.645,86 zł - - - - - ZAMKI 2.495.454,75 zł 3.347.561,25 zł - - 2.617.184,25 zł - 2.617.184,25 zł RAZEM 34.334.941,13 zł 36.363.487,39 zł 24.642.849,79 zł 28.529.057,70 zł 33.876.643,64 zł 28.529.057,70 zł 26.111.702,35 zł 31.188.226,76 zł Z przedstawionego powyżej zestawienia ofert dostawców w ocenie odwołującego wynika, że najtańszą ofertę na dostawę materiałów do wykonania ścianki kombinowanej w zakresie: rur, grodzic i zamków przedstawiła firma STABAU na łączną kwotę netto 34.334.941,13 zł. Należy zauważyć, że pozycja 4.1 powinna zawierać dostawę oraz wykonanie ścianki kombinowanej, stąd do kosztów materiałów należy dodać koszt robocizny, sprzętu wraz z kosztami pośrednimi oraz zysku wykonawcy. Na wykonanie ścianki kombinowanej z powierzonego materiału przedstawiamy ofertę samego wykonania ścianki kombinowanej z powierzonego materiału, otrzymaną na etapie kalkulacji: AARSLEFF Sp. z o.o. 4.200.000,00 PLN Sumaryczna wartość wykonania poz. 4.1 wynosi 38.534.941,13 PLN (która zawiera cenę materiału i wykonania) i powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy. Odwołując wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania ścianki kombinowanej, z uwzględnieniem zysku, powinna więc wynieść co najmniej: 42.889.389,48 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie). Powyższe wskazuje, że oferta zarówno DORACO, jak i Konsorcjum GAP jest w zakresie pozycji wykonania ścianki kombinowanej, czyli istotnej części zamówienia, niedoszacowana. W szczególności zwraca uwagę fakt, że sama wartość materiałów, które powinny zostać użyte przy wykonywaniu ścianki różni się od wartości całej pozycji 4.2 jedynie o: - 3.263.064,11 PLN w przypadku oferty DORACO, - 2.345.634068 PLN w przypadku oferty Konsorcjum GAP, w związku z czym zaistnieć mogą wątpliwości co do możliwości należytego wykonania robót pozycji 4.1 w zaoferowanej przez DORACO oraz przez Konsorcjum GAP cenie. Zamawiający respektując przepisy ustawy winien zatem wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji, jako że stanowią istotne części składowe zamówienia. ZADANIE 1. Branża konstrukcyjno-budowlana – KOTWY GRUNTOWE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4.2 (ETAP I, ETAP II oraz ETAP III), prace związane z wykonaniem kotew gruntowych zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOWLANA ETAP I 4.2 KOTWY GRUNTOWE 3.393.338,39 zł 1.426.812,85 zł 2.055.029,73 zł ETAP II 4.2 KOTWY GRUNTOWE 1.656.990,25 zł 915.608,29 zł 1.149.465,50 zł ETAP III 4.2 KOTWY GRUNTOWE 5.303.308,22 zł 2.509.094,82 zł 3.919.679,13 zł RAZEM WYKONANIE KOTEW GRUNTOWYCH 10.353.636,86 zł 4.851.515,96 zł 7.124.174,36 zł Wartość pozycji według kosztorysu inwestorskiego to 12.381.557,39 PLN netto, w tym: − Etap I: 1.932.607,24 PLN − Etap II: 2.684.891,47 PLN − Etap III: 7.764.058,68 PLN Oferta przedstawiona przez firmę DORACO oraz Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych żerdzi kotwiących, stanowiących podstawowy materiał do wykonania tej pozycji. Na potwierdzenie braku prawidłowości wyceny odwołujący wskazał na oferty głównych dostawców materiałów, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Dywidag Sp. z o.o. 6.600.000,00 PLN 2. Engisystems Sp. z o.o. 1.104.368,98 USD (czyli ok. 4.969.660,41 PLN) 3. Titan Polska Sp. z o.o. 7.160.997,96 PLN Średnia wartość zakupu wynikająca z założonych ofert samego materiału - żerdzi kotwiących - to kwota: 6.243.552,79 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania kotew – a więc oferty na materiały i robociznę, zebrane na etapie kalkulacji: 1. AARSLEFF Sp. z o.o. 7.400.000,00 PLN 2. POLBUD POMORZE Sp. z o.o. 9.160.783,00 PLN 3. STUMP FRANKI Sp. z o.o. 7.919.706,00 PLN Najniższa wartość wykonania kotew gruntowych wynikająca z przedłożonych ofert to: 7.400.000,00 PLN Wartość wykonania kotew (która zawiera cenę materiału i wykonania) powinna zostać powiększona o zysk wykonawcy. Wskazał, że zgodnie z publikatorem Sekocenbud, zawierającym informacje o cenach w budownictwie, średni wskaźnik zysku w II kwartale 2023r. wyniósł 11,3% Wartość kompleksowego wykonania kotew powinna więc wynieść co najmniej: 8.236.200,00 PLN (przy czym w powyższych wyliczeniach nie zostały ujęte koszty pośrednie). A zatem wycena dokonana przez DORACO na kwotę 4.851.515,96 zł jak i i Konsorcjum GAP na kwotę 7.124.174,36 zł jest rażąco niedoszacowana, nie pokrywa zakupu materiałów i robocizny ani nie zawiera w sobie innych kosztów pośrednich i zysku. W szczególności oferta DORACO w zakresie pozycji 4.2 nie pokrywa nawet kosztu materiałów niezbędnych do wykonania robót tej pozycji, wobec czego jest ceną rażącą niską a zamawiający zaniechał zbadania ofert w powyższym zakresie. 2. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie DORACO ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 1 Wykonanie rozjazdów kolejowych 7.103.787,54 zł 3.336.222,70 zł 6.948.833,54 zł 9.651.916,76 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych nowych 19 szt. rozjazdów portowych (na płycie żelbetowej) – 15szt. 49E1 1:9 R190 oraz 4szt. 49E1 1:7 R190 – oraz 2 szt. Rozjazdów klasycznych 49E1 - 1:7 - R = 190 (na tłuczniu) - regenerowanych. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył oferty dostawców na rozjazdy portowe, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Vossloh Cogifer: (15 x 211.000) + (4 x 204.000) = 3.981.000 zł 2. KZN Rail: 19 x 205.000 = 3.895.000 zł Do tej kwoty należy jeszcze doliczyć: • koszt regeneracji 2 szt. rozjazdów klasycznych, przy czym biorąc pod uwagę dotychczasową pracę demontowanych rozjazdów (które potencjalnie można poddać regeneracji) w warunkach nagromadzenia miału węglowego, mającego silnie korozyjne właściwości, należałoby raczej założyć zakup nowych lub regenerowanych rozjazdów • Koszt nowych wg oferty Vossloh Cogifer to 146.000 zł/szt., czyli łącznie 292.000 zł, • koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 19 x 11.830 = 224.770 zł, • koszt spawania rozjazdów to około 700 zł za sztukę oferta Maxtor – 14 spawów termitowych na rozjazd, czyli 14 x (19 + 2) x 700 = 205.800 zł, Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4 617 570 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie zatem rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśniania spornych pozycji i konieczności wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. ZADANIE 2. Branża kolejowa – W YKONANIE ODBOJNIC. W formularzu dołączonym do oferty w dziale 10, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ODBOJNIC zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 10 Wykonanie odbojnic 3.755.451,32 zł 170.855,51 zł 3.088.625,35 zł 3.434.103,90 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanych 6685m odbojnic/przystawek torowych i znacznie odstaje od pozostałych ofert. Na potwierdzenie powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na odbojnice/przystawki torowe wraz z mocowaniami, zebrane na etapie kalkulacji: 1. Fehlings Krug: 97 E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.918.003 zł 2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 2.887.920 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.887.920 zł, co już wielokrotnie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji. ZADANIE 2. Branża kolejowa – WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM. W formularzu dołączonym do oferty w dziale 12, (ROBOTY BUDOWLANE) WBUDOWANIE NOWEJ WAGI KOLEJOWEJ WRAZ Z FUNDAMENTEM zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 12 Wbudowanie nowej wagi kolejowej wraz z fundamentem 1.044.796,87 zł 407.679,32 zł 815.378,06 zł 339.000,00 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu oraz wykonania projektowanej wagi statyczno-dynamicznej. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowody odwołujący załączył oferty dostawców na wagi kolejowe, zebrane na etapie kalkulacji: 1. MASA – waga statyczna 386.500 zł (nie spełnia wymogów zamawiającego – zgodnie ze zmienionym załącznikiem nr 6 do OPZ pkt. 3.15 waga ma być statyczno-dynamiczna), 2. TAMTRON – waga statyczno-dynamiczna w pełni zgodna z wymaganiami zamawiającego – 698.000 zł Łącznie kwota za same materiały bez fundamentu, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 698.000 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez firmę DORACO. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest we wskazanym zakresie rażąco niska a zamawiający zaniechał zbadania i wyjaśnienia spornych pozycji formularza cenowego. ZADANIE 1. Branża elektryczna – KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 3.1 (ETAP III), prace związane z wykonaniem kabla NN T-81A – SPNN2 do D-282/2 do T-82 zostały wycenione następująco w kolejności: STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX BRANŻA ELEKTRYCZNA ETAP III 3.1 KABLE NN T-81A – SPNN1 I SPNN2 DO D-282/2 DO T-82 2.149.131,11 zł 629.080.03 zł 2.157.815,90 zł 2.275.341,60 zł Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest rażąco niska, ponieważ jej wartość nie pokrywa nawet wartości zakupu kabli. W celu potwierdzenia powyższego, jako dowód odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji: 1. Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa - 10.300m x 121,50 zł/mb = Wartość zakupu kabla: 1.251.450,00 PLN Dodatkowo załączył oferty kompleksowego wykonania robót branży elektrycznej, zebrane na etapie kalkulacji, które dla działu 3.1 (Etap III) wskazują następujące koszty wykonania: 1. EL-GRZEŚ Sp. z o.o. - 2.210.850,00 PLN 2. ELZIT Sp. z o.o. - 3.321.788,64 PLN Średnia wartość wykonania układania kabli: 2.766.319,32 PLN Niezgodność treści Oferty DORACO z SW Z w zakresie Branża elektryczna – KABLE NN T81A – SPNN1 I SPNN2 DO D282/2 DO T-82 Ponadto, prawdopodobnie firma DORACO nie uwzględniła zmiany kabla aluminiowego na miedziany, wraz ze zmianą ilości kabli zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 28.04.2023r., co stanowi o jej niezgodności z SWZ: 247 Punkt 5.15.32 OPZ – Zobowiązanie do udostępnienia placu budowy Innemu Wykonawcy zamawiającego dla potrzeb przebudowy sieci energetycznej oraz teletechnicznej. Zamawiający informuje, że wykonanie kabla "Energa PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI" jest w zakresie przedmiotu umowy. Prace należy wykonać zgodnie z warunkami Energa Operator. Po zakończeniu prac budowlano-montażowych należy poinformować Operatora i przeprowadzić Odbiór Techniczny przebudowanej Sieci. Zamawiający załącza Projekt wykonawczy - PRZEBUDOWA KABLA ENERGI MIĘDZY STACJĄ T-1119 A STACJĄ T-1578 ORAZ GDAŃSKIMI MŁYNAMI. Wykonawca winien przewidzieć w harmonogramie koordynację oraz wykonanie robót przez innego Wykonawcę wskazanego w Załączniku nr 19 do OPZ. Łączna ilość dni do uwzględnienia w harmonogramie na wykonanie wskazanych robót to min. 30 dni roboczych. W związku z powyższą odpowiedzią zamawiającego zmianie uległ przedmiar robót, a w tym miejscu odwołujący zamieściła poz. 3.1. przedmiaru przed i po zmianie i wywiódł, że z powyższego, zmianie uległ zarówno materiał kabla – z aluminiowego na miedziany, jak i jego długość – z 4080 m do 10300m. Posługując się cenami Oferty: Hurtownia Elektryk Wojciechowscy Spółka Komandytowa wartość materiałów wygląda następująco: przed zmianą: 4.080 m x 16,30 zł/mb (poz. 10 Oferty) = 66.504,00 PLN po zmianie: 10.300m x 121,50 zł/mb (poz. 11 Oferty) = 1.251.450,00 PLN Znaczącą różnicę w cenach kabla przed zmianą i po zmianie potwierdza również porównanie cen zawartych w Sekocenbud – publikacji o cenach w budownictwie z II kwartału 2023r.: Kabel aluminiowy, z którego zamieścił w tym miejscu skany. Wartość kabla: przed zmianą: 4.080 m x 27,60 zł/mb = 112.608,00 PLN po zmianie: 10.300m x 225,44 zł/mb = 2.322.032,00 PLN Odwołujący zwrócił uwagę, że złożone oferty pozostałych Oferentów w zakresie pozycji 3.1 są na podobnym poziomie, wyraźnie odstającym od poziomu cenowego DORACO w zakresie przedmiotowej pozycji. Istnieje zatem wysokie prawdopodobieństwo ze DORACO nie wyceniło odpowiedniego kabla, zgodnie z zmianą przedmiaru przez co jej oferta nie odpowiada SWZ. Cena samych materiałów, bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich, wynosi 1.251.450 zł, co już wielokrotnie wykracza poza wycenę wykonania robót pozycji 3,1 przyjętą przez DORACO. W ocenie odwołującego znacząco zaniżona oferta świadczy o zaoferowaniu kabli innego typu z uwagi na przeoczenie zmiany dokonanej na etapie wyjaśniania SW Z. Oferta przedstawiona przez firmę DORACO jest zatem we wskazanym zakresie niezgodna z SW Z i rażąco niska a Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, względnie wezwania do wyjaśnienia spornych pozycji zarówno do do przedmiotu wyceny (art. 223 ust 1 ustawy ) jak i rażąco niskiej ceny istotnej części składowej (art. 224 ust 1 ustawy ). 3. Rażąco niskie ceny jednostkowe w ofercie Konsorcjum GAP ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 1, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE ROZJAZDÓW TOROW YCH zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 3 Prace budowlane 3.939.323,40 zł 4.360.440,61 zł 807.893,86 zł 4.517.615,70 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów branży kolejowej, z czego najważniejsze to: - 185,1mtp toru na płycie żelbetowej podtorowej i 283,2mtp toru na płycie hydrotechnicznej, co łącznie stanowi 936,6m szyny 49E1, w tym 53,7m szyny utwardzonej R350HT i 882,9m szyny R260 i 936,6m profilu przyszynowego/przystawki szynowej. - 1 szt. rozjazdu na płycie żelbetowej i 2 szt. rozjazdów na płycie hydrotechnicznej, łącznie 3szt. rozjazdów portowych 49E1 1:7 R190, - 80szt spawów termitowych na szynach i w rozjazdach, - 154m dylatacji pełnych dyblowanych, - 1235m dylatacji pełnych niedyblowanych, - 1008m dylatacji pozornych dyblowanych, - 294m dylatacji pozornych niedyblowanych, - 1999,2m zalewek przyszynowych, - 538,26m2 warstwy wyrównawczej i podbudowy betonowej pod torami, - 650,8m2 nawierzchni, warstwy wyrównawczej i podbudowy na międzytorzach. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedłożył dowody w postaci ofert dostawców na najważniejsze materiały branży torowej niezbędne do wykonania prac budowlanych na przedmiotowym etapie inwestycji, zebrane na etapie kalkulacji: Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN): 1. Oferta Moris: (882,9m x 49,43kg x 6,65zł) + (53,7m x 49,43kg x 7,75zł) = 310.790zł 2. Oferta Railway GFT: (882,9m x 49,43kg x 6,85zł) + (53,7m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 319.551zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń (mocowania do płyty żelbetowej – 2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet. Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (468,3m / 0,65m) x 244,00 zł = 175.793 zł Przystawka szynowa/profil przytorowy: 1. Fehlings Krug: 97E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 408.826 zł 2. Spector: 96E/mb, co przy kursie 1EUR = 4,50PLN wynosi 404.611 zł Rozjazdy: 1. Vossloh Cogifer: 3 x 204.000 = 612.000 zł, 2. KZN Rail: 3 x 205.000 = 615.000 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy przytwierdzeń rozjazdów (mocowania do płyty żelbetowej) – wg oferty KZN 11.830zł/rozjazd, czyli łącznie 3 x 11.830 = 35.490 zł, Spawanie szyn: Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę oferta z Maxtor – 80szt x 700zł = 56.000 zł, Wykonanie dylatacji pełnych dyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 154m x 87,50zł = 13.475 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 154m x 6,82 kg x 5zł/kg = 5.251 zł Wykonanie dylatacji pełnych niedyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 1.235m x 47,50zł = 58.663 zł Wykonanie dylatacji pozornych dyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 1008m x 74,50zł = 75.096 zł Do tego należy doliczyć koszt zakupu i dostawy dybli fi25 o długości 0,62m w rozstawie średnio co 0,35m, czyli 3,85kg x 0,62m / 0,35m = 6,82 kg/m dylatacji, czyli przy założeniu ceny stali na poziomie 5000zł/t: 1008m x 6,82 kg x 5zł/kg = 34.373 zł Wykonanie dylatacji pozornych niedyblowanych: 1. Posadzki Kołodziej: 294m x 38,50zł = 11.319 zł Wykonanie zalewek przyszynowych: 1. SAT: 1999,2 x 125,90zł =251.699 zł Łącznie kwota za same materiały bez robót związanych z podbudowami i nawierzchniami betonowymi, robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 2.044.560 zł, co już znacznie przekracza ofertę przedstawioną przez konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez konsorcjum GAP jest rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich kosztów bezpośrednich, żadnych kosztów pośrednich ani zysku. ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE W formularzu dołączonym do oferty w dziale 4, (ROBOTY BUDOW LANE) W YKONANIE NAW IERZCHNI TOROW EJ zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA KOLEJOWA ROBOTY BUDOWLANE 4 Wykonanie nawierzchni torowej 7.456.868,29 zł 10.203.981,80 zł 4.532.997,95 zł 19.210.812,06 zł Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa wartości zakupu niezbędnych materiałów oraz wykonania projektowanych elementów nawierzchni torowej. Jako minimum wykonania pozycji należy przyjąć szyny i przytwierdzenia szynowe co 0,65m oraz podkłady na torze klasycznym również w rozstawie co 0,65m. I tak, w pozycji tej trzeba ująć co najmniej: - 2616mtp toru na płycie żelbetowej (obie szyny R260), co łącznie stanowi 5232m szyny 49E1 R260, - 676mtp toru na płycie żelbetowej (szyna zewnętrzna R350HT, szyna wewnętrzna R260), co łącznie stanowi 676m szyny 49E1 R260 i 676m szyny 49E1 R350HT, - 3292mtp / 0,65m = 4024kpl przytwierdzeń szynowych, - 55mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 55m szyny 49E1 R260 i 55m szyny 49E1 R350HT oraz 55mtp / 0,65m = 85 podkładów drewnianych oraz 85 kpl przytwierdzeń, - 26mtp toru na podkładach drewnianych, co stanowi 26m szyny 49E1 R260 i 26m szyny 49E1 R350HT oraz 26mtp / 0,65m = 40 podkładów strunobetonowych oraz 40 kpl przytwierdzeń, - 422szt spawów termitowych na szynach, - 6584m zalewki przyszynowej. Na potwierdzenie rażąco niskiej ceny, jako dowody odwołujący wskazał na oferty dostawców, których ceny materiałów znacząco przekraczają ceny zaoferowane przez Konsorcjum GAP tj.: Szyny (kurs Euro przyjęto 1EUR = 4,50PLN): 1. Moris: (5989m x 49,43kg x 6,65zł) + (757m x 49,43kg x 7,75zł) = 2.258.635 zł 2. Railway GFT: (5989m x 49,43kg x 6,85zł) + (757m x 49,43kg x 1,725E x 4,50zł) = 2.318.310 zł Mocowania do płyty żelbetowej: 2x płyta żebrowa PM-49 + przytwierdzenie typu K, 4x kotwa M22x270 + 8x nakrętka M22) – wg oferty Railway GFT 2 x 75,00 + 56,00 + 4 x 9,50 = 244,00 zł/komplet. Mocowania występują w rozstawie co 0,65m, czyli: (3292m / 0,65m) x 244,00 zł = 1.235.766 zł Podkłady strunobetonowe wraz z przytwierdzeniami: 1x podkład strunobetonowy PS83/SB/S49 wraz z kompletem mocowania – wg oferty Railway GFT 296,00 + 51,00 = 347,00 zł / podkład. Łącznie 85szt x 347,00zł = 29.495 zł Podkłady drewniane wraz z przytwierdzeniami: 1x podkład sosnowy nasycany IIB wraz z kompletem mocowania + 2x płyta żebrowa PM- 49 + przytwierdzenie typu K dla nawierzchni 49E1+ 8 wkrętów kolejowych P49A – wg oferty Railway GFT 210,00 + (2 x 75,00) + 56,00 + (8 x 4,70) = 453,60 zł / podkład. Łącznie 85szt x 456,60zł = 38.811 zł Spawanie szyn: Koszt spawu termitowego to 700zł za sztukę: oferta z Maxtor – 422szt x 700zł = 295.400 zł, Wykonanie zalewek przyszynowych: 1. SAT: 6584 x 125,90zł = 828.926 zł Łącznie kwota za same materiały bez robocizny, narzutów i kosztów pośrednich wynosi 4.687.033 zł, co już przekracza ofertę przedstawioną przez Konsorcjum GAP. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania. ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 W formularzu dołączonym do oferty w dziale 17 (ETAP III), prace związane z wykonaniem KANALIZACJI DESZCZOW EJ FI700 LUB FI800 zostały wycenione następująco w kolejności STRABAG DORACO GAP FABE BUDIMEX : BRANŻA SANITARNA ETAP III 17 ETAP III – KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 261.009,21 zł 244.593,96 zł 97.953,87 zł 142.284,49 zł Oferta przedstawiona przez firmę GAP FABE jest rażąco niska, ponieważ nie pokrywa nawet wartości zakupu materiału rur. W ramach pozycji należy wycenić : - wykonanie kanału deszczowego FI700 o długości 76,5 m Na potwierdzenie odwołujący załączył ofertę dostawcy, zebraną na etapie kalkulacji: 1. Oferta firmy FUNKE GRUPPE Koszt zakupu rury HS dn 700 SN 12 – 1.316,31 zł/m x 76,5m = 100.697,72 zł Wartość zakupu rury: 100.697,72 PLN Z powyższego wynika, że cena Konsorcjum GAP nie pokrywa kosztu podstawowego materiału, natomiast w wycenie powinny znajdować się również koszty robocizny oraz sprzętu przewidzianej na wykonanie tego zakresu wraz z kosztami robót ziemnych. W wycenie należy również uwzględnić koszt piasku oraz koszt wykonania wraz z robotami ziemnymi (robocizna + sprzęt) tego zakresu. Wobec czego cena firmy GAP FABE jest zbyt niska na należyte wykonanie powyższego odcinka kanalizacji deszczowej. Oferta przedstawiona przez Konsorcjum GAP jest zatem w zakresie ww. wyceny ofertą rażąco niską a zamawiający zaniechał jej zbadania. Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne, w którym wskazał, że zgodnie z art. 224 ust 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że rażąco niska cena to nie wyłącznie cena odbiegająca o 30 % od szacunkowej wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej ofert. Rażąco niska cena może dotyczyć także istotnych części zamówienia. Powołał wyrok KIO z dnia 4.01.2023 r.(KIO 2678/18). Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział wprawdzie wynagrodzenie ryczałtowe, jednakże przez udostępniony formularz cenowy, jaki miał złożyć wraz z ofertą każdy wykonawca, zamawiający ustalił co rozumie przez elementy istotne zamówienia. Według odwołującego należy przyjąć, że formularz cenowy dzielący zamówienia na zadania, branże i etapy a następnie na pozycje dokonuje podziału zamówienia na najistotniejsze elementy i zastępuje w tym miejscu kosztorys ofertowy. Zamawiający wydzielając zbiorcze pozycje składające się na dany element miał na celu pozyskanie wiedzy, ile kosztuje i jakie są koszty jego wykonania zakładając prawidłową i zgoda z ustawą wycenę (a więc wycenę elementu nie tylko od względem kosztów materiału i robocizny ale także pokrycia kosztów pośrednich jak i założenia chociaż minimalnego zysku). Odwołujący zauważył, że formularz cenowy stanowi zbiorcze zestawienie cen a szczegółowe zestawienie w postaci kosztorysu zgodnie z SWZ, zwycięski wykonawca złoży przed zawarciem umowy. Zgodnie z pkt 25.8 SWZ: Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać szczegółowy kosztorys ofertowy, zgodnie z § 9 ust. 16 Umowy. § 9 ust 18 Umowy: Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji przedmiarów udostępnionych przez zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w kosztorysie. Kosztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ. Wymagania w zakresie zestawienia cenowego na etapie składania ofert, zamawiający pozostawił w dużej mierze swobodzie wykonawców. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ: 21.1. Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, przez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ). Nie oznacza to jednak dowolności wyceny i braku weryfikowalności cen po stronie zamawiającego. Racjonalny zamawiający stawiając wymóg złożenia formularza cenowego oczekiwał rozbicia cenowego w ten sposób, że pozna realne i niezbędne koszty wykonania każdego z wydzielonego elementu istotnego. Te rozbicie pozwoli mu ustalić czy cena nie jest rażąco niska w ujęciu całościowym oferty, ale też w ujęciu poszczególnych wycen części zamówienia. Ewidentne i rażące zaniżenie wyceny niektórych wydzielonych istotnych elementów a także jakiekolwiek próby przerzucania kosztów pomiędzy innymi pozycjami jawi się jako sprzeczne z celem tak prowadzonego Postępowania jak i celowym pozbawieniem możliwości jakiejkolwiek weryfikacji zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. KIO 880/23. Zamawiający dokonując prawidłowej i wnikliwej analizy przedłożonego formularza cenowego Konsorcjum GAP i DORACO winien zauważyć, że cześć istotnych elementów zamówienia została wyceniona w sposób znacząco odbiegający od wyceny i innych oferentów jak i szacunków samego zamawiającego. Ceny te są na tyle niskie, że nie pokrywają ceny samego materiału co winno skutkować, zgodnie z przepisami ustawy , wezwaniem obu oferentów do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ich wyceny. W dniu 29 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiła swój udział Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 wnosząc o oddalenie odwołania w części dotyczącej jej oferty. W postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Fabe Polska Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), 3) „SP „Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia odwołania odwołującego w zakresie dot. oferty ww. Konsorcjum, Krajowa Izba Odwoławcza będzie mogła nakazać unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co będzie skutkowało ponowną oceną ofert. Ponieważ oferta przystępującego znajduje się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert, w takiej sytuacji przystępujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienia i zawrzeć umowę w sprawie zamówienia z zamawiającym. Jednakże uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów odwołującego dotyczących przystępującego, przystępujący zostanie pozbawiony realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Uwzględnienie odwołania odwołującego w zakresie dotyczącym przystępującego niewątpliwie spowodowałoby szkodę po jego stronie, mając na uwadze okoliczność, że zarzuty dotyczące przystępującego w zakresie wyceny poszczególnych prac zmierzają, w ocenie odwołującego, do odrzucenia oferty przystępującego, mimo tego, że są bezpodstawne i nie mają żadnego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przejawia się zatem także w tym, że daje mu rzeczywistą możliwość obrony swojej oferty, a zatem skorzystania z przysługujących przystępującemu uprawnień procesowych (podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2023 r., sygn. KIO 2670/23). Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 listopada 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 4 grudnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: 1) GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji Esentepe-Şişli Istambuł, ul. Büyükdere Caddesi 163 2) Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B 3) „SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu, w Aktobe, ul. Burabay 139b/30 reprezentowane przez swój oddział w Polsce, tj.: „SP „Sine Midas Stroy” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym oferty przystępujących. Przystępujący wskazali, że w toku postępowania zostało złożone sześć ofert, przy czym to oferta złożona przez przystępującego uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert i została wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Wniesione przez odwołującego odwołanie kwestionuje prawidłowość czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz formułuje szereg zarzutów dotyczących czynności zamawiającego, których uwzględnienie mogłoby skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, a nawet jej odrzuceniem. Przystępujący posiada zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta przystępującego podlegałaby odrzuceniu, pomimo że zamawiający prawidłowo uznał, iż to przystępujący jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu prowadzonym. W interesie przystępującego leży zatem oddalenie zarzutów odwołania, co pozwoli mu finalnie uzyskać zamówienie udzielane w postępowaniu. Z kolei uwzględnienie odwołania odwołującego pozbawi przystępującego możliwości uzyskania zamówienia skutkując wyrządzeniem mu szkody polegającej na nieudzieleniu zamówienia, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, która okazała się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 1 grudnia 2023 r. przez osobę reprezentującą SP „Sine Midas Stroy” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Republice Kazachstanu w oddziale, przez prezesa zarządu Fabe Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz w dniu 4 grudnia 2023 r. przez prezesa zarządu i zastępcę dyrektora generalnego ds. finansowych GAP Insaat Yatirim Ve Dis Ticaret spółka akcyjna z siedzibą w Turcji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 6 grudnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania oświadczając, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania. W dniu 8 grudnia 2023 r. Konsorcjum GAP złożyło stanowisko procesowe i wniosło o oddalenie odwołania w zakresie w jakim zarzuty odwołania dotyczą przystępującego oraz o przeprowadzenie dowodów przywołanych w treści niniejszego pisma procesowego na okoliczności tam wskazane oraz dokumentów, które zostaną złożone na rozprawie w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych. Odwołujący, w ramach zarzutu nr 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty pomimo, że jej analiza powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego wobec określenia zaniżonych cen jednostkowych istotnych części zamówienia składających się na pozycje formularza cenowego (TECR): 1), ZADANIE 1. BRANŻA KONSTRUKCYJNO-BUDOW LANA – poz. 4.1 ścianka kombinowana i 4.2 kotwy gruntowe w Etapie I, II, III; 2), ZADANIE 1. ETAP II Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 3 Prace Budowlane; 3), ZADANIE 2. Branża kolejowa – PRACE BUDOWLANE poz. 4 Wykonanie nawierzchni torowej; 4), ZADANIE 2. ETAP III , Branża sanitarna - KANALIZACJA DESZCZOWA FI700 LUB FI800 PVC LITE SN12 poz. 17. Postawiony przez odwołującego zarzut opiera się o rzekome naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wskazany przepis daje zatem zamawiającemu kompetencję, by w przypadku wątpliwości co do treści oferty złożonej przez wykonawcę zwrócić się do niego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Natomiast w przypadku braku takich wątpliwości zamawiający w żadnym wypadku nie jest zobowiązany, by wykonawcę do takich wyjaśnień wzywać. Warto odnotować, że w piśmiennictwie wyrażono pogląd, że art. 223 ust. 1 ma charakter fakultatywny. Zamawiający może z niego skorzystać. Wiąże się to także z brakiem roszczenia po stronie wykonawcy o wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. (tak: M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). 4., Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) w zakresie wykładni art. 223 ust. 1 ustawy akcentuje, iż pewnych sytuacjach zamawiającego obciąża wprawdzie obowiązek skorzystania z tego instrumentu, ale dotyczy to przypadków, gdy treść oferty budzi wątpliwości. Przystępujący powołał wyrok z dnia 13 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 848/23). Z kolei w art. 224 ust. 1 ustawy ustawodawca przewidział, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Treść przywołanego przepisu przyznaje zamawiającemu kompetencję do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości w…Budowa konstrukcji oporowej komory
Odwołujący: Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o.Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 3034/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ađýr Sanayi Ýnţaat ve Taahhüt A.Ţ. z siedzibą w Ankara, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ađýr Sanayi Ýnţaat ve Taahhüt A.Ţ. z siedzibą w Ankara, Turcja i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ađýr Sanayi Ýnţaat ve Taahhüt A.Ţ. z siedzibą w Ankara, Turcja tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ađýr Sanayi Ýnţaat ve Taahhüt A.Ţ. z siedzibą w Ankara, Turcja na rzecz zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 3034/23 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa konstrukcji oporowej komory „Retkinia” oraz konstrukcji oporowej komory rozjazdowej „Fabryczna” w ramach Projektu wew.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14” (nr postępowania FZA.2510.47.2023/RP/48). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 130-413481. W dniu 12 października 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Gülermak sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak Ađýr Sanayi Ýnţaat ve Taahhüt A.Ţ. z siedzibą w Ankara, Turcja – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący BUDIMEX oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską ceną, nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia i jest niezgodna z warunkami zamówienia, zawiera błąd w obliczeniu ceny, a ponadto Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 i 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., a w konsekwencji jej wybór, pomimo iż Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (nie uzasadnił podanej w ofercie ceny), a zatem nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi, co winno skutkować przyjęciem przez Zamawiającego, iż wskazana przez Budimex cena za przedmiot zamówienia jest rażąco niska, dlatego też oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona w postępowaniu; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, a w konsekwencji jej wybór, pomimo iż złożona przez tego Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, dlatego powinna zostać odrzucona w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak odrzucenia oferty Budimex, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), gdyż – po pierwsze - nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia – po drugie – Wykonawca, wbrew wyraźnemu zakazowi Zamawiającego, dopuścił się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza, zawyżając przy tym wartość jednej pozycji kosztem innej, a także wyceniając je wbrew rzeczywistemu kosztowi poszczególnych prac/ robót (adekwatności) i nie rozkładając proporcjonalnie kosztów ogólnych, co jest wprost sprzeczne z postanowieniami SWZ, dlatego oferta Budimex powinna zostać odrzucona; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 116 oraz art. 124 i 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez wybór oferty Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia (zdolności technicznej lub zawodowej), gdyż przedłożony przez Wykonawcę protokół odbioru nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, a zatem Budimex powinien być wezwany do uzupełnienia w tym zakresie, a w przypadku braku wywiązania się z tego obowiązku, jego oferta powinna zostać odrzucona; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez brak odrzucenia oferty Budimex, a w konsekwencji jej wybór, mimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż Wykonawca wbrew wyraźnym postanowieniom SWZ nie obliczył wynagrodzenia za przestój według ściśle określonych w SWZ przez Zamawiającego reguł, ale przyjął własną, być może rzeczywistą cenę w tym zakresie, co nie uprawniało Zamawiającego do dokonania poprawy oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dlatego też oferta Budimex powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca błędy w obliczeniu ceny; a w konsekwencji 6. art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty złożonej przez Budimex z uwagi na rażąco niską cenę oferty, brak uzasadnienia ceny oferty oraz jej niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający potwierdził m.in., że oferta musi obejmować całość zamówienia, być zgodna z SWZ i zostać przygotowana ściśle według wymagań określonych w SWZ (Rozdział XIII pkt 3, 5 i 6 SWZ). Ponadto w Rozdziale XVII pkt 1 SWZ wskazano, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Zgodnie natomiast z treścią Rozdziału XIV SWZ, wykonawcy oprócz Formularza Oferty zobowiązani byli złożyć również Formularze cenowe dla Zadania nr 1 i 2, stanowiące odpowiednio Załącznik nr 3a i 3b do SWZ. Z kolei jak wynika z treści wspomnianych powyżej Formularzy cenowych dla poszczególnych Zadań (komora Fabryczna oraz Retkinia), mają one być podstawą dokonywanych płatności i służyć przedstawieniu przez wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Niedopuszczalne jest przy tym przenoszenie części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza, a także celowe zawyżanie jednej pozycji kosztem innej. Wykonawca zobowiązany jest wycenić wszystkie pozycje w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. Niedopuszczalne jest również przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji Formularza. Koszty te ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich jego pozycjach proporcjonalnie do ich wartości netto. Oferty w postępowaniu złożyło pięciu wykonawców. Spośród wszystkich najtańsza okazała się oferta Budimex S.A. opiewająca pierwotnie na kwotę 169 119 700, 97 zł. Kolejna w rankingu, złożona przez Odwołującego, wyniosła 220 928 965, 14 zł. Wszystkie pozostałe oferty (3) mieściły się natomiast w przedziale do 258 606 827,80 zł (poziomu najdroższej oferty, którą złożył wykonawca Polbud – Pomorze sp. z o.o.). Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 318 789 422, 55 zł. W związku z tym, że pierwotnie zaoferowana przez Budimex cena stanowiła niewiele ponad 50% kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia, pismem z dnia 8 września 2023 roku Wykonawca została wezwany – na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp – do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Co przy tym ważne, Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że Budimex zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. W szczególności przy tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie kalkulacji Formularza Cenowego dla zadania nr 2 (budowa konstrukcji oporowej komory „Retkinia"), dotyczącego następujących głównych pozycji: 1) Prace projektowe, w tym w szczególności poz. 1.1.8; 1.2; 1.3, 2) Koszty Wymagań ogólnych, 3) Tymczasowa organizacja ruchu, 4) Monitoring i nadzór, obsługa geodezyjna inwestycji, 5) Roboty budowlane, w tym w szczególności poz. 5.2. Jednocześnie jednak zaznaczył, że wymienione wyżej elementy cenotwórcze są elementami przykładowymi. Wykonawca powinien wskazać w wyjaśnieniach wszystkie czynniki cenotwórcze. W końcu Zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. Zamawiający wyraźnie zatem wskazał, że nie tylko oczekuje „szczegółowych i konkretnych” wyjaśnień, ale także dowodów, gdyż w przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić, w jaki sposób Wykonawcy udało się osiągnąć taką cenę. Pismem z dnia 22 września 2023 roku Budimex złożył wyjaśnienia w zakresie RNC. Celem uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny Wykonawca ten wskazał, iż uwzględnił w treści oferty wszystkie koszty wynagrodzenia pracowników, powołał się na „korzystne ceny” ze strony podwykonawców czy też dostawców (s. 21 wyjaśnień), wskazał na założenie „wykorzystania wykwalifikowanej kadry technicznej i ekonomicznej”, „zawarcie umów na znacznie korzystniejszych warunkach niż konkurencja”, a także „optymalne rozwiązania”, m.in. w zakresie metody budowy (s. 23). Odnosząc się do „Wybranych rozwiązań technicznych” (AD. 5), o co w wezwaniu prosił Zamawiający, wskazał na „dysponowanie” „sprzętem”, „materiałami” czy „zasobami osobowymi”, a ponadto na „współpracę z podwykonawcami/ dostawcami”. Ponownie przy tym powołał się na „preferencyjne warunki handlowe” czy też „bardzo korzystne oferty cenowe, co ma istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotowego zamówienia” (s. 24). Odnosząc się natomiast do poszczególnych pozycji, o które wnioskował Zamawiający, w tym dotyczących komory Retkinia (Zadania 2), ograniczył się zasadniczo do ogólnego rozbicia cenowego (bez wskazania np. na koszty materiału, robocizny, sprzętu etc.). Wraz z wyjaśnieniami przedłożył też pięć ofert podwykonawców/ dostawców. Pismem z dnia 29 września 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do wyrażenia zgody na poprawę w ofercie omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zmianę w Formularzu cenowym dla Zadania 1 stawki jednostkowej za zawieszenie oraz całkowitej wartości netto i brutto za realizację Zadania nr 1, obejmującej zamówienie podstawowe, opcję oraz zawieszenie realizacji zadania. W wyniku tych zmian, które zostały zaakceptowane przez Wykonawcę, ostateczna cena zaoferowana przez Budimex ukształtowała się na poziomie 180 756 779, 59 zł. Pismem z dnia 2 października 2023 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Budimex nie tylko nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ale ponadto jest ona sprzeczna z SWZ i zawiera błędy w obliczeniu ceny. W końcu, w ocenie Odwołującego, brak jest również podstaw do przyjęcia, że Budimex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej. Dokument, który przedłożył w tym celu (protokół odbioru), nie potwierdza bowiem w żadnym miejscu należytego wykonania zamówienia. II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW II.1. Zarzut dotyczący braku uzasadnienia (wykazania) podanej w ofercie ceny. Na wstępie Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano szereg zasadniczo niekwestionowanych reguł, którymi rządzą się wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Po pierwsze, już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony” o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści ustawy pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 15 marca 2018 r, sygn. KIO 393/18 oraz stanowisko prezentowane przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku, Sygn. VI Ca 464/05. Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że przekroczenie progu 30% czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień). Po drugie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Powołał się na wyrok KIO z dnia 23 marca 2017 r., Sygn. KIO 422/17. Po trzecie, wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wykonawca zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie będziemy mieć do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania” gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Powołał się na wyrok KIO z 30 kwietnia 2021 r., Sygn. KIO 805/21. Wskazał, że obowiązkiem wykonawcy względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej jest: a) wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b) wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c) poparcie powyższego materiałem dowodowym. Odnosząc się do powyższych kwestii, podkreślił, iż Budimex, który został zasadnie wezwany do wyjaśnień RNC, zobowiązany był do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Brak wywiązania się z tego obowiązku powinien skutkować odrzuceniem oferty. Wyjaśniając natomiast zaoferowaną cenę, Budimex powinien m.in. wskazać na okoliczności, które są właściwe zasadniczo jemu i które pozwoliły mu poczynić oszczędności, a przez to właśnie obniżyć cenę (zaoferować ją na niższym poziomie niż konkurencja). W ten sposób bowiem Wykonawca jest w stanie wyjaśnić, dlaczego faktycznie udało mu się uzyskać cenę istotnie niższą od konkurencji. Potwierdza to także treść art. 224 ustawy pzp, który w ust. 3 wskazuje na treść wyjaśnień, w tym właśnie na „wyjątkowo korzystne warunki dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych” czy też „oryginalność dostaw, usług i robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę”. Powyższe wydaje się tym bardziej aktualne w sytuacji takiej, jak ta w przedmiotowej sprawie, w której Budimex nie tylko zaoferował cenę znacznie odbiegającą od kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (cena Wykonawcy stanowi zaledwie ok. 55-60% wartości Zamawiającego), ale również cen wszystkich pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Budimex bowiem jako jedyny zaoferował kwotę poniżej 200 mln zł, odbiegającą od ofert pozostałych oferentów o ok. 40 - 80 mln zł. Co istotne, różnica między cenami czterech pozostałych wykonawców zamyka się w kwocie ok. 40 mln zł. Ceny te są zasadniczo do siebie zbliżone. Natomiast cena Budimex jest wyraźnie niższa od pozostałych. W takiej sytuacji, w sposób oczywisty pojawia się pytanie, co sprawiło, że Budimex udało się uzyskać taką cenę, znacznie niższą nawet od przedsiębiorców (jak np. Keller), którzy specjalizują się w robotach objętych przedmiotem zamówienia. W wyjaśnieniach Budimex próżno jednak szukać takich informacji. Nie tylko są one ogólnikowe, lakoniczne i zasadniczo niczego nietłumaczące, ale ponadto pozbawione dowodów, na które wskazuje nie tylko ustawodawca, ale których domagał się sam Zamawiający w wezwaniu. Są to także wyjaśnienia ograniczające się do dodatkowego rozbicia poszczególnych cen, które zasadniczo nie pozwalają jednak na uchwycenie (a przez to wyjaśnienie) np. przyjętych kosztów materiałów, robocizny, sprzętu etc. w zakresie cen jednostkowych. W końcu, jeśli wczytać się w ich treść, są to bardziej wyjaśnienia zgodności oferty z SWZ (art. 223 ustawy pzp), a nie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W tym zakresie akcenty natomiast powinny być położone zupełnie inaczej (odwrotnie). Budimex zasadniczo ogranicza się w wyjaśnieniach do zapewnień o objęciu swoją ofertą poszczególnych elementów czy też kosztów, nie tłumacząc jednak, w jaki sposób udało mu się je osiągnąć na zaproponowanym poziomie. Nie budzi przy tym wątpliwości, że wyjaśnienia składanie w trybie art. 223 ustawy pzp są czymś innym od wyjaśnień z art. 224 ustawy pzp. W wielu miejscach Budimex w ogóle nie odpowiada na oczekiwania Zamawiającego wprost wyrażone w treści wezwania (np. co do kosztów pracy czy też technologii wykonania, która pozwoliła na osiągnięcie takiej ceny). Złożone przez Budimex wyjaśnienia niczego nie tłumaczą, a z pewnością – gdyby zapytać kogokolwiek po zapoznaniu się z nimi, dlaczego Wykonawcy udało się osiągnąć taką cenę – osoba taka nie byłaby w stanie wyjść poza ogólnikowe stwierdzenia o „korzystnych cenach”, „wyjątkowym doświadczeniu” etc. Świadczy to o braku stosownych wyjaśnień. II.2. Ogólnikowy charakter wyjaśnień Budimex. Brak przedłożenia dowodów. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego jest – z jednej strony – dość konkretne (CPK wskazuje, czego m.in. oczekuje do Wykonawcy) – z drugiej natomiast – kategoryczne (Zamawiający w sposób wyraźny informuje bowiem Budimex, jakie konsekwencje będzie rodzić np. brak przekazania stosownych dowodów). W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, aby Budimex złożył szczegółowe i konkretne wyjaśnienia w zakresie zaproponowanej ceny. Sprowadzają się one do powtarzanych – niekiedy wielokrotnie – ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Wyjaśnienia Budimex zasadniczo zawarte zostały na 13 stronach (s. 19-32). Na kartach tych Wykonawca powtarza „w koło” te same, ogólne, niepoparte dowodami twierdzenia i argumenty, dotyczące wieloletniego doświadczenia, w tym lokalnego, wyjątkowych metod zarządzania (produkcji) czy współpracy z podwykonawcami, dzięki czemu możliwe jest osiągnięcie korzystnych cen. Niekiedy ujmuje je innymi słowami, a czasami wręcz kopiuje je (powiela na różnych stronach wyjaśnień) 1:1. Przykładowo: 1) s. 22, 25, 2) s. 21, 25, 24, 3) s. 21, 25, 4) s. 22, 25, 5) s. 23, 25, 26. Budimex powtarza wkoło to samo, posługując się ogólnikami, które niczego nie wyjaśniają. Stanowią one raczej zapewnienia Wykonawcy, a nie wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób udało mu się osiągnąć zaoferowaną cenę (tak znacznie ją obniżyć; z czego ta obniżka/ oszczędności wynikają etc.). Wyjaśnienia te równie dobrze można by przedłożyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe, w tym ogólnikowość i brak konkretów, potwierdza również zasadniczy brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów, na okoliczności, na które powołuje się Budimex (np. upusty i wyjątkowe warunki handlowe, „efektywne rozwiązania techniczne”), a które miały pomóc osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. Faktycznie zatem Budimex poprzestaje na gołosłownych zapewnieniach, nie tyle nie wykazując, co nawet nie uprawdopodabniając opisanych okoliczności. Co przy tym ważne, kwestie obowiązku przedłożenia dowodów przez Wykonawcę w wezwaniu – dosłownie – podkreślił Zamawiający. Ich brak natomiast, jak wskazał, będzie traktował jako brak możliwości zweryfikowania realności ceny (sprzyjających Wykonawcy warunków). Przykładowo: Wykonawca powołuje się na przyjęte przez niego rozwiązania techniczne, które miały pomóc mu osiągnąć wskazaną w ofercie cenę. W wyjaśnieniach brak jest jednak nie tylko informacji opisujących, jakie są to rozwiązania, ale także jakie oszczędności po stronie Budimex udało się w ten sposób wypracować. Nic przy tym nie stało na przeszkodzie, aby Wykonawca taki element w swoich wyjaśnieniach zawarł. Próżno go jednak szukać w omawianym dokumencie. Trzeba przy tym pamiętać, że zamówienie to realizowane jest w formule „Buduj” a nie „Projektuj i buduj”, co oczywiście znacznie ogranicza możliwość działania wykonawców, a zatem – przynajmniej pośrednio – podważa twierdzenia Budimex o jakichś specjalnych rozwiązaniach technicznych. Dalej: Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na rozbudowaną siatkę współpracowników, w tym lokalnych, wskazując m.in., że ma zawartych ponad 300 umów ramowych na dostawy. Niezależnie od tego, że nie podaje choćby nazw lokalnych podwykonawców, działających na terenie Łodzi i okolic, gdzie będzie realizowana inwestycja, nie przedkłada także – choćby przykładowo – otrzymanych od nich ofert, a przecież zapewnia, że będzie z tych podmiotów korzystał na potrzeby realizacji inwestycji. Przedłożone przez niego oferty pochodzą – w zdecydowanej większości – od przedsiębiorców, którzy jako siedzibę swojej działalności wskazują Warszawę czy też np. Gdańsk (obsługa geodezyjna). Za rażące niedbalstwo należy w ocenie Odwołującego uznać brak przedłożenia przykładowych umów ramowych, których stroną rzekomo jest Budimex (ok. 300), a z których to – należy zakładać – mają wynikać jakieś preferencyjne warunki handlowe dla tego Wykonawcy. Trudno zrozumieć, co stało na przeszkodzie, aby takie przykładowe umowy złożyć, szczególnie w świetle wyraźnie wyartykułowanych oczekiwań Zamawiającego, których Budimex był w pełni świadom. Także odnosząc się do poszczególnych, wprost wskazanych przez Zamawiającego elementów, co do których oczekiwał wyjaśnień, Budimex poprzestał wyłącznie na ogólnikowych, gołosłownych, lakonicznych, pozbawionych dowodów wyjaśnieniach. II.3. Faktyczny brak odniesienia się do wezwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w wezwaniu wystosowanym do Budimex, Zamawiający oczekiwał m.in. wyjaśnień dotyczących kosztów pracy. Element ten, wynikający notabene również z przepisu prawa, został wyszczególniony przez Zamawiającego. Podobnie jak miało to jednak miejsce w opisanych już powyżej sytuacjach, trudno uznać odpowiedź Wykonawcy jako cokolwiek wyjaśniającą w powyższym zakresie czy też wykazującą stosowne okoliczności. Wyjaśnienia w tym zakresie ograniczają się bowiem do: 1) zapewnienia Budimex, że oferta uwzględnia wszystkie przepisy 2) tabeli, która opisuje koszty pracy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa 3) ponownego zapewnienia, że oferta uwzględnia koszty wynagrodzenia dla pracowników, a wartości przyjęte nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub też stawki za godzinę (także po zmianach). Na tym wyjaśnienia Budimex dotyczące kosztów pracy kończą się. Nie tylko są one ogólnikowe, ale Wykonawca nawet nie podjął trudu – jak to zwykle ma miejsce – wykazania, choćby poprzez przykładowe umowy o pracę/ współpracę, że osoby, które zostaną zatrudnione/ zaangażowane do realizacji zamówienia rzeczywiście mają stawki wyższe niż minimalne. W tym zakresie ogranicza się wyłącznie do twierdzenia (zapewnienia). Nie mówiąc już o innych elementach, które zwykle (standardowo) w odniesieniu do kosztów pracy w kontekście RNC przedstawiają rzetelni wykonawcy, tj.: ilu pracowników Wykonawca zamierza zatrudnić przy budowie, jakich, jakie mają oni wynagrodzenie, jak to przekłada się na zaoferowaną cenę etc. Są to podstawowe (elementarne wręcz) informacje, które pozwalałyby przyjąć, że w tym zakresie cena została uprawdopodobniona. Odwołujący wskazał, że podobnie, jak w powyższym przypadku dotyczącym kosztów pracy, rzecz przedstawia się w zakresie wyjaśnień dotyczących „wybranych rozwiązań technicznych”, co do których również Zamawiający zwrócił się do Budimex z prośbą o wyjaśnienie. W tym zakresie Budimex ograniczył się do: 1) ogólnych informacji o sobie, 2) wskazanie na dysponowanie określonym sprzętem, 3) wskazanie na podpisanie ponad 300 umów ramowych m.in. na dostawy materiałów, 4) przywołanymi już „ogólnikami” dotyczącymi podwykonawców, wyceny oferty na podstawie OPZ, doświadczenia etc., 5) zarządzaniu procesem zakupów, logistyce etc., 6) powołanie się na współpracę „z firmami projektowymi i specjalistycznymi”, co jest „kluczowe dla osiągnięcia doskonałych wyników i spełnienia oczekiwań Zamawiającego”. Powyższe wyjaśnienia niewiele mają wspólnego z „wybranymi rozwiązaniami technicznymi”. Choć Budimex w innych częściach powołuje się, że takie rozwiązania przewidział, w odpowiedzi na konkretne zapytanie Zamawiającego w tym zakresie nie wyjaśnia niczego. Opisuje posiadany sprzęt, dostęp do materiałów, współpracę z podwykonawcami etc., nie prezentując żadnych informacji (nie odpowiadając na wezwanie Zamawiającego) w zakresie rozwiązań technicznych, nie mówiąc już nawet o dowodach na tę okoliczność. Opisane kwestie nie mają nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi. Jest to kolejny przykład ogólnikowości, braku szczegółowości i konkretów, jeśli chodzi o wyjaśnienia Budimex. Co więcej, przykład ten pokazuje w sposób ewidentny, że Budimex nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Zauważył, że tym punkcie Wykonawca powołuje się na współpracę „z firmami projektowymi i specjalistycznymi”, aby jednocześnie w dalszej części wyjaśnień (dotyczącej projektowania) wskazać, iż na potrzeby realizacji zamówienia będzie korzystał z zasobów własnych. II.4. Wyjaśnienia ceny w zakresie poszczególnych komór – „Retkinia” i „Fabryczna”. W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wskazał również, iż oczekuje wyjaśnień co do wskazanych pozycji Formularza cenowego w zakresie komory „Retkinia”. Jak zaznaczył jednak (kilkukrotnie) Budimex nie powinien ograniczać się do wyjaśnień wyłącznie w tym zakresie, gdyż są to jedynie „elementy przykładowe”. Wykonawca powinien zatem wskazać w wyjaśnieniach „wszystkie czynniki cenotwórcze”, co należy rozumieć, iż odnieść powinien się również do drugiej komory (Fabryczna) w sposób, który – choćby w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego - pozwoli przyjąć, że zaoferowana cena jest rzeczywiście realna. Nie sposób jednak w ocenie Odwołującego uznać, aby Budimex wywiązał się z wezwania również w tym zakresie. Wyjaśnienia do powyższych pozycji najczęściej odgraniczają się do jednego, dwóch krótkich akapitów (czasami nawet tego brakuje, jak w przypadku poz. „Roboty budowlane”) oraz przedstawienia zestawienia (rozbicia) kosztów. O ile w ogóle pojawiają się jakiekolwiek informacje dotyczące poszczególnych pozycji, ograniczają się one do zapewnienia, że koszty zostały w ofercie uwzględnione. Na tym kończą się w tym zakresie wyjaśnienia Wykonawcy co do rażąco niskiej ceny (wykazanie, że z taką ceną nie mamy do czynienia). Jeśli chodzi o same załączone tabele to w świetle zawartych w piśmie wyjaśnień, niczego nie wyjaśniają. Po pierwsze, nie stanowią one nawet szczegółowego rozbicia poszczególnych pozycji kosztorysowych, z których to – jak w przypadku robót budowlanych – można by wyczytać, ile w cenie jednostkowej jest ujęte materiału, ile robocizny (roboczogodzin), a ile sprzętu, co ewentualnie pozwoliłoby na zweryfikowanie wskazanych kwot (czy Wykonawca uwzględnił odpowiednią ilość materiału, czy przyjął odpowiednie koszty pracy etc.). Na obecnym etapie weryfikacja taka nie jest możliwa. Są to czyste liczby (kwoty), które nic nie mówią o rzetelności kalkulacji i realności cen. Równie dobrze w każdej z pozycji można by wpisać zupełnie inną (abstrakcyjną) liczbę. Wyjaśniałaby ona tyle samo, co obecnie. Na bazie powyższych tabel żadna osoba, w tym Zamawiający, nie jest w stanie wskazać (wyjaśnić) na podstawie czego kwota np. za przyłącze elektryczne została przyjęta na poziomie 5 tys. zł. Podobnie, jeśli chodzi np. o „Remont dróg po kontrakcie”. W miejscu 900 tys. zł mogłaby się równie dobrze pojawić kwota 800 czy nawet 700 tys. zł i miałaby ona taką samą wartość informacyjną. Nie tłumaczy przy tym, dlaczego i na jakiej podstawie Budimex przyjął taką właśnie kwotę oraz jak udało mu się to osiągnąć. Co do podobnych (analogicznych) tabel (wyjaśnień) wielokrotnie wypowiadała się już Krajowa Izba Odwoławcza. W sposób szczególny warto tu jednak zwrócić uwagę na wyrok Izby z dnia 16 listopada 2020 roku, sygn. KIO 2519/20, w którym Izba uznała, że tego typu rozbicia, jak zaprezentowane przez Budimex, nie pozwalają na zweryfikowanie ceny - oferty obu wykonawców, którzy w podobny sposób złożyli wyjaśnienia, ograniczając się do wskazania w tabelach jedynie „abstrakcyjnych” kwot, w żaden sposób niewyjaśnionych a także nierozbitych na poszczególne składowe, zostały odrzucone, mimo pierwotnej ich akceptacji przez zamawiającego. Powyższe jest tym bardziej zasadne, gdyż wiele pozycji w wycenie Budimex jawi się jako skrajnie niedoszacowane, znacznie odbiegające choćby od ofert konkurentów, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a co wyjaśnić powinien ten Wykonawca w zajętym stanowisku. Tak się jednak nie stało. Jako przykład Odwołujący wskazał Koszty Wymagań Ogólnych, co do których wyjaśnienia został wezwany Budimex. Już tylko pobieżna analiza zestawienia cen pokazuje, że zaoferowana przez tego Wykonawcę cena w tym zakresie w sposób skrajny odbiega od cen pozostałych oferentów (i to w zakresie obu komór – Zadań). Cena zaoferowana przez Budimex jest aż sześciokrotnie mniejsza od ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcę (Polbud) i około 10-krotnie mniejsza od oferty Odwołującego (kolejna najniższa). Podobnie sytuacja wygląda na komorze Retkinia, z tym, że tam różnice są jeszcze większe (np. oferta Porr opiewa na ponad 25 mln zł, natomiast Budimex znowu na 0,5 mln zł – notabene kwota jest tożsama na obu komorach, co też budzi wątpliwości). Jeśli przemnożyć wyłącznie powyższe koszty przez dwa (pomijając, iż na komorze Retkinia są one zasadniczo wyższe), wychodzi, że na zorganizowanie i utrzymanie zaplecza Budimex przeznaczył ok. 1 mln zł. Natomiast inni Wykonawcy od ok. 6,5 do nawet 45 mln zł. Zamawiający określił, co w Formularzu cenowym w tym miejscu należy wycenić: przygotowanie zaplecza oraz jego utrzymanie i likwidację. To z kolei zostało opisane w dokumentacji postepowania, w tym PFU i stosownych specyfikacjach. Zasadniczo nie ma zatem w tym zakresie dowolności. Zamawiający nie dopuścił natomiast przenoszenia kosztów między poszczególnymi pozycjami. Pewnym wytłumaczeniem, jak udało się Budimex osiągnąć taką cenę, jest analiza poszczególnych wycenionych pozycji, niekiedy skrajnie niedoszacowanych. Przykładowo Wykonawca ten na potrzeby ogrodzenia placu budowy przyjął koszt 60 tys. zł. Zgodnie z Załącznikiem 10A do PFU, w ofercie Wykonawcy powinni przewidzieć koszty związane z wykonaniem jednolitego, estetycznego i zgodnego z Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (załącznik nr 7A do PFU) ogrodzenia całego Placu budowy. Zgodnie z postanowieniami Decyzji nr 26/2016 z dnia 20 października 2016 r. zmieniającymi Decyzję nr 25/2012, należy zastosować szczelne ogrodzenie placu budowy, przy użyciu barier pełnych o minimalnej wysokości 4m (…). Biorąc pod uwagę, że dostępne na rynku i szeroko stosowane systemy nie występują dla wysokości większych niż ~2.1 m, konstrukcja ogrodzenia pełnego o wysokości 4 m powinna opierać się na indywidualnym projekcie zapewniającym estetykę i stateczność w I strefie wiatrowej. Bezpieczeństwo tak wysokiego ogrodzenia można zapewnić wyłącznie poprzez zastosowanie wystarczająco mocnej konstrukcji wsporczej oraz odpowiedniego posadowienia. Z uwagi na etapowanie prac ogrodzenie powinno być również przestawne, a co z tym związane, należy stosować fundament/ podstawę, która może być relokowana. Takie specjalne, wysokie ogrodzenie jest stosowane w Łodzi na budowie pozostałych komór, realizowanej nie przez Zamawiającego, ale przez PKP PLK S.A. w ramach Udrożnienia Łódzkiego Węzła Kolejowego (dokumentacja zdjęciowa). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 24.08.2023 r. wprawdzie dopuścił możliwość uzgodnień z Regionalną Dyrekcją Ochrony Środowiska alternatywnych w stosunku do zapisów PFU i Decyzji Środowiskowej rozwiązań w tym zakresie, niemniej jednak – o ile jeszcze w przypadku komory Fabryczna mogłoby to wystąpić – o tyle z uwagi na czas podpisania umowy i niezwłoczne rozpoczęcie prac, nie ma takiej możliwość w przypadku komory Retkinia. Natomiast koszt opisanego ogrodzenia wraz z jego montażem, przemieszczeniem i demontażem wynosi ok. 500 tys. zł (dotyczy tylko komory Retkinia). Jak nietrudno zauważyć, kwota ta niemal w całości pochłania wartość przyjętą przez Budimex na wszystkie koszty ogólne związane z organizacją i utrzymaniem zaplecza. Nawet gdyby przyjąć, że Budimex z jakichś powodów ma dostęp do niższej ceny za ogrodzenie, okoliczności te powinien opisać w swoich wyjaśnieniach (nie mówiąc już o przedłożeniu dowodów na wyliczenie ceny). Próżno jednak szukać w stanowisku Wykonawcy zarówno jakichkolwiek informacji o ogrodzeniu, jak i ofert. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy wprost wskazał, że oczekuje wyjaśnień w zakresie Kosztów Wymagań Ogólnych, a zatem także ogrodzenia. Dodatkowo, uważna lektura zestawienia kosztów w omawianym zakresie, zaprezentowanego przez Budimex, pozwala stwierdzić, że są tam wskazane koszty dotyczące „przygotowania zaplecza”, jego „utrzymania”, natomiast próżno szukać kosztów „likwidacji” (poz. 2.2). W tym zakresie wygląda na to, że Wykonawca nie objął swoją ofertą tego typu czynności (prac), co jest sprzeczne z treścią warunków zamówienia (np. wytyczne dot. zaplecza budowy). Jeśli natomiast umiejscowił je w innej pozycji, dopuścił się również zakazanego przez Zamawiającego przenoszenia kosztów, co ma podobny skutek (niezgodność oferty z SWZ, co powinno prowadzić do jej odrzuceniem). Kolejnym przykładem wyceny, którą trudno zdaniem Odwołującego zrozumieć, a której to Budimex nie wyjaśnia, jest kwota zaoferowana za tzw. JET GROUTING (JG). Już tylko proste porównanie cen przyjętych za prace dot. komory Fabryczna z tymi dot. komory Retkinia wskazuje, iż Budimex albo przesunął koszty z tej pozycji do innej, albo też nie wycenił pełnego zakresu prac, albo – o ile dwie powyższe odpowiedzi, wskazujące na konieczność odrzucenia oferty, są niewłaściwe - nie wyjaśnił tak skrajnych wartości przyjętych w obu komorach w ramach wyjaśnień RNC, co również powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Jeśli chodzi o wspomniany JG, został on wyceniony przez Budimex na Zadaniu 1 – komora Fabryczna na kwotę ok. 30 mln zł. Przyjmując na potrzeby wyliczenia kosztu wykonania 1 m3 JG ilości wskazane w przedmiarach Zamawiającego (stanowiące załącznik informacyjny, niemniej jednak jest z pewnością będące pewną wskazówką co do zakresu prac), można wywnioskować koszty jednostkowe. Koszt jednostkowy, jaki Budimex przyjął na potrzeby prac w zakresie JG na komorze Fabryczna wynosi 1707, 66 zł / 1 m3. Sytuacja skrajnie odmiennie wygląda w przypadku wyceny tych samych prac na komorze Retkinia, o którą to wprost był pytany Budimex. Już sama wartość, jaką przyjął w tym zakresie Wykonawca w zestawieniu wartości na komorze Fabryczna, budzi ogromne wątpliwości i zdziwienie. Podobnie jak zestawienie z ofertami pozostałych uczestników postępowania. Prace, które Budimex na mniejszej komorze Fabryczna wycenił na ok. 30 mln zł, na komorze Retkinia przyjmują wartość ok. 0,5 mln zł. Nie jest przy tym tak, że różnica ta wynika z ilości prac do wykonania. O ile bowiem w przypadku komory Fabrycznej wynosiła ona ok. 17 tys. m3, o tyle w przypadku Retkini spada jedynie do 12 tys. m3. O ile koszt 1 m3 w przypadku Fabrycznej wyniósł ok. 1,7 tys. zł, w przypadku Retkini spada do wartości absolutnie nieosiąganej na rynku – 39,74 zł. Odwołujący wskazał, że ilości przedstawione w Projekcie Technicznym, a w szczególności w załącznikach graficznych, różnią się od przedmiaru Zamawiającego w stopniu mniejszym niż 10%, więc pozostaje to bez wpływu na rząd wielkości ceny jednostkowej przedstawionej w ofercie. Bezsprzecznie wartość pozycji 5.2.7.3 znacząco odbiega od wartości rynkowej kosztu jednostkowego wykonania kolumn jet-grouting, który w zależności od specyfiki projektu jest wielokrotnie większy niż przedstawiona kwota przez firmę Budimex. Nie ma możliwości wykonania tej pozycji Formularza Ofertowego w przedstawionej kwocie i stanowi rażąco niską cenę lub próbę przesunięcia kosztów pomiędzy Zadaniami, co jest niezgodne z SWZ. O ile Budimex osiągnął jednak takie oszczędności w tym zakresie „w jakiś sposób” (jest to cena skrajnie odmienna od pozostałych oferentów), powinien złożyć stosowne wyjaśnienia. Takich jednak brak w złożonym dokumencie. Odwołujący wskazał także na koszty monitoringu - z wyjaśnień Budimex bynajmniej nie wynika, iż objął on swoją ofertą i wycenił wszystkie elementy wynikające z dokumentacji postępowania. Sam zakup sprzętu, który niezbędny jest do wykonania tego typu usługi, konsumuje znaczną cześć środków, które zostały zarezerwowane w budżecie Wykonawcy. Budimex nie wykazał przy tym rynkowości oferty podwykonawcy w tym zakresie (podobnie jak innych przedstawionych wraz z wyjaśnieniami). Niektóre z tych ofert wprost stawiają również pod dużym znakiem zapytania zgodność przyjętego sposobu realizacji zamówienia przez samego podwykonawcę, a w konsekwencji także Budimex. Ich treść, jeśli nie wskazuje na niezgodność z SWZ, z pewnością nie stanowi dowodu potwierdzającego prawidłowość kalkulacji (ceny). Przykładowo Soletanche Polska w swojej ofercie zaoferował wykonanie ścian szczelinowych nie według dokumentacji Zamawiającego, jak to się zwykle i standardowo się robi i co nie pozostawia wątpliwości odnośnie prawidłowości przyjętych rozwiązań (zakresu prac), ale według „własnego [naszego – Autor] rozwiązania”. Podwykonawca nie tłumaczy jednak, co pod tym się kryje. Oferta ta, w związku z tym, że faktycznie nie potwierdza rozwiązania, jakiego oczekiwał Zamawiający, a które opisane zostało w dokumentacji postępowania, właściwie pozostaje bezużyteczna na potrzeby wyjaśnień. Wskazuje bowiem jakąś cenę, której jednak nie można przypisać do określonego zakresu prac. Trudno bowiem stwierdzić co kryje się pod tym „własnym rozwiązaniem”. Odwołujący wskazał, że są to wyłącznie przykłady nieprawidłowości w wyjaśnieniach Budimex. Gdyby chcieć je opisać wszystkie, trzeba by poświęcić kilkaset stron (np. brak jest jakichkolwiek wyjaśnień/ ofert dla robót żelbetowych, stanowiących znaczną część pozycji 5.2.7). Już tylko jednak te przykłady pokazują, że na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób stwierdzić, w jaki sposób udało się Wykonawcy osiągnąć taką cenę. Co więcej, prowadzą one wręcz do wniosku, że pewnych elementów Budimex w ogóle w swojej ofercie nie ujął. II.5. Stanowisko Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że akceptacja złożonych przez Budimex wyjaśnień rażąco niskiej ceny i brak odrzucenia oferty tego Wykonawcy jest tym bardziej zastanawiająca i dziwna, jeśli spojrzeć na stanowisko Zamawiającego wyrażone w zawiadomieniu o odtajnieniu wyjaśnień Budimex z dnia 29 września 2023 roku. Zamawiający w tym dokumencie wprost przyznaje i potwierdza, że Wykonawca ten niczego nie wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach i posługuje się ogólnikami i „utartymi pojęciami”. Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia w zakresie kosztów są standardowe i mają charakter „ogólnikowy”. Zamawiający potwierdza w swoim uzasadnieniu, że Budimex nie przedłożył żadnych dowodów, co – jak sam słusznie wskazywał – uniemożliwia ocenę złożonych wyjaśnień. Ponadto Zamawiający potwierdza także, że Budimex w wyjaśnieniach nie przestawił żadnych oryginalnych, wyjątkowych rozwiązań, a poprzestał jedynie na gołosłownych deklaracjach (zapewnieniach). Zamawiający oceniał złożone wyjaśnienia jako „ogólnikowe”, lakoniczne, pozbawione konkretów, gołosłowne, złożone bez dowodów. Trudno zatem zrozumieć, dlaczego mimo tego Zamawiający zdecydował się na wybór oferty Budimex. W ocenie Odwołującego w tych okolicznościach oferta ta powinna zostać odrzucona. II.6. Dodatkowa niezgodność z SWZ. Odwołujący podniósł dalej, że niezależnie od podniesionych już powyżej kwestii, które wskazywały na niezgodność oferty z SWZ, warto zwrócić jeszcze uwagę na dwie kwestie. Zamawiający w dokumentacji postępowania wyraźnie zakazał przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami czy też zawyżanie jednej pozycji kosztem drugiej. Ponadto wykonawcy byli zobowiązania do wyceny poszczególnych pozycji Formularza w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/ prac do wykonania. Niedopuszczalne było również przenoszenie kosztów ogólnych do jednej lub paru wybranych pozycji – powinny być onej ujmowane proporcjonalnie do ich wartości netto. Odnosząc się do powyższego wskazał, że – z pominięciem powyższych zakazów – Budimex nie przypisał poszczególnym pozycjom Formularza ich realnych wartości. Konstatacja ta wynika m.in. z treści Tablicy nr 5 – Roboty budowlane, w której to na końcu zestawienia wprost wskazano, że koszty w zakresie ścian szczelinowych zostały podzielone 50 na 50. Przyjęcie oferty Soletanche w podziale na Zadanie 1 i Zadanie 2 w stosunku 50% - 50%, jest zupełnie błędne ze względu na zupełnie dwa inne i różne zakresy robót. Komora Fabryczna jest bowiem gabarytowo trzykrotnie mniejsza od komory Retkinia. Zakres porównawczy: Opis Komora Retkinia Komora Fabryczna Jedn. Ilość [j.m.] Ilość [j.m.] Wykonanie ścian szczelinowych szer 150cm m 287,55 71,60 Wykonanie ścian szczelinowych szer. 120cm m 138,25 110,63 Wykonanie ścian szczelinowych szer. 100cm m Wykonanie ścian szczelinowych szer. 80cm m Wykonanie baret o wymiarach 280x120cm (po weryfikacji przedmiaru) m Razem 3,33 13,40 44,80 439,19 230,36 Komora Retkinia Jedn. Ilość [j.m.] Komora Fabryczna Opis Wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej jet-grouting m3 9 280,42 Wykonanie ściany rozdzielaja.cej tunele CPK i PLK z kolumn jet-grouting m3 1 812,10 Wykonanie w technologii jet-grouting bloków gruntowo cementowych po zewnętrznej stronie przewiercanych ścian szczelinowych m3 6 256,80 Uszczelnienie styku w technologii iniekcji wysokociśnieniowej 12 078,15 m3 Ilość [j.m.] 42,10 12 078,15 17 391,42 Komora Komora Retkinia Fabryczna Opis Jedn. Ilość [j.m.] Ilość [j.m.] Montaż stalowych tymczasowych rozpór t 280,81 568,03 Zamawiający w sposób wyraźny nakazał wykonawcom wycenę poszczególnych pozycji w sposób „adekwatny” do danego asortymentu robót/ pracy, a nie orientacyjny czy też wręcz czysto abstrakcyjny – a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w przypadku oferty tego Wykonawcy. Nie może budzić zatem wątpliwości w ocenie Odwołującego, że w tym zakresie oferta Budimex jest niezgodna z SWZ. Dlatego też powinna zostać odrzucona. Ponadto zauważył, że Budimex także wbrew powyżej przytoczonym postanowieniom dokumentacji postępowania, nie ujął proporcjonalnie kosztów ogólnych w różnych pozycjach, a przypisał je całkowicie dowolnie – w wielu pozycjach wynoszą one zero %, aby w innych sięgnąć prawie 30%. Oferta Budimex jako niezgodna z SWZ powinna zostać odrzucona. II.7. Brak wykazania, a przez to spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 2 października 2023 roku Budimex w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przedłożył wykaz robót budowlanych (zgodny ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ) wraz z dowodami. We wspomnianym wykazie robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1) SWZ powołał się na wykonanie roboty pn. Rozbudowa i przebudowa budynku Teatru Polskiego wraz z infrastrukturą techniczną, zjazdem parkingiem dla samochodów osobowych w Szczecinie. Natomiast celem wykazania należytego wykonania ww. roboty budowlanej przedłożył protokół odbioru końcowego z dnia 31 maja 2023 roku. W protokole tym brak jest jednak informacji o należytym wykonaniu ww. zamówienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie jest kwestionowana możliwość posłużenia się tego typu dokumentem zamiast referencjami. Niemniej jednak, jak się podkreśla, musi z niego wynikać, iż zamówienie zostało wykonane w sposób należyty. Faktu tego nie można wywodzić wyłącznie z samego podpisania (wystawienia) protokołu. Przykładowo wskazał na wyrok KIO z 11 czerwca 2015 r., KIO 1028/15. W związku z powyższym nie sposób w ocenie Odwołującego uznać, że Budimex wykazał spełnienie warunku udziału, a zatem jego oferta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. II.8. Błąd w obliczeniu ceny. Niezasadna poprawa omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią Rozdziału XIII Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”): Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SWZ (pkt 6). Jak wskazano z kolei w pkt 8: Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory załączników do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z treścią tych wzorów. W Rozdziale XIV SWZ z kolei czytamy, iż: Oferta musi zawierać następujące dokumenty: 1) Formularz Oferty – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3 do SWZ; 2) Formularz cenowy dla Zadania nr 1 – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3a do SWZ; 3) Formularz cenowy dla Zadania nr 2 – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3b do SWZ. Zgodnie z treścią wspomnianego powyżej Załącznika nr 3a do SWZ, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, zobowiązany był do określenia wynagrodzenia za zawieszenie robót według Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy pkt 6. Pozycja ta wchodzi w skład ceny ofertowej, a zatem – co zrozumiałe - jest elementem składowym tej ceny. Zgodnie z treścią pkt 6 Załącznika nr 8, Zamawiający w okresie zawieszenia zobowiązany jest do pokrycia części kosztów wykonawcy zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. c) Umowy i w formularzu cenowym. Stawka ta, jak wynika z treści wspomnianej Umowy, powinna wynieść 0,10% Wynagrodzenia za Zadanie 1 za jeden dzień zawieszenia wykonania robót. Co więcej, jak stanowi Umowa, powinna ona wynikać z formularza cenowego. Wykonawca Budimex S.A., mimo powyższych postanowień, określił cenę, w tym wartość pozycji wynagrodzenia za zawieszenie prac, w zupełnie inny sposób. Wskazał własną, realną wartość za poz. 7.1 Formularza cenowego. Jeśli spojrzeć bowiem na wartość określoną jako stawka jednostkowa brutto/ dzień, nie stanowi ona 0,10% wartości wynagrodzenia za Zadanie 1, jak oczekiwał tego Zamawiający. Budimex S. A. błędnie obliczył cenę w zakresie Zadania 1. Cena jednostkowa, jaką ewentualnie powinien wpisać odbiega bowiem od rzeczywiście określonej przez tego wykonawcę wartości w Formularzu cenowym. Cena jednostkowa wskazana przez Budimex S. A. jest znacznie niższa niż ta, która według Zamawiającego powinna się tam znaleźć. Pamiętać przy tym należy, że – zgodnie z treścią Formularza cenowego – nie tylko służy on przedstawieniu przez Wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty, ale stanowić ma również podstawę płatności. Przy czym zauważył, że z treści Formularza cenowego wynika kwota, która nie odpowiada (jest sprzeczna) z jej opisem w Umowie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości, że błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub np. w cenie oferty uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 2 lutego 2018 roku. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, w tym choćby wyrokiem z dnia 11 maja 2017 roku, zapadłym na kanwie polskich przepisów o poprawie omyłki (dawny art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp; obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp), oferta po jej złożeniu, co do zasady nie może być modyfikowana. Przy czym, jak podkreślił Trybunał, należy unikać (jest to niedopuszczalne) nawet sytuacji, w której powstanie choćby wrażenie, że prowadzono negocjacje. Z taką sytuacją natomiast mamy do czynienia, gdyż występuje swego rodzaju dowolność odnośnie kwoty, jaka powinna znaleźć się w Formularzu cenowym w poz. 7.1. Dopuszczalne są co najmniej dwa rozwiązania, bo przecież Budimex S.A. wskazał sam, zupełnie odmiennie od Zamawiającego, ile rzeczywiście oczekuje za zawieszenie prac. Z powyższych powodów całkowicie niezasadne i niemożliwe było poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jak dokonał tego Zamawiający. Jak podkreśla się bowiem w orzecznictwie Trybunału, poprawienie oferty nie może prowadzić do rezultatu już choćby porównywalnego (a zatem bliskiego, a nie tożsamego) do złożenia nowej oferty. W dniu 25 października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 25 października 2023 r. Przystępujący Budimex złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie Odwołującego wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego Budimex wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - ROZDZIAŁ III OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, PODROZDZIAŁ I – INFORMACJE OGÓLNE „1. Przedmiotem Zamówienia jest kompleksowe wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją dwóch zadań: 1) budowy konstrukcji oporowej komory rozjazdowej „Fabryczna” (Zadanie nr 1) oraz 2) budowy konstrukcji oporowej komory „Retkinia” (Zadanie nr 2) – w ramach realizacji Projektu wew. Pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14”. 2. Przedmiot Zamówienia obejmuje swoim zakresem w szczególności: 1) opracowanie Dokumentacji projektowej (w szczególności Dokumentacji wykonawczej) na podstawie dostarczonego przez Zamawiającego Projektu budowlanego (PB) dla „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14”: a) odcinek: „Komora Fabryczna” obejmujący budowę komory rozjazdowej „Fabryczna” i linii kolejowej, wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komory i linii kolejowej (Etap I) oraz kompleksowej dokumentacji, w tym projektu budowlanego i dokumentacji wykonawczej dla przebudowy sieci wodociągowej (wodociągu DN200) – odcinek od przyłącza zasilającego budynek Łódzkiego Domu Kultury (ŁDK) do włączenia w rejonie ul. Sienkiewicza; b) odcinek: „Komora Retkinia” obejmujący budowę komory rozjazdowej „Retkinia” i linii kolejowej, wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komory i linii kolejowej (Etap I); 2) kompleksowe wykonanie prac i robót tymczasowych, niezbędnych do wykonania robót budowlanych, opisanych w PFU wraz z załącznikami, w tym opracowanie projektu i wykonanie Tymczasowej Organizacji Ruchu; 3) kompleksowe wykonanie robót budowlanych, na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt. 1) powyżej, w tym wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do realizacji Umowy oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami prawa powszechnie obowiązującego, normami, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej. 3. Szczegółowy zakres Przedmiotu Zamówienia oraz zakres rzeczowy robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy wskazany został w PFU, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4. Wymagania i oczekiwania Zamawiającego opisane w PFU dotyczące zamierzenia inwestycyjnego (przeznaczenia wykonywanych robót oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, materiałowe, funkcjonalne i architektoniczne) stanowić będą podstawę do ustalania kosztów prac projektowych oraz robót budowlanych, na etapie przygotowania ofert przez Wykonawcę. 5. Sposób realizacji Zamówienia został zawarty w Projekcie Umowy. 6. Zamawiający zwraca uwagę, że całość Przedmiotu Zamówienia powinna być wykonana zgodnie z Umową, przepisami prawa powszechnie obowiązującego, wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, normami, zasadami wiedzy technicznej i sztuki budowlanej.” - ROZDZIAŁ IV TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, „1. Zamawiający wymaga, aby Zamówienie zrealizowane zostało w następujących terminach: 1) termin rozpoczęcia realizacji Przedmiotu Umowy: dzień zawarcia Umowy; 2) termin przekazania Wykonawcy Terenu budowy: a) dla Zadania nr 1 – niezwłocznie, po zakończeniu realizacji zadania pod nazwą: „Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej dla linii kolejowej realizowanej w ramach zadania pn. „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14, w zakresie kilometrażu od km około 0+361 do km około 0+455 dla toru 1 i od km około 0+360 do km około 0+454 dla toru 2” wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku Łódzkiego Domu Kultury, przebudową sieci i przyłącza ciepłowniczego, sieci i przyłącza wodociągowego, przyłącza teletechnicznego oraz sieci elektroenergetycznej.”” – szacowanego na nie później niż IV kwartał 2024, przy czym informacja w tym zakresie zostanie poprzedzona komunikatem Zamawiającego wydanym nie później niż 90 dni przed planowaną datą rozpoczęcia robót; b) dla Zadania nr 2 – najpóźniej w terminie 14 Dni Roboczych licząc od dnia zawarcia Umowy; 3) termin wykonania Przedmiotu Umowy: a) dla Zadania nr 1 – 397 dni kalendarzowych licząc od dnia określonego jako termin rozpoczęcia robót w komunikacie, o którym mowa w pkt 2) lit. a) powyżej, z zastrzeżeniem postanowień Umowy w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za Wady; a w przypadku uruchomienia prawa opcji termin wykonania Zamówienia Opcjonalnego wynosi do 6 miesięcy od jego uruchomienia, z zastrzeżeniem, że termin jego wykonania nie może trwać dłużej niż termin realizacji Zadania nr 1; b) dla Zadania nr 2 – 337 dni kalendarzowych licząc od dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem postanowień Umowy w zakresie gwarancji jakości i rękojmi za Wady, wraz z zastrzeżeniem, że zakończenie prac konstrukcyjnych wraz z przekazaniem dokumentacji powykonawczej i przekazanie komory dla wykonawcy tunelu TBM wraz z przejęciem monitoringu ma nastąpić w terminie do 300 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy.” - ROZDZIAŁ XIV ZAWARTOŚĆ OFERTY, „Oferta musi zawierać następujące dokumenty: 1) Formularz Oferty – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3 do SWZ; 2) Formularz cenowy dla Zadania nr 1 – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3a do SWZ; 3) Formularz cenowy dla Zadania nr 2 – zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 3b do SWZ (…)” - ROZDZIAŁ XVII OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, „1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). 2. Wykonawca określi w Formularzu Oferty oferowaną cenę za wykonanie przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wskazuje, że sposób dokonywania płatności został określony w Projekcie Umowy, stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ.” Zgodnie z formularzem nr 3a do SWZ Wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in. ceny (ryczałtowe) dla poszczególnych elementów rozliczeniowych: 1. Prace projektowe, 2. KOSZTY WYMAGAŃ OGÓLNYCH (w tym: Placu i Zaplecza budowy wraz z utrzymaniem): 2.1. PRZYGOTOWANIE ZAPLECZA, 2.2. UTRZYMANIE I LIKWIDACJA ZAPLECZA (STWIORB O.00.00.00), 3. MONITORING I NADZÓR, OBSŁUGA GEODEZYJNA INWESTYCJI, 4. ROBOTY BUDOWLANE, 5. DOKUMENTACJA POIWYKONAWCZA + ODBIORY KOŃCOWE, 6. ZAMÓWIENIE OPCJONALNE, 7. ZAWIESZENIE ROBÓT 7.1. Zawieszenie robót zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Wzoru Umowy pkt. 6 za 180 dni, Stawka jednostkowa netto/dzień, Stawka jednostkowa brutto/dzień, Wartość brutto. Zgodnie z formularzem nr 3b do SWZ Wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in. ceny (ryczałtowe) dla poszczególnych elementów rozliczeniowych: 1. Prace projektowe, 2. KOSZTY WYMAGAŃ OGÓLNYCH (w tym: Placu i Zaplecza budowy wraz z utrzymaniem): 2.1. PRZYGOTOWANIE ZAPLECZA, 2.2. UTRZYMANIE I LIKWIDACJA ZAPLECZA (STWIORB O.00.00.00), 3. TYMCZASOWA ORGANIZACJA RUCHU (TOR), 4. MONITORING I NADZÓR, OBSŁUGA GEODEZYJNA INWESTYCJI, 5. ROBOTY BUDOWLANE, 6. DOKUMENTACJA POWYKONAWCZA + ODBIORY KOŃCOWE, WYNAGRODZENIE ZA PRZYSPIESZENIE. W obu formularzach zawarto adnotację: „Uwaga! FORMULARZ CENOWY stanowić będzie podstawę płatności i służy przedstawieniu przez Wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami FORMULARZA CENOWEGO. Niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji FORMULARZA CENOWEGO kosztem innej. Wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje FORMULARZA CENOWEGO w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. Niedopuszczalne jest przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji FORMULARZA CENOWEGO. Koszty ogólne ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich pozycjach FORMULARZA CENOWEGO proporcjonalnie do ich wartości netto. CAŁKOWITA WARTOŚĆ BRUTTO musi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy podejmowane w związku z i w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, jak również wszelkie koszty Wykonawcy z tym związane, w tym zysk, koszty wszelkich testów, pomiarów, prób, analiz, badań itp. związanych z realizacją Prac, wszelkie opłaty, podatki, cła i inne należności publiczno-prawne związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, zarówno nakładane w Polsce, jak i poza jej granicami, w tym wszelkie koszty związane z uzyskaniem decyzji, zezwoleń, pozwoleń, odstępstw, opinii, dokonaniem uzgodnień niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia niezależnie od tego, kto będzie adresatem dokumentów określonych powyżej.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ: projekt umowy: - § 4. TERMIN REALIZACJI UMOWY, „4.3. Na podstawie terminów określonych powyżej oraz określonych w Załączniku nr 4A oraz 4B („Harmonogram realizacji prac”) do PFU Strony ustalą szczegółowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF). Postanowienia w tym zakresie znajdują się w Załączniku nr 7 („Szczegółowe prawa i obowiązki Stron”).” - ZAŁĄCZNIK NR 7 - SZCZEGÓŁOWE PRAWA I OBOWIĄZKI STRON, „[HARMONOGRAM RZECZOWOFINANSOWY] 27. W terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od zawarcia Umowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia projekt Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, podpisany przez osobę (lub osoby) upoważnioną/(-e) do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawca przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia aktualizację Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego każdorazowo w terminie 5 Dni Roboczych od daty wydania przez Zamawiającego poleceń, o których mowa w § 6 Umowy. 28. Harmonogram RzeczowoFinansowy będzie zgodny z założeniami formularza cenowego RCO, którego wzór stanowi załącznik nr 15 do SWZ.” - § 5. WYNAGRODZENIE I ZASADY ROZLICZEŃ, „1. Za: a) wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie w kwocie netto […] zł, (słownie: […] złotych) powiększonej o podatek VAT w wysokości […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), w tym za: • Zadanie 1 wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto […] zł, (słownie: […] złotych) powiększonej o podatek VAT w wysokości […] zł, (słownie: […] złotych) […], w tym wynagrodzenie za Dokumentację projektową w kwocie powiększonej o podatek VAT […] zł (słownie: […] złotych) („Wynagrodzenie za Zadanie 1”), • Zadanie 2 w kwocie netto […] zł, (słownie: […] złotych) powiększonej o podatek VAT w wysokości […] zł, (słownie: […] złotych), w tym wynagrodzenie za Dokumentację projektową w kwocie powiększonej o podatek VAT […] zł (słownie: […] złotych) („Wynagrodzenie za Zadanie 2”); b) wykonanie Zadania Opcjonalnego Strony ustalają wynagrodzenie w kwocie netto […] zł, (słownie: […] złotych) powiększonej o podatek VAT w wysokości […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), c) zawieszenie realizacji Zadania 1 w maksymalnym okresie wynikającym z Załącznika nr 8 do Umowy – iloczyn stawki za zawieszenie wynikającej z formularza cenowego (w wysokości 0,10 % Wynagrodzenia za Zadanie 1 za jeden dzień Zawieszenia Wykonania) i maksymalnego okresu Zawieszenia Wykonania (180 dni) – […] zł, (słownie: […] złotych), co łącznie stanowi kwotę brutto […] zł (słownie złotych: […]), („Wynagrodzenie”). (…) 6 . Wynagrodzenie: 1) wskazane w ust. 1 powyżej będzie płatne nie częściej niż raz w miesiącu zgodnie z zaawansowaniem Prac, po ich odbiorze przez Zamawiającego zgodnie z procedura opisaną w Załączniku nr 12 do Umowy; 2) wskazane w ust. 2 powyżej płatne będzie po zakończeniu prac konstrukcyjnych dla Zadania 2 wraz z przekazaniem Dokumentacji powykonawczej i przekazaniu komory dla wykonawcy tunelu TBM wraz z przejęciem monitoringu na zasadach opisanych w Załączniku nr 12 do Umowy. (…) 11. Wynagrodzenie Wykonawcy rozliczane będzie na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę, zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym i po podpisaniu protokołu odbioru częściowego / końcowego zgodnie z Zasadami odbioru Prac określonymi w Załączniku nr 9, w wysokości odpowiadającej wartościom wykonanych Prac określonym w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym.” Zgodnie z załącznikiem: O.00.00.00 WYMAGANIA OGÓLNE Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych: „1.5.3. Zaplecze budowy oraz zaplecze Zamawiającego, Wytyczne do przygotowania Zaplecza budowy oraz pomieszczeń dla potrzeb Zamawiającego zgodnie z Załącznikiem nr 10A do PFU.” WYTYCZNE DOTYCZĄCE TERENU I ZAPLECZA BUDOWY – ZAŁACZNIK NR 10A DO SWZ(PFU): „10) Teren budowy winien być wygrodzony, zabezpieczony przed dostępem dla osób postronnych, zgodnie z projektem organizacji Robót budowlanych; Sposób wygrodzenia Terenu budowy należy uzgodnić z Zamawiającym; 11) Wykonawca powinien przewidzieć koszty związane z wykonaniem jednolitego, estetycznego i zgodnego z Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach (załącznik nr 7A do PFU) ogrodzenia całego Placu budowy; Należy zastosować szczelne ogrodzenie Placu budowy, przy użyciu barier pełnych (usytuowanymi jak najbliżej granicy terenu robót ziemnych) oraz lokalizować tymczasowe obiekty kubaturowe związane z budową (np. kontenery, baraki) w taki sposób, aby stanowiły one barierę dla propagacji dźwięku od głównych źródeł hałasu na Placu budowy do obszaru zabudowy mieszkalnej. Ogrodzenie będzie ustawione w sposób zapewniający bezpieczeństwo osób trzecich. Ogrodzenie powinno być w dobrym stanie technicznym, konserwowane i rozebrane po zakończeniu prac przez Wykonawcę; 12) demontaż, transport i wyładunek ogrodzenia leży po stronie Wykonawcy i jest uwzględniony w wartości wynagrodzenia, przy czym demontaż może odbywać się kilku etapowo w zależności od potrzeb zgłoszonych przez Zamawiającego.” Zgodnie z protokołem prowadzonego postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosiła 362 787 702,48 zł. Zgodnie z informacją z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia łączną kwotę 318 789 422,55 złotych brutto, w tym: zamówienie podstawowe: 318 450 167,53 złotych brutto, zamówienia opcjonalne: 339 255,02 złotych brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu oferty złożyło 5 Wykonawców: - Keller Polska sp. z o.o., zadanie 1: 94 894 714,43 zł (po poprawie omyłki: 105 407 045,46 zł), zadanie 2: 155 026 016,86 zł, łącznie: 249 920 731,29 zł (po poprawie omyłki: 260 433 062,32 zł), - Budimex S.A., zadanie 1: 81 798 345,71 zł (po poprawie omyłki: 93 435 424,33 zł), zadanie 2: 87 321 355,26 zł, łącznie: 169 119 700,97 zł (po poprawie omyłki: 180 756 779,59 zł), - Konsorcjum PORR, zadanie 1: 97 708 002,00 zł (po poprawie omyłki: 110 446 620,00 zł), zadanie 2: 136 081 050,00 zł, łącznie: 233 789 052,00 zł (po poprawie omyłki: 246 527 670,00 zł), - Polbud - Pomorze sp. z o.o., zadanie 1: 115 167 633,36 zł (po poprawie omyłki: 117 006 327,88 zł), zadanie 2: 143 439 194,44 zł, łącznie: 258 606 827,80 zł (po poprawie omyłki: 260 445 522,32 zł), - Gülermak sp. z o.o., zadanie 1: 110 974 375,61 zł (po poprawie omyłki: 110 855 225,51 zł), zadanie 2: 109 954 589,53 zł, łącznie: 220 928 965,14 zł (po poprawie omyłki: 220 809 815,04 zł). W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poinformował o poprawie omyłek w ofercie Przystępującego Budimex S.A.: „zawiadamiam o poprawieniu omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty złożonej przez Wykonawcę. W Formularzu cenowym dla Zadania nr 1 (Fabryczna) Wykonawca w pozycji 7: ZAWIESZENIE ROBÓT Wykonawca określił WYNAGRODZENIE ZA ZAWIESZENIE niezgodnie ze wskazanymi założeniami, tj.: 7.1 Zawieszenie robót zgodnie z Załącznikiem nr 8 do Wzoru Umowy pkt. 6. Zgodnie z dyspozycją ust. 6 pkt 4 Załącznika nr 8 do Umowy, Zamawiający w okresie zawieszenia zobowiązany jest do pokrycia części kosztów Wykonawcy zgodnie ze stawką określoną w § 5 ust. 1 lit. c) Umowy. Zgodnie z § 5 ust. 1 lit. c) Umowy, zawieszenie realizacji Zadania 1 liczone jest jako iloczyn stawki za zawieszenie wynikającej z formularza cenowego (w wysokości 0,10 % Wynagrodzenia za Zadanie 1 za jeden dzień Zawieszenia Wykonania) i maksymalnego okresu Zawieszenia Wykonania (180 dni). W konsekwencji powyższego koniecznym jest poprawienie omyłek w Formularzu cenowym dla Zadania 1 oraz wynikających z nich wartości wskazanych w Formularzu oferty. W związku z powyższym Zamawiający dokonuje poprawienia przedmiotowych omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem XVIII ust. 3 SWZ w następujący sposób: 1. W Formularzu cenowych dla Zadania 1, sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 3a do SWZ, poprzez poprawienie stawki jednostkowej za zawieszenie oraz całkowitej wartości netto i brutto za realizację Zadania nr 1, obejmującą zamówienie podstawowe, opcję oraz zawieszenie realizacji zadania: [BYŁO: Stawka jednostkowa netto/dzień: 11 541,56 zł, Stawka jednostkowa brutto/dzień: 14 196,12 zł, Wartość brutto: 2 555 301,60 zł, CAŁKOWITA WARTOŚĆ NETTO (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + ZAMÓWIENIE OPCJONALNE + ZAWIESZENIE): 66 502 720,09 zł, WARTOŚĆ VAT: 15 295 625,62 zł, CAŁKOWITA WARTOŚĆ BRUTTO (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + ZAMÓWIENIE OPCJONALNE + ZAWIESZENIE): 81 798 345,71 zł] [JEST: Stawka jednostkowa netto/dzień: 64 102,89 zł, Stawka jednostkowa brutto/dzień: 78 846,55 zł, Wartość brutto: 14 192 379,00 zł, CAŁKOWITA WARTOŚĆ NETTO (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + ZAMÓWIENIE OPCJONALNE + ZAWIESZENIE): 75 963 759,62 zł, WARTOŚĆ VAT: 17 471 664,71 zł, CAŁKOWITA WARTOŚĆ BRUTTO (ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE + ZAMÓWIENIE OPCJONALNE + ZAWIESZENIE): 93 435 424,33 zł] 2. W ust. 1 Formularza oferty, wartości Zadania nr 1 oraz sumy oferty: BYŁO: [Całkowita wartość za realizację Zadania nr 1, obejmująca zamówienie podstawowe, opcję oraz zawieszenie realizacji zadania: Wartość netto (PLN): 66 502 720,09 zł, Wartość podatku VAT ….. %: 15 295 625,62 zł, Wartość brutto (PLN): 81 798 345,71 zł, Suma: Wartość netto (PLN): 137 495 691,85 zł, Wartość podatku VAT ….. %: 31 624 009,12 zł, Wartość brutto (PLN): 169 119 700,97 zł.] JEST: [Całkowita wartość za realizację Zadania nr 1, obejmująca zamówienie podstawowe, opcję oraz zawieszenie realizacji zadania: Wartość netto (PLN): 75 963 759,62 zł, Wartość podatku VAT ….. %: 17 471 664,71 zł, Wartość brutto (PLN): 93 435 424,33 zł, Suma: Wartość netto (PLN): 146 956 731,38 zł, Wartość podatku VAT ….. %: 33 800 048,21 zł, Wartość brutto (PLN): 180 756 779,59 zł.]” Pismem z dnia 2 października 2023 r. Przystępujący BUDIMEX wyraził zgodę na poprawę ww. omyłki. Zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 3a) dla zadania 1 „Fabryczna” Budimex zaoferował m.in. następujące ceny: „4.2.4.3, Zakres robót objętych specyfikacją WZMOCNIENIE PODŁOŻA GRUNTOWEGO METODĄ INIEKCJI STRUMIENIOWEJ JET GROUTING: 29 083 855,63 zł netto, 4.2.4.4, Zakres robót objętych specyfikacją ŚCIANY SZCZELINOWE I BARETY: 12 278 880,87 zł netto, 4.2.4.10, Zakres robót objętych specyfikacją KONSTRUKCJE STALOWYCH SŁUPÓW TYMCZASOWYCH ORAZ ROZPÓR TYMCZASOWYCH, 826 003,86 zł netto.” Zgodnie z formularzem cenowym (załącznik nr 3b) dla zadania 2 „Retkinia” Budimex zaoferował m.in. następujące ceny: „1. PRACE PROJEKTOWE, 1.1.8, Konstrukcja, 490 824,00 zł netto, 1.2, SPRAWOWANIE NADZORU AUTORSKIEGO NAD OPRACOWANĄ DOKUMENTACJĄ PROJEKTOWĄ (PW), 32 481,00 zł netto, 1.3, OPRACOWANIE PROJEKTU TYMCZASOWEJ ORGANIZACJI RUCHU (TOR), PROJEKTU ROZBIÓREK, ODTWORZEŃ (W TYM UZGODNIENIA NIEZBĘDNE DLA WDROŻENIA NA BUDOWIE), 60 150,00 zł netto, RAZEM WARTOŚĆ NETTO: 1 319 691,00 zł., 2. KOSZTY WYMAGAŃ OGÓLNYCH (w tym: Placu i Zaplecza budowy wraz z utrzymaniem), 2.1. PRZYGOTOWANIE ZAPLECZA, 294 000,00 zł netto, 2.2. UTRZYMANIE I LIKWIDACJA ZAPLECZA, 279 420,00 zł netto, 3. TYMCZASOWA ORGANIZACJA RUCHU (TOR), 3.1. WPROWADZENIE TOR WEDŁUG ZATWIERDZONEGO PROJEKTU, 60 000,00 zł netto, 3.2. KOSZTY ZARZĄDZANIA I LIKWIDACJI TOR, 207 208,21 zł netto, 4. MONITORING I NADZÓR, OBSŁUGA GEODEZYJNA INWESTYCJI, 4.1. MONITORING I NADZÓR ODDZIAŁYWANIA BUDOWY TUNELU I OBIEKTÓW NA JEGO TRASIE NA ŚRODOWISKO I OBIEKTY BUDOWLANE I INŻYNIERYJNE OTOCZENIA, 300 750,00 zł netto, 4.2. OBSŁUGA GEODEZYJNA INWESTYCJI WRAZ Z MONITORINGIEM GEODEZYJNYM PRAC, 1 035 783,00 zł netto, 5. ROBOTY BUDOWLANE, 5.2. WYKONANIE WSZYSTKICH ROBÓT BUDOWLANYCH NA PODSTAWIE DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ I WYKONAWCZEJ, 66 263 620,32 zł netto, 5.2.7.3, Zakres robót objętych specyfikacją WZMOCNIENIE PODŁOŻA GRUNTOWEGO METODĄ INIEKCJI STRUMIENIOWEJ JET GROUTING: 479 937,82 zł netto, 5.2.7.4, Zakres robót objętych specyfikacją ŚCIANY SZCZELINOWE I BARETY, 26 584 828,37 zł netto, 5.2.7.10, Zakres robót objętych specyfikacją KONSTRUKCJE STALOWYCH SŁUPÓW TYMCZASOWYCH ORAZ ROZPÓR TYMCZASOWYCH, 4 441 687,13 zł netto.” Pismem z dnia 8 września 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego BUDIMEX do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wskazując: „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Ustawa Pzp), w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy Pzp, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia za kwotę 169 119 700,97 PLN brutto, w tym: 1) całkowita wartość za realizację Zadania nr 1, obejmująca zamówienie podstawowe, opcję oraz zawieszenie realizacji zadania za kwotę 81 798 345,71 PLN brutto, 2) maksymalna wartość za realizację Zadania nr 2, obejmująca zamówienie podstawowe wraz z wynagrodzeniem za przyśpieszenie za kwotę 87 321 355,26 PLN brutto. Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem Postępowania, co obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w Formularzu oferty. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny wskazanej w złożonej Ofercie. Wyjaśnienia powinny wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) cen rynkowych aktualnie stosowanych na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wraz z informacją o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia; 4) zarządzania procesem świadczonych usług lub metod budowy; 5) wybranych rozwiązań technicznych; 6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie, w szczególności Zamawiający prosi o wyjaśnienie kalkulacji Formularza Cenowego dla zadania nr 2 (budowa konstrukcji oporowej komory „Retkinia"), dotyczących następujących głównych pozycji: 1) Prace projektowe, w tym w szczególności poz. 1.1.8; 1.2; 1.3, 2) Koszty Wymagań ogólnych, 3) Tymczasowa organizacja ruchu, 4) Monitoring i nadzór, obsługa geodezyjna inwestycji, 5) Roboty budowlane, w tym w szczególności poz. 5.2. Wymienione wyżej elementy cenotwórcze są elementami przykładowymi. Wykonawca powinien wskazać w wyjaśnieniach wszystkie czynniki cenotwórcze, w tym te wskazane powyżej, które uwzględnił przy sporządzeniu oferty na takim poziomie cenowym. Złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający informuje, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia.” Pismem z dnia 22 września 2023 r. Przystępujący BUDIMEX złożył wyjaśnienia: „(…) 4. Rozpatrywanie cen zaoferowanych w ramach wszystkich złożonych ofert wskazuje, że oferta Budimex S.A. stanowi 74,68 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu, co nie jest wyjątkiem w tego typu postępowaniach przetargowych. Według Budimex S.A., na podstawie przedstawionych faktów, nie ma podstaw do uznania, że cena zaoferowana w ich ofercie jest rażąco niska. Fakty te sugerują, że musiała zajść oczywista pomyłka rachunkowa przy szacowaniu kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Przechodząc do dalszych wyjaśnień, Wykonawca potwierdza, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), a także wszystkie okoliczności charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia, które zostały podane i opisane przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych oraz podczas przeprowadzonej wizji lokalnej, wraz z uwzględnieniem ryzyk wskazanych przez Zamawiającego jako ryzyk Wykonawcy. Na tym etapie kalkulacji ceny ofertowej Wykonawca przyjął realny koszt wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem możliwości modyfikacji zakresu i technologii robót, możliwości wykonawczych, doboru sprzętu w ramach opracowania projektu wykonawczego, zgodnie z postanowieniami PFU, umowy oraz odpowiedziami udzielonymi na pytania wykonawców. Wykonawca jest w pełni przygotowany do realizacji zadania, które jest przedmiotem złożonej oferty, zarówno w zakresie sprzętowym, ludzkim, jak i materiałowym. Dodatkowo, Wykonawca podkreśla, że pozostaje w gotowości do udzielenia dalszych wyjaśnień Zamawiającemu dotyczących treści jego oferty, jeśli wątpliwości co do jej treści będą dalej występowały po stronie Zamawiającego i zostaną one wskazane przez Wykonawcę. III. SZCZEGÓŁOWE WYJAŚNIENIA WYKONAWCY W ZAKRESIE TREŚCI OFERTY AD. 1. Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy W odpowiedzi na to pytanie, chcielibyśmy wyjaśnić kwestię zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. W tym miejscu wskazujemy, że nasza oferta uwzględnia wszystkie przepisy prawa pracy i wynagrodzenia, w tym minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalną stawkę godzinową ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. oraz przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. [TABELA koszty pracy] W procesie przygotowania naszej oferty uwzględniliśmy wszystkie koszty związane z pracami budowlanymi, w tym koszty wynagrodzenia dla pracowników. Wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa określona przez przepisy prawa. W naszej ofercie został m.in. uwzględniony fakt, że w 2023 r. zmiana wynagrodzeń była dwukrotna: 1. W przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, płaca minimalna od 1 stycznia 2023 r. została ustalona na poziomie 3490 zł, a od 1 lipca wzrosła do 3600 zł. 2. Dla osób zatrudnionych na podstawie umowy zlecenie oraz innych umów, do których stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu minimalna stawka godzinowa od 1 stycznia 2023 r. wynosi 22,80 zł, a od 1 lipca 2023 r. wzrosła ona do 23,50 zł. AD. 2. Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego W odpowiedzi na pytanie dotyczące wyliczenia ceny przedmiotowej oferty, chcielibyśmy potwierdzić, że cały proces wyliczania ceny został dokonany zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym zamówienie ma zostać zrealizowane. Pragniemy podkreślić, że jako Wykonawca, jesteśmy świadomi znaczenia przestrzegania przepisów prawa pracy oraz przepisów związanych z ochroną zdrowia i bezpieczeństwem pracowników, a także zabezpieczeniem społecznym. Dlatego w naszej ofercie uwzględniliśmy wszystkie wymagania prawne, które muszą być spełnione w procesie wyliczania kosztów, włączając w to m.in. stawki wynagrodzeń, koszty ubezpieczenia społecznego, składki na ubezpieczenie zdrowotne, koszty wypadkowe, dodatki za pracę w nocy czy w weekendy i inne zgodnie z lokalnymi przepisami. Jako Wykonawca, zobowiązujemy się do przestrzegania przepisów prawa pracy oraz przepisów dotyczących ochrony zdrowia i bezpieczeństwa pracowników. AD. 3. Ceny rynkowe aktualnie stosowane na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych Wykonawca potwierdza, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w tym w szczególności uwzględnia cen rynkowe aktualnie stosowane na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca nadmienia, że w ramach wykonywanych, czy już zrealizowanych Kontraktów nawiązał kontakty handlowe oraz zdobył na nich doświadczenia w organizacji robót, które są dostosowane do uwarunkowań lokalnych. Są potencjałem, który pozwala na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej – we wszystkich aspektach wyceny, w tym także w zakresie zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich oraz technicznych. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że zarówno z uwagi na wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, jak i na fakt, że z większością podwykonawców/dostawców, z których usług korzysta, będzie współpracował przy realizacji niniejszego zamówienia, roboty, które w ramach realizacji kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia powierzone zostaną podwykonawcom, jak i zamówione dostawy, zostaną zrealizowane w ramach zaoferowanych przez nich korzystnych cen. Po pierwsze, z firmami podwykonawczymi Wykonawca współpracuje od wielu już lat w sposób stały, a w ciągu całego okresu współpracy nie doszło nigdy do sytuacji, aby którykolwiek z tych podmiotów nie wykonał zlecenia za zaoferowaną wcześniej cenę. Po drugie, Wykonawca jednocześnie podkreśla, że zawsze weryfikuje, również pod kątem możliwości realizacji zlecenia za wskazaną cenę, oferty otrzymywane od firm, z którymi zamierza współpracować w ramach realizacji konkretnego zamówienia i dotyczy to również ofert firm, z którymi Wykonawca współpracuje w sposób stały od wielu lat. Z uwagi na własne ogromne doświadczenie Wykonawca jest bowiem w stanie ocenić, czy cena zaoferowana przez podwykonawcę jest realistyczna. W przypadku niniejszego postępowania Wykonawca, biorąc pod uwagę zarówno swoje rozeznanie rynku oraz doświadczenie, pozytywnie ocenił wiarygodność złożonych mu korzystnych ofert, co umożliwiło ich uwzględnienie w ostatecznej kalkulacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji przetargowej, nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. Dodatkowe informacje w tym zakresie znajdują się również w AD. 5. Wybrane rozwiązania techniczne. Przyjęty poziom rezerw związanych z wyceną ryzyk przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 2,3%. AD. 4. Zarządzanie procesem świadczonych usług lub metod budowy Budowa konstrukcji oporowych konstrukcji komór „Retkinia” oraz „Fabryczna” to złożony proces, który wymaga profesjonalnego zarządzania procesem produkcji i świadczonych usług, a także precyzyjnej metody budowy. Projekt ten obejmuje m.in.: a) roboty rozbiórkowe i przygotowawcze, b) budowę konstrukcji oporowej „Retkinia” i komory rozjazdowej „Fabryczna” c) wykonanie nowych instalacji elektro-energetycznych i teletechnicznych, oświetleniowych d) przebudowę sieci wodociągowych, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, gazowej e) przebudowę sieci drogowej, zieleni Wszystkie ww. prace w ofercie Budimex S.A. zostały skalkulowane z należytą starannością w oparciu przede wszystkim o Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dokumentację projektową, odpowiedzi zamawiającego z etapu postepowania, Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz doświadczenie własne Wykonawcy w zakresie realizacji inwestycji infrastrukturalnych, a w szczególności inwestycji kolejowych. Budimex S.A. w swojej ofercie uwzględnił wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia z zachowaniem norm i standardów jakościowych odnoszących się do tego typu robót, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, Polskimi Normami, decyzjami administracyjnymi, jak również zaleceniami i wytycznymi Zamawiającego, w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności prawa budowlanego oraz przepisami wykonawczymi wydanymi na jego podstawie, BHP, p-poż, portowymi oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Założone przez BUDIMEX S.A. zarządzanie procesem produkcji polega na zapewnieniu skutecznego planowania, koordynacji i monitorowania procesów produkcyjnych, w tym prac wykonywanych przez podwykonawców w celu osiągnięcia zamierzonego celu. W postępowaniu pn. „Budowa konstrukcji oporowej komory „Retkinia” oraz konstrukcji oporowej komory rozjazdowej „Fabryczna” w ramach budowy tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14”, zarządzanie procesem produkcji obejmuje zastosowanie technik i narzędzi, takich jak planowanie przygotowanie i projektu, opracowanie wymaganych projektów np. projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia Robót wraz uzgodnieniem go z Zamawiającym, analiza ryzyka, harmonogramowanie, zarządzanie kosztami i jakością, a także ocenę wydajności i kontrole postępu projektu. Do tych zadań już na etapie składania oferty założono wykorzystanie wykwalifikowanej kadry technicznej i ekonomicznej, celem utrzymania należytego zarządzania procesem produkcji, zapewniającego osiągnięcie wymaganych przez Zamawiającego terminów oddania poszczególnych odcinków realizacyjnych. Świadczenie usług w ramach projektu „Budowa konstrukcji oporowej komory „Retkinia” oraz konstrukcji oporowej komory rozjazdowej „Fabryczna” w ramach budowy tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14” obejmuje np. dostawę materiałów, budowlanych, zarządzanie logistyką, usługi geodezyjne, usługi budowlane, usługi inżynieryjne, usługi badań geotechnicznych i innych. Zarządzanie świadczonymi usługami wymaga dokładnej oceny potrzeb projektu, identyfikacji dostawców, opracowania odpowiednich specyfikacji, selekcji i oceny ofert, a także nadzoru nad jakością usług i kontrolą kosztów. Budimex S.A. dzięki realizacji wielu projektów infrastrukturalnych w całym kraju, w tym i w okolicach Warszawy (np. Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia – Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”), posiada bazę wyspecjalizowanych dostawców i wykonawców poszczególnych robót specjalistycznych, z którymi jest w stanie zawrzeć umowy na znacznie korzystniejszych warunkach niż konkurencja m.in. z uwagi na owocną współpracę przy wielu innych inwestycjach oraz już zawarte umowy na dostawy i świadczenie usług. Ponadto, doświadczenie Budimex S.A. pozwoliło na etapie składania oferty na opracowanie najbardziej optymalnego rozwiązania świadczenia usług w ramach projektu oraz metody budowy z zachowaniem projektowych postanowień umowy. AD. 5. Wybrane rozwiązania techniczne Wskazujemy, że Budimex S.A., jako wyspecjalizowaną firma na rynku budowlanym, realizująca od wielu lat z sukcesem inwestycje budowlane, posiada doświadczenie i potencjał pozwalający na realizację inwestycji za zaoferowaną cenę. Budimex S.A. jest jedną z największych i najlepiej rozwijających się spółek budowlanych w kraju, notowaną na GPW od 1995 roku. Obecnie realizuje ponad 50 inwestycji na terenie Polski, o łącznej wartości prawie 10 miliardów zł. Wyniki finansowe osiągane przez Budimex S.A. bezpośrednio przekładają się na realizowane z powodzeniem zamówienia publiczne. Budimex S.A dysponuje następującymi zasobami pozwalającymi na złożenie przedmiotowej oferty: Sprzęt: a) Oddziałem usług sprzętowych, który zawiaduje parkiem maszynowym); b) Laboratorium polowym; c) Mobilnymi wytwórniami mas bitumicznych, i jedną z nich zamierza wykorzystać do realizacji niniejszego zadania. Wymienione wyżej czynniki są elementami, które są zamortyzowane w całości lub w części w ramach realizowanych przez nas innych inwestycji i które pozwalają na optymalizację kosztów realizacji zamówienia. Materiał: a) Jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim dysponujemy scentralizowanym systemem zakupów materiałów budowlanych i usług opartych na wynegocjowanych z dostawcami preferencyjnych warunkach handlowych zawartych w ponad 300 umowach ramowych zarówno w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów. Poniżej przedstawiamy wybrane ich dziedziny: • Usługi sprzętowe i transportowe, • Dostawa asfaltu, • Dostawa oleju napędowego, • Dostawa stali zbrojeniowej, • Dostawy betonów, • Dostawa kruszyw, • Dostawy geosyntetyków, • Dostawy cementu, • Dostawa elementów z żywic poliestrowych (GRP) (rury, studnie, itp.), • Dostawa rur, studni i zbiorników z PE,PP,PCV, • Dostawa rur betonowych i żelbetowych wraz z akcesoriami, • Dzierżawa szalunków • Dzierżawa elementów deskowań (szalunków, rusztowań), Posiadany przez nas zasób umów ramowych świadczy o naszej bardzo dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzinach. Wypracowana wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na otrzymanie od Kontrahentów bardzo korzystnych ofert cenowych, co ma istotny wpływ na oferowaną cenę przedmiotowego zamówienia publicznego. b) Ponadto jako Spółka o zasięgu ogólnopolskim prowadzimy działania pozwalające nam na scentralizowany zakup materiałów budowlanych w korzystnych okresach spadku cen materiałów. Zasoby osobowe: Budimex S.A. dysponuje zmobilizowanymi zasobami ludzkimi składającymi się z doświadczonej kadry inżynierskiej i brygad pracowników fizycznych, które mogą przystąpić do realizacji zadania inwestycyjnego. Współpraca z podwykonawcami/dostawcami: Do Grupy Budimex należy firma Mostostal Kraków S.A., która posiada dwie wytwórnie konstrukcji stalowych i specjalizuje się w świadczeniu usług w zakresie wykonawstwa i montażu wszelkiego rodzaju konstrukcji stalowych oraz montażu urządzeń głównie dla przemysłów cementowo-wapienniczego, energetycznego, hutniczego, chemicznego. Ugruntowana przez Budimex S.A. pozycja rynkowa, zdobyta wiedza oraz dotychczasowa bardzo dobra współpraca z podwykonawcami, a także - co szczególnie istotne - stabilność finansowa Budimex S.A., zaowocowała obopólną chęcią dalszego współdziałania. Skutkiem tego jest możliwość pozyskiwania korzystniejszych ofert od podwykonawców, co z kolei bezpośrednio przekłada się na możliwość zmniejszenia kosztów budowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca posiada pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych, jakie obowiązują dla poszczególnych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Dodatkowo nawiązane w ramach wykonywanych, czy już zrealizowanych Kontraktów kontakty handlowe oraz zdobyte na nich doświadczenia w organizacji robót dostosowane do uwarunkowań lokalnych, są potencjałem, który pozwolił nam na konkurencyjną wycenę przedmiotu obecnego zamówienia z zachowaniem wymaganych standardów jakościowych oraz przy zachowaniu ceny rynkowej. Jednocześnie wskazujemy, że zarówno z uwagi na wieloletnie doświadczenie Wykonawcy, jak i na fakt, że z większością podwykonawców/dostawców, z których usług korzystać będziemy przy realizacji niniejszego zamówienia, współpracujemy od wielu lat, nie mamy żadnych wątpliwości, że zarówno roboty, które w ramach realizacji kontraktu stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia powierzone zostaną podwykonawcom, jak i zamówione dostawy, zostaną zrealizowane w ramach zaoferowanych przez nich korzystnych cen. Po pierwsze, z firmami Wykonawca współpracuje od wielu już lat w sposób stały, a w ciągu całego okresu współpracy nie doszło nigdy do sytuacji, aby którykolwiek z tych podmiotów nie wykonał zlecenia za zaoferowaną wcześniej cenę. Po drugie, Wykonawca jednocześnie podkreśla, że zawsze weryfikuje, również pod kątem możliwości realizacji zlecenia za wskazaną cenę, oferty otrzymywane od firm, z którymi zamierza współpracować w ramach realizacji konkretnego zamówienia i dotyczy to również ofert firm, z którymi Wykonawca współpracuje w sposób stały od wielu lat. Z uwagi na własne ogromne doświadczenie Wykonawca jest bowiem w stanie ocenić, czy cena zaoferowana przez podwykonawcę jest realistyczna. W przypadku niniejszego postępowania Wykonawca, biorąc pod uwagę zarówno swoje rozeznanie rynku oraz doświadczenie, pozytywnie ocenił wiarygodność złożonych mu korzystnych ofert, co umożliwiło ich uwzględnienie w ostatecznej kalkulacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji przetargowej, nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia. Wykonując nasze usługi, wykorzystujemy sprawdzone rozwiązania zarządzania procesem zakupów, logistyki, produkcji i świadczenia usług, dzięki czemu jesteśmy w stanie dobrać najbardziej optymalne i efektywne rozwiązania techniczne i logistyczne, które umożliwiają nam realizację prac w sposób bardziej efektywny i innowacyjny niż konkurencja. W efekcie, nasze usługi są wysoce wyspecjalizowane i dopasowane do indywidualnych potrzeb klienta/danej inwestycji, a także osiągnięcia wyznaczonego przez Zamawiającego terminu realizacji całego projektu oraz jego poszczególnych etapów. Celem osiągnięcia tak wydajnego zarządzania procesem produkcji zatrudniamy szereg doświadczonych specjalistów, czego wynikiem jest prowadzenie wielu inwestycji infrastrukturalnych, i nie tylko, w kraju na pozycji lidera firm budowlanych. Nasza unikatowość w dostarczaniu usług lub robót budowlanych wynika również z naszej zdolności do ścisłej współpracy naszych zespołów technicznych z firmami projektowymi i specjalistycznymi. Jest to nieformalnie mówiąc nasze „know-how”. Jesteśmy przekonani, że taka współpraca jest kluczowa dla osiągnięcia doskonałych wyników i spełnienia oczekiwań Zamawiającego. Powyższe działania pozwalają na odpowiednią analizę i organizację harmonogramu, najbardziej optymalną koordynację prac oraz identyfikację ścieżek krytycznych. Takie zasoby i doświadczenie pozwalają nam na precyzyjne planowanie każdego etapu projektu, co umożliwia terminowe i korzystne dla Zamawiającego, w ujęciu nie tylko terminowym, ale i finansowym wykonanie prac budowlanych. Dzięki wspomnianej wiedzy i umiejętnościom jesteśmy w stanie zrealizować dla naszych klientów inwestycje budowlane, które spełniają ich oczekiwania w zakresie jakości, terminowości i efektywności finansowej, czego przykładem jest najkorzystniejsza cenowo oferta w niniejszym postępowaniu. Zastosowanie wyżej opisanych rozwiązań przy wykonywaniu robót ma istotny wpływ na koszty i dotrzymanie terminu realizacji inwestycji, a także na lepszą ochronę środowiska. Dzięki temu Budimex S.A. jest w stanie zapewnić właściwe wykonanie projektu zgo…- Odwołujący: Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k.Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu…Sygn. akt: KIO 2931/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 11 października 2023 r. Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4 października 2023 r. przez wykonawcę Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, ul. Ludwika Waryńskiego 43A, 86-300 Grudziądz orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon) tytułem wpisu od odwołania. 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyVoltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogonkwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 1 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt: KIO 2931/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Modernizację oświetlenia – dostawę i wymianę opraw oświetleniowych na terenie miasta Grudziądza”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 września 2023 r. pod nr 2023/BZP 00381203. W dniu 25 września 2023 r. (drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus) Zamawiający przesłał wykonawcy Voltea Poland Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w miejscowości Lisi Ogon, zwanego dalej „Odwołującym”, zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy USŁUGI ELEKTROENERGETYCZNE ENERGOSPEC P.C. Karbowo jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu 4 października 2023 r. (pismem z dnia 27 września 2023 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od: 1.niezgodnej z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego się na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2.niezgodnej z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy USŁUGI ELEKTROENERGETYCZNE ENERGOSPEC P.C. Karbowo, która winna była podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 3.niezgodnej z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 września 2023 r., bez uprzedniego wezwania Odwołującego się do wyjaśnień treści oferty, pomimo zapewnień, że takie wezwanie było do Odwołującego się kierowane przez Zamawiającego, 4.zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami prawo zamówień publicznych, w postaci zaniechania doręczenia Odwołującemu się drugiego wezwania do złożenia wyjaśnień o treści oferty, pomimo zapewnień, że takie wezwanie było do Odwołującego się kierowane przez Zamawiającego, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego się na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa, tj.: art. 16 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy USŁUGI ELEKTROENERGETYCZNE ENERGOSPEC P.C. Karbowo oraz unieważnienia czynności oceny ofert, 2.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 3.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4.przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są dostawy, których wartość nie jest równa i nie przekracza progu unijnego określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605). Wniosek ten wynika zarówno z faktu opublikowania ogłoszenia zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak również informacji otrzymanej od Zamawiającego (pismo z dnia 10 października 2023 r.), w treści którego Zamawiający wskazał, że szacunkowa wartość zamówienia wynosi 826 323,00 zł a więc nie jest równa i nie przekracza progu unijnego określonego w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp „odwołanie wnosi się (…) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Odwołujący w treści odwołania przyznał, że informację o wyniku postępowania otrzymał w dniu 25 września 2023 r. „za pośrednictwem środków komunikowania się na odległość”. Także Zamawiający, odpowiadając na wezwanie Izby, poinformował, że informacja o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania została przekazana Odwołującemu „za pośrednictwem platformy zakupowej OpenNexus, za której pośrednictwem komunikuje się z Oferentami” w dniu 25 września 2023 r., na dowód czego Zamawiający przekazał do Izby dokument potwierdzający termin – „Historia korespondencji z Wykonawcą”. Z powyższego więc wynika, że w dniu 25 września 2023 r. zawiadomiono Odwołującego drogą elektroniczną o odrzuceniu jego oferty, zatem od dnia 26 września 2023 r. należy liczyć pięciodniowy termin na wniesienie odwołania, wskazany w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który upływał w dniu 2 października 2023 r. z uwagi na to, że dzień 30 września 2023 r. przypadał w sobotę a następnym dniem (1 października 2023 r.) była niedziela a więc dzień dzień ustawowo wolny od pracy. Tym samym zastosowanie znalazł art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy”. W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 4 października 2023 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje konicznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Jednocześnie orzeczono o zwrocie Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadpłacony wpis od odwołania. Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż progi unijne wynosi 7 500,00 zł, natomiast Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący: …………………..….... …
Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy- Miasto Płocka - Sektor II
Zamawiający: Gmina Miasto Płock…Sygn. akt: KIO 1690/23 WYROK z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę: PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. w Płocku,ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Płock, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: „EKO-MAZ” sp. z o.o. w Płockuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; . Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz . 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Gmina Miasto Płock (Stary Rynek 1, 09-400 Płock) (dalej również: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy- Miasto Płocka - Sektor II”, nr referencyjny W ZP.271.1.26.2023.JM, ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej w dniu 29 marca 2023 r. pod nr 2023/S 063-187917 (dalej również: Postępowanie). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 12 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie PreZero Płocka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 31, 09-400 Płock)(dalej również: Wykonawca lub Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W dniu 16 czerwca 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił „EkoMaz” sp. z o.o. (ul. Gierzyńskiego 17, 09-407 Płock) (dalej również: Przystępujący lub Eko-Maz). Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i zgodnie z warunkami określonymi w art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Wykonawca zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Maz, pomimo że zawiera rażąco niską cenę stosunku do przedmiotu zamówienia a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami (dalej również: Wyjaśnienia) nie uzasadniają podanej w ofercie Eko-Maz ceny. W związku z powyższym Wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Eko-Maz. Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania. Odwołujący wnosił o odpuszczenie dowodu z dokumentacji postępowania (w szczególności SWZ, Wyjaśnień wraz z załącznikami, oferty Przystępującego i protokołu z otwarcia ofert) na okoliczność niezasadności uznania Wyjaśnień za zgodne z Ustawą i faktu złożenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Przystępujący wnosił o dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma procesowego z dnia 21 czerwca 2023 r.: 1 - informacji z otwarcia (WZP.271.1.25.2023.DR) ofert z 5 maja 2023 sektor I miasta Płocka 2 - informacja z otwarcia (WZP.271.1.26.2023JM) ofert z 8 maja 2023 sektor II miasta Płocka 3 - informacja z otwarcia (WZP.271.1.27.2023.EK) ofert z 5 maja 2023 sektor III miasta Płocka 4 - informacja z otwarcia (WZP.271.1.28.2023.AS) ofert z 8 maja 2023 sektor IV miasta Płocka 5 - informacja z otwarcia (WZP.271.1.59.2020.AS) ofert z 6 lipca 2020 sektor I miasta Płocka 6 - informacja z otwarcia(WZP.271.1.60.2020JM) ofert z 6 lipca 2020 sektor II miasta Płocka 7 - plan postępowań miasta Płocka o udzielenie zamówień na rok 2023 zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 czerwca 2023 nr 2023/BZP 00046239/12/P 8 -informacja o unieważnieniu postępowania z 28 kwietnia 2020 – sektor I (WZP.271.1.35.2020.AS) 9 -informacja o unieważnieniu postępowania z 28 kwietnia 2020 – sektor II (WZP.271.1.36.2020JM) 10 – informacja o unieważnieniu postępowania z 21 maja 2020 – sektor III (WZP.271.1.37.2020.EK) 11- informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 21.05.2020 - sektor IV (WZP.271.1.38.2020.AK) 12- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Gąbin 13- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Sierpc 14- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Łąck 15- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Młodzieszyn 16- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Szczawin Kościelny 17- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Płock 18- informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty - Iłów 19- lista pracowników umysłowych w spółce EKO-MAZ (dane zanimizowane) 20- 7 faktur wystawione przez „EKO-MAZ” sp. z o.o. za najem lokali 21- decyzja ustalająca wysokość podatku od nieruchomości na rok 2023 22- faktura Wodociągi Płockie dot. zużycia wody na bazie magazynowo- transportowej przy ul. Lachmana 1 w Płocku 23- faktura Fortum dot. zużycia energii cieplnej na bazie magazynowo- transportowej przy ul. Lachmana 1 w Płocku 24- faktura Energa Obrót dot. zużycia energii elektrycznej na bazie magazynowo- transportowej przy ul. Lachmana 1 w Płocku 25 - harmonogram odbioru odpadów „EKO-MAZ” sp. z o.o. na tydzień 21.09.2020 - 26.09.2020 26 - harmonogram odbioru odpadów „EKO-MAZ” sp. z o.o. na tydzień 17.04.2023 - 21.04.2023 27- oferta cenowa na zakup worków do segregacji 28- oferta cenowa na dzierżawę pojemników PHU IMPEX 29- dwie umowy o pracę - kierowcy i ładowacza wraz z aneksami 30- zawiadomienie o wszczęciu śledztwa 31- pierwsza strona aktu notarialnego Rep. A 1553/2023 na okoliczność prawidłowości Wyjaśnień, w tym także tego, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, cen rynkowych usług analogicznych zbieżnych lub niższych od ceny Przystępującego, nabycia własności bazy magazynowo – transportowej i pozyskiwania z niej pożytków, kosztów usługi, zysku i optymalizacji kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji zamówienia oraz złożonych do akt dowodów dokumentowych , uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom uczestnika, co do stanu faktycznego towarzyszącego sporządzaniu Wyjaśnień i kalkulacji z dnia rozprawy oraz uznała za prawidłowe stanowisko zaprezentowane na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego o przeszacowaniu wartości szacunkowej zamówienia w Postępowaniu. Powyższe uczyniła biorąc pod uwagę treść złożonych dokumentów w tym także dokumentacji Postępowania. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór sprowadzał się do oceny prawidłowości udzielonych Wyjaśnień w kontekście uznania ich za wystarczające dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z rażąco niską ceną oraz oceny treści Wyjaśnień oraz wyjaśnień, kalkulacji i dowodów przedstawionych przez uczestnika w ramach postępowania odwoławczego. Izba ustaliła oparciu o dokumentację Postępowania oraz wyjaśnienia stron i uczestnika bezsporne okoliczności, że: Eko-Maz i Odwołujący świadczył na rzecz Zamawiającego usługi na odbiór odpadów w latach poprzednich dla sektora I Eko-Maz a dla sektora II Odwołujący; Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń do usług realizowanych przez Eko-Maz i usługa realizowana była za cenę ofertową bez żądania jej waloryzacji od 2020 r.; zakres usług za lata 2020-2022 był szerszy od objętego Postępowaniem; Zamawiający w 2023 r. prowadził Postępowanie dla czterech sektorów Miasta Płock w tym samym czasie; zakres i rodzaj obowiązków w ramach zamówienia i warunki zamówienia były takie same dla każdego sektora i obejmowały odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy - Miasto Płock; W ramach zamówienia wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości mieszanych w części zamieszkałej położonych na terenie miasta Płocka oraz dostarczenie ich do wskazanej przez Zamawiającego instalacji prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o., do podstawowych obowiązków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia należy oprócz odbioru odpadów: zapewnienie pojemników i worków spełniających wymagania określone w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Płocka (w tym ich odpowiednie oklejenie, dostarczenie na nieruchomość, utrzymanie stanu sanitarnego), zapewnienie odpowiednio wyposażonych pojazdów, prowadzenie dokumentacji; Przedmiot zamówienia dla każdego sektora był tożsamy, różnice odnosiły się do ilości z tym, że dla sektora I i sektora II ilości były w zasadzie tożsame: mieszkańcy: I sektor = 32180, II sektor = 30318; Ilość odpadów: I sektor = 11039,84 Mg, II sektor = 11005,80 Mg, podczas gdy szacunkowa wartość zamówienia dla sektora II znacząco odbiegała od wartości szacunkowej pozostałych, w tym także proporcjonalnie do ilości odpadów, co wynikało z przyjęcia tej samej metodologii określania wartości szacunkowej dla wszystkich sektorów i odbiegających dla sektora II realnych kosztów fakturowania, co wynikało bezpośrednio z innego ukształtowania ceny dla tego sektora a nie z odrębności specyfiki realizacji przedmiotu zamówienia, które były analogiczne dla wszystkich sektorów: Sektor Wartość szacunkowa zamówienia brutto Ilość odpadów I 4 592 573,44 zł 11 039,84 Mg II 6 667 863,93 zł 11 005,80 Mg III 3 857 090,83 zł 8 388,08 Mg IV 2 489 826,24 zł 5 994,67 Mg Stąd wartości szacunkowe zamówienia znacząco odbiegały też od planowanych w zakresie sektora II: Sektor Wartość zamówienia Faktyczna wartość Różnica określona w planie zamówienia I 4 100 000,00 zł 4 592 573,44 zł 492 573,44 zł II 5 269 000,00 zł 6 667 863,93 zł 1 398 863,93 zł III 3 102 000,00 zł 3 857 090,83 zł 755 090,83 zł IV 2 732 000,00 zł 2 489 826,24 zł -242 173,76 zł Umowa na realizację usługi dla każdego z czterech sektorów zawierana jest na okres jednego roku; 3.W ramach postępowań dla sektorów w kolejności składania ofert i ich otwarcia (5 maja dla sektorów I i II, 8 maja dla sektorów II i IV) złożono oferty na następujące kwoty: Mg odebranyc h odpadów PreZero EKO-MAZ REMONDIS PARTNER 489,75 zł netto za 1 Mg 498,20 zł netto za 1 Mg 422,74 zł netto 455,18 zł netto za 1 Mg za 1 Mg otw arcie ofert 08.05.2023 435,14 zł netto za 1 Mg 325,93 zł netto za 1Mg - otw arcie ofert 05.05.2023 Sektor I Sektor III Sektor II Sektor IV 11.039,84 Mg 8.388,08 Mg 491,00 zł netto za 1 Mg 11.005,80 Mg 5.994,67 Mg 499,00 zł netto za 1 Mg 551,00 zł netto za 1 Mg 339,75 zł netto za 1 Mg - - - 369,00 zł netto za 1 Mg 375,00 zł netto za 1 Mg czyli w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty w ramach Postępowania dla sektora II złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Eko-Maz; 4.W dniu 5 maja 2023 roku odbyło się otwarcie ofert na sektor I i III, gdzie Odwołujący na sektor III zaoferował cenę 422,74 zł netto, która wobec ceny - 491,00 zł netto jaką zaoferował za sektor I jest o 18 % niższa; w dniu 8 maja 2023 r. odbyło się otwarcie ofert na sektor II i IV, gdzie Odwołujący zaoferował cenę 499,00 zł netto za sektor II, która wobec ceny jaką zaoferował za sektor IV 551,00 zł jest o 10% wyższa pomimo, że zakres wykonania usługi w sektorze IV jest niższy o 5 011,13 Mg - tj 45 %; Wykonawcy zaoferowali na poszczególne sektory bardzo różne ceny za bardzo zbliżony charakter usługi; różnica pomiędzy najtańszą ceną - 422,74 zł netto ( sektor III ) i najdroższą ceną 551,00 zł ( sektor IV) złożoną przez Odwołującego wynosi 30 %; Po otwarciu ofert na Sektor I i III Odwołujący i Partner zaproponowało wyższe ceny na sektor II i IV, a EKO - MAZ i REMONDIS zaproponowali niższe ceny na sektor II i IV; wykonawcy zostawili sobie dużą przestrzeń na zmianę ceny niepodyktowaną znacznymi różnicami w sektorach; 5.W związku z tym, że w zakresie Postępowania Sektor II cena oferty Eko-Maz (4 038 358,19 zł, tj. 339,75 zł netto za 1 Mg odebranych odpadów) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (6 667 863,92 zł) pismem z dnia 11 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Eko-Maz do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych; wezwanie zawierało wyłącznie powołanie się na art. 224 ust. 3 Pzp („Zamawiający Gmina Miasto Płock działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku– Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity - Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm) zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 3 Pzp w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych. Cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (6 667 863,92 zł brutto ) Jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień do dnia 18 maja 2023 roku”); Wezwanie wystosowane zostało wyłącznie wobec faktu stanowienie ceny oferty Eko-Maz mniej o 30% od wartości zamówienia, co według Zamawiającego rodziło obligo wezwania do wyjaśnień (co Izba ustaliła uznając wyjaśnienia Zamawiającego za wiarygodne w świetle treści wezwania); 6.Wyjaśnienia zostały udzielone w dniu 15 maja 2023 r. i składają się na nie pięciostronicowe pismo wskazujące w przeważającej mierze charakterystykę przedsiębiorstwa wykonawcy i otoczenie gospodarcze w jakim funkcjonuje oraz dowody z dokumentów w postaci: obwieszczenia w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw w marcu 2023 r. na kwotę 7508,34 zł, cennika za przyjęcie odpadów w gminie Płock, faktura na nabycie przez Eko-Maz samochodu Scania p320 z września 2022r., oferta Remondis obejmując między innymi stawkę za odbiór i transport odpadów dla Gminy Bielsk, faktura na nabycie przez Eko-Maz pojemników na odpady 40 sztuk 1100 l za cenę 23 616 zł brutto z kwietnia 2023 r., umowa przedwstępna nabycia nieruchomości (bazy magazynowo biurowej przez Eko-Maz z 20 kwietnia 2023 r. z terminem zawarcia umowy przyrzeczonej 28 kwietnia 2023 r.; W Wyjaśnieniach wskazano między innymi uwarunkowania rynkowe i cenowe analogicznych lub podobnych usług i wartościowe podobieństwo cen ofertowych z ceną Przystępującego oraz uwzględnienie przy wycenie faktu świadczenia usług na rzecz Zamawiającego w także analogicznym zakresie (większym niż objętym niniejszym Postępowaniem) oraz poczynionych w związku z tym optymalizacji pozwalających na ustalenie ceny ofertowej, w tym także, że - przetargi organizowane przez Zamawiającego inaczej niż inne dotyczą jedynie odbioru odpadów a nie tak jak w większości przypadków odbioru i dodatkowo zagospodarowania odpadów, co powinno być brane pod uwagę przy porównaniu cen za usługi na rynku, cena ofertowa w przetargu z 2023 r w gminie sąsiedniej na analogiczny zakres usług to 344 zł, - koszty Eko-Maz analizowane są na płaszczyźnie: kosztów zagospodarowania odpadów (nie w tym przypadku), kosztów logistyki (w tym paliwo), kosztów obsługi pojemników i worków, kosztrów pracownicze, kosztów serwisu pojazdów, prowadzenia warsztatu, usług transportowych (podwykonawców), ubezpieczenia, kosztów administracyjnych i zarządu oraz innych kosztów o mniejszym znaczeniu, które składają się na cenę końcową plus zysk; - Eko-Maz podejmuje ciągłe działania mające na celu optymalizację kosztów, zwiększenie wydajności pracy i poprawienie jej organizacji, na które składają się oszczędności wynikające z przygotowania i metody wykonywania odbiorów, oszczędności wynikające z rozwiązań technicznych, kosztów pracy i kosztów administracyjnych; - „5. Firma „EKO-MAZ” sp. z o.o. rozpatrzyła sposób podziału sektora II miasta Płocka na mniejsze podsektory, zoptymalizowane pod kątem zasobów posiadanych przez spółkę. Dzięki wieloletniemu doświadczeniu w dokonywaniu odbiorów na terenie Gminy- Miasta Płock oraz co bardzo ważne – znajomości topografii miasta, sektor II został podzielony na 11 podsektorów. Oznacza to, że w ciągu jednego miesiąca ilość przejechanych kilometrów wynosić będzie w okolicach 12 000. Z ilości przejechanych kilometrów można już wyliczyć konkretny koszt paliwa jako prostą operację arytmetyczną. Niebagatelne znaczenie mają w tym przypadku statystyki, które posiadamy z trzyletniego okresu odbioru odpadów komunalnych z obecnie obsługiwanego przez „EKOMAZ” sp. z o.o. sektora I. Bez tychże danych a także wspomnianej wcześniej znajomości topografii i charakterystyki sektora wyliczenia te można byłoby podważyć. Do powyższego wyliczenia braliśmy również zmiany w zasadach odbioru odpadów, które znalazły się w dokumentacji przetargowej tj.: -zmniejszona częstotliwość odbioru odpadów wielkogabarytowych z zabudowy jednorodzinnej, która przeważa w II sektorze Płocka; - zmniejszona częstotliwość odbioru opon samochodowych; wyeliminowanie konieczności odbioru ZSEiE oraz chemikaliów; - możliwość waloryzacji ceny za odbiór odpadów wpisana bezpośrednio do umowy (§7 projektu umowy). Innym elementem niosącym znaczące oszczędności jest posiadanie bazy magazynowo- transportowej na terenie miasta Płocka. Należy podkreślić, że każdy przejechany kilometrów jest wprost proporcjonalny do kosztów obsługi danego sektora. I tak dla przykładu firma, która obsługiwałaby ten sam sektor, przy bazie logistycznej znajdującej się w odległości 50 km od granic Płocka, musiałaby na każdy wyjazd przeznaczony do obsługi Płocka liczyć ok 180 km, co oznaczałoby, że prawdopodobne koszty paliwa byłyby na poziomie minimum 120 tys. złotych miesięcznie. Odbiłoby się to również na zwiększonej ilości obsługiwanych podsektorów, a więc mniejszej ilości odbiorów na dzień, co znowu zwiększałoby ilość potrzebnych osób do obsługi danego sektora. Wszystko to powodowałoby zwiększone koszty pracownicze, nie mówiąc już o ewentualnych awariach pojazdów w terenie i niemożliwości dokończania odbiorów z terenu miasta zaplanowanych na dany dzień. 6) Ważnym elementem ograniczania kosztów związanych z odbiorem odpadów jest sposób dystrybucji worków na odpady, o których mowa w dokumentacji przetargowej. Firma „EKO-MAZ” w odróżnieniu do firm konkurencyjnych nie rozwozi worków wraz z odbiorami. Zamiast tego przygotowujemy pakiety worków na cały rok i dystrybuujemy je raz w roku. Dzięki temu ograniczamy czas odbioru odpadów na poszczególnych posesjach, co niesie wymierne korzyści finansowe, zarówno ze względu na realizację jednego dużego zamówienia na zakup worków (niższa cena) jak i możliwość odbioru większej ilości nieruchomości na pojedynczym kursie przy zmniejszonym zapotrzebowaniu na pracowników. 7) W przypadku postępowań przetargowych na odbiór odpadów komunalnych organizowanych przez GminęMiasto Płock istotnym czynnikiem kosztotwórczym jest konieczność wyposażenia nieruchomości w pojemniki dostosowane do odbioru śmieci. Koszt zakupu i podstawienia tychże pojemników do każdej nieruchomości szacowany przez „EKO-MAZ” dla sektora II to kwota ok. 700 000,00 zł za pojemniki używane (4103 szt. pojemników 120l/240l i 900 szt. pojemników o większej pojemności). W przypadku pojemników nowych koszt ten jest z oczywistych względów większy i wynosi ok. 30-40% więcej. Spółka „EKOMAZ” nie musi uwzględniać tych kosztów w kalkulacji ceny, gdyż znajdują się one w posiadaniu Spółki. Jakakolwiek firma zewnętrzna mająca obsługiwać podobny ilościowo sektor do sektora II, byłaby zmuszona do poniesienia powyższych kosztów, co w przypadku kontraktu 12-to miesięcznego stawiałoby w wątpliwość rentowność takiego kontraktu. 8) Firma „EKO-MAZ” sp. z o.o. w trybie ciągłym dostosowuje swoją flotę pojazdów do zmieniających się realiów na rynku odbioru odpadów. Co roku inwestujemy w kolejne pojazdy, ze szczególnym uwzględnieniem pojazdów wielokomorowych. Pojazdy te umożliwiają odbiory różnych frakcji odpadów podczas pojedynczego wyjazdu. Posiadanie tych pojazdów w sposób oczywisty zmniejsza koszty zarówno paliwa jak i pracownicze pojedynczego kursu odbioru odpadów na innym obsługiwanych przez „EKOMAZ” gminach. Bezpośrednio nie dotyczy to pracy na terenie miasta Płocka, lecz z punktu widzenia całości funkcjonowania firmy oznacza ograniczenie potrzebnych etatów do realizacji zawartych umów. 9) Do realizacji odbioru odpadów z sektora II, biorąc po uwagę informację zawarte w punkcie 5, przewidujemy do pracy w trybie ciągłym 12 etatów. Co przy średniej krajowej na poziomie 7 508,34 zł daje to kwotę 90 100,08 zł. Dodając do tego koszty pracodawcy oraz etat koordynatora umowy ze strony „EKO-MAZ” całość zamyka się w kwocie ok. 115 000,00 zł. Jednocześnie na dziś, uwzględniając pkt. 7, do realizacji odbiorów odpadów z sektora II nie planujemy zwiększania zatrudnienia. Co się tyczy pracowników administracyjnych, to aktualna organizacja pracy biura, wsparta narzędziami informatycznymi, powoduje, że nie planujemy zmiany ilości zatrudnionych osób także w tym zakresie. Co ważne wszystkie koszty pośrednie (administracyjne, zarządu), w tym wprowadzona zmiana w strukturze zarządu Spółki (zarząd jednoosobowy), rozkładają się obecnie na większą ilość kontraktów realizowanych przez firmę „EKO-MAZ” sp. z o.o. co dodatkowo obniża koszt obsługi przypadający na 1 Mg odpadów. 10) Ważnym elementem obniżającym bezpośrednio koszty prowadzenia działalności odpadowej Spółki, jest podjęta w tym roku decyzja o wykupieniu bazy magazynowo-transportowej znajdującej się przy ulicy Lachmana 1, z której korzystała Spółka na zasadzie najmu. Teren ten składa się z budynku biurowego oraz budynków magazynowych, które wykorzystywane są również przez innych najemców. W związku z przejęciem nieruchomości szacowane oszczędności kształtują się na poziomie 150 000,00 zł rocznie. Teren ten doposażamy obecnie w panele fotowoltaniczne. Na koniec chcielibyśmy, w sposób szczególny, podkreślić, iż wszystkie dotychczasowe działania Spółki zmierzające w kierunku optymalizacji kosztów własnych, doprowadziły do sytuacji, w której jako jedyny podmiot obecnie odbierający odpady komunalne z terenu miasta Płocka, nie składaliśmy pism dotyczących waloryzacji obowiązujących stawek za transport odpadów. Podsumowując główne koszty roczne obsługi sektora II w Płocku, w postaci kosztów pracowniczych oraz kosztu transportu przedstawiają się następująco: a) Koszty pracownicze – ok. 1 380 000,00 zł b) Koszty paliwa – ok. 630 000,00 zł (przy uwzględnieniu obecnych cen) Pozostałe koszty (utrzymanie floty pojazdów, ubezpieczenia, amortyzacja, koszty zarządu, koszty pracowników nierobotniczych) wraz z zyskiem zamykają się pozostałą kwotą. Mamy nadzieję, że złożone wyjaśnienia, w pełni Państwa satysfakcjonują i potwierdzają, iż w opisanych okolicznościach, kwota w wysokości 4 038 358,19 zł złożona w Postępowaniu nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. Do niniejszego pisma dołączamy załączniki: obwieszczenie w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia, KRS, umowa zakupu nieruchomości Lachmana 1, faktury za pojemniki, faktura za zakup pojazdu.” 7.Zamawiający uznając Wyjaśnienia za wystarczające w dniu 1 czerwca 2023 r. dokonał wyboru oferty Eko-Maz jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, uzasadnieniem decyzji była treść wyjaśnień oraz dotychczasowe doświadczenia we współpracy z Eko-Maz Zamawiającego, przeszacowanie wartości zamówienia oraz istnienie rynkowych stawek w wysokościach analogicznych do ofertowej Eko-Maz (co Izba ustaliła oceniając jako wiarygodne wyjaśnienia Zamawiającego w tym zakresie oraz dowody dokumentowe, w tym przedłożone na etapie postępowania odwoławczego , w szczególności z postepowań na pozostałe sektory oraz postepowania prowadzonego przez gminę sąsiadującą z gminą Płock); 8.Wcześniejsze zamówienia udzielane przez Zamawiającego były dla tożsamych sektorów, miały szerszy zakres usług i umowy zawierane były najczęściej na okres 4 lat; ofając się do poprzedniego przetargu w 2020 roku (przetarg na 34 miesiące) dla sektora I i II porównanie to wyglądało następująco: Sektor Wartość zamówienia brutto I 10 768 627,94 zł II 1055 457,48 zł Tym razem różnica w wartości zamówienia pomiędzy sektorami wyniosła jedynie 86 829,54 zł kwotowo i 0,8% procentowo na cały 34-miesięczny okres obowiązywania zamówienia. Przy zachowaniu podobnej różnicy procentowej pomiędzy wartością zamówienia I i II sektora miasta Płocka przy zamówieniu, którego dotyczy niniejsze pismo, to otrzymalibyśmy kwotę 4 629 314,03 zł, co byłoby wartością większą od najkorzystniejszej oferty dla sektora II (4 038 358,19 zł - przyp.) o ok. 13%, co bez wątpienia nie budziłoby zastrzeżeń. 9.Wartość przedmiotu zamówienia w sektorze II w Postępowaniu na okres 12 m-cy, została oszacowana na podstawie średniej ceny brutto jaka obowiązywała w sektorze II w latach 2021-2022 za Mg odebranych odpadów powiększonej 30% z uwagi na występującą inflację, w szczególności znaczący wzrost cen paliw, a także wzrost płacy minimalnej. Sposób szacowania wartości zamówienia był analogiczny we wszystkich czterech sektorach. 10.Uśrednione stawki stanowiące podstawę szacowania zamówienia wynosiły za lata 2021 – 2022 dla poszczególnych sektorów: 11.Dla sektora II wartość szacunkowa została przeszacowana wobec wyliczenia jej w oparciu o faktycznie poniesione koszty realizacji kontraktu na lata 2021- 2022 które znacząco odbiegały od faktycznie poniesionych kosztów realizacji kontraktów za lata 2021-2022 na pozostałych sektorach; zróżnicowanie wysokości stawek z sektora II w stosunku do stawek z sektorów I, III, IV wynikało z faktu dla wszystkich czterech sektorów na usługi za lata 20202022 ofertowania różnych stawek dla różnego typu odpadów, i wyboru dla realizacji usług sektora II oferty, która przewidywała takie rozliczenia podczas gdy w pozostałych sektorach wybrane zostały oferty z jedną stawką – możliwość oferowania różnych stawek dla różnego typu odpadów została wyłączona dla zamówień realizowanych w 2023 r dla wszystkich sektorów; gdyby Zamawiający przyjął inny sposób szacowania wartości zamówienia, np. wg średnich cen ofert wykonawców, którzy zostali wyłonieni w postępowaniu w 2020 roku (a nie z faktycznego wykonania), wówczas wartość szacunkowa zamówienia dla sektora II byłaby dużo niższa i cena Przystępującego nie byłaby o minimum 30% niższa od wartości szacunkowej zamówienia; 12.Cena ofertowa Eko-Maz dla sektora II jest porównywalna z cenami ofertowymi w przetargach organizowanych przez gminę sąsiadującą z gminą – miasto Płock tj gminie Bielsk, które obejmują szerszy zakres usług i gdzie cena uwzględniać musi dodatkowo zagospodarowanie odpadów. Izba ustaliła również, uznając za wiarygodne w świetle dokumentów postępowania wyjaśnienia Zamawiającego, że Zamawiający opierając się na Wyjaśnieniach, których argumenty uznał za słuszne, a także biorąc pod uwagę: - ocenę, że kolejność otwarcia ofert dla poszczególnych sektorów oraz posiadana w związku z tym przez wykonawców wiedzę w zakresie możliwości pozyskania zamówienia spowodowały różnice w ofertach złożonych na sektor II i IV zarówno w górę jak i w dół i porównanie zaoferowanych cen ofert wybranych we wszystkich sektorach przez pozostałych wykonawców: -Sektor I - 325,93 zł -Sektor II - 339,75 zł -Sektor III - 422,74 zł -Sektor IV - 375, 00 zł - rzetelność Przystępującego ocenianą przez pryzmat wcześniej wykonanych na rzecz Zamawiającego zamówień (na wysokim poziomie, bez naliczenia kar umownych, bez uwag do sposobu realizacji ani co do współpracy z Eco -Maz, nie występowania z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, uznał, że nie ma obaw co do jakości wykonania usługi przez Eco -Maz w Postępowaniu za oferowaną cenę i że cena zaoferowana przez EKO - MAZ nie jest ceną nierealną co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z SW Z i przepisami, nie odbiega w sposób znaczący od innych cen i jest porównywalna ekonomicznie w kontekście istniejącego rynku gospodarczego. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartościzamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej i udzielonych w odpowiedzi na Wezwanie Wyjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Ceny zaoferowane przez wykonawców na adekwatnym rynku były zróżnicowane, ale także niższe i zbliżone do oferowanej stawki na analogiczne usługi Eko-Maz. W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał ciążącego na nim obowiązkowi wykazania, że cena jest rażąco niska, nie zakwestionował skutecznie żadnego z jej elementów. Uzasadnienie zarzutów było ogólnikowe. Nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że cena Eko-Maz ma charakter nierealnej, i nie daje rękojmi wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i przepisami prawa. W ocenie Izby przeciwne przekonanie Zamawiającego było zaś uzasadnione w świetle okoliczności leżących u podstaw decyzji o uznaniu, że cena Eko-Maz nie jest rażąco niska w tym również wobec przeszacowania wartości zamówienia. Izba uznała również, że argumenty przedstawione w piśmie procesowym Przystępującego odnoszą się do zarzutów postawionych odwołaniem i potwierdzają prawidłowość Wyjaśnień oraz uzasadnienie przyjętej ceny w kontekście jej realności i możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego warunkami i przepisami. Stanowisko procesowe wraz z załączonymi dowodami dokumentowymi Przystępującego doszczegóławia sposób skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Izba uznała wyjaśnienia za wiarygodne również w zakresie, a jakim określiły wysokość stawek wszystkich 12 etatów pracowników zaangażowanych bezpośrednio w fizyczną realizację usługi i fakt znaczącego odbiegania ich w dół od wartości bezpiecznej przyjętej do kalkulacji ceny (średnia krajowa) oraz pozostałych 7 etatów administracyjnych w tym jedynego członka zarządu spółki również nie przekraczających wysokości średniej krajowej, kalkulacji kosztów transportu w oparciu o założenie maksymalnej liczby kilometrów wskazanej w Wyjaśnieniach oraz ich optymalizacji i oszczędności w stosunku do kosztów ponoszonych przy realizacji analogicznego zakresu usługi na rzecz Zamawiającego wcześniej. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że przeszacowanie wartości zamówienia może zostać uznane za oczywistą okoliczność, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy i stanowić uzasadnienie dla odstąpienia od badania ceny. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości i wystosował zapytanie. Izba wskazuje jednak, że Wyjaśnienia są zgodne, co do zakresu z Wezwaniem, wskazują na wypracowanie zysku i nie sposób zarzucić im błędu wpływającego na wynik kalkulacji powodującego, że zmianie ulec winna ocena ceny ofertowej. Odwołujący nie wykazał, że wyliczenia Eko-Maz zawarte w Wyjaśnieniach są nieprawidłowe i niepotwierdzające możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z SW Z i wynikającym z odrębnych przepisów prawa. Nie ma również podstaw do uznania by wyliczone zostały niezgodnie z SW Z wobec braku w dokumentach zamówienia wskazówek co do sposobu ich kalkulowania. Metoda szacowania kosztów z odniesieniem się także do ceny i kosztów ponoszonych realnie dla analogicznej usługi nie jest sprzeczna z Ustawą. Argument uwzględnienia przez Zamawiającego waloryzacji ceny także przemawia za realnością wskazanej ceny jako mieszczącej się wśród cen niższych ofertowych. Izba zaznacza również, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do nieprawidłowości uwzględnienia przy szacowaniu kosztów zysków z pożytków z nieruchomości (której nabycie Izba uznała za wiarygodne w oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i Eko-Maz oraz umowę przedwstępną) niwelujących te koszty jako stanowiących niezdozwolone subsydiowanie skrośne także wobec niewykazania nierynkowości czy nierealności ceny. Tutaj Izba wskazuje także, że uzasadnieniem finansowania skrośnego jest umocnienie pozycji jednego rodzaju działalności w związku z finansowaniem go z innego dochodowego, a wiec gdy wyższe ceny dla jednych odbiorców rekompensują niższe dla innych lub też, jeśli zysk z jednego rodzaju działalności (kontraktu) przeznaczany jest na pokrywanie kosztów innej. Subsydiowanie krzyżowe prowadzi do utrzymywanie niskiej ceny na określone świadczenie celem ograniczenia lub wykluczenia konkurencji i pokrycia strat wynikających z jednego świadczenia zyskami ze sprzedaży innych. Efektem subsydiowania krzyżowego jest zawyżenia cen w stosunku do jednej kategorii odbiorców (nieposiadających wyboru dostawcy) i zakłócenie powstawania i rozwoju rynków konkurencyjnych. Pojęciem subsydiowania skrośnego objęta jest praktyka stanowienia cen na poziomie odbiegającym od kosztów realizacji świadczenia w ten sposób, że ceny za świadczenie danego rodzaju (dla danego nabywcy) są ustalane na poziomie wyższym od kosztów jego realizacji, a ceny za świadczenie innego rodzaju (dla innej grupy nabywców) na poziomie odpowiednio niższym od kosztów realizacji. W konsekwencji nabywca płacący ceny wyższe od kosztów subsydiuje nabywcę płacącego po cenie niższej od kosztów. Odwołujący nie wykazał, że w niniejszym przypadku doszło do subsydiowania skrośnego, w tym także że cena Przystępującego nie obejmuje kosztów usługi wraz z zyskiem. Odwołanie nie obejmowało też żadnych twierdzeń w tym zakresie, w zasadzie sprowadzało się wyłącznie do kwestionowania treści wyjaśnień jako nieuzasadniających podanej ceny ofertowej. Odwołujący nie wykazał, że stawka odbiega rażąco od rynkowych, że nie jest możliwe zrealizowanie za tę cenę usługi zgodnie z SW Z i przepisami. Nie zakwestionowała także skutecznie żadnego elementu ceny. Wyjaśnienia i dowody złożone na etapie postepowania odwoławczego uwiarygadniają stanowisko Przystępującego z Wyjaśnień i mieszczą się w ich zakresie. Izba wskazuje, że wyliczenia i założenia z dnia rozprawy przedstawione przez Przystępującego są wiarygodne także w zakresie szacowanych opcji zapewnienia pojemników na odpady. Przystępujący mógł szacować koszty przy różnych możliwych scenariuszach a w Wyjaśnieniach opisać je bez opcji już nieaktualnej wobec dokonanych przez Zamawiającego wyborów wykonawców dla innych sektorów. Odwołujący także w tym zakresie nie zakwestionował skutecznie twierdzeń i wyliczeń Przystępującego. Zdaniem Izby, na podstawie okoliczności sprawy i przedstawionych dowodów Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie jest w stanie wykonać całego przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. Izba stwierdza również, że wskazana cena za jednostkę rozliczeniową nie stanowi wartości kosztorysowej lecz stawkę służącą rozliczeniu kontraktu przez zamawiającego z wykonawcą. Odwołujący nie wykazał by cena ofertowa nie zwierała kosztów kwestionowanych w odwołaniu i nie gwarantowała zysku. Wyjaśnienia referują i wskazują na uwzględnienie poprzez wyraźne ich opisanie w Wyjaśnieniach lub też - zgodnie z uznanymi za wiarygodne wyjaśnieniami Przystępującego – w pozycji inne koszty. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …- Odwołujący: Symmetry Sp. z o. o.Zamawiający: Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie…Sygn. akt:KIO 1287/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Marek Bienias Beata Pakulska-Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1)Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2)S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Symmetry Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, Bit Peak Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. Uzasadnie nie Zamawiający – Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług modyfikacji, rozwoju i utrzymania systemów informatycznych Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej wspierających realizację programów współfinansowanych ze środków UE. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 października 2022 r. pod numerem 2022/S 210-602769. W dniu 5 maja 2023 r. Konsorcjum: Symmetry Sp. z o.o., Bit Peak Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności badania i oceny oferty oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez S&T Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, który złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, potwierdzając w wykazie osób stanowiącym podstawę przyznania dodatkowej punktacji nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia i kwalifikacji wskazanych w nim osób; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T, która zawiera rażąco niską cenę; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S&T w związku z zaoferowaniem realizacji zamówienia na warunkach niezgodnych z SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty S&T. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując modyfikacji treści SW Z z 12 grudnia 2022 r. ustanowił jako jedno z kryteriów pozacenowych dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy. Wykonawca w wykazie osób stanowiącym załącznik nr 13 do SWZ w celu uzyskania punktacji miał przedstawić swój zespół osób. Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T w wykazie osób przedstawił nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Po pierwsze wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 2 (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (osoba udostępniona przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Po drugie wykonawca oświadczył, że osoba wskazana w poz. 3 (M. G.) uczestniczył w charakterze analityka lub projektanta w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości (zasób udostępniony przez Code Can Fly Sp. z o.o.). Odwołujący zaznaczył, że generalnym wykonawcą realizowanego zamówienia publicznego dla Ministerstwa Sprawiedliwości była spółka ATOS Polska S.A., której podwykonawcami był zarówno Odwołujący, jak i Code Can Fly Sp. z o.o. Zarówno S. P.i, jak i M. G., w okresie realizacji projektu dla MS byli w stałej współpracy (na zasadzie kontraktu B2B) z Odwołującym, który zaangażował te osoby do realizacji zamówienia. Z tego powodu Odwołujący ma pewność, że wykonawca S&T podał nieprawdziwe informacje. S. P.i był bowiem w ww. projekcie jedynie administratorem – inżynierem systemowym, a nie głównym architektem, a M.G. nie pełnił roli ani analityka, ani projektanta, gdyż analitykiem był wówczas P.Z.. M.G. w ogóle nie uczestniczył w ww. projekcie prowadzonym dla MS. Odwołujący podniósł, że S&T przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje celem uzyskania dodatkowej punktacji. Informacje te nie mogą być zastąpione informacjami prawdziwymi w trybie obligatoryjnego wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia wykazu osób, o którym mowa w art. 128 ustawy Pzp po pierwsze z uwagi na to, że wykaz osób w załączniku 13 służył uzyskaniu dodatkowej punktacji, co za tym idzie nie stanowił podmiotowego środka dowodowego. Po drugie zasada niemożności zastąpienia informacji nie prawdziwych informacjami prawdziwymi została ukształtowana w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat i jest obecnie bezdyskusyjna. Wynika ona z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy S&T. Okoliczności faktyczne wskazują na to, że wypełnione są przesłanki stanowiące o konieczności zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Złożenie oferty przez S&T w zaistniałym stanie rzeczy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że wykonawca S&T w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osoby, które nie uczestniczyły we wskazanym dla MS projekcie lub nie pełniły wymaganej w kryterium oceny ofert roli. Celem Wykonawcy było oczywiście uzyskanie jak najwyższej punktacji w kryterium pozacenowym o niebagatelnej wadze 40%. Odwołujący stwierdził, że na celowe działanie wykonawcy wskazuje fakt, że wykonawca pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry, argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia tych dokumentów skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń, licząc się z tym, że to właśnie Symmetry, jako podwykonawca bezpośrednio zorientowany o zasobach kadrowych w projekcie dla MS, zapewne złoży również ofertę. Zdaniem Odwołującego wyczerpuje to również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji – Pan M. G. jest obecnie Prezesem Code Can Fly), dążąc do uzyskania zamówienia poprzez uzyskanie dodatkowej punktacji, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami rozumianymi jako uczciwość kupiecka. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, na co wpływa przyznanie wykonawcy wyższej punktacji, której nie uzyskałby, gdyby nie potwierdził nieprawdy. Ponadto Odwołujący podniósł, że takie działanie wykonawcy wyczerpuje również znamiona czynu określonego w art. 297 §1 kodeksu karnego. Stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie wykonawcy, dzięki któremu chciał uzyskać zamówienie, ma istotne znaczenie, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej. Zarzuty nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez S&T w zakresie pozycji 1 formularza oferty (usługa utrzymania) jest rażąco niska, a zasadniczym błędem wyceny jest nieoszacowanie części kosztów niezbędnych do wykonania usług wynikających z OPZ, jak również niewykazanie ponoszenia zasadniczych kosztów tej usługi, a więc wynagrodzenia osób zaangażowanych do jej realizacji. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T był w toku postępowania wzywany dwukrotnie do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Wykonawca złożył lakoniczne wyjaśnienia z 20 stycznia 2023 r., do których załączył dowód nr 1 – tabelę kosztów usługi utrzymania, dowód nr 2 – pięć umów o pracę oraz dowód nr 3 – opis zespołów usług. Pozostałe załączniki nie dotyczyły usługi utrzymania lecz usługi rozwoju. Odwołujący podał, że wykonawca S&T w formularzu oferty w poz. 1 podał cenę usługi utrzymania za 1 miesiąc w wysokości 242 310 zł brutto, podczas gdy wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT dla tej pozycji została ustalona na kwotę ponad 386 375 zł brutto. Zamawiający zasadnie więc wszczął procedurę wyjaśniania ceny oferty. Biorąc pod uwagę fakt, że cena Odwołującego dla poz. 1 wynosiła 467 400 zł brutto, a cena Comarch 479 676,63 zł brutto, to oferta S&T z całą pewnością odbiegała od realiów rynkowych. a) koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T w dowodzie nr 1 „Tabela kosztowa” załączonym do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. wskazał nakłady pracy na poszczególne składniki usługi utrzymania (poz. 1 formularza oferty) i kalkulację ich kosztów mającą uzasadnić cenę tej usługi. W pozycji „Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7” wykonawca wskazał nakład pracy 51 dniówek oraz w pozycji „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku)” wskazał nakład pracy 64 dniówki. Odwołujący podniósł, że proste obliczenia matematyczne wskazują, że pokrycie całodobowe – całomiesięczne (24 godziny na dobę, przez 30 dni w miesiącu) wymaga nakładu pracy nie mniejszego niż 90 dniówek miesięcznie. Wynika to z faktu, że w trakcie doby, aby zapewnić usługę zgodnie z OPZ przez 24h wykonawca musi zapewnić 3 osoby pracujące po 8 godzin (a więc 3 tzw. dniówki na dobę, tj. 90 dniówek miesięcznie). Uwzględnione przez wykonawcę 51 dniówek za monitoring i 64 za obsługę zgłoszeń to zdecydowanie za mało, aby zapewnić usługę SLA (usługę utrzymania) zgodnie z OPZ. W tym zakresie oferta cenowa jest więc niedoszacowana o brakującą liczbę godzin pracy zespołu wykonawcy, tj. 49 godzin miesięcznie dla monitoringu i 36 godzin miesięcznie dla obsługi zgłoszeń, co powoduje znaczące niedoszacowanie ceny oferty. Uprzedzając kontrargumentację, że monitoring może być w pełni lub w części automatyczny, Odwołujący podniósł, że taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w złożonych wyjaśnieniach. Wskazana jako dowód 1 tabela odwołuje się do tzw. dniówek, a więc pracy konkretnych osób, a złożone wyjaśnienia w ogóle nie wspominają o tym sposobie optymalizacji. Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę liczbę systemów informatycznych wchodzących w zakres utrzymania, należy uwzględnić kilka zespołów, z których niektóre posiadają podstawową wiedzę dziedzinową oraz technologiczną, inne zaś zespoły są w stanie pełnić dyżury i najbardziej wyspecjalizowane będą reagować na zdarzenia zgodnie z reżimem SLA (w tym sensie zespół standardowo dzieli się na I, II i III linię wsparcia w zależności od poziomu kompetencji poszczególnych osób). Jednocześnie należy wziąć pod uwagę argumentację wykonawcy S&T przedstawioną w dowodzie nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” złożonym wraz z wyjaśnieniami z 20 stycznia 2023 r., związaną z efektywną metodą zarządzania usługą. W opisie tym na stronie 5 wykonawca wskazał: Powyższe prace realizowane są 24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku. Wskazuje to w ocenie Odwołującego, że wykonawca miał na myśli świadczenie całodobowej, całomiesięcznej pracy osoby lub osób, co wyklucza, że usługa jest wykonywana w części tego czasu przez np. nienadzorowane systemy automatyczne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 8 pkt 5 wzoru umowy: W ramach świadczenia Usług Utrzymania Wykonawca zobowiązuje się przyjmować i obsługiwać Zgłoszenia przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku). W związku z tym wskazanie przez wykonawcę S&T 51 dniówek miesięcznie za monitoring i 64 dniówek za obsługę prowadzi do oczywistych wniosków, tj.: -oferta S&T nie spełnia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SW Z tj. PPU §8 pkt 5 gdyż wykonawca nie zapewnił, aby przyjmowanie i obsługa Zgłoszeń odbywała się przez całą dobę przez wszystkie dni w roku, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SWZ; -S&T istotnie zaniżył nakład pracy konieczny do zrealizowania usługi, a co za tym idzie uzyskał stosowne obniżenie ceny kosztem należytej realizacji zamówienia zgodnie z OPZ, co przesądza, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. b) System monitoringu dostępności i wydajności Systemów Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 15 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. Wykonawca S&T do wyjaśnień z 20.01.2023 r. załączył dowód nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” W treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” na stronie 4, w punkcie 3. Zespół Monitoringu wskazano: 1. monitorowanie kluczowych procesów Systemu; 2. monitorowanie funkcji biznesowych; 3. monitorowanie zdarzeń, które mogą wskazywać na naruszenie poufności lub integralności; 4. monitorowanie kluczowych zasobów baz danych, serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych 4. monitorowanie kluczowych parametrów baz danych i serwerów aplikacyjnych oraz pozostałych elementów Środowisk; 5. wdrażanie nowych wersji oprogramowania pomocniczego służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu ; 6. konfigurowanie oprogramowania pomocniczego, służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemu; […] 15. rozszerzanie obszaru monitorowania w wyniku wskazania przez Zamawiającego; 16. umożliwianie Zamawiającemu stałego dostępu do systemu monitorowania. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z koncepcją S&T, znajdującą potwierdzenie w cytowanych wyżej opisach, wykonawca na etapie realizacji zamierza dokonać wdrożenia własnego systemu do monitorowania, do którego oferuje Zamawiającemu dostęp. W ocenie Odwołującego koszt wdrożenia własnego systemu do monitorowania nie został jednak uwzględniony w dowodzie nr 1 „Tabeli kosztowej”, choć koszt wdrożenia i zintegrowania systemu z oprogramowaniem Zamawiającego stanowi istotny i drogi element usługi utrzymania. Odwołujący podniósł, że nieskalkulowanie owego zakresu wskazuje, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów, na które sam wskazuje, co przesądza o zakwalifikowaniu ceny oferty jako rażąco niskiej. Powyższe stanowi również o niezgodności oferty z § 5 pkt 15 wzoru umowy, gdzie Zamawiający wskazał na konieczność pracy na jego własnym systemie do monitoringu. Zamawiający w toku postępowania nie dopuścił możliwości zainstalowania własnego systemu wykonawcy służącego do monitorowania, a co za tym idzie oferta S&T jest w tym względzie również niezgodna z SWZ. c) Kalkulacja kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T podał w wyjaśnieniach, że dysponuje wykwalifikowanymi zespołami utrzymaniowymi, które funkcjonują na zasadach wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podniósł, że każdy rozległy i skomplikowany system, a takim jest System Zamawiającego, wymaga do obsługi grupy specjalistów, która (zwłaszcza w obszarze II i III linii wsparcia) będzie dedykowana do rozwiązywania problemów. Współdzielenie zasobów może się odbywać co najwyżej na pierwszej linii wsparcia, a więc personelu najniższego szczebla (najniższy koszt), który jedynie przyjmuje zgłoszenia, nie rozwiązuje zaś problemów bardziej złożonych. W przypadku gdy Zamawiający określił w SW Z reżim SLA na poziomie 4 godzin czas naprawy przy błędzie blokującym, a 8 godzin przy błędzie krytycznym, aby przeprowadzić szczegółowy proces analizy zgłoszenia zespół musi posiadać zaawansowaną wiedzę na temat systemu. System Zamawiającego składa się z kilkunastu podsystemów, które są wytworzone w oparciu o wiele różnych technologii i które komunikują się wzajemnie wymieniając dane, więc awaria lub błąd jednego z nich wymaga weryfikacji wielopoziomowej i często jednoczesnego udziału wielu specjalistów dziedzinowych – w tym analityków, deweloperów i testerów znających się na wielu technologiach. Zdaniem Odwołującego posiadanie wielu zespołów utrzymaniowych, które działają w modelu współdzielonym obsługujące różne kontrakty (optymalizując w ten sposób koszty) nie jest w tym wypadku rozwiązaniem zgodnym ze sztuką i nie gwarantuje należytego wykonania umowy, w szczególności nie daje gwarancji utrzymania systemu zgodnie z wskazanymi wymaganymi terminami naprawy błędów. Zespół Odwołującego zna system, gdyż Odwołujący świadczy usługi utrzymania i rozwoju tego systemu od 4 lat (a część personelu od ponad 6), więc jest to stwierdzenie poparte najlepszą dostępną wiedzą. Jest to zespół dedykowany do obsługi tego kontraktu, tj. zajmujący się wyłącznie tym systemem, zmianami w nim wprowadzanymi oraz naprawą błędów. Skala złożoności systemu Zamawiającego i zależności między jego podsystemami wyklucza prawidłowe świadczenie usługi przez zespoły współdzielone pomiędzy różne projekty i nie wyspecjalizowane w obsłudze tego systemu. Odwołujący podniósł, że założenie przez S&T 64 roboczodni na utrzymanie II i III linii wsparcia (o ile pozycja pn. Obsługa zgłoszeń z tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. powinna być tak rozumiana – S&T tego nie wyjaśnił) jest przy 13 podsystemach w różnych technologiach zdaniem Odwołującego zdecydowanym niedoszacowaniem, gdyż przy obsłudze pojedynczego błędu może być konieczne zaangażowane kilku osób, w tym analityka, testera i programisty. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z informacjami Zamawiającego średnio występuje 116 błędów miesięcznie, a wykonawca wskazał zaangażowanie zespołu utrzymaniowego na poziomie 64 osobodni miesięcznie w zakresie „Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku)”, to dla pojedynczego zgłoszenia oszacował czas naprawy na poziomie 4,41 h. Wg doświadczenia Odwołującego wynikającego z obecnie realizowanej umowy szacowana pracochłonność na naprawę błędu jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych czasów obsługi zgłoszeń. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał w tym zakresie wyceny na zasadzie ustalenia średniej zdarzeń i błędów, to jest to zdecydowane zaniżenie nakładów koniecznych do należytej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego, powoływanie się przez S&T na wieloletnie doświadczenie i realizację kilkuset projektów oraz ich utrzymanie o podobnym zakresie jest stwierdzeniem nieadekwatnym, gdyż zgodnie z pismem ze złożonymi wyjaśnieniami S&T świadczy usługi utrzymania głównie w obszarze infrastruktury techniczno-systemowej (sprzętowej). Jest to usługa znacząco odmienna co do sposobu świadczenia, organizacji pracy i kwalifikacji oraz doświadczenia zaangażowanego personelu od utrzymania systemu dedykowanego, jakim jest system Zamawiającego. Na brak tego doświadczenia wskazuje choćby 5 zobowiązań podmiotów trzecich, których zasoby S&T wykorzystuje by móc spełnić warunki udziału w postępowaniu. Dalej Odwołujący podniósł, że wykonawca S&T podał w wykazach osób listę pracowników własnych i użyczonych, którzy będą realizowali zamówienie, lecz nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji stawek tych osób. Wykonawca przedkładając w zakresie usługi utrzymania tabelę podał jedynie uśrednione stawki dzienne, nie przypisując ich do konkretnych osób czy choćby funkcji, nie mówiąc już o odesłaniu do określonych dowodów. Jedynie w załączniku do wyjaśnień z 20 stycznia 2023 r. (dowód nr 3) wykonawca bardzo ogólnie wskazał, że umowa o pracę nr 2 i 3 dotyczy usług usuwania wad, umowa nr 5 dotyczy zespołu utrzymania, umowy nr 1 i 4 dotyczą osób z zespołu monitoringu. Z zaprezentowanego opisu usługi utrzymania nie wynika jednak ani kto, ani za jakie wynagrodzenie wykona np. usługi naprawy i obsługę awarii świadczone w ramach II i III linii wsparcia. Jednocześnie z dowodu „tabela kosztowa” wynika, że S&T skosztorysował w usłudze utrzymania ponad 10 etatów, tj. 11 lub więcej osób, dla których również powinny zostać załączone dowody na potwierdzenie tego, że zadeklarowane średnie stawki wynagrodzenia a nie zostały zaniżone w stosunku do stanu faktycznego. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w obliczu różnorodności technologii wymaganych w tym postępowaniu oraz różnorodności wiedzy dziedzinowej – biznesowej wymaganych do prawidłowego świadczenia usługi utrzymania dla systemu o tak dużej skali taka liczba etatów świadczy o drastycznym niedoszacowaniu koniecznych nakładów pracy. Jest to liczba etatów znacząco mniejsza od liczby etatów zaangażowanych obecnie przez Odwołującego. Jednocześnie zespół Odwołującego posiada znacznie większe doświadczenie wynikające z 4 do 6 lat pracy przy systemie Zamawiającego. Odnosząc się do umów załączonych do wyjaśnień Odwołujący podniósł, że z uwagi na ich zanonimizowanie Zamawiający mógł jedynie domyślać się, kto i w jakiej stawce otrzymuje wynagrodzenie, nie mając na to kompletnych i wiarygodnych dowodów. Ponadto, złożone przez wykonawcę S&T dowody w postaci umów o pracę zostały zaprezentowane bardzo wybiórczo, gdyż dotyczą one nisko wynagradzanych pracowników z I linii wsparcia, zaś wykonawca dla usługi utrzymania nie wykazał w ogóle wynagrodzenia osób zaangażowanych na II i III linii, tj. tych osób, które zostały wskazane w wykazie osób, w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wykonawca dysponował osobami posiadającymi doświadczenie w zakresie budowy lub rozwoju systemu wskazując w szczególności na takie funkcje jak: administrator systemu, architekt systemu, główny analityk/projektant, programista backend, frontend, administrator systemu raportującego, programista systemu raportującego, analityka/projektanta systemu raportującego. To właśnie dla osób pełniących te funkcje dla usługi utrzymania nie zostały wskazane dowody potwierdzające ich wynagrodzenia. Oferty od podwykonawców udostępniających niektóre z ww. osób zostały złożone, jak wynika z wyjaśnień, jedynie w zakresie usługi rozwoju, a nie usługi utrzymania. W wyjaśnieniach nie wskazano w ogóle zaangażowania specjalistów w realizację prac utrzymaniowych dotyczących obsługi wad w działaniu aplikacji systemu w obszarze analizy zgłoszonych problemów (Analityk/Główny analityk), jak i realizacji poprawek oprogramowania dla zagadnień zakwalifikowanych jako błąd (Programista/Starszy programista), czyli usługi świadczonej w ramach II i III linii utrzymania. Dodatkowo brakowało uwzględnienia kosztów prac związanych z testami przygotowanych rozwiązań i ich wdrożeń na środowiska aplikacji. Osoby, dla których wykonawca złożył umowy o pracę, sądząc po nazwach ich stanowisk, nie mają kwalifikacji, aby świadczyć usługę utrzymania w przypadkach bardziej skomplikowanych problemów. Odwołujący wskazał, że wykonawca S&T złożył 5 zobowiązań podmiotów użyczających zasoby. Ponadto wykonawca w dużym zakresie korzysta, jak wynika ze złożonych przez niego wykazów osób, z zatrudnianych przez siebie pracowników. Wykonawca nie podał w wyjaśnieniach ceny oferty żadnych dowodów od podwykonawców na to jakie stawki zastosują dla usługi utrzymania dla ww. osób. Dla własnych zasobów kadrowych wykonawca również nie przedstawił dowodów, np. umów o pracę potwierdzających, że osoby te wykonają usługi rozwoju – roboczodnia za określoną stawkę. Złożone umowy stanowiące dowód nr 2 nie dotyczą osób realizujących II i III linię wsparcia, lecz stanowią raczej w większości zasoby świadczące usługę utrzymania na I linii, a więc monitoring i proste zgłoszenia. Znaczące jest ponadto, że wykonawca w ogóle nie złożył umowy o pracę z Kierownikiem Projektu, którego oddaje do dyspozycji podmiot trzeci – S&T Services, mimo że wymóg zatrudnienia tej osoby wynika wprost z SW Z (§12 pkt 7 wzoru umowy). d) Niedokonanie wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego do 8 godzin Odwołujący wskazał, że w treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług” wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: 10. instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System; Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca dokonał kalkulacji dla usługi świadczonej w inny, mniej korzystny dla Zamawiającego sposób, w szczególności w sposób niespełniający postanowień SW Z w zakresie poziomu usługi – czasów naprawy zgłoszonych błędów. Wg dokumentacji postępowania (§ 8 ust. 11 pkt 2 lit. a wzoru umowy Tabela 1 wymagany czas naprawy błędu blokującego wynosi 4 godziny, a błędu krytycznego wynosi nie więcej niż 8 godzin, S&T natomiast kalkuluje wartość usługi i uzasadnia ją m.in. wskazując na gotowość do naprawy błędu krytycznego w ciągu 24 godzin. Powyższe stanowi przejaw nie tylko tego, że cena oferty jest rażąco niska, ale również stanowi podstawę uznania oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. e) Kalkulacja kosztów usługi utrzymania na zasadzie szacunkowego podwyższenia o 20% kosztów dotychczasowego zamówienia Odwołujący wskazał, że w dowodzie „Załącznik do wyjaśnień celi – lista i opis dowodów” S&T objaśnia dowód nr 1 „Tabela kosztowa” następująco: Co kluczowe aktualnie podmiot świadczący usługi utrzymania otrzymuje wynagrodzenie w wysokości ok. 195.000 złotych, a zatem oferta S&T jest w tym zakresie wyższa o ok. 20%. Odwołujący oświadczył, że podmiot aktualnie świadczący usługę utrzymania, tj. Konsorcjum ATOS Polska SA i Symmetry Sp. z o.o., otrzymuje wynagrodzenie skalkulowane w roku 2017 i uwzględniające ówczesne realia podatkowe, rynku pracy oraz poziom inflacji. Zgodnie z opublikowanymi przez Główny Urząd Statystyczny danymi za lata 2017-2022 skumulowana inflacja za ten okres wyniosła 31,8%, co zdaniem Odwołującego oznacza, że S&T wycenił usługę realnie taniej, bo jedynie o 20% drożej, nie uwzględniając nawet w całości stopy inflacji. Oferta S&T nie odzwierciedla też realiów rynku pracy. W samym 2022 r. zarobki na rynku IT w Polsce wzrosły od 16 do 30% w stosunku do roku poprzedzającego, a to zarobki, również wg dowodu nr 1 „Tabeli kosztowej” stanowią ok. 90% wszystkich kosztów usługi. Odwołujący musiał również uwzględnić koszty wzrostu płac personelu utrzymującego system na lata 2023-2025. Wzrost kosztów personelu jest widoczny chociażby w aneksach do umów przedstawionych przez S&T. Dla przykładu Dowód nr 2_UMOWA 2 ten wzrost wyniósł przeszło 156% w ciągu 2 lat (z 5100 na 13100), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 3 to ponad 25% w ciągu 13 miesięcy (z 3900 na 5000), w przypadku Dowód nr 2_UMOWA 4 to ponad 27% w ciągu 21 miesięcy (z 3600 na 4600). Taka progresja kosztów pracy skutkuje tym, że nieuwzględnione koszty z niej wynikające przekroczą 7% marżę, a tym samym cena usługi będzie niższa niż koszty jej świadczenia. Zdaniem Odwołującego, zrewaloryzowana tylko o inflację (31,8%) i uśredniony wskaźnik wzrostu płac w samym roku 2022 (23%) w IT cena usługi powinna wynieść co najmniej 310 000 zł, tj. o 67 900 złotych więcej niż zaoferował S&T, co jednocześnie nie wyczerpuje rozmiaru zaniżenia ceny z powodu braków i niedoszacowań opisanych wcześniej. Ponadto zakres przedmiotu zamówienia aktualnego zawiera w sobie zakres kontraktu z 2017 r., do którego referuje S&T, a oprócz tego jest powiększony o 9 nowych systemów dziedzinowych (było 4 jest 13), zatem argumentacja o powiększeniu obecnej ceny o 20% jest niewiarygodna i świadczy wręcz o niestaranności w wycenie. W ocenie Odwołującego, powyższy sposób kalkulacji ceny, polegający na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20% stanowi przejaw nienależytej staranności wykonawcy, który nie wziął pod uwagę że dane bazowe do wyceny w przypadku tych dwóch systemów są zupełnie różne. Odwołujący stwierdził, że przedmiotem niniejszego zamówienia są wprawdzie usługi intelektualne, jednak tylko z tego powodu Zamawiający nie może przyjmować na słowo deklaracji wykonawców, że taką usługę za określone stawki (na dodatek jedynie uśrednione a nie konkretne) wykonawca wykona. Zamawiający musi bowiem bazować na dowodach i tylko wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniające wysokość ceny mogą determinować pozytywną ocenę wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający przyjął na słowo zapewnienia wykonawcy, że za wskazane uśrednione stawki wykona usługę utrzymania i nie dociekał, jakie faktycznie wynagrodzenie będą uzyskiwały osoby wymagane przez Zamawiającego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania Odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Comarch Polska S.A. (po stronie Odwołującego) oraz S&T Poland Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Zarzut nr 1 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W rozdz. 13 pkt 13.1 SW Z (po zmianach z 12 grudnia 2022 r.) Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: -Cena jednostki utrzymania – 40%, -Cena punktu funkcyjnego (PF) – 10%, -Cena roboczodnia (MD) – 10%, -Dodatkowe doświadczenie zespołu wykonawcy – 40%. Stosownie do rodz. 13 pkt 13.6 SWZ: Punkty za kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” zostaną przyznane na podstawie dokumentu, o którym mowa w pkt 8.11.9 SW Z (sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 13 do SW Z). Zamawiający oceni dodatkowe doświadczenie niżej wskazanych osób (ponad doświadczenie wykazane przez Wykonawcę dla tych osób w Załączniku nr 8 do SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.4.2 SW Z). Osoby podlegające ocenie w ramach tego kryterium muszą spełniać warunki udziału w postępowaniu. W powyższym kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 40 punktów. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: (…) b) W zakresie doświadczenia Architekta Systemu (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2.ppkt 3 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 3 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, pełniła rolę głównego architekta, oferta otrzyma 2 pkt – maksymalnie 4 pkt. Ww. system informatyczny musi być oparty na platformie ASP.NET lub J2EE, o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SW Z oraz musi być wdrożony przed upływem terminu składania ofert. c) W zakresie doświadczenia Głównych Analityków/Projektantów (rola, o której mowa w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SW Z): za każdy dodatkowy (ponad minimum wymagane w pkt 5.2.4.2. ppkt 4 lit. b SW Z), system informatyczny, w którym wskazana osoba, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta oferta otrzyma 2,5 pkt – maksymalnie 5 pkt. Usługa musi polegać na budowie systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML i w przeprowadzeniu analizy wymagań użytkowników przy budowie lub rozwoju systemu informatycznego oraz musi być o co najmniej równej wartości co System referencyjny zdefiniowany przez Zamawiającego w pkt 4 Uwag w pkt 5.2.4.2 SWZ. Dodatkowym doświadczeniem może wykazać się jedna osoba lub łącznie dwie/trzy osoby. Wykonawca S&T złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 13 do SWZ (Wykaz osób), w którym wskazał m.in.: -poz. 2: Dodatkowe doświadczenie Architekta systemu – pkt 5.2.4.2. ppkt 3 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (S. P.) pełniła rolę głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości oraz zadania pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa); -poz. 3: Dodatkowe doświadczenie zawodowe Głównego Analityka/Projektanta – pkt 5.2.4.2. ppkt 4 SWZ Wykonawca podał w wykazie, że wskazana osoba (M. G.) uczestniczyła w charakterze analityka lub projektanta w zadaniach pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego (zleceniodawca: Ministerstwo Sprawiedliwości) oraz pn. Budowa, wdrożenie i utrzymanie Repozytorium Akt Rejestrowych (zleceniodawca: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa). Zamawiający wybrał ofertę S&T jako najkorzystniejszą, przyznając jej następującą punktację: – w kryterium „Cena jednostki utrzymania” – 40,00 pkt, – w kryterium „Cena punktu funkcyjnego (PF)” – 5,60 pkt, – w kryterium „Cena roboczodnia (MD)” – 10,00 pkt, – w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zespołu Wykonawcy” 36,00 pkt. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 14 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego S&T, że zarzut jest niezasadny już tylko z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział w SW Z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, dotyczących przedstawienia informacji wprowadzających w błąd. Przystępujący argumentował, że ww. przepisy stanowią lex specialis wobec określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lex generali. W ocenie Izby przyjęcie takiego stanowiska prowadziłoby do faktycznego wyłączenia art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, do czego nie ma podstaw. Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres zastosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniający czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Niezależnie od powyższego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia oferty S&T na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego, jakoby osoby wskazane przez Przystępującego do pełnienia funkcji Architekta Systemu oraz Głównego Analityka/Projektanta nie miały doświadczenia, za które przysługiwały dodatkowe punkty, nie ma oparcia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym. Zarzut odwołania w odniesieniu do S. P. oparty jest wyłącznie na twierdzeniu, że nie pełnił roli głównego architekta w ramach zadania pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, realizowanego dla Ministerstwa Sprawiedliwości, gdyż w ramach ww. zadania sprawował on funkcję inżyniera systemowego. Z kolei w odniesieniu do M.G. Odwołujący twierdził, że w ogóle nie uczestniczył on w ww. projekcie. Przede wszystkim zauważyć należy, że Odwołujący błędnie utożsamia nazwę funkcji nadaną w konkretnym zadaniu z doświadczeniem, które podlega punktowaniu w obecnie prowadzonym postępowaniu. Z odwołania zdaje się wynikać, że aby uzyskać punkty za dodatkowe doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję architekta systemu wykonawca powinien przedstawić osobę mającą doświadczenie w pełnieniu funkcji o takiej nazwie. Podkreślenia wymaga, że funkcje pełnione w tego typu projektach nie tylko nie mają swoich definicji legalnych, ale też nie są jednolicie nazywane w praktyce. Potwierdzeniem tego faktu jest chociażby okoliczność, że w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości funkcja o takiej nazwie w ogóle nie była przewidziana (z kolei wskazywany przez Odwołującego architekt bezpieczeństwa/architekt IT, to osoba pełniąca zadania audytorskie, co wynika z opisu wymaganego doświadczenia w zał. nr 10 do ww. umowy). W związku z tym istotne jest, jaki zakres zadań pełniła dana osoba i czy jej doświadczenie odpowiada doświadczeniu wymaganemu dla konkretnej funkcji w obecnie udzielanym zamówieniu, samo nazewnictwo tych funkcji nie jest natomiast rozstrzygające. Tymczasem Odwołujący, formułując zarzut odwołania, poprzestał na stwierdzeniu, że S.P. nie pełnił roli architekta systemu, ale inżyniera systemowego. Odwołujący całkowicie pominął w odwołaniu faktyczny zakres zadań pełnionych przez ww. osobę, nie podjął nawet próby wykazania, że istota zadań inżyniera systemowego nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w obecnie prowadzonym postępowaniu od architekta systemu. Dopiero podczas rozprawy Odwołujący odniósł się do tej kwestii, wyjaśniając, że potrzeba taka wyniknęła w związku ze stawiskiem procesowym strony przeciwnej, z czym jednak trudno się zgodzić. Skoro Odwołujący uczynił podstawą faktyczną zarzutu twierdzenie, że S. P.nie posiada doświadczenia uprawniającego do uzyskania dodatkowych punktów, to – jeśli upatrywał tego w istocie pełnionych zadań, a nie w nazwie funkcji – powinien podnieść to w odwołaniu. Są to bowiem twierdzenia wyznaczające zakres podstaw faktycznych zarzutu. Niezależnie od powyższego, postępowanie dowodowe nie wykazało zasadności twierdzeń Odwołującego. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, który złożył na tę okoliczność dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Dowody te potwierdzają jedynie, że S. P. pełnił funkcję o innej nazwie, w żadnej mierze nie odnoszą się natomiast do istoty wykonywanych zadań. Nie zawierają one opisu pełnionej funkcji, który pozwalałby stwierdzić, czy – niezależenie od nazwy funkcji – obejmowała ona zadania związane z zaprojektowaniem systemu (przygotowaniem dokumentacji architektonicznej). Dowody te potwierdzają więc jedynie okoliczność niesporną – nazwę funkcji pełnionej przez ww. osobę w zadaniu realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Przystępujący S&T złożył natomiast (oprócz oświadczenia S.P.) oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi S. P. miał przydzielone zadania tworzenia architektury systemu, a tym samym pełnił funkcję architekta systemu. Przystępujący złożył też wyciąg z dokumentacji architektonicznej, w której jako jej autor został wskazany S.P.. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu związanego z doświadczeniem osoby skierowanej do pełnienia roli architekta systemu. W odniesieniu do M. G. postępowanie dowodowe wykazało, że twierdzenie Odwołującego, jakoby ww. osoba w ogóle nie brała udziału w projekcie pn. Utrzymanie i rozwój systemu System Obsługi Wydziałów Krajowego Rejestru Sądowego, nie ma oparcia w stanie faktycznym, o czym świadczą nawet dowody złożone przez samego Odwołującego. Zamawiający przedstawił w postępowaniu odwoławczym pismo Zastępcy Dyrektora Departamentu Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości, zwierające informację, że M. G. został zgłoszony w przedmiotowym projekcie do realizacji zadań w roli analityka. Powyższe potwierdzają również przedstawione przez S&T oświadczenia koordynatora oraz wiceprezesa zarządu Symmetry (podwykonawcy), nadzorującego pracę nad projektem, zgodnie z którymi ww. osoba miała przydzielone zadania analityka zajmującego się budową systemu informatycznego z wykorzystaniem techniki modelowania UML oraz przeprowadzaniem analiz wymagań użytkowników przy rozwoju systemu, a tym samym pełniła funkcję analityka projektanta. Co więcej, fakt udziału M. G. w przedmiotowym projekcie potwierdzają dowody złożone przez Odwołującego: dowód nr 1 – załącznik nr 10 do umowy z MS oraz dowód nr 2 – oświadczenie spółki Atos. Wobec oparcia zarzutu odwołania na niemającej potwierdzenia w stanie faktycznym tezie, że M. G.nie brał udziału w projekcie realizowanym na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zarzut należało uznać za niezasadny, a wszelkie twierdzenia co do charakteru zadań realizowanych przez ww. osobę, przedstawione po upływie terminu na wniesienie odwołania, nie korespondują z podstawą faktyczną zarzutu i są spóźnione. Zarzuty nr 2 i 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rodz. 11 pkt 11.1 SWZ: Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SW Z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca poda również ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia wskazane w Formularzu Ofertowym. Zamawiający zastrzega, iż liczba jednostek (miesiące, Punkty Funkcyjne, Roboczodnie), podana w Formularzu ofertowym, nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji zamówienia w takich ilościach. Liczba miesięcy może ulec zmniejszeniu natomiast liczba Punktów Funkcyjnych oraz Roboczodni może ulec zwiększeniu i/lub zmniejszeniu. W § 18 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidziano, że wynagrodzenie za usługi utrzymania będzie wypłacane za każdy miesiąc kalendarzowy świadczenia usług (wynagrodzenie ryczałtowe). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 20 334 360,00 zł netto (protokół postępowania). Podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 25 000 000 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 1)S&T Poland Sp. z o.o. – 22.861.395,00 zł, w tym: -usługa utrzymania – 8 480 850,00 zł (242 310,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 13 760 625,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 619 920,00 zł, 2)Konsorcjum Symmetry – 24.891.510 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 359 000,00 zł (467 400,00 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 7 705 950,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 826 560,00 zł, 3)Comarch Polska S.A. – 26.973.082,05 zł, w tym: -usługa utrzymania – 16 788 682,05 zł (479 676,63 zł za 1 miesiąc), -usługa rozwoju wyceniana w punktach funkcyjnych – 8 806 800,00 zł, -usługa rozwoju wyceniana w roboczodniach – 1 377 600 zł. Pismem z 13 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał S&T do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, dotyczących zaoferowanych przez Państwa istotnych części składowych ceny brutto oferty, wskazanych w Tabeli Załącznika nr 9 do SWZ – Formularza ofertowego, tj.: 1. pozycja 1. cena jednostkowa brutto Usługi Utrzymania (określona w załączniku D do SOPZ), 2. pozycja 3. cena jednostkowa brutto Usługa Rozwoju (określona w załączniku C do SOPZ) - wyceniana w Roboczodniach. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że zaoferowane ceny budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca S&T złożył wyjaśnienia, w których powołał się na doświadczenie i znajomość specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wskazał: a. składowe ceny za usługi utrzymania w ujęciu firmy S&T (a zatem z uwzględnieniem ryzyk i przewidywanego zysku), co przedstawia tabela załączona do niniejszych wyjaśnień. Z przyczyn oczywistych załączone wyliczenia mają wyłącznie charakter wewnętrzny w ramach wyceny oferty w trybie przyjętym u Wykonawcy. Z tabeli bezspornie wynika, że Wykonawca uwzględnił wszystkie świadczenia wymagane przez Zamawiającego, a koszty, które będą ponoszone w toku realizacji, pozwalają Wykonawcy osiągnąć zysk. Przedstawione wyceny zawierają wyjaśnienie ceny odnośnie do wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w zakresie usług utrzymania. b. umowy o pracę wskazujące na wysokość wynagrodzenia; c. opis posiadanych zespołów utrzymaniowych i zakresu podobnych bądź tożsamych usług; d. oświadczenia i zaświadczenia dotyczące kosztów świadczenia usług rozwojowych. (…) Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający żąda wyjaśnienia wyłącznie dwóch elementów ceny (usługa utrzymania, usługa rozwoju w zakresie roboczodni). Wykonawca przygotował wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Stwierdzić natomiast trzeba, że Wykonawca musiał założyć, iż część kosztów oferty będzie musiała być ponoszona całościowo (jak np. zarządzanie projektem czy też koszty administracyjne). (…) 7. W przypadku usług własnych S&T związanych z usługą utrzymania i rozwoju, przyjęto uśrednione wewnętrzne stawki kosztowe opierające się o koszty oferowanych Zamawiającemu usług. Wskazane wartości stanowią iloraz dni pracy danej osoby, z uwzględnieniem prawdopodobieństwa wystąpienia zdarzenia wymagającego działania ze strony S&T oraz przyjętej średniej stawki kosztowej pracy za osobodzień danego specjalisty. S&T dokonało przy wyliczeniach zaokrągleń. 8. Wykonawca przyjął także określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania prac na usługi utrzymania przewidziane umową. Przyjęta kwota na ryzyka stanowi zatem łączną wartość na te usługi. Usługi utrzymania przewidziane są specyfikacją, natomiast Wykonawca dodatkowo założył określoną kwotę na ryzyka niedoszacowania, co w projektach o takiej skali może mieć miejsce. Kwota ta oszacowana została z należytą starannością i określona w tabeli omawianej w pkt 6a, co gwarantuje Zamawiającemu, że Wykonawca ma świadomość wszelkich ryzyk związanych z projektem. Niezależnie od ryzyk założonych zgodnie z pkt 9 i 10 poniżej. Budżet zmian przyjęty przez Wykonawcę dotyczy prac nieprzewianych/trudnych do określenia na etapie ofertowym (jak np. zmiany technologiczne, organizacyjne, kwestie sporne wynikające w toku współpracy z Zamawiającym). Wartość % wynika z wieloletnich doświadczeń Wykonawcy płynących z realizacji zamówień tożsamych do przedmiotowego postępowania. 9. Cena za ryzyko zgodnie z zasadami wyceniania ryzyka przez S&T, uwzględnia w szczególności: • odpowiedzialność kontraktową wykonawcy, w tym ewentualne kary umowne, • niedoszacowanie pracochłonności i zasobów (ujęte zgodnie z pkt 8), • ryzyko wzrostu kosztów, • wieloletnie doświadczenie firmy w prowadzeniu tego typu projektów, • stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji postępowania. Naturalnie kwota ‘ceny za ryzyko’ może powiększyć zysk S&T w przypadku nieziszczenia się zdarzeń na poczet których została zastrzeżona. Cena za ryzyko została określona na poziomie wskazanym w załączonej do wyjaśnień tabeli. Wartość procentowa tam wskazana jest parametrem wyliczanym na poziomie struktur kontrolingowych Wykonawcy, doliczanym obligatoryjnie do wycen przygotowanych przez zespoły ofertowe Wykonawcy. 10. Koszty administracyjne zgodnie z zasadami wyceny przez S&T uwzględniają w szczególności: • koszt finansowania zamówienia w okresie jego realizacji, • koszty biura, • inne koszty administracyjne związane z zamówieniem, • ryzyko wzrostu kosztów administracyjnych, Cena za koszty administracyjne została określona na poziomie wskazanym w załączonej tabeli. (…) Przystępujący załączył do wyjaśnień następującą kalkulację: Zakres dla usługi utrzymania Szacowana pracochłonność w osobodniach miesięcznie Uśredniona stawka za dzień (zł brutto) Wartość miesięczna (zł brutto) Obsługa administratorska zapewniającą poprawne funkcjonowanie, wysoką wydajność, bezpieczeństwo, dostępność oraz niezawodność Systemów 69 1107 76 383,00 zł Dostosowanie procedur 2 861 1 722,00 zł Świadczenie merytorycznych konsultacji Zamawiającemu 8 897,9 7 183,20 zł Zapewnienie przez Wykonawcę bezpieczeństwa Systemów oraz przechowywanych i przetwarzanych w Systemach danych 5 861 4 305,00 zł Bieżący monitoring w zakresie udostępniania Aktualizacji OOT przez producenta Oprogramowania Osób Trzecich oraz proces aktualizacji OOT 2 861 1 722,00 zł Monitoring środowisk i zgłoszeń 24/7 51 492 25 092,00 zł Zapewnienie zgodności Oprogramowania Zamawiającego z przepisami prawa obowiązującymi w Polsce oraz Wymaganiami Organizacyjnymi Zamawiającego 5 922,5 4 612,50 zł Tworzenie dokumentacji - instrukcje instalacyjne oraz kody źródłowe aktualizacji i update`ów, poprawek, patchy, nowych wersji 8 725,7 5 805,60 zł Obsługa Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku) 64 725,7 46 444,80 zł Zarządzanie usługami 10% wartości prac n/d n/d 17 327,01 zł Budżet na ryzyka 8% wartości prac (cena za ryzyko) n/d n/d 13 861,61 zł Koszty administracyjne n/d n/d 3 820,00 zł Budżet na zmiany (niedoszacowanie usług) 10% wartości usług n/d n/d 17 327,01 zł Marża n/d n/d 16 704,27 zł Razem 242 310,00 zł Ponadto Przystępujący S&T załączył do wyjaśnień: -5 zanonimizowanych umów o pracę, -Opis zespołów, w którym wskazał m.in., że aktualna liczebność poszczególnych zespołów kształtuje się w następujący sposób: Zespół Usuwania Wad 28 etatów, Heldpesk/ServiceDesk – 19 etatów, Zespół Utrzymania 39 etatów, Zespół Monitoringu 36 etatów oraz opisał zakres usług do zrealizowania przez poszczególne zespoły, -dwa oświadczenia podwykonawców o stawce zaoferowanej za roboczodzień za usługi rozwoju, -Oświadczenie o średniej miesięcznej kwocie wynagrodzenia osób, które będą skierowane do realizacji zamówienia, W dniu 27 stycznia 2023 r. Zamawiający ponownie wezwał S&T do wyjaśnień, przy czym wezwanie to dotyczyło głównie usługi rozwoju. W zakresie przedstawionych dowodów Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów nr 2 (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) w porównaniu do zawartości dowodów. W odniesieniu do wyjaśnienia różnic w opisie dowodów (nazwy stanowisk, wynagrodzenie) Przystępujący wskazał: uprzejmie prosimy o ponowną weryfikację załączonych uprzednio dokumentów. Do przywoływanych przez Zamawiającego umów załączono również aneksy/porozumienia o zmianie, które jak zakładamy pominięto przy weryfikacji. Wykonawca podał najbardziej aktualne dane. Zarzuty są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: -pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -pkt 8: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta S&T podlega odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Po pierwsze, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący zaniżył koszty związane z usługą utrzymania w zakresie przyjmowania i obsługi zgłoszeń, co będzie skutkować niespełnieniem wymagań w zakresie „Monitoringu środowisk i zgłoszeń 24/7” oraz „Obsługi Zgłoszeń przez całą dobę przez wszystkie dni w roku (24 godziny na dobę/ 7 dni w tygodniu/ 365 dni w roku”) – § 8 pkt 5 PPU. Zdaniem Odwołującego dla spełnienia ww. wymagania konieczne jest wycenienie 90 dniówek miesięcznie (praca 3 osób po 8 godzin na dobę). Ze stanowiska tego wynika, że Odwołujący pomija, że poszczególne osoby wykonujące zadania w tym zakresie mogą równolegle pracować przy obsłudze innych kontraktów. Jak wskazał Przystępujący, wskazane przez niego dniówki przewidziane na monitoring i obsługę zgłoszeń są po prostu przypisaną dla tego kontraktu proporcjonalną częścią etatów pracowników zajmujących się tymi czynnościami. Przystępujący wyjaśnił, że obsługuje wiele kontraktów i z tego powodu funkcjonuje u niego całodobowy monitoring oraz obsługa zgłoszeń, gdzie w każdej chwili pracują zespoły osób. Posiadający odpowiednie kwalifikacje pracownicy obsługujący zgłoszenia „pracują na kilku kontraktach jednocześnie” i czas ich pracy został przez Przystępującego odpowiednio, proporcjonalnie przypisany do danego kontraktu. W ocenie Izby jest to argumentacja przekonująca. Nie ma wątpliwości, że poszczególni członkowie zespołu wykonawcy mogą pracować i w praktyce pracują przy realizacji różnych kontraktów. Zamawiający nie zastrzegł w postępowaniu, że personel wykonawcy nie może świadczyć w projekcie prac zarówno w usłudze utrzymania, jak i usłudze rozwoju ani że wykonawca ma zapewnić personel wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Natomiast Odwołujący, próbując wykazać zaniżenie dniówek, argumentuje tak, jakby personel Przystępującego miał pracować na wyłączność w ramach przedmiotowego zamówienia. Za zasadną Izba uznała również argumentację Przystępującego co do systemu monitoringu. Przystępujący wskazał, że załączony do wyjaśnień ceny dowód nr 3 jest opisem zespołów, które funkcjonują u Przystępującego w zakresie monitoringu, usuwania wad i utrzymania, przedłożonym w celu przedstawienia Zamawiającemu istniejącej u Przystępującego struktury oraz sposobu jej funkcjonowania, a nie szczegółowy opis świadczenia danego kontraktu. Powyższe, zdaniem Izby, znajduje potwierdzenie w treści tego dokumentu, w którym wykonawca wskazuje, że działając na rzecz klientów S&T zbudował m.in. strukturę organizacyjną, której część (wybrane zespoły świadczące usługi w zakresie tożsamym do wymagań Zamawiającego) została opisana w załączniku A poniżej. Jest to więc opis istniejącej u Przystępującego, wewnętrznej struktury organizacyjnej, przedstawiony w celu zobrazowania sposobu organizacji pracy, w ramach wyjaśnień mających wykazać realność ceny. Teza, jakoby przedstawienie powyższego opisu świadczyło o zamiarze wdrożenia własnego systemu do monitorowania, nie ma oparcia w treści oferty Przystępującego ani w treści złożonych wyjaśnień. W tej sytuacji na marginesie jedynie należy zauważyć, że zgodnie z § 5 ust. 15 PPU wykonawca zobowiązuje się nie usuwać ani w żaden inny sposób nie zakłócać funkcjonowania zainstalowanego na Infrastrukturze należącego do Zamawiającego OOT służącego do monitorowania dostępności i wydajności Systemów (APM), ani utrudniać bądź uniemożliwiać Zamawiającemu dostępu do niego i generowanych przez niego danych. W związku z tym zasadnie twierdził Zamawiający, że istotą tego postanowienia jest zastrzeżenie przez Zamawiającego prawa do instalacji oprogramowania monitorującego dostępność i wydajność systemów, a w przypadku skorzystania z niego – zastrzeżenie nieusuwania i nie zakłócania jego funkcjonowania przez wykonawcę umowy. Postanowienie to nie ogranicza natomiast wykonawcy w zakresie instalacji własnego oprogramowania spełniającego analogiczną funkcję. Co do kosztów pracy osób realizujących usługi utrzymania, za nieprzekonujące i gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, że przewidziany przez Przystępującego średni czas naprawy błędu na poziomie 4,41 godziny jest rażąco zaniżony. Zauważenia wymaga, że jest to czas uśredniony dla wszystkich rodzajów błędów, których w dokumentacji postępowania wyróżniono 4 rodzaje (blokujący, krytyczny, znaczący i drobny – § 2 PPU). Należy zatem mieć na uwadze, że dotyczy on zarówno błędów drobnych, które naprawa nie jest czasochłonna i mogą być one usunięte „od ręki” lub w stosunkowo krótkim czasie, jak i błędów poważniejszych. Oczywiste jest więc, że przy większej liczbie błędów, których rozwiązanie nie wymaga zbyt wiele czasu, pozostaje zapas czasu na usunięcie błędów bardziej skomplikowanych. Izba nie uznała za wiarygodny przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci zestawienia zgłoszeń w ramach obecnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowy, z którego Odwołujący wywodził, że średnia miesięczna liczba błędów to nie 116, jak wskazał Zamawiający, a 214. Po pierwsze zauważenia wymaga, że wykonawca miał prawo i obowiązek kalkulować ofertę w oparciu o informacje udzielone przez Zamawiającego na etapie SW Z. Ponadto nie wiadomo, w jaki sposób zostało wygenerowane przez Odwołującego to zestawienie i czy obejmuje wyłącznie zgłoszenia obsługiwane w ramach usług utrzymania. Dodatkowo, jest to zestawienie za okres od września 2022 r. do marca 2023 r., nie przedstawia zatem pełnego obrazu w zakresie liczby zgłoszeń, pozwalającego na ustalenie, jaka była średnia miesięczna zgłaszanych błędów w trakcie realizacji umowy. Dalej należy wskazać, że Odwołujący nie zakwestionował realności stawek wynagrodzenia personelu Przystępującego. Odnosząc się natomiast do zarzucanego w odwołaniu nieprzedstawienia wszystkich umów o pracę wskazać należy, że Przystępujący przedstawił kalkulację kosztów i uwiarygodnił ją załączonymi umowami o pracę. Nieprzedstawienie wszystkich umów nie może być w tej sytuacji uznane za dyskwalifikujące wyjaśnienia i uzasadniające uznanie ceny za rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący zmodyfikował swoje stanowisko, twierdząc, że nie chodzi mu o to, że nie przedstawiono wszystkich umów o pracę, ale o to, że te umowy, które przedstawiono, nie pokrywają kosztów. W tym zakresie ponownego podkreślenia wymaga, że konkretni pracownicy nie są przypisani tylko do przedmiotowego zamówienia, zatem koszty ich pracy powinny być uwzględnione w ofercie proporcjonalnie do ich zaangażowania w poszczególne kontrakty. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dowodów potwierdzających zatrudnienie Kierownika Projektu na umowę o pracę, jak słusznie wskazał Przystępujący S&T, w § 12 pkt 7 PPU brak jest w ogóle mowy o Kierowniku Projektu. Natomiast w odniesieniu do wskazanego tam Koordynatora Umowy, musi być on zatrudniony na podstawie umowy o pracę w trakcie realizacji zamówienia, przy czym brak jest wymagania nakazującego zawarcie takiej umowy już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do kwestii braku wyceny w zakresie usunięcia błędu krytycznego zarzut odwołania odnosi się do treści dowodu nr 3 „Załącznik do wyjaśnień – opis zespołów i usług”, w którym wykonawca S&T wskazuje, że kalkulacja usługi utrzymania i korzystna cena są efektem konkretnej organizacji pracy, którą opisano następująco: instalacja oprogramowania systemowego, dla aplikacji krytycznych 0-day bez zbędnej zwłoki, nie później niż w ciągu 24h od wydania aktualizacji, dla pozostałych poprawek w ciągu 30 dni od wydania, chyba że Zamawiający wskaże inaczej; każde odstępstwo od reguły wymaga akceptacji Zamawiającego; instalacja musi być poprzedzona testami tak, aby wdrożenie aktualizacji nie miało negatywnego wpływu na System. Mowa jest tu nie o usunięciu błędu krytycznego, ale o instalacji oprogramowania dla aplikacji krytycznych. Jak słusznie wskazali Przystępujący S&T oraz Zamawiający, czym innym jest usunięcie zgłoszonego błędu krytycznego, a czym innym jest instalacja oprogramowania po aktualizacjach czy poprawkach dokonywanych z inicjatywy samego producenta oprogramowania. Brak jest podstaw, aby z powyższego fragmentu wywodzić zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SW Z, tj. usunięcia błędu krytycznego w czasie dłuższym niż wymagany przez Zamawiającego. Dalej wskazać należy, że Odwołujący dokonuje nadinterpretacji stwierdzenia Przystępującego o tym, że cena za usługę utrzymania jest o 20% wyższa od wynagrodzenia aktualnie świadczącego podmiotu. Powyższe stwierdzenie nie uprawnia jeszcze do wniosku, który sformułował Odwołujący, że kalkulacja ceny usługi utrzymania polegała na bezrefleksyjnym doliczeniu do ceny dotychczasowej usługi 20%. Ponadto okoliczność, że cena jest wyższa o 20% nie może sama w sobie świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, musi ona być bowiem oceniana w kontekście wszystkich okoliczności towarzyszących konkretnemu zamówieniu oraz z uwzględnieniem całości złożonych wyjaśnień. Każdy wykonawca kalkuluje ofertę zgodnie ze swoją polityką cenową, uwzględniając sprzyjające czynniki i dokonując optymalizacji kosztów. Nie sposób twierdzić, że wynagrodzenie za obecnie realizowaną umowę jest maksymalnie zoptymalizowane i najniższe z możliwych oraz że w obecnie prowadzonym postępowaniu wycenie podlegały usługi, które będą realizowane w identycznych uwarunkowaniach, a wykonawca nie miał żadnej możliwości zoptymalizowania kosztów w porównaniu do kosztów ponoszonych przez obecnego wykonawcę. Okoliczności takie z całą pewnością nie zostały wykazane, brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że cena oferowana w obecnym postępowaniu powinna być wyższa co najmniej o wskaźnik inflacji za lata 2017-2022, tj. o 31,8%. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący:............................. ……………………. ……………………. …
Usługę fizycznej ochrony osób i mienia oraz wsparcie grupy interwencyjnej w Prokuraturze Okręgowej w Koninie i podległych jej Prokuraturach Rejonowych w Koninie, Kole, Turku i Słupcy oraz monitoring systemu alarmowego w Prokuraturze Okręgowej w Koninie, Rejonowych w Koninie, Turku i Słupcy w Okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.
Odwołujący: - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąZamawiający: Prokuraturę Okręgową w Koninie…Sygn. akt: KIO 3744/21 WYROK z dnia 12 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Spółka jawna, ul. Szarych Szeregów 4, 62-500 Konin, którego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazanego wykonawcy, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy; oddala odwołanie w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Warta Spółka o ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sieradzka 6, 98-290 Warta, 2. kosztami postępowania obciąża w równych częściach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów oraz zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem % uiszczonego wpisu od odwołania, 2.3. znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę fizycznej ochrony osób i mienia oraz wsparcie grupy interwencyjnej w Prokuraturze Okręgowej w Koninie i podległych jej Prokuraturach Rejonowych w Koninie, Kole, Turku i Słupcy oraz monitoring systemu alarmowego w Prokuraturze Okręgowej w Koninie, Rejonowych w Koninie, Turku i Słupcy w Okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”, prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Sp. z o.o. (lider) oraz Maxus Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Sp. j. (dalej także „Guard”) oraz wobec zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o. (dalej „Warta”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy GUARD - Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna, 2. odrzucenia oferty wykonawcy GUARD- Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna, która zawiera rażąco niską cenę, 3. dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez wykonawcę Warta, 4. ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony fizycznej osób i mienia przez osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, przy czym usługa nie może być wykonywana przez pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (§ 10 ust. 7 wzoru umowy), co - wedle odwołującego - oznacza, iż wykonawca do realizacji zamówienia nie może pozyskiwać dofinansowania z PFRON, co w konsekwencji prowadzi do konieczności zaoferowania wyższej stawki godzinowej w porównaniu do stawek za realizację tożsamej usługi, lecz wykonywanej przy pomocy pracowników niepełnosprawnych. Oświadczył, iż w piśmie z 20.12.2021 r. przedstawił szczegółową kalkulację kosztów dla pracowników nie posiadających orzeczonego stopnia niepełnosprawności, wykazując - w ocenie odwołującego - że cena oferty wybranego wykonawcy jest rażąco niska i nie jest możliwe za tą cenę zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zdaniem odwołującego wykonawca winien zapewnić 32 212 rbh usługi z czego 17 520 rbh (2 posterunki całodobowe) obejmuje pracę w porze nocnej. Nazwa pozycji wynagrodzenie zasadnicze Kwota PLN 3010,00 Uwagi przyjęto , iż każdy pracownik dodatek za pracę w godzinach nocnych 172,00 wypracuje 48 rbh w porze nocnej łącznie wynagrodzenie 3182,00 składki zus - średnio 17,19 % 546,99 uśredniony poziom wskaźnika składek ZUS 3728,99 384,74 łączny koszt brutto wynagrodzenia świadczenie urlopowe łączny koszt 1 etatu ze świadczeniem urlopowym koszt 1 rbh 4113,73 3728,99 + 384,74 24,48 4113,73 / 168 rbh Tabela koszty pracy na posterunku bez pracy w porze nocnej wynagrodzenie zasadnicze łącznie wynagrodzenie 3010,00 3010,00 składki zus - średnio 17,19 % 517,42 łączny koszt brutto wynagrodzenia świadczenie urlopowe łączny koszt 1 etatu ze świadczeniem urlopowym koszt 1 rbh uśredniony poziom wskaźnika składek ZUS 3527,42 363,94 3891,36 3527,42 + 363,94 23,16 3891,36 / 168 rbh Stwierdził, że uśredniony poziom kosztów kształtuje się następująco: (17 520 x 24,48 + 14 692 x 23,16) / 32 212 rbh = 23,88 zł ( jako minimalna cena jednostkowa netto za 1 rbh). Podniósł, że cena za jedną roboczogodzinę wybranego wykonawcy wynosi 19,20 zł, co wskazuje, że za cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Podkreślił, że powyższe wynika z zakazu realizacji zamówienia przy pomocy osób niepełnosprawnych oraz wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, w konsekwencji czego cena oferty powinna uwzględniać koszt zatrudnienia wszystkich pracowników na umowę o pracę oraz związane z zatrudnieniem szeroko rozumiane koszty na ubezpieczenia społeczne, dodatki do pracy w porze nocnej z uwzględnieniem ilości roboczogodzin ustalonych w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, absencje urlopowo-zdrowotne i związaną z tym konieczność zapewnienia zastępstwa pracowników nieobecnych, jak również zakaz skierowania do realizacji usługi pracowników posiadających status pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Uznał, że zaoferowana stawka za jedną roboczogodzinę pracy pracownika 19,20 zł netto jest nierealistyczna. Uzupełnił, że głównym składnikiem cenotwórczym oferty są koszty pracy zatrudnionych pracowników ochrony oddelegowanych na obiekt zamawiającego, pozostałe koszty mają co do zasady marginalny charakter toteż zamawiający, oceniając ofertę pod względem realności jej ceny powinien przede wszystkim mieć na uwadze koszty osobowe związane z realizacją usługi ochrony z uwzględnieniem określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań mających wpływ na cenę oferty, takich jak: zakaz realizacji zamówienia przy pomocy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, dodatkowe wymagania stawiane przez pracowników kwalifikowanych (ze względu na wyższe kwalifikacje, wyższe wymagania co do wynagrodzenia), a także realizacja usługi w porze nocnej. Oświadczył, na marginesie, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie udostępnił mu, mimo wniosku, wyjaśnień wybranego wykonawcy dotyczących ceny oferty i może odnieść się jedynie do pisma zamawiającego z 21.12.2021 r., w którym uzasadnił wybór wykonawcy GUARD Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna. Podał, że zamawiający wskazał między innymi na fakt, że wprawdzie wprowadził zakaz zatrudniania do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, lecz nie zabroniono uwzględniania dofinansowania z PFRON przy kalkulacji oferty, a ponadto, że wykonawca samodzielnie będzie obsadzał posterunki nocne, ponieważ posiada uprawnienia pracownika kwalifikowanego i tym samym ogranicza koszty zatrudnienia pracowników. Odnosząc się do kwestii dofinansowania z PFRON odwołujący zwrócił uwagę, że takie dofinansowanie jest przewidziane wyłącznie do wynagrodzeń dla pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, co oznacza to, że wykonawca, chcąc realizować usługę zgodnie z wymaganiami zamawiającego nie może z tego tytułu uzyskiwać takich dofinansowań, gdyż nie może zatrudniać osób niepełnosprawnych. Uzupełnił, że zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie - korzystanie z dofinansowania z PFRON uzyskiwanego z realizacji innych kontraktów jest tzw. finansowaniem skrośnym, co stanowi de facto czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji taka oferta winna zostać odrzucona. Za mało wiarygodne uznał obsadzanie nocnego posterunku przez wspólnikawłaściciela, wskazując iż trudno mu odnieść się do szczegółowych danych, albowiem zamawiający nie przesłał mu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Za oczywiste uznał, biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin, że wspólnik-właściciel chcąc realizować zamówienie za zaoferowaną cenę nie jest w stanie samodzielnie obsadzić nocnego posterunku, nie wspominając, że wyjaśnienia w tym zakresie brzmią mało wiarygodnie, albowiem właściciele firm mają co do zasady inne obowiązki związane z prowadzeniem biznesu niż osobista praca na ochranianych obiektach. Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GUARD Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna jest jej uwzględnienie podczas oceny ofert, przyznanie punktacji na zasadach określonych w SWZ oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że odnosząc się do jego wyliczeń dotyczących realnej ceny za jedną roboczogodzinę uwzględniając wymagania określone w SWZ, zamawiający winien zbadać również cenę oferty wykonawcy Warta Sp. z o.o., której stawka za 1 rbh wynosi 20,79 zł. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, odpowiedzi zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 5 stycznia 2022 r., pisma odwołującego z dnia 11 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący - wbrew stanowisku zamawiającego posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że legitymacja wykonawcy do wniesienia odwołania badana jest na moment wniesienia tegoż odwołania. Stwierdzić wobec tego należy, w kontekście podnoszonego przez zamawiającego argumentu z Odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 stycznia 2022 r. o braku możliwości zwiększenia środków finansowych przeznaczonych na realizację zamówienia do wysokości ceny ofertowej odwołującego, że ustalenie (na moment wniesienia odwołania, tj. na dzień 27 grudnia 2021 r.), że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do wyeliminowania ofert sklasyfikowanych wyżej niż oferta odwołującego (wykonawcy Guard i wykonawcy Warta), co jest wystarczające do przypisania odwołującemu legitymacji do złożenia wskazanego środka ochrony prawnej. Otwiera mu to bowiem drogę do uzyskania zamówienia i do uzyskania wynagrodzenia. Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard, która zawiera rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem 4 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest „Usługa fizycznej ochrony osób i mienia oraz wsparcie grupy interwencyjnej w Prokuraturze Okręgowej w Koninie i podległych jej Prokuraturach Rejonowych w Koninie, Kole, Turku i Słupcy oraz monitoring systemu alarmowego w Prokuraturze Okręgowej w Koninie, Rejonowych w Koninie, Turku i Słupcy w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.” W tym samym rozdziale w pkt. 4 zamawiający zastrzegł dla siebie prawo do kontroli usługi fizycznej ochrony osób i mienia przez upoważnionych przez siebie pracowników. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 2 do SWZ. Tam też zamawiający wskazał „Wykaz prokuratur, liczba godzin ochrony w poszczególnych prokuraturach” (na co zwrócił uwagę w rozdziale 5 „Termin wykonania zamówienia” pkt 2 SWZ) znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający podał m.in. • „ Wykonawca będzie realizować umowę w oparciu o pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe (osoby posiadające wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej).”, obiekt nr 1 - Prokuratura Okręgowa w Koninie to posterunek jednoosobowy, usługa całodobowa ( 24 h/ dobę - Liczna godzin: 8760), • obiekt nr 2 - Prokuratura Rejonowa w Koninie to posterunek jednoosobowy, usługa całodobowa ( 24 h/ dobę - Liczna godzin: 8760), • • obiekt nr 3 - Prokuratura Rejonowa w Kole to posterunek jednoosobowy, usługa od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy ( 12 h/dobę) w godzinach od 07:00-19:00 ( Liczba godzin: 3012), obiekt nr 4 - Prokuratura Rejonowa w Turku to posterunek jednoosobowy, usługa codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840), • obiekt nr 5 - Prokuratura Rejonowa w Słupcy to posterunek jednoosobowy, usługa codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840), • „Wykonawca wyznacza do pełnienia służby zawsze tych samych pracowników, z wyjątkiem urlopu, choroby lub innej uzasadnionej nieobecności. Każdą zmianę personalną Wykonawca uzgadnia z Zamawiającym.”, • • „Pracownicy ochrony stawiają się na służbę w pełnym umundurowaniu stosownym do pory roku, wyposażeni w indywidualne środki przymusu bezpośredniego tj. pałki obronne wielofunkcyjne oraz kajdanki, gotowi do objęcia służby. Środki przymusu bezpośredniego mogą być użyte w warunkach i w sposób określony w Ustawie z dn. 24 maja 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz. U. z 2019 r. poz. 2418).”, • „Pracownicy ochrony utrzymują stałą łączność telefoniczną ze swoim przełożonym. Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania wskazanego numeru telefonu kontaktowego przez cały okres obowiązywania umowy. Wykonawcy zostanie udostępniony telefon stacjonarny należący do prokuratury wyłącznie w celu kontaktów służbowych.” W rozdziale 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 1 SWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia w ramach oferty m.in. Formularza ofertowego wypełnionego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ albo obejmującego dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach) wraz Formularzem cenowym stanowiącym załączniki nr 1 do Formularza ofertowego. W załączniku nr 8 do SWZ, tj. w projekcie umowy ( § 10 Klauzula zatrudnienia ust. 1) zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, wszystkich osób wykonujących czynności wchodzące w zakres przedmiotu umowy z wyjątkiem osób podejmujących czynności w ramach grupy interwencyjnej”. Termin składania ofert został wyznaczony na 10.12.2021 r., godz. 0900, otwarcia na 10.12.2021r., godz. 930 (rozdział 16 „Składanie i otwarcie ofert” pkt 1 i 2 SWZ). W rozdziale 17 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” SWZ zamawiający wskazał: • „Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto w zł (PLN), która stanowić będzie całkowitą wysokość wynagrodzenia Wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia. Cena oferty - jest to kwota wymieniona w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 SWZ). • Cena przyjęta w ofercie może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen. Wykonawca w cenie oferty uwzględni wszystkie koszty związane z prawidłową i pełną realizacją przedmiotu zamówienia. W cenie należy uwzględnić warunki realizacji przedmiotu zamówienia, opisane w Projekcie umowy, w tym między innymi: zysk, narzuty, ewentualne upusty, ubezpieczenia oraz pozostałe składniki cenotwórcze, wszelkie podatki, w tym należny podatek VAT. Cena oferty winna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującymi przepisami. • Wynagrodzenie będzie płatne zgodnie z postawieniami zawartymi w Projekcie umowy. • Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia.” • W Formularzu ofertowym w pkt 1 zamawiający oczekiwał podania wartości netto i brutto liczba i słownie. W Formularzu cenowym (wzorze) zamawiający ujął 6 tabel, tj. „Tabela 1 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie całodobowej (24h/dobę) usługi dla Prokuratury Okręgowej w Koninie (Liczba godzin: 8760)”, • „Tabela 2 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie całodobowej (24h/dobę) usługi dla Prokuratury Rejonowej w Koninie (Liczba godzin: 8760)”, • „Tabela 3 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury Rejonowej w Kole od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy (12h/dobę) w godzinach od 07:00-19:00 ( Liczba godzin: 3012)”, • „Tabela 4 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury Rejonowej w Słupcy codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840)”, • „Tabela 5 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury Rejonowej w Turku codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840)”, • oczekując podania przez wykonawcę - w rozbiciu na poszczególne miesiące (zamawiający wskazał ilość godzin w poszczególnych miesiącach): ilości godzin, stawki godzinowej, wartości netto, stawki VAT oraz wartości brutto oraz sumy wierszy (wiersz „razem”). Tabela 6 to „Podsumowanie opłat za wykonanie usługi Uwaga: należy wpisać wartości z wiersza razem z tabeli: 1,2,3,4,5”: Jednostka Prokuratura Ilość godzin Wartość netto Stawka VAT w % Wartość brutto Okręgowa 8760 w Koninie Prokuratura 8760 Rejonowa w Koninie Prokuratura 3012 Rejonowa w Kole Prokuratura 5840 Rejonowa w Turku Prokuratura 5840 Rejonowa w Słupcy Razem 32 212 W dokumencie z dnia 10 grudnia 2021 r. „Informacja z otwarcia ofert” zamawiający zawarł następujące informacje: • „Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części Postępowanie: 828 073,88 zł brutto.”, • oferta nr 1 - Guard - Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Sp. j., ul. Szarych Szeregów 4, 62-500 Konin z ceną 760 718,59 zł, • oferta nr 2 - Spółdzielnia Inwalidów "Prosna” w Kaliszu, ul. ul. Widok 2a, 62-800 Kalisz z ceną 1 037 694,46 zł, • oferta nr 3 - Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski z ceną 826 489,05 zł, oferta nr 4 - MM Service Monitoring Sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów oraz Maxus Sp. z o.o., ul. 3 maja 64/66N, 93-408 Łódź z ceną 960 339,33 zł, • • oferta nr 5 - Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o., ul. Sieradzka 6, 98-290 Warta z ceną 823 752,64 zł. • Oferta nr 6 - Makropol Spółka z o.o., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Makropol PL Sp. z o.o., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań oraz Makropol TP Sp. z o.o., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań z ceną 728 229,57 zł. W Formularzu cenowym wykonawca Guard zaoferował, w odniesieniu do wszystkich obiektów, tą sama stawkę godzinową w wysokości 19,20 zł, wykonawca Warta zaoferował stawki (odpowiednio w Tabelach 1-5) w wysokości: 20,60 zł, 20,90 zł, 20,80 zł, 20,90 zł oraz 20,80 zł. Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Guard, powołując się na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień: „Zamawiający, (...) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zdeklarowanej przez Państwa ceny wykonania istotnych części składowych przedmiotowego zamówienia. (...) Cena zaoferowana za istotne części składowe zamówienia tj., stawka godzinowa netto wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. (.) Zamawiający tworząc wzór formularza cenowego kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości zamówienia. W związku z faktem, że cena, tj., stawka godzinowa netto za wykonanie zamówienia w tabelach 1-5 formularza cenowego noszą przymiot rażąco niskiej ceny to należy uznać, że całkowita cena oferty również nosi taki przymiot. Zaoferowana cena budzi wątpliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Opisu Przedmiotu Zamówienia (zatrudnienie personelu, w wymaganej liczbie) oraz odrębnymi przepisami (od dnia 1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę jest ustalone w wysokości 3010,00 zł a minimalna stawka godzinowa w wysokości 19,70 zł oraz pozostałe koszty pracodawcy). Do ustalenia ceny swojej oferty przyjęliście Państwo koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów. W ramach ceny za ochronę obiektów Wykonawcy winni uwzględnić m.in.: a) koszty osobowe związane z wymogami prawa oraz wynikające z postanowień SWZ: wynagrodzenie minimalne pracowników koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika dotyczące pensji podstawowej (wynagrodzenia minimalnego), koszty urlopów pracowniczych i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie zastępstw, koszty szkoleń bhp itp. b) koszty sprzętowe i materiałowe związane z wymogami SWZ, m.in. ubiór pracowników, indywidualne środki przymusu bezpośredniego. Realizacja zamówienia poniżej kosztów grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Dlatego konieczne jest szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania przez Państwa tak niskiej ceny, poprzez przedstawienie wyliczeń, kalkulacji cenowych wyjaśniających sposób obliczenia ceny. Wyjaśnienia te winny być poparte dowodami, z których będzie wynikało w sposób niebudzący wątpliwości, że stawka godzinowa nie jest zaniżona i nieadekwatna, a co za tym idzie cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich wyjaśnień. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 3. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (...)” Wykonawca Warta nie był wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiego charakteru ceny oferty (czy jej części składowych). Wykonawca Guard wyjaśnienia złożył przy piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r.: 1. Spółka zajmuje się profesjonalnie ochroną osób i mienia. Świadczymy usługi w szerokim zakresie zgodnie ze złożoną ofertą. 2. Podczas kalkulacji wynagrodzenia pracowników dozorujących mienie należy podkreślić, iż: - na kalkulację ceny wpływ ma wkład pracy własnej osoby, tj. współwłaściciela Firmy, który posiada wymagane uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia (zastępstwo podczas absencji chorobowej, urlopu oraz wykonywanie pracy w godzinach nocnych ), praca współwłaściciela to brak dodatkowych kosztów typu: składka zus czy wynagrodzenie za przepracowane godziny (dowód: kwalifikacje POF współwłaściciela Firmy ) - Agencja Ochrony Guard nie posiada statusu zakładu pracy chronionej , ale korzysta z dofinansowań oferowanych przez PFRON. Mianowicie 16 % zatrudnionych pracowników to osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, na każdego takiego pracownika Spółka otrzymuje 75% zwrotu kosztów ponoszonych przez Spółkę, średnio zwrot z PFRON dla Firmy w 2021 roku wynosi 10852, 00 zł / miesiąc. 65% tego dofinansowania, tj. 7053,80 zł / miesiąc zamierzamy przeznaczyć na realizację zamówienia, zaznaczę jeszcze, że podczas wzrostu najniższego średniego wynagrodzenia nastąpi wzrost również dofinansowania PFRON ( dowód : wyciąg z konta Firmy, druk INF-D-P, druk Wn-D ) - brak kosztów związanych z jednolitym umundurowaniem i wyposażeniem pracowników wymaganych podczas realizacji zamówienia, ponieważ w/w koszty Spółka poniosła podczas rozpoczęcia współpracy z Zamawiającym, który nigdy nie wnosił żadnych zastrzeżeń do umundurowania oraz wyposażenia pracowników Agencji Ochrony Guard, ponadto pracownicy Spółki mają zapewniony dostęp do nowych mundurów przez cały rok i pobierają z magazynu kiedy jest to niezbędne a nie tylko do konkretnego obiektu czy zamówienia, spółka zaopatruje się w odzież dla pracowników na bieżąco wobec czego nie ponosi w ogóle dodatkowego kosztu związanego z tym wymaganiem podczas realizacji zamówienia (dowód: faktura zakupu odzieży i obuwia z bieżącego miesiąca ) - koszty częstotliwości kontroli na poszczególnych obiektach są znikome, ponieważ siedziba Firmy znajduje się w Koninie w związku z czym kontrola w dwóch obiektach Zamawiającego, które mieszczą się w Koninie jest pozbawiona dodatkowych kosztów dla Firmy, obiekt w Słupcy znajduje się niedaleko miejsca zamieszkania współwłaścicieli Firmy wobec czego koszt także jest niewielki a do pozostałych obiektów ( Turek i Koło ) odległość od siedziby Firmy to niecałe 30 km dlatego koszty nie są wysokie 3. Przyjęta przez Agencję kalkulacja ani nie ogranicza wybranych rozwiązań technicznych ani bezpieczeństwa, sprzyjające warunki zatrudnienia i organizacji nie mogą kwestionować ważności Naszej oferty. „ Do wyjaśnień wykonawca Guard załączył: Kalkulację wynagrodzenia roboczogodziny pracowników dozorujących mienie, wyciąg z konta firmy, druk INF-D-P, druk Wn-D, kwalifikacje POF współwłaściciela Firmy, fakturę zakupu odzieży i obuwia dla pracowników. W złożonej kalkulacji wykonawca Guard ujął następujące koszty: „21,50 zł - całkowity koszt dla pracodawcy 1 godziny pracownika przy minimalnym wynagrodzeniu 3010,00 zł brutto od 2022 r. 25,84 zł - całkowity koszt dla pracodawcy 1 godziny nocnej pracownika przy minimalnym wynagrodzeniu 3010,00 zł brutto od 2022 r. 7053,80 zł - zwrot z PFRON (65% ) przeznaczony na wykonanie zamówienie 19,20 zł oferowana stawka netto zamówienia za 1 godzinę 1 pracownika Styczeń 2212 h x 21,50 zł = 47 558,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 53 966,32 zł 2708 h x 19,20 zł = 51 993,60 zł + 7053,80 zł = 59 047,40 zł - 53 966,32 zł = 5081,08 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Luty 2032 h x 21,50 zł = 43 688,00 zł 224 h x 25,84 zł = 5788,16 zł 224 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Rzazem 49 476,16 zł 2480 h x 19,20 zł = 47 616,00 zł + 7053,80 zł = 54 669,80 - 49 476,16 = 5193,64 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Marzec 2260 h x 21,50 zł = 48 590,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 998,32 zł 2756 h x 19,20 zł = 52 915,20 zł + 7053,80 zł = 59 969,00zł - 54 998,32 zł = 4970,68 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Kwiecień 2160 x 21,50 zł = 46 440,00zł 240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł 240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 52 641,60 zł 2640 h x 19,20 zł = 50 688,00 zł + 7053,80 zł = 57 741,80 - 52 641,60 = 5100,20 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Maj 2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 482,32 zł 2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Czerwiec 2172 x 21,50 zł = 46 698,00 zł 240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł 240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 52 899,60 zł 2652 h x 19,20 zł = 50 918,40 zł + 7053,80 zł = 57 972,20 - 52 899,60 = 5072,60 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Lipiec 2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 482,32 zł 2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Sierpień 2248 h x 21,50 zł = 48 332,00 zł 248 h x 25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 812,32 zł 2744 h x 19,20 zł = 52 684,80 zł + 7053,80 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Wrzesień 2184 x 21,50 zł = 46 956,00zł 240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł 240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 53 157,60 zł 2664 h x 19,20 zł = 51 148,00 zł + 7053,80 (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Październik 2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 482,32 zł 2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy) Listopad 2160 x 21,50 zł = 46 440,00 zł 240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł 240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 52 641,60 zł 2640 h x 19,20 zł = = 59 738,60 zł - 54 812,32 zł = 4926,28 zł zł = 58 202,60 - 53 157,60 = 5045,00 zł = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł 50 688,00 zł + 7053,80 zł = 57 741,80 - 52 641,60 = 5100,20 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy ) Grudzień 2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł 248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł 248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy) Razem 54 482,32 zł 2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł (pozostałe koszty oraz dochód Firmy)” = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Guard Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Sp.j., ul. Szarych Szeregów 4, 62500 Konin oraz o odrzuceniu ofert wykonawców: • Spółdzielnia Inwalidów Prosna w Kaliszu ul. Widok 2a, 62-800 Kalisz, • konsorcjum: Holding Hunters S. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wlkp., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa, Green Hunters Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski, Hunters 24 Sp. z o. o. Sp.k. , ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wlkp., Human Hunters Sp. z o.o. Sp.k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa, Biuro Ochrony Sezam - System Sp. z o.o., ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań, • konsorcjum: Makropol PL Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Makropol Sp. z o.o, ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań oraz Makropol TP Sp. z o.o, ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań. Zamawiający podał, że ocenie poddano trzy oferty (oferta najkorzystniejsza, oferta wykonawcy Warta oraz oferta odwołującego) i uzyskały one odpowiednio: 100, 95,41 i 87,53 pkt. Skład orzekający zważył, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp na podstawie, którego zamawiający wezwał wykonawcę Guard do złożenia wyjaśnień brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, że zamawiający nie miał podstaw do kierowania do wykonawcy Guard (ani żadnego innego wykonawcy) wezwania do złożenia wyjaśnień z zastosowaniem przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym: „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.” Poza sporem pozostawał także fakt, że stawki godzinowe przewidziane przez wykonawców stanowiły istotne części składowe zamówienia. Na istotność stawki godzinowej wskazał sam zamawiający w wezwaniu z dnia 10 grudnia 2021 r. („Cena zaoferowana za istotne części składowe zamówienia tj., stawka godzinowa netto wydaje się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.”). Odwołujący prezentował stanowisko, że zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Guard, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia obligowały zamawiającego do odrzucenia tej oferty jako oferty z ceną rażąco niską, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, podając, że „uśredniony poziom kosztów” (koszt rbh „z” i „bez pracy w porze nocnej”) kształtuje się tak, iż minimalna cena (stawka) jednostkowa netto za 1 rbh to 23,88 zł (podczas, gdy stawka wykonawcy Guard to 19,20 zł). Odwołujący nierealność zaoferowanej przez wykonawcę Guard stawki wywodził przede wszystkim z ustanowionego przez zamawiającego wymogu zatrudniania na umowę o pracę (bezsporne - § 10 ust. 1 projektu umowy), a jednocześnie niedopuszczalności realizacji zamówienia przy pomocy osób niepełnosprawnych (pismo zamawiającego do odwołującego z dnia 21 grudnia 2021 r. str. 2 - „Zamawiający potwierdza, że w ramach niniejszego zamówienia nie wyrażono zgody na wykonywanie usługi przez osoby ze stopniem niepełnosprawności (...)” oraz oświadczenie z rozprawy - str. 4 Protokołu z posiedzenia i rozprawy - „Zamawiający potwierdza, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na charakter usługi, nie jest możliwe zatrudnianie osób, w stosunku do których orzeczono niepełnosprawność w jakimkolwiek stopniu.”). Odwołujący kwestionował także jako „mało wiarygodne” „obsadzanie nocnego posterunku przez wspólnika - właściciela” (nie kwestionując przy tym jego kwalifikacji wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej), ponieważ „właściciele firm mają co do zasady inne obowiązki związane z prowadzeniem biznesu niż osobista praca na ochranianych obiektach” (str. 7 pierwszy akapit odwołania). Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że rację ma przystępujący zaoferowana przez wykonawcę Guard stawka w wysokości 19,20 zł, w świetle złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, winna zostać ocenione jako rażąco niska. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” To zatem wykonawca Guard, poprzez złożone wraz z załącznikami wyjaśnienia z 13 grudnia 2021 r. winian wykazać realność zaoferowanej przez siebie stawki w wysokości 19,20 zł, czemu nie sprostał z poniższych względów. Oczywistym jest, co eksponował odwołujący, że dofinansowanie z PFRON jest możliwe wyłącznie w odniesieniu do wynagrodzeń dla pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Skoro w zamówieniu brak możliwości skierowania do realizacji zamówienia osób z niepełnosprawnościami to tym samym brak możliwości uwzględnienia przez wykonawcę w kalkulacji stawki godzinowej dofinansowania dla takich osób. Tymczasem wykonawca Guard w przedstawionej w ramach wyjaśnień kalkulacji, w każdym miesiącu uwzględniał zwrot PFRON w wysokości 7053, 80 zł, co wynika zarówno z opisu sposobu kalkulacji na stronie 1 - „7053,80 zł - zwrot z PFRON (65%) przeznaczony na wykonanie zamówienia”, jak i „uwzględnieniu” tej właśnie kwoty w wyliczeniach dotyczących wszystkich miesięcy realizacji zamówienia. Błędny jest wobec tego wniosek zamawiającego, że „wykonawca w ramach wyjaśnień wskazał na dofinansowanie z PFRON „jedynie jako element składający się ogólnie na kondycję finansową firmy” (str. 4 trzy ostatnie wiersze oraz str. 5 dwa pierwsze wiersze Odpowiedzi na odwołanie). Wykonawca Guard ewidentnie wskazał, że dofinansowanie w konkretnej wysokości - zwrot z PFRON jest „przeznaczony na wykonanie zamówienia”. Porównując wskazywany przez wykonawcę Guard w każdym z 12 miesięcy realizacji zamówienia „dochód Firmy” wraz z „pozostałymi kosztami” na poziomie około 5000 zł do uwzględnionego w kalkulacji miesięcznego, nie mogącące mieć zastosowanie w tym przypadku dofinansowania w wysokości ponad 7000 zł, stwierdzić należy, że wykonawca Guard nie jest w stanie zrealizować zamówienia za stawkę 19,20 zł (nie jest w stanie pokryć co najmniej pozostałych kosztów realizacji zamówienia i wygenerować zysku). Powyższe przesądziło o uznaniu przez skład orzekający Izby, że zarzut się potwierdził i przypisaniu zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby nie uznał natomiast wątpliwości odwołującego, co do możliwości samodzielnego obsadzania nocnego posterunku w każdym miesiącu przez wspólnika - współwłaściciela, za wystarczające do kwestionowania „oszczędności” wykonawcy Guard z tego tytułu przy kalkulacji stawki godzinowej, ponieważ decyzja co do udziału współwłaściciela firmy i „skali” tego udziału w świadczeniu usług objętych zakresem działalności firmy należy do wspólników. Brak jest także podstaw, aby ingerować w podział pomiędzy współwłaścicielami obowiązków, jak ujął to odwołujący, „związanych z prowadzeniem biznesu”. Biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutu, skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu - co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Guard, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy. Zarzut drugi - zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez wykonawcę Warta, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający ustalił, co następuje. Ustalenia poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do zarzutu pierwszego pozostają aktualne także w odniesieniu do zarzutu drugiego. Skład orzekający zważył, co następuje. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, zwłaszcza w kontekście zakazu z art. 555 ustawy Pzp („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”) i niedopuszczalności „wyręczania” odwołującego w formułowaniu zarzutów odwołania - wskazywania okoliczności faktycznych i prawnych oraz adekwatnej, opartej na okolicznościach faktycznych argumentacji, że prezentacja stanowiska odwołującego w przypadku zarzutu drugiego została ujęta w jednym zdaniu: „Odnosząc się do wyliczeń dotyczących realnej ceny za jedną roboczogodzinę uwzględniając wymagania określone w SWZ, należy wskazać, że Zamawiający winien zbadać również cenę oferty Wykonawcy Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o., której stawka za 1 rbg wynosi 20,79 zł.” (str. 8 drugi akapit odwołania). Podkreślić w dalszej kolejności należy, że wykonawca Warta nie zaoferował stawki godzinowej w wysokości wskazanej przez odwołującego w odwołaniu, tj. 20,79 zł. Wykonawca ten, inaczej niż wykonawca Guard, zaoferował różne stawki, żadnej jednak w wysokości wskazanej przez odwołującego. Niewiadomym zatem pozostaje, która w ogóle stawka z oferty wykonawcy Warta budzi wątpliwości odwołującego oraz dlaczego stawki wykonawcy Warta (skoro były różne) należy porównywać do wskazanego przez odwołującego „uśrednionego poziomu kosztów” (23,88 zł). Odwołujący, choć odwołał się do swoich wyliczeń poczynionych w odniesieniu do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Guard, to w odniesieniu do oferty wykonawcy Warta ani nie zaprezentował jakichkolwiek zastrzeżeń (w przypadku wykonawcy Guard niemożność zatrudniania osób z niepełnosprawnościami oraz niewiarygodność świadczenia pracy w porze nocnej przez wspólnika - współwłaściciela), ani nawet nie odesłał - jako do adekwatnych - do okoliczności podnoszonych w przypadku oferty wykonawcy Guard. Podnieść także należy, że wykonawca Warta nie był wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień (zastosowania nie znajduje przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp) toteż to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru ceny tegoż wykonawcy. Cena ofertowa wykonawcy Warta - zaoferowane stawki godzinowe nie są niższe od minimalnej stawki godzinowej w wysokości 19,70 zł obowiązującej od 1 stycznia 2022 r. zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U z 2021 r. poz. 1690), co stało się podstawą wezwanie do złożenia wyjaśnień innego wykonawcy (Guard oraz konsorcjum Makropol). Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że odwołujący nie udowodnił iżby wskazana przez niego „uśredniona” stawka w wysokości 23,88 zł była „minimalną ceną jednostkową netto za 1 rbh pozwalającą na realizację przedmiotu zamówienia umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego” dla pracy całodobowej i pracy „bez pory nocnej”. Wskazać choćby można to, że odwołujący nie udowodnił, iż przyjęte przez niego założenie wypracowania przez każdego pracownika 48 rbh w porze nocnej było jedynym możliwym. Dostrzec należy, że choć zamawiający przewidział, iż każdy z posterunków ma być „jednoosobowy” oraz, że wykonawca ma do pełnienia służby wyznaczać tych samych pracowników to jednocześnie nie zakazał, aby jeden posterunek był „obsadzany” przez więcej niż jedna osobę - np. dwie osoby zamiennie. Nie sposób wreszcie pominąć, że odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, iż w przypadku wykonawcy Warta nie mogą zachodzić jakiejkolwiek okoliczności korygujące przyjęte przez odwołującego do kalkulacji własnej założenia. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................................... KIO 3744/21 22 …w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Inowłódz w 2022 roku (nr referencyjny: RI.271.12.2021), zwane dalej
Odwołujący: EKOM M. Sp. j.Zamawiający: Gminę Inowłódz…Sygn. akt: KIO 3656/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2021 r. przez wykonawcę EKOM M. Sp. j. z siedzibą w Nowinach przy ul. Zakładowej 29 (26-052 Nowiny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Inowłódz z siedzibą w Inowłodzu przy ul. Spalskiej 2 (97-215 Inowłódz) przy udziale wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Próchnika 25 (97-300 Piotrków Trybunalski), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EKOM M. Sp. j. z siedzibą w Nowinach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Inowłódz z siedzibą w Inowłodzu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3656/21 Gmina Inowłódz, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Inowłódz w 2022 roku (nr referencyjny: RI.271.12.2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 października 2021 r., pod numerem 2021/S 201-524031. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 grudnia 2021 r. wykonawca EKOM M. Sp. j. z siedzibą w Nowinach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec dokonania niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do realizacji zamówienia oraz niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust. 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp i art. 224 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a w szczególności: - w zakresie istotnych części składowych tej oferty tj. następujących rodzajów odpadów: odpady komunalne zmieszane, odpady wielogabarytowe, odpady z tworzyw sztucznych, odpady z papieru i tektury, szkło, popiół, które stanowią kluczowy element przedmiotu zamówienia i wywołują największe koszty realizacji zamówienia; - zupełny brak ujęcia innych istotnych kosztów realizacji zamówienia m.in. zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki; koszty zakupu worków na odpady itp.; - blankietowe i ogólne złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, w tym jej istotnych elementów składowych co powoduje, że zamawiający nie jest w stanie prawidłowo zrewidować zaoferowanej ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem wskazana przez wykonawcę 2 w ofercie instalacja Dobra Energia do której zamierza oddawać zebrane odpady nie jest w stanie ich przyjmować i zagospodarować; 3) art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez jego niezastosowanie w sprawie a polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia albowiem wykonawca ten oświadczył w ofercie, że nie będzie dostarczał odpadów do własnej instalacji podczas gdy z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jednoznacznie wynika, że jednak zamierza przetwarzać odpady na własnej instalacji; 4) art. 224 ust. 6 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie podczas gdy odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który w swych wyjaśnieniach i dowodach nie uzasadnił należycie rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty; 5) art. 16 pkt. 1 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty która winna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SWZ oraz jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niezgodną z warunkami SWZ; - dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty ZUK HAK. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz treść oferty niezgodną z warunkami zamówienia w sposób bezpośredni pozbawiło go uzyskania zamówienia, a jego oferta w świetle kryteriów oceny ofert znajduje się na drugim miejscu za ofertą ww. wykonawcy. W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny odwołujący na wstępie zauważył, że złożone przez ZUK HAK wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 23 listopada 2021 r. zaakceptowane przez zamawiającego nie wypełniały dyspozycji o jakiej mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZUK HAK były ogólnikowe i w zasadzie można by je uznać za jedno długie oświadczenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, przez co zamawiający oraz odwołujący nie byli w stanie w jakikolwiek sposób zweryfikować treści tak złożonych wyjaśnień. Wykonawca ZUK HAK w ogóle nie uwzględnił innych istotnych kosztów realizacji zamówienia taki jak: - koszt zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki; - utrzymanie bazy magazynowo - transportowej; - koszty pracownicze; - koszty zakupu worków na odpady segregowane; - amortyzacji i utrzymania pojazdów. Zdaniem odwołującego to mogłoby również tłumaczyć niższą cenę oferty. Ponadto odwołujący dodał, że zestawienie ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już niejako na pierwszy rzut oka budzi uzasadnione wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę ZUK HAK. Zbiorcze zestawienie ofert wygląda następująco (ceny brutto): - ZUK HAK - 836 059,59 zł; - odwołujący - 1 028 147,58 zł; - ENERIS - 1 109 216,48zł; - Zakład Gospodarki Wodno-Kanalizacyjnej — 1 106 896,41 zł. Różnica ceny oferty ZUK HAK w stosunku do odwołującego wynosi 19% Różnica ceny oferty ZUK HAK w stosunku do Konsorcjum ENERIS wynosi — 25% Różnica ceny oferty ZUK HAK w stosunku do ZGWK wynosi — 25% Różnica ceny oferty ZUK HAK w stosunku do kwoty jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia (1 443 646,00 zł) wynosi — 43% W ocenie odwołującego analiza cenowa treści złożonej oferty oraz przyjętej przez zamawiającego metody szacowania zamówienia wykazuje, że zaoferowana cena globalna jak i jej istotne części składowe nie pozwalają na prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zauważył, że jest aktualnym wykonawcą usługi odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy Inowłódz, posiada szczegółowe informacje w zakresie faktycznych kosztów realizacji zamówienia, co pozwalało mu stwierdzić, że jego wykonanie za podaną przez wykonawcę HAK cenę jest niemożliwe. Dla odwołującego nie ulegało najmniejszej wątpliwości, że istotnymi częściami składowymi oferty są ceny za następujące odpady (obok nazwy odpadu - ceny brutto) — metoda porównawcza: PORÓWNANIE ISTOTNYCH CZĘŚCI SKŁADOWYCH OFERTY HAK Z POZOSTAŁYMI OFERTAMI BIORĄCYMI UDZIAŁ W POSTĘPOWANTU Różnica % pomiędzy Cena brutto Cena brutto Cena brutto ZGWIK za 1 Rodzaj odpadu Cena brutto EKOM za 1 HAK za 1 Mg ENERIS za 1 Mg Mg Mg ceną HAK a najdroższą ceną za odbiór 1 Mg Odpady zmieszane 20 03 972 zł 1080 zł 972 zł 1 090,82 zł 01 Opakowania z tworzyw 324 zł 972 zł 1080 zł 1 118,03 zł 69% sztucznych 15 01 02 Opakowania papieru i tektury 15 01 324 zł 972 zł 1296 zł 677,40 zł 01 Opakowania 378 zł 486 zł 756 zł 560,76 zł szkła 15 01 07 Popiół 20 01 810 zł 972 zł 1026 zł 1 085,64 zł 26 % 99 Odpady wielkogabarytowe 918 zł 1080 zł 1296 zł 1 254,12 zł 20 03 07 Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez ZUK HAK ceny za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów znacznie odbiegają od aktualnych cen rynkowych co przedstawia analiza rynku przedstawiona w poniższej tabeli: Nazwa gminy Ceny za 1 Mg Aktualna cena brutto za odbiór i zagospodarowanie brutto podane poszczególnych rodzajów odpadów (od 1 Mg — cena przez ZUK (wszystkie z terenu województwa brutto) łódzkiego) Odpady zmieszane — 1185,84 zł HAK w ofercie dla gm. Inowłódz 972 zł Odpady z tworzyw sztucznych — 961,20 zł 324 zł Gmina Gorzkowice Gmina Piotrków Odpady z papieru i tektury — 1 382,40 zł 324 zł Szkło — 810,00 zł 378 zł Popiół - 993,60 zł 810 zł Wielkogabaryty — 1404,00 zł 918 zł Odpady zmieszane — 1041,12 zł 972 zł Odpady z tworzyw sztucznych — 864 zł 324 zł Trybunalski (sektor III) Odpady z papieru i tektury — 540 zł 324 zł Szkło — 561,60 zł 378 zł Popiół — brak 810 zł Wielkogabaryty — 1 188,00 zł 918 zł Gmina Ujazd Odpady zmieszane — 895,00 zł 972 zł (cena uśredniona 1 Odpady z tworzyw sztucznych — 895,00 zł 324 zł Mg za każdy rodzaj Odpady z papieru i tektury — 895 zł odpadów) Szkło — 895 zł Gmina Kodrąb Gmina Gidle Gmina Poświętne (oferta ZUK HAK) 324 zł 378 zł Popiół - 895,00 zł 810 zł Wielkogabaryty — 895 zł 918 zł Odpady zmieszane — 1139,40 zł 972 zł Odpady z tworzyw sztucznych — 648,00 zł 324 zł Odpady z papieru i tektury — 648,00 zł 324 zł Szkło — brak 378 zł Popiół — brak 810 zł Wielkogabaryty — 972,00 zł 918 zł Odpady zmieszane — 1190,16 zł 972 zł Odpady z tworzyw sztucznych — 849,96 zł 324 zł Odpady z papieru i tektury — 849,96 zł 324 zł Szkło — 453,60 zł 378 zł Popiół — brak 810 zł Wielkogabaryty — 1 490,40 zł 918 zł Odpady zmieszane — 923,40 zł 972 zł Odpady z tworzyw sztucznych — 842,40 zł 324 zł Odpady z papieru i tektury — 432,00 zł 324 zł Szkło — 486,00 zł 378 zł Popiół — brak 810 zł Wielkogabaryty — 918,00 zł 918 zł Dalej odwołujący wskazał, że treści oferty wynika, że wykonawca HAK będzie przekazywał odebrane odpady celem ich dalszego zagospodarowania do następujących instalacji: Przewidywana cena brutto od Aktualna cena brutto za odbiór 1 Mg 01.01.2022 roku PGK RADOMSKO Sp. z o. o. 20 03 01 - 583,20 zł 20 03 01 około 590,00 zł 15 01 01- 496,80 zł 15 01 01-500,00 zł 15 01 02- 496,80 zł 15 01 02- 500,00 zł 15 01 07 54,00 zł 15 01 07 - 60,00 zł 20 01 99 410,40 Zł 20 01 99 - 420,00 zł 20 03 07 1 382,40 zł 20 03 07 - 1 400,00 zł PGK Sp. z o. o. w Opocznie 20 03 01 - 583,20 zł 20 03 01 — około 640,00 zł 15 01 01-432,00 zł 15 01 01- 432,00 zł 15 01 02- 432,00 zł 15 01 02- 432,00 zł 15 01 07 - 324,00 zł 15 01 07 - 324,00 zł 20 03 07 - 1 296,00 zł 20 03 07 - 1 296,00 zł Eko REGION Sp. z o.o. Brak danych o cenach Nie dokonuje odbioru i zagospodarowania m. Dobra Energia Sp. z o. o. in. odpadów komunalnych Brak danych o cenach przy czym instalacja ta nie przyjmuje odpadów Nazwa instalacji zmieszanych i bioodpadów. Zauważenia wymaga, że instalacja ta znajduje się w PHP P.O. znacznej odległości od miejsca świadczonej usług co rodzi kolejne, znaczne koszty Odwołujący wskazał, że wykonawca na potrzeby związane z analizą rynku przedstawił ceny z innych instalacji leżących w województwie świętokrzyskim (wykonawca HAK zaoferował bowiem, że zamierza wozić odpady do instalacji Dobra Energia położonej w Jędrzejowie woj. Świętokrzyskie). 20 03 01 - 507,60 zł 15 01 01- 309,96 zł 15 01 02- 464,40 Zł PGO Sp. z o.o. w Promniku 15 01 07 - 324,00 zł 20 01 99— 464,40 zł 20 03 07 - 648,00 zł 20 03 01 - 615,60 zł 15 01 01- 216,00 zł PGKiM Sp. z o.o. we Włoszczowie 15 01 02-486,00 zł 15 01 07-270,00 zł 20 03 07 - 864,00 zł 20 03 01 — 518,40 zł 15 01 01- 270,00 zł 15 01 02- 432,00 zł PGK sp. z o.o. w Końskich 15 01 07-270,00 zł 20 01 99-432,00 zł 20 03 07 648,00 zł 20 03 01 - 577,80 zł 15 01 01- 702,00 zł ZGO Aquarium Sp. z o.o. 15 01 02- 702,00 zł 15 01 07 - 702,00zł 20 03 07-1 188,00 zł Jak wyjaśnił odwołujący powyższe zestawienie z instalacji jasno miało pokazywać, że samo zagospodarowanie odpadów/przekazanie odpadu do instalacji pochłania zdecydowaną część zaoferowanej ceny za odpady które stanowią istotne składowe ceny globalnej (ok. 70%). Ponadto oprócz kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów w instalacjach należy wziąć po uwagę pozostałe istotne koszty takie jak: - koszt zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki; - utrzymanie bazy magazynowo - transportowej; - koszty pracownicze; - koszty paliwa; - koszty zakupu worków na odpady segregowane; - amortyzacji i utrzymania pojazdów. Odwołujący wyjaśnił, że faktyczny całkowity koszt odbioru i zagospodarowania 1 Mg poszczególnych odpadów wygląda następująco: Faktyczny koszt odbioru i Kwota zaoferowana zagospodarowania 1 Mg przez wykonawcę HAK Kod odpadu (uwzględniając wszystkie zgodnie ze złożoną wyżej wymienione koszty) ofertą 20 03 01 980,00 zł 972,00 zł 15 01 01 748,00 zł 324,00 zł 15 01 02 748,00 zł 324,00 zł 15 01 07 380,00 zł 378,00 zł 20 01 99 (popioły) 826,00 zł 810,00 zł 20 03 07 950,00 zł 918,00 zł Jednocześnie odwołujący zaznaczył, iż powyższe koszty wskazane w kolumnie 2 powyższej tabeli nie uwzględniają pozycji zysku na działalności i związanych z nim obciążeń obowiązkowych co niewątpliwie należy uwzględnić analizując poszczególne pozycje cenowe zaproponowane w złożonej przez HAK ofercie. W dalszej kolejności odwołujący przytoczył postanowienia zawarte w rozdziale 15 pkt 1, 3 i 4 SWZ. Następnie odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wezwanie miało charakter obligatoryjny z uwagi na treść art. 224 ust. 2 Pzp. Zgodnie jednak z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że przepis ten wymienia katalog otwarty elementów, które winny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czemu wykonawca ZUK HAK również w najmniejszym stopniu nie sprostał. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z rozdziałem IV SWZ - Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SWZ, wykonawca przygotowuje ofertę zgodnie z wymaganiami w określonymi w SWZ. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 9 SWZ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania komunalnych przeznaczonych do składowania bezpośrednio do właściwej dla regionu III Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub w szczególnych przypadkach, do instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu — wskazanych w aktualnej uchwale Sejmiku Województwa Łódzkiego, jak również przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa wart. 17i 18 ustawy z dnia 14grudnia 2012 r. o odpadach. W ocenie odwołującego taki zapis niewątpliwie stanowił istotną treść oferty albowiem zamawiający zobowiązał wykonawców wprost do wskazania instalacji, do których będą przekazywane odpady komunalne odebrane od mieszkańców. Zgodnie z treścią oferty wykonawcy ZUK HAK (pkt. 5 formularza ofertowego gdzie: Oświadczam, że odebrane odpady będą przekazywane do: ...) wykonawca ZUK HAK wskazał między innymi instalację Dobrą Energię Sp. z o. o. z siedzibą w Jędrzejowie (woj. świętokrzyskie). Z przedmiotową instalacją wykonawcę nie łączy i nie może łączyć jakakolwiek umowa albowiem podmiot ten nie prowadzi odbioru odpadów komunalnych pochodzących ze zbiórek odpadów od mieszkańców. Oświadczenie przekazywania w przyszłości odpadów do tej instalacji w sytuacji gdy nie jest to możliwe stanowi sprzeczność treści oferty z warunkami zamówienia. Instalacje wskazywane w treści oferty, o których mowa w art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, winny faktycznie mieć możliwość przetwarzania lub unieszkodliwiania frakcji odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym winny spełniać wymagania określone w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Stosownie do przepisów tej ustawy warunkiem prowadzenia przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów jest posiadanie stosownego zezwolenia. Podmiot nie posiadający takiego zezwolenia nie posiada statusu instalacji w rozumieniu ustawy o odpadach. Bezsprzecznie zatem obowiązkiem wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu było wskazanie w treści oferty instalacji posiadających stosowne zezwolenia do przetwarzania lub unieszkodliwiania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Niewątpliwie wskazanie instalacji do których będą trafiać odpady z terenu gminy jest bardzo ważne dla zamawiającego który prowadzi obowiązkową gospodarkę odpadami na swoim terenie (zadanie własne gminy). W ten sposób może również podejmować działania kontrolne które służą ustaleniu gdzie faktycznie trafiają odpady pochodzące z terenu gminy. Jest to szczególnie istotne w chwili obecnej kiedy rozliczenie następują za faktyczny odbiór i zagospodarowanie odpadu od tony. Ponadto z treści złożonej przez ZUK HAK oferty wynika, że cały strumień odpadów będzie przekazywany do instalacji zewnętrznych. Wykonawca nie podał swojej instalacji w której miałby przetwarzać odpady. Analiza treści złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23 listopada 2021 r. wskazuje jednak coś zupełnie innego. Wykonawca sam wyjaśnia, że cyt.: posiada odpowiednie zaplecze techniczne do sortowania odpadów co skutkuje znaczącym obniżeniem kosztów. W pkt. 1 wyjaśnień ZUK HAK wyjaśnia również, że posiada w tym zakresie stosowne pozwolenie na sortowanie odpadów opakowaniowych. Wykonawca ZUK HAK wbrew temu co oświadczył w treści oferty, zamierza zatem przekazywać strumień zebranych odpadów do innych instalacji niż wynika to z oferty. W ten sposób również tłumaczy oszczędności z tym związane. Zamawiający na dzień oceny ofert nie jest w stanie stwierdzić na podstawie jej treści do jakich instalacji odpady faktycznie będą przekazywane albowiem już wiadomo, że m.in do instalacji samego wykonawcy mimo, że nie wynika to z treści złożonej oferty. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. Ww. wykonawca już w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym 11 wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych HAK S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - odpowiedzi na pytania udzielone wobec treści SWZ z dnia 10 listopada 2021 r. wraz z dokonanymi w tym dniu zmianami SWZ; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - informację z dnia 7 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - pakiet dokumentów obejmujących ofertę JUKO Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez miasto Piotrków Trybunalski, ofertę REMONDIS Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez gminę Gorzkowice, ofertę przystępującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez gminę Poświętne, ofertę złożoną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez gminę Gidle oraz przez gminę Kodrąb; - wydruk korespondencji mailowej wysłanej przez odwołującego do spółki Dobra Energia wraz z pismem z dnia 8 grudnia 2021 r.; - zarządzenie nr 61/2020 zarządu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Opocznie z dnia 23 listopada 2020 r.; - dwie kalkulacje kosztów związanych z odbiorem i transportem odpadów w 2022 r. z terenu gminy Inowłódz; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - pytania i odpowiedzi do SWZ z dnia 10 listopada 2021 r. wraz ze zmienionym załącznikiem nr 9 do SWZ stanowiącym Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia; - wydruk informacji z KRS z dnia 30 grudnia 2021 r. podmiotu Dobra Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Jędrzejowie; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego kalkulacje dotyczące utrzymania pojazdów i kosztów pracowniczych w związku ze złożoną ofertą w postępowaniu. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym tj. umowę z dnia 29 listopada 2019 r. zawartą pomiędzy ZGO AQUARIUM Sp. z o.o. a odwołującym oraz decyzję z dnia 24 września 2020 r. wydaną przez Starostwo Powiatowe w Kielcach. Odwołujący wskazał, że zawierały one informacje wrażliwe stanowiące jego tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym ww. dokumenty miały zostać przedłożone tylko Izbie. Skład orzekający poinformował odwołującego, że Izba zaliczy przedmiotowe dokumenty na poczet materiału dowodowego w sytuacji, w której odwołujący będzie w stanie zanonimizować treść złożonych dokumentów, w zakresie zawierającym informację wrażliwe i w ten sposób złożyć dokumenty pozostałym uczestnikom postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na to odwołujący wyjaśnił, że nie jest w stanie zanonimizować dokumentów objętych tym dowodem, ponieważ w całości zawierają informacje wrażliwe. W związku z tym Izba kierując się uprawnieniem wynikającym z art. 538 ust. 3 Pzp postanowiła nie dopuszczać przedmiotowych dokumentów w skład materiału dowodowego. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowy dowód miał zostać złożony na okoliczność posiadania przez niego instalacji odbioru odpadów. Wskazał, że przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia argumentował, że odwołujący posiada taką instalację, która jest oddalona o ponad 100 km od siedziby zamawiającego, co ma wpływać na znaczne podwyższenie kosztów realizacji zamówienia. Zwrócił przy tym uwagę, że przystępujący w ofercie także podał instalację znacznie oddaloną od siedziby zamawiającego, która posiadała siedzibę w innym województwie i jest to instalacja zarządzana przez spółkę Dobra Energia. Mając na uwadze powyżej przytoczoną argumentację dotyczącą ww. dokumentów Izba uznała, że potwierdziła ona słuszność stanowiska o ich niezaliczeniu na poczet materiału dowodowego. W ocenie składu orzekającego okoliczności złożenia ww. dokumentów dotyczyły kwestii bezspornych w związku z tym Izba także na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych powyżej dowodów. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VII pkt 20 załącznika nr 9 do SWZ, stanowiącego opis przedmiotu zamówienia zamawiający początkowo wskazał - Wykonawca jest zobowiązany do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania komunalnych przeznaczonych do składowania bezpośrednio do właściwej dla regionu III Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub w szczególnych przypadkach, do instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu - wskazanych w aktualnej uchwale Sejmiku Województwa Łódzkiego, jak również przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 i 18 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Dodatkowo w pkt 5 wzoru formularza ofertowego określonego w załączniku nr 1 do SWZ zamawiający przewidział miejsce na złożenie przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści - Oświadczam, że odebrane odpady będą przekazywane do (należy wskazać nazwę i adres RIPOK): W dniu 10 listopada 2021 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania zadane wobec treści SWZ. Pytanie oznaczone nr 7 posiadało następujące brzmienie: Zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 20: Wykonawca jest zobowiązany do przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania komunalnych przeznaczonych do składowania bezpośrednio do właściwej dla regionu III Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych lub w szczególnych przypadkach, do instalacji przewidzianej do zastępczej obsługi regionu wskazanych w aktualnej uchwale Sejmiku Województwa Łódzkiego, jak również przekazania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 i 18 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Ponadto zgodnie z art. 6 pkt 5 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w art. 20 uchyla się ust. 7-11, który tworzył tzw. regionalizację. W związku z tym zniesiono również pojęcie instalacji regionalnych. Prosimy o wykreślenie ww. postanowienia jako sprzecznego z przepisami ww. ustawy. W odpowiedzi na powyżej zacytowane pytanie nr 7 zamawiający wskazał, że uchyla zapis Rozdziału VII pkt 20. w Załączniku nr 9 do SWZ. Jednocześnie zamawiający nie zmienił treści pkt 5 wzoru formularza ofertowego. Przystępujący w pkt 5 złożonego formularza ofertowego wskazał: 5. Oświadczam, że odebrane odpady będą przekazywane do (należy wskazać nazwę i adres RIPOK): Płoszów gm. Radomsko ul. Jeżynowa 40, 97-500 PGK RADOMSKO SP. Z O.O. Radomsko PGK SP. Z O.O. W Opocznie INTALACJA RÓŻANNA 26-300 Opoczno „EKO-REGION” SP. Z O.O. INSTALACJA W JULKOWIE 96-116 Dębowa Góra DOBRA ENERGIA SPÓŁKA Z O.O. Jędrzejów, ul. Głowackiego 87, 28-300 Jędrzejeów PHP P.O. WĄBIEWO 26 64-061 KAMIENIEC Pismem z dnia 18 listopada 2021 r. zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, zwrócił się do przystępującego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. W treści wezwania zamawiający wskazał, że Zaoferowana przez Państwa cena: 836.059 59 zł (brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Co istotne zamawiający w wezwaniu zaznaczył - Zamawiający wskazuje na istotne znaczenie przepisu art. 224 ust. 4 ust. Pzp, na którego podstawie zamawiający (w przypadku zamówień na roboty budowlane) musi żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym w aft. 224 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. Oznacza to również, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na takie wezwanie, aby były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Przystępujący pismem z dnia 23 listopada 2021 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie. Informacją z dnia 7 grudnia 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 253 ust. 1 Pzp - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 i 3 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny podniesionych w pkt 1 i 4 petitum odwołania. Kluczowe znaczenie dla rozpoznania tych zarzutów miały przede wszystkim dwa dokumenty tj. wezwanie z dnia 18 listopada 2021 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp oraz wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego z treści wezwania z dnia 18 listopada 2021 r. wynikały w znacznej mierze dość ogólnikowe zagadnienia oraz mało skonkretyzowane wątpliwości skupiające się na konieczności wyjaśnienia czy oferta przystępującego uwzględniała wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmowała całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu oraz przytoczeniu treści art. 224 ust. 3 Pzp. Jedyny skonkretyzowany fragment wezwania, w którym zamawiający pokusił się o podanie większych szczegółów odnoszących się do wyjaśnień został określony na stronie 2. We fragmencie tym zamawiający wskazał, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na wezwanie, aby były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny należy rozpatrywać w odniesieniu do zakresu wezwania. W sytuacji, w której zamawiający w treści wezwania poprzestaje w zasadzie na przedstawieniu wątpliwości wyrażonych w sposób ogólnikowy, bez wskazania szczegółowych okoliczności lub konkretnych i istotnych dla niego kosztów wynikających z oferty wykonawcy, należy przyjąć, że pozostawia to temu wykonawcy znaczną swobodę w zakresie sposobu prezentowania wyjaśnień, poziomu ich szczegółowości oraz przedstawienia dowodów. W związku z powyższym, mając na uwadze treść i zakres wezwania, skład orzekający doszedł do przekonania, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego w piśmie z dnia 23 listopada 2021 r., w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało uznać za wystarczające i adekwatne wobec treści wezwania. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że cena zaproponowana w postępowaniu stanowiła bilans sprzyjających i dostępnych mu warunków cenotwórczych wykonania zamówienia, a koszty realizacji zadania zostały zindeksowane o wskaźnik wzrostu cen materiałów, wzrost najniższego wynagrodzenia, prognozowany wzrost cen paliw w 2022 r., podał główne czynniki kosztotwórcze, zwrócił uwagę na posiadanie własnego zaplecza technicznego do przetwarzania odpadów, opisał argumenty odnoszące się do konkretnych rozwiązań jakie wpływają na poziom zaoferowanej przez niego ceny wraz z podaniem przykładów oraz stawek, przedstawił wyjaśnienie odnoszące się do kosztów logistyki zbiórki odpadów, podał kalkulację kosztów odbioru odpadów (w tym koszt pracy pracownika w 2022 r. po stronie pracodawcy). Co istotne przystępujący w treści wyjaśnień opisał okoliczności odnoszące się do jedynego bardziej skonkretyzowanego aspektu, wynikającego z wezwania, a dotyczącego wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący w swojej argumentacji w zasadzie pominął treść wezwania z dnia 18 listopada 2021 r. i skoncentrował się przede wszystkim na wymienieniu szeregu istotnych kosztów realizacji zamówienia, które w jego ocenie nie zostały uwzględnione przez przystępującego. Koszty wskazane przez odwołującego nie zostały wymienione lub chociaż wspomniane w treści wezwania. Jedynym wyjątkiem w tym zakresie były wymienione przez odwołującego koszty pracownicze, które można było utożsamić z kosztami pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, wspomnianymi w treści wezwania przez zamawiającego. W tym kontekście Izba zauważyła, że argumentacja odwołującego w zakresie kosztów pracowniczych, czy też nieuwzględnienia tych kosztów przez przystępującego, podobnie jak argumentacja dotycząca pozostałych wymienionych w odwołaniu kosztów, takich jak: koszt zakupu i wyposażenia mieszkańców w pojemniki, utrzymanie bazy magazynowo - transportowej, kosztów zakupu worków na odpady segregowane, kosztów paliwa oraz amortyzacji i utrzymania pojazdów, pozostała zupełnie gołosłowna. Właściwie całe stanowisko odwołującego w tym zakresie sprowadzało się do stwierdzenia, że przystępujący nie uwzględnił ww. kosztów w swojej ofercie oraz zamieszczenia w treści odwołania (na str. 9) tabeli mającej prezentować faktyczny, całkowity koszt odbioru i zagospodarowania 1 Mg poszczególnych odpadów (według kodu odpadu). Przy czym odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób wyliczył lub przyjął kwoty podane w przedmiotowej tabeli w zakresie faktycznego kosztu odbioru i zagospodarowania 1 Mg odpadów. Ponadto odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że faktyczne - w jego ocenie - koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów zostały zawarte w tabeli 1 i 2 w ramach złożonego dowodu, a nie w tabeli na str. 9 odwołania. Do złożonych przez odwołującego dowodów Izba odniosła w dalszej części uzasadnienia. Kolejnym argumentem prezentowanym przez odwołującego było wskazanie na brak złożenia przez przystępującego dowodów mających potwierdzić wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 23 listopada 2021 r. W tym kontekście, w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że przystępujący nie złożył dowodów wraz z ww. wyjaśnieniami. Jednakże, w ocenie składu orzekającego, okoliczność ta w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie mogła stanowić potwierdzenia zarzutów podniesionych przez odwołującego. Izba stwierdziła, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach zaprezentował kalkulację kosztów odbioru odpadów oraz podał przyjęte przez siebie stawki i założenia, których odwołujący nie zakwestionował. Odwołujący w ogóle nie odniósł się stricte do wyjaśnień przystępującego, podanych przez niego stawek, jak i sposobu realizacji zamówienia. Cała argumentacja zawarta w odwołaniu skoncentrowała się na przedstawieniu tabel dotyczących prezentacji: - porównania istotnych części składowych oferty przystępującego z pozostałymi ofertami złożonymi w postępowaniu (w odniesieniu się do rodzajów odpadów - str. 5-6 odwołania); - analizy rynku przez wskazanie sześciu gmin z terenu województwa łódzkiego z podaniem aktualnej ceny brutto za odbiór i zagospodarowanie poszczególnych rodzajów odpadów w tych gminach oraz ceny podanej przez przystępującego w ofercie (str. 6-7 odwołania); - aktualnych cen brutto za odbiór 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz przewidywanych cen brutto za te odpady od 1 stycznia 2022 r. - przy czym dane zawarte w tabeli dotyczyły de facto dwóch instalacji wymienionych w ofercie przystępującego (str. 7-8 odwołania); - analizy rynku mającej przedstawiać ceny w innych instalacjach leżących w województwie świętokrzyskim (str. 8 odwołania). Izba uznała, że powyżej zaprezentowana argumentacja nie mogła potwierdzić zarzutów postawionych przez odwołującego, ponieważ nie odnosiła się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, albo odwołujący nie był w stanie powiązać jej ze złożonymi przez przystępującego wyjaśnieniami i w ten sposób wykazać podniesionych w tym zakresie naruszeń. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także dowody złożone przez niego na posiedzeniu i przywołane na rozprawie. Na pierwszą grupę dowodów składał się pakiet dokumentów obejmujących: ofertę JUKO Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez miasto Piotrków Trybunalski, ofertę REMONDIS Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez gminę Gorzkowice, ofertę przystępującego złożoną w postępowaniu prowadzonym przez gminę Poświętne, ofertę złożoną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez gminę Gidle oraz przez gminę Kodrąb. W ocenie składu orzekającego dokumenty te miały korespondować z tabelką zamieszczoną na str. 6-7 odwołania i zostały złożone na okoliczność wykazania aktualnych cen rynkowych na odbiór i zagospodarowanie odpadów na terenie sąsiednich gmin w stosunku do zamawiającego. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał adekwatności ww. dokumentów do okoliczności przedmiotowej sprawy. Zamawiający w rozdziale I załącznika nr 9 do SWZ (w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia) opisał charakterystykę gminy Inowłódz, w której podał: powierzchnię gminy, liczbę mieszkańców zameldowanych na terenie gminy, liczbę nieruchomości zamieszkałych na stałe w zabudowie jednorodzinnej i wielorodzinnej, liczbę aptek i placówek oświatowych, liczbę właścicieli nieruchomości z terenu gminy, od których zostały odebrane odpady komunalne w 2020 r. oraz liczbę sołectw i miejscowości. Z dokumentów objętych przedmiotowym dowodem nie można było potwierdzić czy dotyczą jednostek o podobnej charakterystyce, wynikającej chociażby z treści rozdziału I załącznika nr 9 do SWZ. Sama okoliczność położenia tych gmin niedaleko zamawiającego lub w tym samym województwie była niewystarczająca. Dodatkowo część kosztów wynikająca z tych dowodów (szczególnie z oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez gminę Poświętne) nie odbiegała znacznie, w ocenie składu orzekającego, od cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Drugi dowód obejmował zarządzenie nr 61/2020 zarządu Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Opocznie z dnia 23 listopada 2020 r. i został złożony na okoliczność wskazania aktualnych kosztów zagospodarowania odpadów w instalacji prowadzonej przez PGK Opoczno, która to instalacja została także wskazana w ofercie przystępującego. W odniesieniu do tego dowodu Izba stwierdziła, że poza ww. podmiotem przystępujący w formularzu ofertowym wymienił także cztery inne instalacje w związku z tym dokument ten, siłą rzeczy, nie mógł prezentować cen we wszystkich podanych przez przystępującego instalacjach. Ponadto przystępujący wskazał w treści wyjaśnień z 23 listopada 2021 r., że posiada podpisane umowy z zakładami zagospodarowującymi pozostałości po sortowaniu, a także odpady wielkogabarytowe po określonej cenie za 1 Mg, co oznaczało, że ceny wynikające ze złożonego dowodu nie muszą odpowiadać cenom wynikającym z właściwych umów, które przystępujący mógł zawrzeć z podmiotami prowadzącymi poszczególne instalacje. Ostatni dowód dotyczył kalkulacji kosztów. Na dowód ten składały się dwie tabele. Tabela nr 1 dotyczyła kosztów transportu, odbioru, logistyki oraz kosztów pracowniczych. Tabela nr 2 dotyczyła wyliczonych kosztów zagospodarowania odpadów bez uwzględnienia zysku. Kalkulacje objęte przedmiotowym dowodem zostały sporządzone na zlecenie odwołującego i Izba potraktowała je jako dokumenty prywatne. W treści przedmiotowego dowodu odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie wyliczył koszty podane w obu tabelach. Jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie zostały one ustalone w oparciu o dotychczasowe doświadczenia odwołującego związane z realizacją zamówienia dla zamawiającego w 2021 r. Odwołujący jednakże nie załączył do tych dokumentów żadnych materiałów źródłowych związanych z dotychczasową realizacją zamówienia dla zamawiającego, przez co nie można było przesądzić ich rzetelności i faktycznego oparcia na materiałach wynikających z posiadanego doświadczenia. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzuty podniesione w pkt 1 i 4 petitum odwołania należało oddalić. Ponadto Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy dowody te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, a ponadto należało je uznać za spóźnione, ponieważ wszelkie kalkulacje czy też wyliczenia dotyczące rażąco niskiej ceny, wykonawca zobowiązany jest złożyć najpóźniej wraz z wyjaśnieniami, jeśli był do takowych wzywany, a nie na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Kolejne dwa zarzuty, oznaczone pkt 2 i 3 dotyczyły zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zarzut określony w pkt 2 petitum odwołania odnosił się do wskazania przez odwołującego, że instalacja podana przez przystępującego w formularzu ofertowym, a prowadzona przez podmiot Dobra Energia Sp. z o.o., nie jest w stanie przyjmować i zagospodarować odpadów. Zdaniem składu orzekającego w zakresie przedmiotowego zarzutu stanowisko odwołującego okazało się niepotwierdzone. Odwołujący argumentował, że ww. podmiot nie prowadzi odbioru odpadów komunalnych pochodzących ze zbiórek odpadów od mieszkańców oraz nie posiada stosownego zezwolenia wynikającego z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach. Odwołujący, swojego dość kategorycznego stanowiska w powyżej wskazanym zakresie, nie poparł żadnym adekwatnym dowodem. Jednym dowodem złożonym przez odwołującego w ramach tego zarzutu były wydruki korespondencji mailowej wysłanej przez niego do spółki Dobra Energia w dniach 1, 8 oraz 21 grudnia 2021 r. Przedmiotowe wiadomości dotyczyły zapytań o możliwość przyjęcia przez ww. spółkę od odwołującego odpadów o wskazanych kodach, które miałyby pochodzić ze zbiórek od mieszkańców i miałyby być dostarczane samochodami skrzyniowymi lub „śmieciarkami”. Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi na zapytania objęte ww. wiadomościami. W związku z tym nieuzyskanie przez odwołującego odpowiedzi na zadane, nawet kilkukrotnie pytania nie mogło stanowić potwierdzenia, że podmiot będący adresatem wiadomości, czyli Dobra Energia Sp. z o.o. nie jest w stanie przyjmować i zagospodarować odpadów, ponieważ nie prowadzi już działalności lub nie posiada stosownych zezwoleń. W ocenie składu orzekającego odwołujący, w ramach przedmiotowego zarzutu, nie udźwignął ciężaru dowodu, który na nim spoczywał. Nie potwierdził się także zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Istota przedmiotowego zarzutu sprowadzała się do stwierdzenia, że treść oferty przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia albowiem wykonawca ten oświadczył w ofercie, że nie będzie dostarczał odpadów do własnej instalacji podczas gdy z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jednoznacznie wynikało, że jednak zamierza przetwarzać odpady na własnej instalacji. Jak ustaliła Izba postanowienie zawarte w rozdziale VII pkt 20 załącznika nr 9 do SWZ, na które powoływał się odwołujący w treści odwołania, zostało uchylone w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 7 w ramach modyfikacji treści SWZ dokonanej w dniu 10 listopada 2021 r. W pkt 5 wzoru formularza ofertowego określonego w załączniku nr 1 do SWZ zamawiający przewidział miejsce na złożenie przez wykonawcę oświadczenia o następującej treści Oświadczam, że odebrane odpady będą przekazywane do (należy wskazać nazwę i adres RIPOK): Przystępujący składając ofertę, wypełnił pkt 5 formularza ofertowego i podał w nim 5 podmiotów, przy czym nie wymienił lokalizacji, którą sam zarządza. Jednakże w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawartych w piśmie z dnia 23 listopada 2021 r. przystępujący wskazał m. in., że posiada własne zaplecze techniczne do przetwarzania odpadów oraz posiada stosowne pozwolenie na sortowanie odpadów opakowaniowych, co oznaczało, że będzie korzystał z lokalizacji, którą zarządza, a która nie została wymieniona w pkt 5 formularza ofertowego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U z 2021 r. poz. 888 ze zm.), zwanej dalej: „u.c.p.g”, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Z powyższego przepisu wynika zatem, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. W ocenie składu orzekającego zamawiający nierzetelnie wywiązał się z obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Z jednej strony w wyniku modyfikacji treści SWZ z dnia 10 listopada 2021 r. zamawiający wykreślił postanowienie zawarte w rozdziale VII pkt 20 załącznika nr 9 do SWZ, a jednocześnie pozostawił we wzorze formularza ofertowego oświadczenie, które jednoznacznie wskazywało na RIPOK, czyli regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych. Okoliczność ta mogła wprowadzić u wykonawców wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia pkt 5 formularza ofertowego. Zdaniem Izby przez pozostawienie w treści pkt 5 formularza ofertowego zwrotu odnoszącego się do podania nazwy i adresu RIPOK, przystępujący mógł w taki sposób zinterpretować sposób wypełnienia tego punktu, jako oczekiwanie przez zamawiającego, podania instalacji regionalnych, które zostały przekształcone w instalacje komunalne na mocy ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a co za tym idzie przystępujący mógł zinterpretował ww. zapis jako konieczność oświadczenia do jakich instalacji komunalnych będzie przekazywał odpady. Status instalacji komunalnej mają wymienione w ofercie instalacje PGK Radomsko Sp. z o.o., PGK Sp. z o.o. w Opocznie oraz „EKO-REGION” Sp. z o.o. instalacja w Julkowie. Dodatkowo przystępujący umieścił także instalacje, w których będą zagospodarowywane odpady komunalne z grupy 20. Tym samym Izba uznała, że to zamawiający przez niejednoznaczne postanowienia wynikające z SWZ, doprowadził do tego, że można było sformułować wątpliwości wobec oferty wykonawcy. Jak wynika z zasady wypracowanej przez jednolite orzecznictwo Izby, jeszcze na gruncie ustawy z 2004 r., wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niejednoznacznych postanowień zawartych w dokumentacji przetargowej. Jednocześnie w odwołaniu nie został podniesiony zarzut unieważnienia postępowania ze względu na brzmienie art. 255 pkt 6 Pzp, przez co Izba nie miała możliwości orzeczenia w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze skład orzekający nie znalazł powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający uznał, że oferta przystępującego nie powinna zostać odrzucona, a zamawiający nie uchybił zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 24 …- Odwołujący: A. B., M. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Zakład Usług Sprzętowo TransportowychZamawiający: Gminę Czarnożyły…Sygn. akt: KIO 1197/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. B., M. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Zakład Usług Sprzętowo Transportowych z siedzibą w Wieluniu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czarnożyły; przy udziale wykonawcy: K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Instalacji Sanitarnej POLAN K. P. z siedzibą w Praszce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. B., M. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Zakład Usług Sprzętowo Transportowych z siedzibą w Wieluniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. B., M. B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Zakład Usług Sprzętowo Transportowych z siedzibą w Wieluniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z tego powodu, że pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie podołali oni obowiązkowi wykazania, że cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1197/21 UZASADNIENIE Gmina Czarnożyły (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej z przyłączami i przepompowniami ścieków w miejscowości Gromadzice i Stawek - etap III”; znak sprawy: ZFK.271.3.2021 (zwane dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00010318/01 w dniu 24 lutego 2021 r. W dniu 16 kwietnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej postępowaniu, oferty złożonej przez K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Instalacji w Sanitarnej POLAN K. P. z siedzibą w Praszce (dalej jako „POLAN” lub „przystępujący”). W dniu 21 kwietnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. B., M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Zakład Usług Sprzętowo Transportowych z siedzibą w Wieluniu (dalej „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAN co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania; 2.art. 224 ust. 3 - 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez POLAN i uznanie, że oferta POLAN nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji także, że POLAN wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty POLAN; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7, pkt 8 i pkt 10, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POLAN, pomimo iż cena jego oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez POLAN, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym w szczególności ponowną ocenę wyjaśnień POLAN dotyczących ceny oferty; odrzucenia oferty złożonej przez POLAN; dokonania wyboru oferty odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający 22 kwietnia 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił 23 kwietnia 2021 r. wykonawca: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Instalacji Sanitarnej POLAN K. P. z siedzibą w Praszce. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 23 czerwca 2021 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SWZ, treścią oferty złożonej przez przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a także po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLAN pomimo, że ta winna zostać odrzucona. Gdyby zatem zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołujący uzyskałby zamówienie, wykonałby je i osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba oddaliła wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez odwołującego w dniu 10 sierpnia 2020 r. n a potrzeby postępowania prowadzonego w przedmiocie budowy kanalizacji sanitarnej Gminie Biała (znak sprawy GO.271.2.3.202), co do pomocniczego charaktery przedmiaru, nie w pełni rzeczywistych w kosztów wykonaniaprzedmiotu zamówienia oznaczonych przez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim, braku uwzględniania w wartości szacunkowej zamówienia czynników znacznie wpływających na cenę w ofertach składanych przez wykonawców; opinii sporządzonej przez do Pana mgr. inż. R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Projektowych i Nadzorów R. P., pełniącego funkcję inspektora nadzoru nad ww. zadaniem co do faktu braku podstaw do stwierdzenia, że cena uwzględniona w ofercie złożonej przez POLAN jest rażąco niska, przedstawienia w ofercie ceny umożliwiającej wykonanie niniejszego zamówienia w sposób rzetelny, zgodny ze sztuką budowlaną oraz obowiązującymi przepisami. W zakresie pierwszego z dokumentów Izba uznała, że bez znaczenia dla oceny przedmiotowych zarzutów są wyjaśnienia i dokumenty składane przez odwołującego w innym postepowaniu zwłaszcza, że zamawiający nie przedłożył pełnych wyjaśnień składanych w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Biała, gdyż te zostały objęte częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei opinia sporządzona przez Pana R. P. nie odnosi się do tych okoliczności, które podnosił odwołujący w treści złożonego odwołania, nie jest bowiem oceną złożonych wyjaśnień, ani też nie odnosi się do kluczowych elementów składających się na to zamówienie, które zdaniem POLAN pozwalały na znaczące obniżenie ceny w tym postępowaniu. Z powyższych powodów dokumenty te należało uznać za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba oddaliła również wnioski dowodowe przystępującego, który na rozprawie przedstawiał dokumenty, mające potwierdzać rynkowy charakter zaproponowanej przez niego ceny, potwierdzające okoliczności przedstawione przez niego w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu w toku postępowania. Przypomnieć należy, że zgodnie z wciąż aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wydanym na gruncie przepisów poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie ma możliwości składania dodatkowych wyjaśnień i dowodów dopiero na rozprawie. W ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby podlegają wyłącznie czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje i dowody, przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego a to celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty, nie zaś jak to czynił przystępujący, prezentowane dopiero w toku postępowania odwoławczego. Reprezentatywne dla tego stanowiska jest orzeczenie Izby z 3 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2332/19, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie w pełni podziela. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że zamawiający, zgodnie z informacją zawartą w Rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) opisał, że przedmiotem zamówienia jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej z przyłączami i przepompowniami ścieków w miejscowości Gromadzice i Stawek, w tym w szczególności: roboty przygotowawcze, roboty ziemne - wykopy, odwodnienie wykopów, montaż rurociągów sieci kanalizacji sanitarnej o długości 2 878,00 m (wykonanie podsypki i obsypki, ułożenie i łączenie rur), montaż rurociągów sieci kanalizacji tłocznej o długości 1 727,50 m (wykonanie podsypki i obsypki, ułożenie i łączenie rur), montaż uzbrojenia sieci kanalizacji sanitarnej (studzienek kanalizacyjnych), przewierty sterowane, budowa przepompowni ścieków, odtworzenie rozebranych nawierzchni bitumicznych, wykonanie przyłączy, próby szczelności, kolizje z obiektami terenowymi. D o zadań wykonawcy należało będzie również: wykonanie dokumentacji powykonawczej, obsługa geodezyjna oraz przeprowadzenie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, przeprowadzenie prób eksploatacyjnych, prób szczelności, próbnej eksploatacji, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami STWiORB. Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 16 SWZ, zamawiający przewidział, ż e wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, które będzie płatne zgodnie z projektem umowy. W Formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli wskazać cenę ofertową netto i brutto, za cały zakres zamówienia opisany w SW Z. Z kolei kryteria oceny ofert zamawiający opisał w Rozdziale 17 SW Z przewidując, że ocena dokonywana będzie oparciu o trzy następujące kryteria: (i) cena o wadze 60%; długość okresu gwarancji jakości o wadze 30%; (iii) w doświadczenie kierownika budowy o wadze 10%. Ustalono również, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 2.698.643,23 zł. Wartość ta została ustalona, co wynika z informacji zawartej w protokole postępowania (pkt 3) w dniu 15 września 2020 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Ponadto ustalono, na podstawie akt niniejszej sprawy, że w terminie wyznaczonym n a złożenie ofert, czyli do 17 marca 2021 r. wpłynęło 9 ofert. Zamawiający odrzucił 6 ofert. Z kolei spośród 3 ofert, które nie podlegały odrzuceniu, oferta z najniższą ceną została złożona przez POLAN. Wykonawca ten zaproponował za realizację zamówienia kwotę 1 696 791,90 zł. brutto. W związku z powyższym zamawiający w dniu 24 marca 2021 r. wezwał przystępującego, powołując się na przepis art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w celu ustalenia, czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyliczył, że cena oferty POLAN jest niższa o: 48,88% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 3.319.331,17 zł.) oraz 37,09% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu n a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp (tj. od kwoty 2.697.201,04 zł). W piśmie zamawiający wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności w zakresie opisanym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zaznaczył przy tym, ż e oczekuje przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów jakie poniósłby wykonawca należycie wykonując przedmiot umowy, z uwzględnieniem wszystkich obowiązków wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w załączeniu do wezwania, przekazał kosztorys inwestorski przedstawiający sposób ustalenia wartości zamówienia przez zamawiającego. POLAN, pismem z 29 marca 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie przedstawił swoje wyjaśnienia. Zamawiający uznał złożoną odpowiedź za wystarczającą i w konsekwencji dokonał wyboru oferty złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który został przez zamawiającego wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, z art. 537 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy składającym taką ofertę, jeśli jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego. Z treści przywołanych regulacji wynika zatem, że to wykonawca wezwany ma obowiązek wyjaśnić i udowodnić, za pomocą dostępnych mu środków dowodowych, w zależności od okoliczności danej sprawy, że oferowana przez niego cena jest rynkowa i umożliwia realizację powierzonych mu zadań. Skoro zatem zamawiający, stosując się d o treści przepisów ustawy Pzp, wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty precyzując jednocześnie, że oczekuje od niego przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów i złożenia dowodów na potwierdzenie rzetelności sporządzonej kalkulacji, to w świetle przepisów to na przystępującym ciążył obowiązek wykazania, że cena zaproponowana w ofercie nie jest rażąco niska. Innymi słowy zobowiązany był do tego, aby wyjaśnić i wskazać w szczególności jakie elementy decydują o tym, że cena ustalona na określonym poziomie jest ceną rynkową i w jaki sposób została ona przez niego obliczona, biorąc pod uwagę poszczególne elementy składające się na zakres zamówienia. Tym samym argumentacja zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie twierdził, że z uwagi na to, że w niniejszym postępowaniu przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe, zwolniony jest niejako z obowiązku badania sposobu, w jaki wykonawca kalkulował ofertę - w tym przypadku nie zasługuje na aprobatę. Nie może bowiem powoływać się na to, że ustalił w tym zamówieniu taki sposób rozliczeń z wykonawcą, w sytuacji gdy uprzednio wzywa go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z kolei jeśli POLAN, zgodnie z dyspozycją zamawiającego, na jego wezwanie składa wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek zbadać czy te uzasadniają przyjętą w ofercie cenę, a zatem czy możliwe jest wykonanie tego zamówienia w sposób rzetelny, zgodny ze sztuką budowlaną, opisem zawartym w SW Z oraz w sposób zgodny z obowiązującym przepisami. Zamawiający, zdaniem Izby, zaniechał takiego szczegółowego badania, do czego był zobowiązany w myśl przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że zamawiający udostępnił POLAN kosztorys inwestorski, co już samo w sobie dawało wezwanemu wykonawcy przewagę, albowiem miał możliwość zapoznania się w ten sposób ze sposobem, w jaki wyliczał cenę zamawiający. Mógł zatem w prosty sposób, odnosząc się do poszczególnych elementów kalkulacji zamawiającego, wyjaśnić które z nich zostały wycenione na poziomie niższym i z jakich powodów. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że przekazując wykonawcy dokument z szacowania wartości zamówienia chciał stworzyć możliwość sporządzenia przez niego rzetelnego wyjaśnienia. Pomimo tego, w ocenie Izby, w wyjaśnieniach przesłanych zamawiającemu trudno doszukać się odniesienia do poszczególnych elementów składających się na zakres tego zadania, oraz doszukać się takich czynników, które miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter ceny. Odnosząc się do treści samych wyjaśnień zauważyć należy, że w odpowiedzi n a wezwanie zamawiającego POLAN przedłożył pismo datowane na 29 marca 2021 r., którym w pierwszej kolejności przedstawił wyliczenia robocizny, materiałów i sprzętu; wskazał na okoliczności, które w uzasadniały, co sam przyznał obniżenie ceny ofertowej stosunku do wartości kosztorysu inwestorskiego ustalonej znacznie wyżej; załączył kosztorys ofertowy, w rozbiciu na w cenę jednostkową i wartość oraz, jako dowody załączył oferty cenowe na materiały (od firmy Neptun Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie) oraz roboty budowlane (od firmy Hydro-Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Lesznie). Wyjaśnienia te,wraz z dowodami, nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. POLAN wskazuje bowiem w szczególności, że okolicznością, która miała mieć decydujący wpływ na możliwość obniżenia ceny jest fakt, że zamawiający niezasadnie uwzględnił wysoki poziom wód gruntowych, co zawyżyło wartość kosztorysową. Z kolei jak stwierdził przystępujący, wykonał on dołki kontrolne na trasie kolektora sanitarnego i tłocznego, w celu sprawdzenia poziomu wód gruntowych w konsekwencji czego okazało się, że wysoki ich poziom występuje jedynie w obrębie tłoczni ścieków. Co kluczowe nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów na tą okoliczność, przedstawiając stosowną opinię dopiero na rozprawie. Skoro w tym elemencie POLAN upatruje swojej przewagi, to powinien szczegółowo wykazać stosownymi środkami dowodowymi, że wykonał dołki kontrolne, ile ich było i w jakim miejscu były wykonane. To dopiero pozwoliłoby zamawiającemu ocenić czy taka okoliczność faktycznie miała miejsce, a co kluczowe czy w konsekwencji możliwe jest tak znaczące obniżenie ceny w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający załączył bowiem do dokumentacji postępowania opinię geotechniczną podłoża gruntowego projektowanej kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Gromadzice i Stawek, sporządzoną sierpniu 2017 r. przez geologa – Z. G. . W opracowaniu tym znaleźć można szczegółowy opis i charakterystykę w gruntów na obszarze, na jakim wykonywana ma być inwestycja. Na podstawie założeń przyjętych w tej opinii sporządzony został kosztorys inwestorski i przyjęty zakres prac do realizacji. Jeśli zatem w okresie od kiedy przygotowano to opracowanie do terminu składania ofert nastąpiły tak istotne zmiany w tym zakresie, to POLAN winien to udokumentować i wykazać z jakich powodów i w jakim stopniu możliwe było obniżenie ceny ofertowej. POLAN w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń i nie wskazał jak okoliczność ta przełożyła się na zaoferowaną przez niego cenę. Zamawiający z kolei, co wynika ze stanowiska prezentowanego w treści odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, przyjął wyjaśnienia przystępującego złożone w piśmie z 29 marca 2021 r., nie oczekując żadnego dokumentu potwierdzającego, że warunki gruntowe w tym miejscu uległy istotnej zmianie. Kolejna okoliczność, na którą zwraca uwagę POLAN, to sposób przygotowania kosztorysu inwestorskiego w oparciu o cennik EstiSystem z II kwartału 2020 r., gdzie poziom cen materiałów i sprzętu, oraz narzuty do kosztów pośrednich od robocizny i sprzętu kształtują się na wysokim poziomie w porównaniu do rynku lokalnego. W tym zakresie stwierdzić należy, że oprócz ogólnego twierdzenia POLAN nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i wyliczeń, które pozwalałyby dowieść stawianej tezy. Nie udowodnił w których pozycjach kosztorysu przyjęta cena w sposób rażący odbiega od tych, które występują na lokalnym rynku i w zakresie jakich pozycji czy jakiego zakresu - możliwe jest uzyskanie tak znacznych oszczędności. Składając z kolei wyliczenia w zakresie robocizny podał, że stawka wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w jego firmie to 3 200,00 zł. netto. Dodatkowo wymienia ile osób potrzebuje do wykonania zadań objętych przedmiotem zamówienia wskazując, że potrzebne będą w tym celu trzy brygady robocze. Przy czym wyjaśnienia w zakresie kosztów robocizny ograniczają się wyłącznie do tych osób, nie podaje zatem jakie będą koszty zatrudnienia innych osób, które będą brały udział w realizacji zamówienia np. kierownika budowy czy kierownika robót. Zamawiający, odnosząc się do tej kwestii, z niewiadomych powodów twierdzi, że ich wartość została uwzględniona przez wykonawcę w ramach kosztów ogólnych budowy. Takie twierdzenia są nieuprawnione, albowiem nie sposób wywieść tego z treści złożonego przez POLAN pisma. Nie sposób też wyliczyć tych kosztów w inny sposób, gdyż załączony do wyjaśnień kosztorys ofertowy nie zawiera szczegółowej kalkulacji kosztów roboczogodziny. Nie można także stwierdzić na podstawie złożonych wyjaśnień czy przyjęte przez niego założenia dotyczące czasu przewidzianego na wykonanie poszczególnych etapów zamówienia (nie jest podany nakład robocizny i sprzętu przyjęty do kalkulacji w oparciu o KNR-y złożone w wyjaśnieniach), w konsekwencji nie jest możliwe zweryfikowanie poprawność czasu pracy poszczególnych brygad. Wszystko to powoduje, że wyjaśnienia POLAN w tym zakresie należy uznać za ogólne, dodatkowo nie poparte żadnymi dowodami. Przystępujący bowiem dopiero na rozprawie przedstawił dowody na okoliczność realności przyjętych przez niego stawek na wynagrodzenia pracowników, co jak wcześniej zauważono, należy uznać za działanie spóźnione, gdyż te winny być przedłożone zamawiającemu w toku postępowania. Przystępujący wyjaśnia również zamawiającemu, że koszty materiałów podstawowych, jakie przyjął w swojej kalkulacji, oparł na ofertach cenowych otrzymanych od dostawców. Podaje przy tym zbiorczą kwotę za materiały, skalkulowaną w jego kosztorysie - 826 368,07 zł. netto. Dodatkowo, jako dowód, przedstawia ofertę Neptun sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na okoliczność, że przyjęte przez niego ceny są realistyczne i nie odbiegają od cen rynkowych. Na podstawie ww. oferty nie sposób jednak stwierdzić, że ta odnosi się do zakupów materiałów dla tego konkretnego zamówienia. Dodatkowo w jej treści wskazano, że ceny zaoferowane pozostaną aktualne w przypadku, gdy POLAN zamówi całość materiałów, a oferta Neptun, wystawiona 25 marca 2021 r. i, jak wskazano w jej treści, pozostaje ważna do 30 kwietnia 2021 r. Przystępujący wprawdzie wyjaśnił na rozprawie, że na dzień składania ofert dysponował podobną ofertą, to jednak próżno szukać na ten temat wzmianki w treści złożonych zamawiającemu wyjaśnień. Nie sposób też wywieść z nich, że w przypadku, gdy upłynie okres jej obowiązywania dostawca materiałów zrealizuje dla przystępującego dostawę, utrzymując ceny na takim samym poziomie. Faktem powszechnie znanym, nie wymagającym dowodu jest, że w ostatnim okresie ceny materiałów budowlanych znacznie wzrosły, c o skutkuje tym, że składając kolejne zamówienie na potrzebne do realizacji zamówienia materiały wykonawca nie ma pewności, że deklarowany w danym dniu poziom cen zostanie mu zagwarantowany. Zamawiający, co wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowanego przez niego stanowiska na rozprawie nie tylko, że nie dostrzegł w tym zakresie żadnych braków czy nieścisłości, ale tłumaczył, że w praktyce POLAN mógł dużo wcześniej dysponować wiedzą o kosztach poszczególnych materiałów u swojego dostawcy, jednak nie musiał tych posiadać w postaci oferty w formie papierowej. Z kolei w jego ocenie fakt datowania tych dokumentów na dzień po terminie składania ofert nie dowodzi, że w momencie jej przygotowywania ceny były wyższe niż aktualnie proponowane wykonawcy. Ponownie mamy zatem do czynienia z sytuacją kiedy zamawiający niejako składa wyjaśnienia w zastępstwie wykonawcy, argumentując i wywodząc, że ceny przez niego oferowane są na rynkowym poziomie, co nie znajduje odzwierciedlenia w składanych mu wyjaśnieniach. Dalsza część wyjaśnień przystępującego dotyczy z kolei sprzętu, który zamierza on użyć do realizacji zamówienia. Jako okoliczność, która umożliwiała mu skalkulowanie swojej ceny na niskim poziomie wskazuje, że posiada własny sprzęt budowlany np. koparki, samochody, zagęszczarki, stąd jako koszty pracy można przyjąć koszty zużycia paliwa. Wyjaśnienia w tym zakresie są zatem niezwykle lakoniczne i, na co zwrócił uwagę odwołujący, nie obejmują nawet kluczowego sprzętu, który będzie konieczny do realizacji zadania, a w konsekwencji nie wiadomo też czy i na jakich zasadach POLAN będzie nim dysponował. Sam przystępujący nie kwestionował, że nie wskazał w wyjaśnieniach pełnej listy sprzętu potrzebnego do wykonania robót, w tym np. takich kosztownych maszyn jak wibromłot czy sprężarka do wykonania przecisków na przyłączach. Dopiero na rozprawie przedłożył pełny wykaz sprzętu, który jak twierdził jest jego własnością. Brak jednak takich dowodów na etapie składania wyjaśnień. Podnosił też dodatkową okoliczność, która ma powodować, że cena paliwa została przyjęta przez niego na korzystnym poziomie w postaci zakupu paliwa w grudniu 2020 r. cenie 4,04 zł./ 1l. oraz fakt jego magazynowania, na okoliczność czego również przedłożył na rozprawie dowody. w Również te wyjaśnienia i dowody należy uznać za spóźnione, jako podnoszone dopiero na rozprawie. Nie sposób nie zauważyć również, że z treści wyjaśnień wynika, że koszty paliwa POLAN kalkulował na poziomie 5 zł./ 1 l. a zatem składane wyjaśnienia są niespójne z tym, co prezentował w swojej argumentacji na rozprawie. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają zatem na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Ponownie należy wskazać, że jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. Odwołujący zarzucił również, że POLAN w swojej kalkulacji nie uwzględnił szeregu kosztów, składających się na przedmiot zamówienia. I ten zarzut ten potwierdził się chociażby w odniesieniu do kosztów wynikających z konieczności odtworzenia pobocza pasa drogowego na szerokości jednego pasa ruchu oraz odtworzenia rowów. Jak wynika z akt sprawy zgodnie z decyzją Powiatowego Zarządu Dróg z 29 marca 2017 r. (znak. PZD.SD.4323.9.2017) Gmina Czarnożyły została uprawniona do zlokalizowania sieci kanalizacji sanitarnej z pasach dróg powiatowych Nr 4521 E Murowaniec-Masłowice (działka nr ewid. 11) w miejscowości Stawek, Nr 4534 E Łagiewniki-Gromadzice (działka nr ewid. 388/1) i Nr 4537 E Nietuszyna-Wieluń /ul. Przemysłowa (działka nr ewid. 173, Gromadzice). Warunki, jakie musi spełnić Inwestor podczas wykonywanych robót to wykonanie sieci grawitacyjnej fi 315 mm i tłocznej fi 110 mm w poboczu wzdłuż jezdni pasa drogowego w/w dróg. Przyłącza należy wykonać przeciskami w poprzek dróg powiatowych na całej szerokości pasa drogowego w rurach osłonowych na głębokości min. 1,5 m poniżej rzędnej krawędzi jezdni drogi powiatowej poprzez studnie. Komory przewiertowe należy wykonać poza pasem drogi. W przypadku uszkodzenia krawędzi jezdni należy jezdnię asfaltową odtworzyć na szerokości jednego pasa ruchu warstwa ścieralna gr. 4 cm. pobocze na całej szerokości i długości należy przywrócić do stanu pierwotnego odpowiednio zagęszczając i utwardzić materiałem kamiennym o grubości 15 cm. Pas drogowy przywrócić do stanu pierwotnego wraz z odtworzeniem uszkodzonych rowów. Nie ulega zatem wątpliwości, że element ten winien zostać ujęty w kalkulacji, sporządzonej przez przystępującego, gdyż wynika on z treści SW Z, jako zakres prac których wykonanie spoczywa na wykonawcy. Przystępujący przyznał na rozprawie, że element ten nie został przez niego wyceniony, gdyż w jego ocenie konieczność wykonania tego zakresu jest mało prawdopodobna. Podobnie stwierdził zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie argumentując, że warunek odtworzenia jezdni pasa drogowego na szerokości jednego pasa ruchu nie ma w przypadku w/w decyzji charakteru obligatoryjnego, a jedynie „w przypadku uszkodzenia”, wobec czego wykonawca mógł tychże kosztów w swoich wyliczeniach nie zakładać. Podobna argumentacja zamawiającego pojawia się także w odniesieniu do innych elementów robót, które zdaniem odwołującego winny zostać skalkulowane w ofercie, a nie wynika to ani ze złożonych wyjaśnień, ani też z załączonego do nich kosztorysu ofertowego. Zamawiający uzasadniając brak niektórych elementów wynikających z zakresu zamówienia opisanego w SW Z ponownie przywołuje zapisy, które znalazły się w Rozdziale 4, w którym znalazła się informacja, że przedmiar robót ma wyłącznie charakter pomocniczy. Pomija przy tym okoliczność, że sam miał wątpliwości czy cena podana przez POLAN w formularzu nie jest rażąco niska i skierował do niego wezwanie, z treści którego wynikało, że ma on obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji robót, które zamierza wykonać, załączając jednocześnie dowody na poparcie swoich wyliczeń. Powołując się na przedstawioną w dniu 31 marca 2021 r. opinię Inspektora Nadzoru stwierdza, że przedstawiony zakres robót umożliwia wykonanie robót budowlanych w sposób rzetelny i zgodny ze sztuką budowlaną. Jednocześnie sam przyznaje, że w kosztorysie ofertowym zostały uwzględnione „podstawowe (niezbędne) pozycje”, a zatem nie przedstawiono kalkulacji obejmującej pełny tj. wynikający z dokumentacji zakres prac. Tym samym, w ocenie Izby, potwierdziły się zarzuty sformułowane w treści odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z tego powodu, że pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny POLAN nie podołał obowiązkowi wykazania, że cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska oraz n a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …
Nr postępowania: WRPZP.271- 43/2023 zwane dalej:
Odwołujący: Infradrog sp. z o. o.Zamawiający: Gminę Swarzędz…Sygn. akt: KIO 1107/24 WYROK Warszawa, dnia 22.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Swarzędz przy udziale wykonawcy: Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dot. czynności badania i oceny oferty wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach pod kątem ustalenia czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym w jego toku ponowne wezwanie wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą w Rabowicach do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 Odwołującego – Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży oraz w 1/2 Zamawiającego Gminę Swarzędz, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz tego odwołującego kwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. 2.3.W pozostałym zakresie znosi wzajemnie koszty między stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1107/24 Uzasadnienie Gmina Swarzędz, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa ul. Królewskiej oraz odcinka u l. Darniowej w Gortatowie, gmina Swarzędz” Nr postępowania: WRPZP.271- 43/2023 zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnr 2023/BZP 00554387/01 z dnia 15 grudnia 2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Infradrog sp. z o. o. z siedzibą w Chodzieży (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i uznaniu za taką oferty wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. ul. Świerkowa 48 62-020 Rabowice (dalej jako „KRUG”) z naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, przy - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę a także - zaniechanie odrzucenia oferty w przypadku gdy wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, - naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że treść oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i nie uwzględnia całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia, W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu i w jej wyniku dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy KRUG, 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, co winno skutkować uznaniem za taką oferty Odwołującego.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej została uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty wykonawcy KRUG ma bezpośredni i realny wpływ na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, a tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Odwołujący w dalszej kolejności przedstawił stan faktyczny w niniejszej sprawy, wskazując że w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w załączniku nr 7 do SW Z. Zgodnie z jego treścią w zakres zamówienia wchodzą: a) roboty drogowe, b) budowa kanału technologicznego, c) budowa kanalizacji deszczowej, d) budowa oświetlenia ulicznego, e) przebudowa urządzeń telekomunikacyjnych, f) wycinka drzew i krzewów, Integralną część opisu przedmiotu zamówienia stanowią: a) dokumentacje techniczne dla poszczególnych branż, b) kosztorysy przedmiarowe dla poszczególnych branż, c) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót dla poszczególnych branż. Do obowiązków Wykonawcy w szczególności należy: a) Przed przystąpieniem do robót należy przeprowadzić szczegółową inwentaryzację płazów, przez osobę posiadającą odpowiednie kwalifikacje zawodowe, która będzie gwarantem skutecznej ochrony zwierząt. b) Nadzór przyrodniczy (herpetologiczny) na etapie realizacji inwestycji. W przypadku budowy dróg najczęściej mamy do czynienia z czynnym nadzorem herpetologicznym. Polega on na budowie grodzeń dla płazów oraz aktywnym ich przenoszeniu. Nadzór należy zlecić wyspecjalizowanej jednostce. Przede wszystkim eksperci przyrodnicy z poszczególnych dziedzin biologii, np. botanik, ornitolog czy herpetolog. c) Opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu i sposobu zabezpieczenia robót w rejonie prowadzonych robót wraz z oznakowaniem objazdów związanych z prowadzonymi robotami. Projekt winien zostać zatwierdzony przez właściwe jednostki zgodnie z obowiązującymi przepisami. d) Uzyskanie zezwolenia na prowadzenie robót w pasie drogowym (nieodpłatnie) od zarządcy drogi - Gminy Swarzędz. f) W przypadku konieczności usunięcia kolidujących drzew lub krzewów, Wykonawca niezwłocznie powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, wykona inwentaryzację zieleni oraz na podstawie pełnomocnictwa uzyska decyzje zezwalające na usunięcie zieleni kolidującej (jeśli będzie wymagana). g) Informowanie zarządców gruntów o rozpoczęciu robót i ponoszenie kosztów związanych z zajęciem terenu (uzyskanie zgód i opłat). h) Informowanie zarządców mediów znajdujących się w pobliżu prowadzonych robót, oraz ponoszenie ewentualnych kosztów nadzoru z ramienia tych służb. i) Informowanie mieszkańców terenów objętych inwestycją o rozpoczęciu, zakończeniu i utrudnieniach związanych z prowadzonymi pracami (w formie pisemnych ogłoszeń rozwieszanych w miejscach ogólnie dostępnych na co najmniej 3 dni przed ich wystąpieniem). j) Na żądanie Zamawiającego przygotowanie z wyprzedzeniem tygodniowym notatek prasowych o terminie i rodzaju utrudnień wraz ze schematami objazdów. Informacje za każdym razem musi zawierać schemat tymczasowej organizacji ruchu, który zostanie przekazany do mediów. k) Organizacja placu budowy. l) Każdorazowe, niezwłoczne (tzn. po zakończeniu prac w danym dniu) uprzątnięcie i zabezpieczenie miejsca wykonywania prac. m) Obsługa geodezyjna w trakcie budowy. n) Dostawa materiału do realizacji zamówienia objętego postępowaniem. o) Całkowite koszty zasilania placu budowy i robót w energię elektryczną i wodę. p) Utrzymanie dróg dojazdowych do placu budowy w należytym porządku (zgodnie z art. 20 u st. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. q) Na żądanie Zamawiającego przygotowanie harmonogramu rzeczowo-finansowego. Odwołujący wskazał, że szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej „PPU”) stanowiących odpowiednio Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z § 1 PPU Przedmiot umowy został określony w poniższy sposób: Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji zadanie: „Budowa ul. Królewskiej oraz odcinka ul. Darniowej w Gortatowie, gmina Swarzędz,” - zgodnie z dokumentami zamówienia, w szczególności postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiarami i Opisem przedmiotu zamówienia (stanowiącymi integralną treść umowy). Wynagrodzenie umowne zgodnie z § 8 PPU ma charakter ryczałtowy: 2. Wynagrodzenie powyższe obejmuje koszt wszelkich materiałów, oraz robót wynikających z dokumentacji projektowej, jak również tych, które nie zostały wymienione w sposób wyraźny, a które są konieczne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 1 obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją robót objętych Umową, skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i określonych standardów. 3. Wykonawca nie będzie mógł się powoływać na pominięcie lub błąd w zakresie konieczności użycia materiałów lub wykonania określonych robót w celu uzyskania zmiany wysokości wynagrodzenia. 4. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 dotyczy całościowej realizacji przedmiotu umowy wraz z wszelkimi kosztami związanymi z odbiorem końcowym robót włączając w to próby, sprawdzenia (oznakowanie, pomiary, ekspertyzy, koszty przyłączeń itp.) oraz rozruch a także koszty związane z poborem energii elektrycznej i wody Rozliczenie robót zgodnie z § 9 PPU ma nastąpić na podstawie faktur częściowych i końcowej: 2. Rozliczenie za roboty nastąpi fakturami częściowymi, na podstawie podpisanych częściowych protokołów odbioru robót. Faktury częściowe będą wystawiane na 80 % wartości odbieranych robót (obliczanych zgodnie z procentowym zaawansowaniem robót). Pozostałe 20 % wynagrodzenia zostanie zapłacone na podstawie faktury końcowej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% jego wartości będzie zwrócone Wykonawcy w ciągu 30 dni od daty końcowego odbioru robót, pozostała część zabezpieczenia, tj. 30% zostanie zwrócona w ciągu 15 dni od dnia upływu okresu rękojmi za wady i gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest utrzymywać zabezpieczenie należytego wykonania Umowy odpowiednio przez cały okres wykonywania Umowy i obowiązywania rękojmi za wady i gwarancji. Ponadto Zamawiający zgodnie z § 11 PPU wymaga od wykonawcy posiadania ubezpieczenia: 1. Wykonawca zobowiązany jest do posiadania umowy ubezpieczeniowej (ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej), która obejmować będzie odpowiedzialność cywilną Wykonawcy z tytułu szkód wyrządzonych osobom trzecim (szkody majątkowe i na osobie) na sumę minimum wartości umowy brutto, która jest jednocześnie limitem na jedno i wszystkie zdarzenia. 2. Umowa ubezpieczenia obejmuje następujące podmioty: Wykonawcę i wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców zatrudnionych przy realizacji umowy (bez imiennego wykazu podwykonawców), Zamawiającego (Inwestora). 3. Wykonawca zobowiązuje się do posiadania ww. polisy przez cały okres obowiązywania niniejszej umowy. W celu potwierdzenia ważności ww. umowy ubezpieczenia Wykonawca będzie przesyłał Zamawiającemu potwierdzenia opłacenia każdej kolejnej raty/składki w ciągu 3 dni od terminu jej wymagalności. 4. Umowa ubezpieczenia, wskazana w ust. 1. będzie obejmowała pełną odpowiedzialność ubezpieczyciela. Zamawiający wyklucza możliwość stosowania klauzul ograniczających odpowiedzialność ubezpieczyciela, z tym jednak zastrzeżeniem, iż dopuszcza franszyzę integralną oraz franszyzę redukcyjną w wysokości do 10% wartości szkody lub 10.000,00 zł. Dodatkowo Zamawiający w § 21 wymaga od wykonawcy zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę: 1. Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących: roboty ziemne, roboty brukarskie, instalatorów, monterów sieci teletechnicznej, monterów sieci kanalizacyjnej, monterów sieci telekomunikacyjnej, monterów systemu odwodnienia oraz operatów maszyn budowlanych. Zgodnie z udostępnionym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość zamówienia jako 8 884 895,82 zł netto – na podstawie kosztorysu inwestorskiego opracowanego w dniu 12.12.2023 r. – wartość po ubruttowieniu na potrzeby wskaźnika rażąco niskiej ceny – 10 928 421,85 zł brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2024 r. ceny ofert złożonych w postępowaniu przedstawiają się w następujący sposób: a.STRABAG Sp. z o. o., cena 10 878 051,83 PLN. b.Lider: Tormel Sp. z o.o., WUPRINŻ S.A., cena 9 852 624,41 PLN. c. EUROVIA POLSKA S. A., cena 8 517 192,74 PLN. d. IVESTON sp. z o. o., cena 9 826 839,00 PLN. e. INFRADROG sp. z o.o., cena 8 226 585,21 PLN. f. BUDOWNICTWO DROGOWE KRUG sp. z o. o., cena 7 261 273,66 PLN. Zestawienie potwierdza obligatoryjny charakter wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG (cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 33,56 %). Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował w dniu 30 stycznia 2024 r. do wykonawcy KRUG skonkretyzowane wezwanie do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty o treści: W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty do wykonawcy KRUG wobec przekroczenia obligacyjnego wskaźnika ustawowego nie widząc podstaw do odstąpienia od tej czynności. Treść wezwania wskazuje, poza przekroczeniem samego wskaźnika arytmetycznego, na wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości realizacji zamówienia na zaoferowaną cenę a jednocześnie zobowiązuje wykonawców do wykazania i udowodnienia, że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazując na następujące obowiązki związane z procedurą wyjaśniającą (poza przywołaniem regulacji ustawy Pzp). Wezwanie kilkukrotnie podkreśla wymóg przedstawienia dowodów jako narzędzi i środków wykazania realności wyceny. Wykonawca KRUG nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Wykonawca KRUG złożył w dniu 5 lutego 2024 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny jednak Zamawiający uznał, za złożonym z wyjaśnieniami uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa że w całym zakresie żądanej przez wykonawcę ochrony (właściwe wyliczenia ceny oraz dowody i wykaz sprzętu) zasługują na ochronę o której mowa w art. 18 ust 3 Pzp i nie udostępnił Odwołującemu tych załączników do wyjaśnień ceny. Zdaniem Odwołującego wykonawca KRUG złożył w odpowiedzi na wezwanie ogólnikowe wyjaśnienia ceny w których treści wskazał, że załącza do nich właściwe wyliczenia i dowody w tym: ·Kosztorys Ofertowy wraz z Szczegółową Kalkulacją Cen Jednostkowych – dokumenty pierwotnie w całości utajnione Opisując zawartość dokumentu wykonawca wskazał, że dokument: ma obrazować wszystkie koszty jakie poniesie Wykonawca w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, sporządzony na podstawie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót dla poszczególnych branż. Mając na uwadze zapisy w przedstawionym wzorze umowy, a w szczególności te z § 8. Wynagrodzenie Wykonawcy, stanowiące, że otrzyma ryczałtowe wynagrodzenie oraz, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje ryzyko i odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją robót objętych Umową, skalkulowanych i wywnioskowanych na podstawie otrzymanej dokumentacji projektowej i określonych standardów, Wykonawca opracował Kosztorys Ofertowy metodą szczegółową na podstawie KNR (niegdyś obligatoryjnych, zatwierdzonych do stosowania przez poszczególnych ministrów) ze zmodyfikowaniem wartości normatywnych, gdyż technologia, a co za tym idzie nakłady robocizny i pracy sprzętu w dawnych KNR nie odpowiadają dzisiejszym realiom. ·oferty cenowe od Dostawców i Podwykonawców na kluczowe materiały, urządzenia i usługi niezbędne do realizacji inwestycji. Brak dostępu Odwołującego do treści dokumentów uniemożliwiał pierwotnie ich ocenę zarówno w kontekście zgodności z SW Z/OPZ/wzorem umowy i kompletności jak również w odniesieniu do celu dla jakiego zostały złożone tj. wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. ·zestawienie sprzętu i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca Brak dostępu Odwołującego do treści dokumentu pierwotnie uniemożliwiał jego ocenę zarówno w kontekście zgodności z SW Z/OPZ/wzorem umowy i kompletności jak również w odniesieniu do celu dla jakiego zostały złożone tj. wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska – w szczególności nie jest wiadome jakie to jednostki sprzętu, czy ich ilość jest wystarczająca do realizacji zamówienia, jakie są koszty pracy urządzeń itp. W pozostałym zakresie złożone wyjaśnienia ceny zawierają niecałe 3 strony tekstu i odnoszą się jedynie do deklarowanej stawki roboczogodziny pracowników – nie było przy tym wiadome bez dostępu do treści zastrzeżonego jako tajemnica dokumentu czy założono poprawne i realne oraz adekwatne do zakresu rzeczowego zamówienia nakłady W zakresie dotyczącym ogólnikowych informacji o podstawach optymalizacji wyceny ofertowej wykonawca w jawnej części pisma przedstawił wyłącznie ogólne zapewnienia i gołosłowne deklaracje w rodzaju: − Wykonawca dysponuje wyspecjalizowanym zapleczem sprzętowym oraz wieloma maszynami drogowymi (zestawienie w załączeniu) co pozwala na prowadzenie robót w sposób wydajny i ekonomiczny. - Ciężki sprzęt budowlany, tj. koparki, równiarka, walce drogowe i własne samochody ciężarowe pozwalają na znaczną mechanizację pracy, skrócenie czasu niezbędnego do jej realizacji oraz zmniejszenie udziału prac ręcznych w procesie budowy dróg. - Dodatkowo wyspecjalizowany osprzęt do koparko-ładowarki oraz mechaniczna układarka kostki brukowej również znacząco wpływa na zmniejszenie nakładów pracy ludzkiej przy realizacji inwestycji co przekłada się na zmniejszenie kosztów i oszczędniejszy sposób wykonania. − W przedmiarze robót załączonym przez Zamawiającego zastosowano KNR opierające się głównie na pracach ręcznych lub z wykorzystaniem sprzętu ręcznego oraz małych samochodów ciężarowych co w znaczący sposób podnosi czasochłonność i koszty prowadzonych robót. W ocenie Wykonawcy możliwe jest wykorzystanie do robót rozbiórkowych i ziemnych oraz podbudów w sposób zdecydowanie bardziej zmechanizowany z wykorzystaniem koparek oraz samochodów ciężarowych o większej ładowności, co przekłada się na większe tempo prowadzonych prac oraz znacznie mniejsze zaangażowanie pracowników fizycznych, co pozwala na wykonanie rozbiórek w - wpływ na wysokość oferty Wykonawcy ma bliskość terenu inwestycji w stosunku do jego bazy sprzętowomateriałowej, co pozwala poczynić znaczące oszczędności na kosztach dowozu pracowników na budowę oraz zrezygnowanie z rozbudowanego zaplecza budowy. − Wykonawca samodzielnie oszacował ilość robót ziemnych niezbędnych do zrealizowania podczas budowy kanalizacji deszczowej, uwzględniając przy tym szczegółowe zapisy z opisu technicznego oraz wykorzystanie nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Zastosowanie ciężkiego sprzętu budowlanego i szalunków systemowych, będących własnością Wykonawcy, pozwoli skrócić czas realizacji robót, co również przekłada się na oszczędności, które zostały uwzględnione w złożonej ofercie. − Jako firma działająca prężnie na rynku budowlanym i realizująca liczne inwestycje infrastruktury drogowej oraz towarzyszące im roboty zimne, dysponujemy znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania pod nawierzchnie drogowe oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania, co również przekłada się na możliwość zaoferowania wykonania tańszych zasypek, obsypek i wymiany gruntów. Powyższe wyjaśnienia nie wskazują na nadzwyczajne źródło ani skonkretyzowane uzasadnienie dla tak zaniżonej wyceny ofertowej i mają charakter uniwersalny dla wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i trudno w oparciu o ich treść uznać, że wykonawca ma faktycznie zdolność tak zasadniczego zaniżenia wyceny ofertowej. Z kolei jawne załączniki do wyjaśnień ceny wymienione poniżej były pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego w kontekście przedmiotu wezwania: Załączniki: 1. Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie 2. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek 3. Zaświadczenie z US o niezaleganiu w podatkach 4. Referencje Wskazane załączniki nie pozwalają w żaden sposób ocenić realności, rzetelności ani poprawności wyceny robót na potrzeby konkretnego przetargu, którego dotyczy wezwanie. Reasumując jawna część wyjaśnień i jej ogólnikowy i deklaratywny i nieweryfikowalny charakter nie mogły same w sobie stanowić skutecznego środka dowodowego dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny a zatem faktycznie dopiero treść złożonych i zastrzeżonych załączników pozwala ocenić realność i poprawność samej wyceny i to czy złożone dowody potwierdziły, że cena oferty wykonawcy KRUG nie jest rażąco niska i stąd dla możliwości kwestionowania przez Odwołującego skuteczności wyjaśnień ceny konieczne stało się zapoznanie się z ich treścią. Wobec pierwotnego wyboru oferty wykonawcy KRUG jako najkorzystniejszej i zaniechania udostępnienia przez Zamawiającego powołanych powyżej załączników do wyjaśnień ceny Odwołujący wniósł odwołanie do Izby. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, przy braku sprzeciwu ze strony wykonawcy KRUG – w konsekwencji Izba wydała w sprawie postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sprawa Sygn. akt: KIO 706/24) zaś Zamawiający unieważnił pierwotny wybór i dokonał udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych załączników do wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG a także w dniu 28.03.br. dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy KRUG. Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego pierwotnie utajnionych wyjaśnień ceny wykonawcy KRUG dokumenty jakie zostały złożone przez wykonawcę nie stanowią skutecznego wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wykaże w dalszej części uzasadnienia odwołania, że udostępnione dokumenty/dowody potwierdzają wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień ceny, pomijają kluczowe elementy wyceny jak również założenia kalkulacyjne jakie poczynił wykonawca są niezgodne z OPZ/SWZ. Odnosząc się do argumentacji KRUG co do kwestii możliwości zaoferowania Zamawiającemu wykonania robót w cenie tak istotnie niższej niż pozostali wykonawcy i ustalonej wartości Zamówienia przez Zamawiającego należy stwierdzić: Jak wynika z części opisowej wyjaśnień ceny Wykonawca miał rzekomo opracować Kosztorys Ofertowy metodą szczegółową na podstawie KNR ze zmodyfikowaniem wartości normatywnych w dostosowaniu do zmian technologii: Wykonawca KRUG w złożonym wraz z wyjaśnieniami i odtajnionym kosztorysie dla potrzeb wyliczenia ceny oferty z jednej strony posłużył się zmodyfikowanym przez siebie przedmiarem robót Zamawiającego, jednocześnie nie przedstawiając jakichkolwiek wyliczeń matematycznych otrzymanych ilości poszczególnych asortymentów robót, a jednocześnie pozostawiając tą samą co w przedmiarze Zamawiającego podstawę wyceny. Odwołujący przykładowo wskazuje na nieudokumentowane w jakikolwiek sposób obliczeniami ilości przedmiarowe robót w pozycjach kosztorysowych nr 11, 12, 25, 104, 105, 132, 133, 155, gdzie różnią się one od ilości przyjętych w przedmiarze przygotowanym przez Zamawiającego, jednocześnie brak jest w złożonych wyjaśnieniach ceny jakiejkolwiek informacji o sposobie wyliczenia tak ustalonej ilości robót. Taka całkowicie nieweryfikowalna dla Zamawiającego, nie poparta jakimkolwiek dowodem/wyjaśnieniem/wyliczeniem modyfikacja przedmiarów jest niedopuszczalna i nie powinna zostać przyjęta przez Zamawiającego jako właściwe określenie ilości a przede wszystkim wartości oferty. W przypadku pozycji kosztorysowych nr 11, 12, 25, 104, 105, 132, 133 i 155 ilości robót przewidzianych do realizacji przez Oferenta odbiegają od ilości przyjętych przez Zamawiającego bez jakichkolwiek informacji o sposobie w jaki dokonano obliczenia. W szczególności wykonawca winien skoro powołuje się na dokonane zabiegi optymalizacyjne ilości przedmiarowych wykazać w oparciu o jakie założenia dokonał tych modyfikacji – wykazując przy tym, że ilości w przedmiarze Zamawiającego w relacji do udostępnionej dokumentacji projektowej były zawyżone i w jaki sposób i na jakim poziomie. Brak takich wyjaśnień uniemożliwia jakąkolwiek weryfikację prawidłowości kalkulacji bowiem mamy jedynie do czynienia z istotnymi zmianami ilościowymi w kosztorysie wykonawcy przy braku danych na jakiej podstawie dokonanych. W części opisowej wyjaśnień Wykonawca KRUG przywołuje jako okoliczność umożliwiającą znaczącą optymalizację kosztów realizacji zamówienia posiadanie własnego sprzętu. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawca ogólnikowo zapewnił, że: Jednocześnie w części odtajnionej wyjaśnień ceny wykonawca załączył wykaz pojazdów samochodowych i maszyn oraz wykaz sprzętu jednak: 1.fakt złożenia wykazu środków trwałych nie stanowi per se istotnego czynnika optymalizacji kosztów wykonania robót. Samo posiadanie koparki, równiarki, walca i własnych samochodów ciężarowych nie jest okolicznością w zasadniczy sposób wpływającą na podniesienie poziomu konkurencyjności i obniżenie ceny, tym bardziej, iż w żaden sposób Wykonawca nie wykazał w jaki konkretnie uchwytny i weryfikowalny sposób, fakt posiadania wymienionego w załącznikach sprzętu ma przełożyć się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Sam fakt posiadania wskazanych jednostek sprzętu ani nie przekłada się na wykorzystanie ich wszystkich na potrzeby aktualnego zamówienia ani nie wykazuje kosztów ich pracy, w tym kosztów operatorów, paliwa itp. 2.wyjaśnienia w zakresie posiadanego sprzętu są niespójne bowiem z jednej strony wykonawca KRUG twierdzi, że Zamawiający w przedmiarach robót zastosował KNR-y opierające się na pracach ręcznych z wykorzystaniem sprzętu ręcznego lub małych samochodów ciężarowych, co miałoby świadczyć o przeszacowaniu przez Zamawiającego robót w kontekście obecnie obowiązującej mechanizacji w budownictwie. Stwierdzenie te jednak pozostaje całkowicie gołosłowne, ponieważ wykonawca w całej swojej wycenie oparł się na dokładnie tych samych podstawach wyceny KNR co Zamawiający w przedmiarach, nie modyfikując ich w zakresie zastosowanego sprzętu czy też nakładów roboczych. Należy ponadto podnieść, że wykonawca KRUG w ramach kosztorysu ofertowego przedstawił listę sprzętów wynikających z wyceny w ramach KNR-ów, których nie posiada, a zgodnie z KNR-ami są niezbędne do realizacji robót (żuraw sam., rozkładarka mas bitumicznych, skrapiarka do bitumu, koparka na podwoziu gąsienicowym, malowarka do dróg, koparko-spycharka, samochód wieżowy z balkonem, spycharka), a do przewozów materiałów wbrew temu co deklarował w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny używa zgodnie ze złożonym kosztorysem samochodów ciężarowych o ładowności do 5 t i od 5 do 10 t, podczas gdy posiadana przez niego i wykazana flota to samochody ciężarowe 3 osiowe o ładowności ok. 12-13 t oraz 4-osiowe o ładowności 16 t. Uwzględniając powyższe przedstawiony przez KRUG kosztorys ofertowy i sposób w jaki dokonano wyceny w zakresie sprzętu całkowicie nie koresponduje z deklaracjami zawartymi w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, gdzie wykonawca wskazywał wyraźnie na posiadanie odpowiedniego niezbędnego do wykonania zadania, a podnoszącego sposób mechanizacji sprzętu i zastosowanie podstaw wyceny innych niż KNR-y, które wskazał Zamawiający w przygotowanych przez niego przedmiarach. Wykonawca KRUG w części opisowej złożonych wyjaśnień ceny wskazał, iż samodzielnie oszacował ilość robót ziemnych do zrealizowania budowy kanalizacji deszczowej uwzględniając przy tym zapisy z specyfikacji technicznej i projektu oraz wskazał na wykorzystanie nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Zgodnie z wyjaśnieniami: Z drugiej jednak strony nie odnajdujemy odzwierciedlenia tych deklaracji w przedstawionym kosztorysie ofertowym, w którym Wykonawca dalej oparł się na rozwiązaniach technicznych i podstaw wycen KNR przedstawionych przez Zamawiającego i wskazanych tam sprzętach i szalunkach palowych wykorzystywanych głównie 40 i więcej lat temu. W złożonej opisowej części wyjaśnień ceny wykonawca zapewniał, że jako firma prężnie działająca na rynku budowlanym dysponuje znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania dróg oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania. Zgodnie z wyjaśnieniami KRUG: Zapewnienia te również nie znalazły odzwierciedlenia w dowodach przedstawionych przez Wykonawcę. Na próżno szukać w złożonych dowodach gdziekolwiek informacji jak duże są te zasoby piasków oraz czy faktycznie piasek, którym dysponuje wykonawca nadaje się do wbudowania i jest to potwierdzone faktycznie badaniami próbek piasku. Powyższe stwierdzenia pozostają tylko gołosłownymi nie popartymi dowodami i nie weryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy bez jakiejkolwiek mocy dowodowej. Twierdzenie KRUG o możliwości zastosowania piasku z innych inwestycji jest niepodparte żadnymi dokumentami. Dla tego typu zabiegu konieczne jest posiadanie, jak wskazano powyżej, konkretnych zezwoleń), a dodatkowo jeszcze dopuszczenia do zastosowania materiałów budowlanych w budownictwie, a to wymaga posiadania np. zakładowej kontroli produkcji. W przypadku takiego założenia, że wykonawca chce wbudować materiał nie posiadając stosownych zezwoleń doszłoby do naruszenia przepisów prawa w zakresie ochrony środowiska oraz innych przepisów. W zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia Wykonawca wskazał, iż wpływ na wysokość oferty Wykonawcy ma bliskość terenu inwestycji do jego bazy sprzętowo-materiałowej, co pozwala poczynić znaczące oszczędności na kosztach dowozu pracowników. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami ceny: Także powyższe zapewnienia w żaden konkretny i weryfikowalny sposób nie przekładają się na podstawę obniżenia wyceny ofertowej. Wykonawca nie wskazał nawet odległości pomiędzy swoją bazą a placem budowy i jaki to faktycznie ma wymierny pozytywny wpływ na koszty realizacji przez niego zamówienia. Wykonawca podkreśla także, iż pozostaje w zgodzie z przepisami ochrony środowiska w szczególności w zakresie przetwarzania i wtórnego wykorzystania odpadów oraz ziemi. Zgodnie z ogólnodostępnymi wykazami znajdującymi się w państwowym rejestrze Bazy Danych o Odpadach firma Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. nie posiada zezwoleń na przetwórstwo odpadów i ich wtórne wprowadzenie do obrotu. Jednocześnie w złożonej wycenie Wykonawca nigdzie nie wskazał jakichkolwiek uwzględnionych kosztów utylizacji/recyklingu odpadów przez uprawnione do tego zakład. W szczególności nie uwzględniono opłaty za utylizację gruzu i innych odpadów nie nadających się do ponownego wbudowania. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Wykonawca w tym względzie nie wykazał się spełnieniem obowiązków w zakresie odpowiedniej gospodarki odpadami zgodnie z Ustawą o odpadach. W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i formularzu ofertowym Wykonawca KRUG deklaruje powierzenie części zamówienia podwykonawcy, w szczególności podmiotowi, na którego zasoby powoływał się przy spełnieniu warunków postępowania przetargowego. Zgodnie ze złożonym w postępowaniu Formularzem ofertowym Wykonawca przewidział udział w realizacji zamówienia w następującym zakresie: W formularzu ofertowym Wykonawca powołał się na zasoby firmy Eltel Sp. z o.o., deklarując temu podmiotowi powierzenie zamówienia w zakresie branży teletechnicznej i elektrycznej (łączny udział około 10% ceny ofertowej a więc nie pomijalny), a jednocześnie nie załączył na potrzeby złożonych wyjaśnień ceny jakiejkolwiek wyceny tego podwykonawcy. Powyższe powoduje, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy Wykonawca nie zastosował co do zakresu wskazanych prac podwykonawczych rażąco niskiej ceny w stosunku do wyceny swojego Podwykonawcy, na którego zasoby się powoływał przy spełnieniu warunków postępowania i któremu deklarował powierzenie części zamówienia. Brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie uniemożliwia prawidłową ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, a konkretnie czy Wykonawca nie zastosował w tym zakresie ceny niższej niż jego Podwykonawca co do zakresu, który zamierza mu zlecić. Wykonawca KRUG w złożonym kosztorysie przedstawił informację nt zastosowanych dla potrzeb wyceny ofertowej składnikach cenotwórczych robocizna/materiały/sprzęt („RMS”). Wykonawca zastosował nierynkową, wręcz dumpingową wartość narzutu dla zysku w wysokości 3%, podczas gdy zgodnie z informacją cenową kwartalną przygotowywaną przez Sekocenbud (uznane przez Zamawiającego źródło cen RMS przy obliczaniu wartości robót dodatkowych/zamiennych zgodnie z PPU ust. 12 § 22) wartość narzutu zysku powinna wahać się w przedziale od 5% do 18%., zgodnie z notowaniami z rynku, oddającymi w pełni realny poziom cen i zysku. Wykonawca w swojej wycenie zastosował wartość wskaźnika zysku równą 3%, co jest wartością zaniżoną w stosunku do informacji kwartalnych Sekocenbudu, a co za tym idzie odbiega od wartości rynkowych i jedynie dodatkowo potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wykonawca w tak drastycznie obniżony wskaźnik narzutu zysku. W ocenie Odwołującego zaniżenie to nie jest przypadkowe bowiem tylko w ten sposób poza obniżeniem podstaw kosztorysowych możliwe było dostosowanie złożonych wyliczeń do zaoferowanej w postępowaniu ceny. Dodatkowo należy wskazać, iż Wykonawca KRUG w swoich ogólnych wyjaśnieniach powołał się na ceny dostawców materiałów, jednakże nie poruszył jednocześnie cen materiałów szczególnie ważnych dla całości zadania a te pozostały w całości nieudowodnione: Zgodnie z kosztorysem KRUG złożonym z wyjaśnieniami ceny mieszanki mineralno-asfaltowe stanowiły kwotę łączną 735.130,13 zł, co stanowiło 22,4% ogółu wartości materiałów przewidzianych do realizacji zadania przez wykonawcę. Kruszywo o uziarnieniu ciągłym 0/31,5mm stanowi wartość 331.124,23 zł, co stanowi kolejne 10,1 % wartości ogółu materiału, a piaski na zasypkę i obsypkę stanowią wartość łączną 351.047,24 zł, co stanowi wartości 10,7% ogółu materiału. Na wymienione wyżej materiały stanowiące łącznie 43% ogółu wartości materiałów niezbędnych do realizacji zadania Wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek oferty od dostawców, a przyjęte ceny MMA dla warstwy ścieralnej dla ścieżki rowerowej, jezdni i warstwy wiążącej zostały przyjęte takie same, co należy odczytywać jako przyjęcie ceny materiału bez właściwego rozeznania rynku. Powstaje również pytanie czy Oferent uwzględnił w cenie masy transport mieszanek z wytwórni na budowę i z jakiej odległości będzie dowożona mieszanka mineralno-asfaltowa. Brak dowodów i tego typu szczegółowych informacji w złożonych wyjaśnieniach uniemożliwia ocenę ceny w kontekście RNC. Dodatkowo należy wskazać, iż Wykonawca nie przedstawił także jakiejkolwiek oferty na materiały elektryczne czy też telekomunikacyjne jak i wcześniej wspomniano nie przedstawił oferty Podwykonawcy w tym zakresie, co powinno również zaniepokoić Zamawiającego w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto cena przyjęta na piasek do wymiany gruntu na poziomie 16,05 zł/t nie uwzględniając przy tym jakiegokolwiek transportu do miejsca wbudowania jest poza sferą rynkową dokumentowaną chociażby przez Sekocenbud. Należy również mieć na uwadze, że Wykonawca KRUG kompletnie nie wyjaśnił zakresu swojej wyceny na wartość wynoszącą 2 560 116,7 zł netto czyli ponad 43% całego zakresu rzeczowego. Przy tak niskim założeniu zysku (3%) oraz niepewnych zapisach w kalkulacji cen pozycji (brak ofert podwykonawców, brak ofert materiałowych, w szczególności na kluczowe elementy do budowy dróg jakimi są piaski, kruszywa do podbudów czy mieszanki mineralno-bitumiczne) należy z pewnością założyć, że w przypadku prawidłowej kalkulacji cena ofertowa byłaby rażąco niska. Brak wyjaśnienia cen dotyczy m.in. pozycji 27, 29, 30, 31, 32, 33, 46-48, 51-54, 67, 74-75, 99, 113, 130, 133-134, 136, 142, 147, 149, 165, 175, 191, 195-197, 231-233, 252-286, 287-323 przedłożonego kosztorysu. Wykonawca KRUG nie ma obecnie możliwości uzupełnienia wyjaśnień o dodatkowe oferty, cenniki, materiały. W kwestii piasku należy zauważyć, że Wykonawca stosuje różne ceny i różne ciężary tego samego materiału (piasek naturalny kopany) co podważa poprawność i rzetelność kalkulacji. W poz. 27, 67, 99, 142, 147 KRUG przyjmuje cenę 21,4 zł/t i nieprawidłowy, zaniżony ciężar 1,7 t/m3. W poz. 165 cena piasku to 16,05 zł/t. W pozycji 191 cena piasku to nawet 49,22 zł/t (ciężar taki sam). W poz. 195 cena piasku wynosi 48,15 zł/m3 czyli w przeliczeniu na tony to 28,32 zł/t przy nierealnym ciężarze 1,7 t/m3. W poz. 256 cena piasku na zasypkę to nawet 72,89 zł/m3. Zatem powstaje pytanie, która cena jest prawidłowa i dlaczego Wykonawca przedkładając swoją (nie podwykonawców) kalkulację stosuje tak całkowicie różne ceny piasku. Najistotniejsze pozostają jednakże dwa elementy: pierwszy to błędnie przyjęta ciężar i rozchód materiału. Istotnie piasek w stanie luźnym to waga ok. 1,65 – 1,7 t/m3. Natomiast w danym przypadku mamy do czynienia z rozchodem oraz piaskiem w stanie zagęszczonym, a tu waga powinna być przyjęta na poziomie 1,8-1,9 t/m3. Druga kwestia to cena. Z uśrednienia tych trzech cen oraz zakładając prawidłowy ciężar piasku wynika, że cena wg Wykonawcy wynosi około 50 zł/m3 z dowozem na miejsce wbudowania. Z pozycji kosztorysowych wynika, że ilość piasku to ok. 9500m3 (główne pozycje to 27, 196 i 197). Różnica w przyjętej błędnie i zaniżonej cenie piasku wynosi zatem 50 – 29 zł/m3 czyli 21 zł/m3. Doliczając zatem to do danych pozycji uzyskujemy dodatkowo koszt 200 000 zł netto. Ponadto do złożonych wyjaśnień ceny nie załączono oferty na piasek. Analogiczna sytuacja jak w przypadku pisaku dotyczy kruszywa łamanego. Są to pozycje kosztorysowe numer 33, 48, 55, 74, 75, 109 i 149. Brak w złożonych wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów/ofert na kruszywo łamane, kluczowe z punktu widzenia postępowania. Cena jest zaniżona, przyjęto cenę za kruszywo łamane 0/31,5 mm z dostawą na miejsce wbudowania 80,25 zł/t oraz ciężar z rozchodem za kruszywo granitowe na poziomie 2,1 t/m3. Ostatnia wartość jest zaniżona, poprawna wartość dla kruszywa granitowego to 2,2 – 2,3 t/m3. Biorąc te dwa czynniki pod uwagę uzyskujemy o 7% więcej kruszywa oraz cenę o minimum 10 zł wyższą czyli 4000 ton kruszywa wg wykonawcy x 10 zł/t = 40 000 zł netto oraz 250 ton kruszywa potrzebnego w wyniku błędnego wyliczenia ciężaru x 90 zł/t = 22 500 zł netto czyli wartość 62 500 zł netto niedoszacowanych kosztów. Kolejną zasadniczą kwestią mającą bezpośrednie przełożenie na zaniżenie ceny ofertowej KRUG jest to wadliwa i niezgodna z dokumentacją wartość odwodnienia robót kanalizacji deszczowej. Należy zauważyć, że znaczna część projektowanej kanalizacji deszczowej znajduje się pod wodą. Potwierdza to dokumentacja projektowa. Odwołujący w swojej ofercie na całość odwodnienia przyjął realną wartość 430 000 zł netto. Tymczasem w ofercie KRUG koszty te są całkowicie symboliczne i wynoszą tylko 27 392,71 zł netto. Dodatkowo dla wykonania kanalizacji deszczowej – wylot przyjęto koszt 5 587,26 zł netto (51,2 mb kolektora), a dla pozostałej kanalizacji deszczowej 1 131 mb tylko 21 805,45 zł netto. Zakładając zatem tylko przelicznik odwodnienia na mb w pierwszym przypadku uzyskujemy wartość 109 zł/mb, a w drugim (kolektor główny) to wartość 19,3 zł netto/mb. Jest to całkowicie błędne założenie zarówno w pierwszym, jak i drugim przypadku, ale tylko biorąc przelicznik z pierwszego (wylot) do drugiego wygląda to następująco 1131 mb x 109 zł/netto daje wartość ponad 123 000 zł netto. Jest to i tak wartość zdecydowanie zaniżona. Wykonawca zakłada tylko odwadnianie przez 200 m-g czyli ok. 8 dni roboczych. Przy tak wysokim poziomie wód gruntowych odwodnienie musi działać 24h/dobę oraz w dni wolne, bowiem w innym przypadku nie przyniesie efektu i nie będzie można prowadzić robót zgodnie ze STWIORB. Należy zauważyć, że konieczność odwodnienia występuje również przy montażu studni, wykonaniu podsypki, obsypki, podłoża, wykopów i zasypki, co z pewnością Wykonawca pominął. Na wykonanie zakresu robót kanalizacyjnych znajdującego się pod wodą (ponad 60% długości kolektora) potrzebne jest minimum 5 miesięcy, 115 dni roboczych i 35 dni wolne od pracy. W tym czasie musi działać odwodnienie. Stanowi to zatem 3 600 godzin. Przyjmując cenę Oferenta z poz. 229 i 230 wychodzi koszt na poziomie 350 000 zł/netto. Jest to już koszt zbliżony do Odwołującego i realny. Reasumując Wykonawca KRUG w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny a złożone wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne i szczątkowe. Brak dowodów dla kluczowych elementów wyceny ofertowej oraz zakresu rzeczowego podwykonawcy uniemożliwia uznanie wyjaśnień za rzetelne i stanowiące skuteczne narzędzie wykazania, że zaoferowana cena nie jest zaniżona. zaniżył ofertę poprzez brak wyliczenia prawidłowo kosztów odwodnienia. W szczególności pominięte dowody w zakresie kluczowego materiału jak MMA a także zaniżone i wadliwie ustalone koszty piasku naturalnego oraz kruszywa łamanego a także szczątkowe koszty odwodnienia kanalizacji deszczowej potwierdzają, że wycena nie jest realna a wykonawca nie wykazał w toku postępowania wyjaśniającego cenę oferty, że cena nie jest rażąco niska co obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia. Wykazanie już tylko trzech głównych błędnych założeń kalkulacyjnych(kruszywo łamane, piasek oraz odwodnienie) sprawiło, że oferta KRUG winna wzrosnąć o co najmniej 700 000 zł brutto – pominięcie tego kosztu bez wątpienia potwierdza, że cena ma znamiona rażąco niskiej. Pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego do złożenia wraz z wyjaśnieniami wymaganych dowodów, wezwany do wyjaśnień zbagatelizował całkowicie wezwanie w tym zakresie i pomimo obiektywnej możliwości złożenia wymaganych dowodów nie złożył ich w odniesieniu do kluczowej części zakresu rzeczowego zamówienia o czym była mowa powyżej. Jak wskazuje orzecznictwo KIO w zakresie zaniechania złożenia wraz z wyjaśnieniami ceny dowodów (KIO 17/23 wyrok z dnia 2023-01-17) Wyjaśnienia udzielane w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą ograniczać się tylko do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę z lakoniczną informacją m.in. co do kosztów. (…) złożenie wyjaśnień ogólnikowych, nieskorelowanych z wątpliwościami wskazywanymi w wezwaniu, powoduje w konsekwencji sankcję odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust.6 Pzp. W tym przypadku należało zgodzić się z Odwołującym, że "Biorąc pod uwagę wyjaśnienia (…) oraz lakoniczną informację o kosztach, które są zaniżone bądź nieprzewidziane przez wykonawcę oraz brak dowodów, należy uznać cenę jego oferty za rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych". Ponadto, co wymaga podkreślenia, wezwany wykonawca (…) nawet nie potwierdził zgodności zaoferowanej ceny (co było podkreślone w wezwaniu) z przepisami prawa dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Załączoną Listę płac (...) trudno uznać (…) za dowód wiarygodny skorelowany z tym przedmiotem zamówienia. Co do sprzętu (…) nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem (ładowarki, samochody). W przypadku kosztów transportu (kosztów pracy samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono w jakiej wysokości te koszty zostały uwzględnione w cenie oferty. Z tego względu należy w ocenie Odwołującego przyjąć, że przedłożone wyjaśnienia są niewyczerpujące i niepoparte koniecznymi dowodami, uniemożliwiając Zamawiającemu ocenę oferty wykonawcy pod względem realności ceny. Powyższy pogląd prawny został oparty o jednolitą linię orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyroki KIO 1894/19, KIO 1362/19, KIO 1295/19) wykluczającej możliwość uznania za dowiedziony przez wykonawcę brak rażąco niskiej ceny w sytuacji przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. Dodatkowo wymaga wskazania, że w swoim wyroku z dnia 25 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 wyraziła pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem KIO jako brak udzielenia wyjaśnień należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność po stronie wykonawcy (tj. brak odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), ale również złożenie wyjaśnień o charakterze ogólnym, nierzeczowym, niepopartym faktami, zawierające braki i nieodnoszące się do kwestii poruszonych w wezwaniu (por. np. wyrok KIO z 17.01.2018 r., KIO 23/18, z 19.04.2018 r., KIO 503/18). Odmienne podejście do wykonawcy, który wbrew obowiązkowi nie dokłada należytej staranności w złożeniu wyjaśnień, stanowiłoby jego uprzywilejowanie, co z kolei naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Orzecznictwo KIO stoi na przeszkodzie powtarzaniu procedur wezwania do wyjaśnień ceny, wskazując w wyrok z dnia 26 marca 2019 r. KIO 431/19 Ponowienie wezwania nie może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych, ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r., sygn. akt KIO 722/16, wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10, wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08). Ponadto konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską ma miejsce także w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest (por. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 1293/14). Słusznie wskazuje w Komentarzu do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych, że:Konsekwencją prawną wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną lub kosztem. Domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny lub kosztu ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez wykonawcę składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami Tymczasem wykonawca KRUG pomimo takiego prawnego obowiązku nie przedstawił koniecznych dowodów potwierdzających okoliczności, które rzekomo pozwoliły mu na obniżenie ceny swojej oferty. Wykonawca był zatem w pełni świadomy obowiązku dowodowego jednak nie zrealizował go w należyty i pełny sposób w trakcie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego nie było to przypadkowe bowiem KRUG faktycznie mógłby nie być w stanie przedstawić dla zaprezentowanych wyliczeń realnych dowodów uzasadniających tak rażące zaniżenie cen robót. Odwołujący wskazuje za powołanym w odwołaniu orzecznictwem Izby, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego wskazywanie wezwanemu do wyjaśnień ceny wykonawcy katalogu wymaganych dowodów na potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej. Z chwilą sformułowania wezwania to na wezwanego przechodzi ciężar udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska. Wezwany do wyjaśnień ma pełną paletę dowodów, którymi może posłużyć się w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny i to po jego stronie leży obowiązek przedstawienia takich dowodów, które skutecznie wykażą, że cena nie jest rażąco niska. Co istotne treść wezwania Zamawiającego wprost wskazuje na takie dowody. Ustawa Pzp nie wymaga dla skuteczności wezwania do wyjaśnień ceny aby to Zamawiający określał w wezwaniu zamknięty katalog środków dowodowych bowiem to wykonawca a nie Zamawiający ma wykazać i odtworzyć kalkulację i udowodnić, że cena oferty jest prawidłowa. Faktem jest, że wezwany do wyjaśnień ceny wykonawca KRUG zachował w zasadniczym zakresie rzeczowym zamówienia bierność dowodową - to do niego tymczasem należała aktywność w tym zakresie. Jak wskazuje orzecznictwo, wezwanie do wyjaśnień, nawet sformułowane ogólnie, z ograniczeniem się do przywołania treści przepisu ustawy, powoduje po stronie wykonawcy obowiązek przedstawienia wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień (przykładowo wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r. KIO 3448/20 czy KIO 981/20 z dnia 15 czerwca 2020 r. Sygn. akt: KIO 899/21 wyrok z dnia 12 maja 2021 r.) Przedmiotowe wezwanie, jako czynność Zamawiającego nie została zaskarżona środkiem ochrony prawnej, a zatem należało przyjąć, że KRUG dobrowolnie poddał się procedurze badania istnienia rażąco niskiej ceny i miał obowiązek udowodnić, że cena jego oferty wbrew domniemaniu została ustalona poprawnie. Stosownie do przepisu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodzić się w tym zakresie należy ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 71/21, zgodnie z którymWykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami czego w niniejszej sprawie zdaniem Sądu Okręgowego trudno jest się dopatrywać, zresztą skarżący te okoliczność przyznaje wprost. Potwierdza powyższe jednolite orzecznictwo Izby, w tym przykładowo wyrok z dnia 16.03.2021 r., sygn. akt KIO 600/21: W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Wskazać należy, że w okolicznościach sprawy brak jest możliwości ponowienia wezwania do wyjaśnień ceny wobec szczegółowości i precyzji wezwania – tak stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19 – wyrok z 25 czerwca 2019 r. w którym wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3231/21, wyrok z 8 lutego 2022 r., sygn. akt 117/22). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 4 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca Budownictwo Drogowe KRUG s p. z o.o. z siedzibą w Rabowicach, który wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wykonawca ten w dniu 16 kwietnia 2024 r. złożył pismo procesowe, w którym odniósł się do zarzutów odwołania. W dniu 16 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. W dniu 17 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło ponadto pismo procesowe Odwołującego w którym odniósł się do stanowisk wyrażonych w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz stanowiska wykonawcy KRUG z dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy Budownictwo Drogowe KRUG sp. z o.o. z siedzibą Rabowicach (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z w tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez Odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 5 lutego 2024 r. dotyczących sposobu kalkulacji ceny, które zostały złożone w wyniku odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 stycznia 2024 r., wystosowane przez zamawiającego w trybie art. 224 p.z.p. Osią sporu było rozstrzygnięcie czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, w tym czy nie zaniechano jej odrzucenia z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.), a także z powodu złożenia wyjaśnień, które nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), co w konsekwencji miało spowodować wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w świetle art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 p.z.p.). Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne. Zaznaczyć należy, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą OdwoławcząIzba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę Przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że Zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające sposób skalkulowania ceny oferty. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył postępowanie wyjaśniające cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności spornej kwoty albo stwierdzenia, że jest ona rażąco niska. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., nie potwierdziło się bowiem w materiale procesowym, aby na obecnym etapie istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia oferty na kanwie tej normy. Nie potwierdziło się również żeby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna. Ofertę odrzuca się również kiedy złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.), czyli w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są kompletne, rzetelne czy wystarczająco konkretne. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia lakoniczne i ogólne, o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Jest to wprowadzenie do ustawy ukształtowanego w orzecznictwie i doktrynie stanowiska, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia ceny nie zawiera należytego przedstawienia sposobu jej kalkulacji, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym, niepodlegającym uzupełnieniu. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień i powinien odrzucić taką ofertę. Natomiast w sytuacji, gdy złożono prawidłowe wyjaśnienia, które odpowiadały wezwaniu zamawiającego, ale zrodziły one dalsze wątpliwości wymagające dodatkowego wyjaśnienia, uszczegółowienia czy przedstawienia dodatkowych dowodów, takiego wykonawcę należy dopytać, wystosowując kolejne wezwanie – w zakresie okoliczności zawartych już w pierwszych wyjaśnieniach, które wymagają skonkretyzowania. Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, w szczególności, że ustawa p.z.p. nie określa minimalnej treści wezwania do wyjaśnień i często ma ono charakter blankietowy. Zamawiający zazwyczaj ograniczają się do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania, które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, gdy tylko to jest możliwe, wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości zamawiającego, i które będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę – aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia i w jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia. Ponadto, zgodnie z trafnym stanowiskiem doktryny: „Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Nie oznacza to jednak niejako automatycznie, że obowiązkiem wykonawcy każdorazowo jest składanie wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Wobec tego zamawiający musi dołożyć szczególnej staranności przy formułowaniu pytań do wykonawcy. Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zatem zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy” w ( tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art. 224, LEX). Jak również, co także podziela skład orzekający, „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (…) Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść komentowanego przepisu.”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p. nie zawiera wskazania ilości czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle. (por. też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że „Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną”.). Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., ponieważ wyjaśnienia Przystępującego wraz z dowodami odpowiadają żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 30 stycznia 2024 r., jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania – istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny ofert i wobec otrzymanej treści wyjaśnień Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby Przystępującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w postępowaniu zabrakło. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podnoszonych w odwołaniu w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący w pierwszej części odwołania podnosił, że wyjaśnienia Przystępującego z uwagi ogólnikowy i deklaratywny i nieweryfikowalny charakter nie mogły same w sobie stanowić skutecznego środka dowodowego dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący formułując powyższe twierdzenie opierał się wyłącznie na części opisowej wyjaśnień pomijając całkowicie fakt, iż Przystępujący do treści tych wyjaśnień dołączył Kosztorys Ofertowy wraz z Szczegółową Kalkulacją Cen Jednostkowych, obrazujący wszystkie koszty jakie poniesie Przystępujący w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, sporządzony na podstawie projektów wykonawczych, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz przedmiaru robót dla poszczególnych branż, oferty cenowe na część materiałów, urządzeń i usług niezbędnych do realizacji niniejszej inwestycji oraz zestawienie sprzętu i urządzeń, jakimi dysponuje Przystępujący, a które w jego ocenie umożliwią szybkie i ekonomiczne wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym wyjaśnienia Przystępującego nie stanowią jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Przystępującego lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. W kosztorysie przedstawiono kalkulacje poszczególnych robót, z rozbiciem na robociznę, materiały, sprzęt i koszty pośrednie, zestawienia poszczególnych elementów kosztotwórczych, jak również oferty dostawców. W konsekwencji nie sposób uznać, aby Przystępujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku obejmującego udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i dowodów stanowiła dla Odwołującego podstawę do sformułowania szeregu zarzutów przedstawionych w dalszej części odwołania, które w ocenie Odwołującego potwierdzają wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień ceny, pomijają kluczowe elementy wyceny jak również założenia kalkulacyjne jakie poczynił wykonawca są niezgodne z OPZ/SWZ. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący z jednej strony posłużył się zmodyfikowanym przez siebie przedmiarem robót Zamawiającego, jednocześnie nie przedstawiając jakichkolwiek wyliczeń matematycznych otrzymanych ilości poszczególnych asortymentów robót, a jednocześnie pozostawiając tą samą co w przedmiarze Zamawiającego podstawę wyceny. W odniesieniu do powyższej kwestii należy podkreślić, iż kwestionowane przez Odwołującego modyfikacje obejmują wyłącznie zaokrąglenie przez Przystępującego ilości w opracowanym przez niego kosztorysie do dwóch miejsc po przecinku. Odwołujący nie wykazał, aby dokonywana modyfikacja była w związku z treścią SW Z oraz dokumentacji postępowania niedopuszczalna. Nie można się także zgodzić z Odwołującym, aby modyfikacja była dla Zamawiającego nieweryfikowalna i uniemożliwiał ocenę prawidłowości kalkulacji. Zamawiający dysponował pełną wiedzą odnośnie zakresu prac które zostały przez Przystępującego skalkulowane w kwestionowanych pozycjach. Charakter zmian (zaokrąglenie ilości) w powiązaniu ze znaczeniem przedmiaru w przedmiotowym postępowaniu sprawia iż wymaganie od Przystępującego przedstawienia podstawy czy założeń dokonanych zmian należy uznać za nadmierny poziom szczegółowości jakiego Odwołujący oczekuje od swojej konkurencji. O ile w większości przypadków, niezależnie od tego co dany wykonawca przedstawi, odwołujący podnoszą, że można było wyjaśnić daną okoliczność szerzej, jaśniej, na większym poziomie szczegółowości, czyli w standardzie „wyższej poprzeczki” niż przyjęty, to ocena złożonych wyjaśnień nie następuje na podstawie subiektywnego przekonania odwołującego co konkurencja mogła zrobić lepiej, a na podstawie warunków realizacji danego zamówienia i charakteru przedmiotu umowy. Te ostatnie w ocenie Izby (w szczególności ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz pomocniczy charakter przedmiaru) czyniły zarzut Odwołującego w tym zakresie całkowicie bezpodstawnym. Ponadto należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie mieliśmy w przypadku kwestionowanych pozycji do czynienia z istotnymi zmianami ilościowymi (różnica w wyliczeniach która nastąpiła w wyniku zmian obejmujących zaokrąglenie wyniosła 12,24 zł brutto przy łącznej cenie ofertowej 7 261 273,66 zł brutto). W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do kwestii posiadanego przez Przystępującego własnego sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia wskazując, że fakt złożenia wykazu środków trwałych nie stanowi per se istotnego czynnika optymalizacji kosztów wykonania robót, zaś Przystępujący w żaden sposób nie wykazał w jaki konkretnie uchwytny i weryfikowalny sposób, fakt posiadania wymienionego w załącznikach sprzętu ma przełożyć się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący podnosząc powyższą argumentację całkowicie pominął treść złożonego przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami Szczegółowego kosztorysu ofertowego, w którym to dokumencie Przystępujący szczegółowo przedstawił zakres wykorzystywanego sprzętu wraz z kalkulacją kosztów jego pracy w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Odwołujący dysponując przedstawionymi w kosztorysie ofertowym w sposób uchwytny i weryfikowalny wartościami liczbowymi nie podejmuje w jakimkolwiek stopniu polemiki z przedstawioną kalkulacją kosztów pracy sprzętu, koncentrując się na recenzowaniu części opisowej wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, doszukiwaniu się niespójności i braków tejże części opisowej czy też rzekomym brakiem korespondencji pomiędzy deklaracjami zawartymi w wyjaśnieniach a kosztorysem. Odwołujący nie wykazał aby przywoływane przez niego niespójności w treści wyjaśnień skutkowały koniecznością uznania przedstawionych w kosztorysie wartości liczbowych za spełniające przesłanki ceny rażąco niskiej. Z uwagi na powyższe przedstawiona argumentacja nie mogła stanowić podstawy do uwzględnienia stawianego zarzutu. Analogicznie w odniesieniu do podnoszonej kwestii ilości robót ziemnych do zrealizowania budowy kanalizacji deszczowej Odwołujący poprzestał na wskazywaniu, iż w kosztorysie nie znalazły odzwierciedlenia deklaracje Przystępującego odnośnie wykorzystania nowoczesnego sprzętu i szalunków systemowych typu BOX. Ponownie Odwołujący nie kwestionuje przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji cenowej, wskazując które z wartości i w jakim stopniu zostały w sposób rażąco zaniżone czy też nie uwzględniają wszystkich kosztów związanych z realizacją zakresu przedmiotowego zamówienia, lecz wskazuje na rzekomo błędnie przyjęte rozwiązaniach technicznych i podstawach wyceny. Twierdzenia te nie są jednak poparte w jakimkolwiek stopniu dowodami czy też odwołaniem się do zapisów dokumentacji postępowania. Kolejnym z argumentów podnoszonych przez Odwołującego była kwestia braku odzwierciedlenia w dowodach twierdzeń Przystępującego, iż dysponuje znaczącymi zasobami materiałów sypkich (piaski) pochodzącymi z korytowania dróg oraz wykopów pod obiekty, a nadającymi się do ponownego wbudowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). W dalszej kolejności należy wskazać, że Przystępujący odpowiadał na wezwanie do wyjaśnień ceny, wystosowane przez Zamawiającego, w zakresie, jaki odpowiadał wezwaniu i przedstawił kalkulację zawartą w kosztorysie ofertowym wraz zestawieniem sprzętu i materiałów które również stanowią dowód. Zamawiający w wezwaniu nie określił wymagań odnośnie podnoszonej przez Odwołującego kwestii. których dowodów żąda. Wobec braku okoliczności na które zamawiający dowodów żądał, wykonawca takich nie przedstawił. Zgodzić należy się z przytoczonym przez Zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 65/23, iż t„rudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. ” Wobec powyższego tj. braku w wezwaniu skierowanym do Przystępującego zobowiązania do przedłożenia wskazywanych przez Odwołującego dowodów, jak również brakiem wykazania i udowodnienia okoliczności, które Odwołujący czynił podstawą zarzutu argumentacja w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. W odniesieniu do podnoszonej w odwołaniu kwestii związanej z bliskością lokalizacji bazy sprzętowo-materiałowej Przystępującego w stosunku do miejsca realizacji zamówienia należy wskazać, iż Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, iż zapewnienia te w żaden konkretny i weryfikowalny sposób nie przekładają się na podstawę obniżenia wyceny ofertowej. Nie przedstawił i nie wykazał natomiast jakichkolwiek okoliczności, które mogłyby wskazywać na niezasadność tego twierdzenia Przystępującego, pominięcie w kalkulacji kosztów związanych z bazą (np. z uwagi na faktyczna lokalizację bazy) czy też konieczność poniesienia związanych z tym kosztów które nie zostały w kalkulacji ofertowej zawartej w kosztorysie uwzględnione. Bezzasadne okazało się również twierdzenie Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego kosztów utylizacji odpadów. Odwołujący wskazywał, jakoby w złożonej wycenie Przystępujący nigdzie nie wskazał jakichkolwiek uwzględnionych kosztów utylizacji/recyklingu odpadów przez uprawnione do tego zakłady. Takie twierdzenie stoi wprost w sprzeczności z treścią złożonego przez Przystępującego kosztorysu ofertowego. Przykładowo należy wskazać pozycje zawarte w działach prace przygotowawcze i rozbiórkowe (poz. 13-17, 23, 25-26) w których Przystępujący jasno wskazuje, iż pozycje te obejmują transport/wywiezienie poszczególnych odpadów na składowisko wybrane przez Wykonawcę z poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21 z późn. zm.). Bezpodstawne są tym samym twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał się spełnieniem obowiązków w zakresie odpowiedniej gospodarki odpadami jak również nigdzie nie uwzględnił kosztów utylizacji/recyklingu odpadów. Kolejnym argumentem podnoszonym przez Odwołującego była okoliczność, iż Przystępujący nie złożył wraz z wyjaśnieniami wyceny podwykonawcy ELTEL sp. z o. o. dla zakresu przedmiotu zamówienia, który zgodnie z informacją zawartą w formularzu ofertowym Przystępujący zamierzał powierzyć do wykonania temu podwykonawcy (branża teletechniczna i elektryczna). Powyższe zdaniem Odwołującego powoduje, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy Przystępujący nie zastosował co do zakresu wskazanych prac podwykonawczych rażąco niskiej ceny w stosunku do wyceny swojego podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego Izba pragnie wskazać, iż celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 Ustawy jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji pod kątem możliwości wykonania zamówienia na warunkach określonych w dokumentacji postępowania za cenę wskazaną przez wykonawcę w złożonej ofercie. Nie jest zaś zadaniem Zamawiającego ocena przedstawionej kalkulacji cenowej w jakimkolwiek innym kontekście, w szczególności jej oceny w odniesieniu do wycen podmiotów trzecich. Zgodnie z przepisami ustawy za prawidłowe obliczenie ceny oferty odpowiada wyłącznie ykonawca – wszak podwykonawca nie składa oferty zamawiającemu, ani nie jest w s troną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta podwykonawcy mogłaby ewentualnie stanowić dodatkowy dowód potwierdzający prawidłowość dla kalkulacji kosztów dokonanych przez Przystępującego dla prac z ww. branż, przedstawionych w kosztorysie ofertowym. Należy przy tym podkreślić, iż ponownie Odwołujący nie kwestionował tak przedstawionej kalkulacji cenowej, a tym samym podnoszoną przez Odwołującego argumentację należy uznać za chybioną. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zastosowania przez Przystępującego nierynkowego wskaźnika zysku na poziomie 3% Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez Przystępującego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.02.2024 r. sygn. akt KIO 154/24 zgodnie z którym żaden przepis prawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku uwzględniania co najmniej minimalnego zysku wykonawcy, chociażby na poziomie 1%, na co wskazał Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu. Izba uznaje ten argument Odwołującego za niezasadny. Zysk wykonawcy nie musi być postrzegany wyłącznie w kategoriach finansowych. Zysk może mieć również wymiar niematerialny, wyrażający się choćby w zdobytym doświadczeniu jakie wykonawca nabywa poprzez realizację zamówienia czy też możliwość kontynuowania działalności gospodarczej poprzez uzyskanie zamówienia.” W badanym przypadku Przystępujący określił zysk na poziomie 3 %. Poziomu takiego wbrew twierdzeniom Odwołującego nie sposób uznać za dumpingowy, gdyż za taki należy uznawać zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu. Z taki przypadkiem nie mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym i w konsekwencji argumentację w tym zakresie należy uznać za niezasadną. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, iż Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie poruszył cen materiałów szczególnie ważnych dla całości zadania (mieszanki mineralno-asfaltowe, kruszywa i piaski) i te pozostały w całości nieudowodnione. Powyższemu twierdzeniu przeczy treść złożonego wraz z wyjaśnieniami zestawienia materiałów oraz szczegółowego kosztorysu ofertowego, w których to dokumentach wskazano ilości oraz ceny dla podnoszonych kategorii materiałów. Twierdzeniu, iż Przystępujący nie poruszył kwestii cen materiałów przeczy treść samego odwołania w którym Odwołujący swoją argumentację popierał kalkulacjami sporządzonymi właśnie w oparciu o ceny jednostkowe materiałów wskazane przez Przystępującego. W odniesieniu zaś do podnoszonej kwestii braku dowodów w postaci ofert dostawców dla wskazywanego zakresu materiałów skład orzekający przychyla się do stanowiska wyrażanego w orzecznictwie Izby w świetle którego Wybór sposobu wykazywania określonych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty zawsze należy do wykonawcy składającego wyjaśnienia. Ani w ustawie, ani w orzecznictwie nie ukształtował się uniwersalny, obowiązujący wykonawców katalog dokumentów wymaganych na poparcie składanych wyjaśnień. Zawsze decyzja co do rodzaju przedkładanych dowodów leży po stronie danego wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. sygn. akt KIO 604/23). Ponadto jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 323/23 Ustawa p.z.p. nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. W określonych okolicznościach, za dowód mogą być uznane wyjaśnienia złożone przez wykonawcę i zaprezentowana kalkulacja kosztów. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego, iż brak dowodów w tym zakresie uniemożliwia ocenę ceny należy uznać za niezasadne. Za zasadne należało natomiast uznać w ocenie Izby podnoszone przez Odwołującego wątpliwości w zakresie przedstawionej kalkulacji dla cen piasku. Odwołujący wskazując na poszczególne pozycje kosztorysowe i pozycje zestawienia materiałów wskazał na istotne różnice w wycenie i ciężarze tego samego materiału tj. piasku dla których to różnic próżno szukać uzasadnienia w treści składanych przez Przystępującego wyjaśnień. Ponadto Odwołujący wykazał, że element ten stanowi w świetle dokumentacji postępowania istotną część składową ceny ofertowej. Dodatkowo treść złożonych wyjaśnień i dokumentów, w szczególności przyjęty na potrzeby kalkulacji ciężar materiału oraz planowane częściowe wykorzystanie materiału pochodzącego z korytowania pod nawierzchnie drogowe oraz wykopów pod obiekty winno w ocenie Izby budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym samym krytyczna analiza wyjaśnień i kalkulacji przedstawionych przez Przystępującego w zakresie materiału sypkiego (piasku) winna doprowadzić do podjęcia przez Zamawiającego czynności mających na celu uzyskanie od Przystępującego informacji konkretnych, wyczerpujących i rozwiewających wątpliwości, a także zawierających wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę piasku oraz różnicę pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi obejmującymi ten materiał. Za nieuzasadniony uznał skład orzekający zarzut odnoszący się do podnoszonego w odwołaniu błędnego założenia kosztowego w odniesieniu do kruszywa łamanego. W odniesieniu do powyższego elementu Odwołujący poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że cena dla tego materiału jest zaniżona, a ponadto przyjęty przez Przystępującego ciężar z rozchodem za kruszywo granitowe na poziomie 2,1 t/m3 stanowi wartość zaniżoną, gdyż poprawna wartość dla kruszywa granitowego to 2,2 – 2,3 t/m3. Poza tymi twierdzeniami Odwołujący nie przywołał w treści odwołania jakichkolwiek zapisów dokumentacji postępowania, norm lub jakichkolwiek innych dokumentów, które potwierdzałyby stawiane przez Odwołującego zarzuty. Tym samym argumentacja w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Analogicznie należy potraktować podnoszoną przez Odwołującego kwestię zaniżonej i niewłaściwej wartości oraz zakresu rzeczowego odwodnienia robót kanalizacji deszczowej. Odwołujący wskazywał, iż znaczna część projektowanej kanalizacji deszczowej znajduje się pod wodą, co miała potwierdzać dokumentacja projektowa. Jednakże również w tym przypadku Odwołujący w treści odwołania nie wskazał które fragmenty dokumentacji projektowej miałyby potwierdzać jego zarzuty o wysokim poziomie wód gruntowych, skutkujących okolicznością że odwodnienie musi działać 24h/dobę oraz w dni wolne, bowiem w innym przypadku nie przyniesie efektu i nie będzie można prowadzić robót zgodnie ze STW IORB. Twierdzenia te nie zostały przez Odwołującego w treści odwołania wykazane poprzez odniesienie sposobu realizacji skalkulowanego przez Przystępującego z konkretnie wskazanymi zapisami dokumentacji postępowania, w tym dokumentacji projektowej. Argumentacja ograniczająca się zatem do zanegowania technologii wykonania przyjętej przez Przystępującego to stanowczo zbyt mało dla postawienia skutecznego zarzutu. Izba nie miała z czym skonfrontować hipotez odwołującego, a tym samym brak jest podstaw do uznania, że wyjaśniania są nieprawidłowe Co istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia w odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione tj. okoliczności faktycznych uzasadniających żądania odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą, stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby z 02.08.2019 r. sygn. akt KIO 1384/19). Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie oraz w granicach zakreślonych w treści odwołania w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych w uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu zamówienia i obecnie nie można wykluczyć także potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień. Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Kontynuacja postępowania wyjaśniającego uczyniłaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 224 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na wymierne wartości ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż sankcja odrzucenia oferty Przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Wyjaśnienia są spójne, logiczne i adekwatnie odpowiadają na wezwanie zamawiającego, załączono do nich właściwe dowody. Izba nie podzieliła zatem stanowiska Odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co nie powoduje, że działanie Zamawiającego było prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwał postawiony zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że treść oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i nie uwzględnia całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertą, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy musi być możliwe do określenia, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania wielokrotnie sygnalizował takie rzekome niezgodności, nie wskazując jednocześnie konkretnych zapisów dokumentacji postępowania z którymi oferta Przystępującego miałaby pozostawać w sprzeczności Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku
Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44121 Gliwice), -…Sygn. akt: KIO 1126/24 WYROK Warszawa, dnia 19.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: J . W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu(ul. Wł. Łokietka 4, 41933 Bytom) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44121 Gliwice), - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M.K. (ul. Gliwicka 25,44-145 Stanica), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (ul. Wł. Łokietka 4, 41933 Bytom) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach(ul. Płowiecka 31, 44121 Gliwice)kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 1126/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z/s w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez ZamawiającegoZarząd Dróg Miejskich w Gliwicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku ” – zadanie nr 8”. Znak sprawy: ZDM-ZPU.26.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.: 2024/S 009-022583 z dnia 12.01.2024r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na dokonaniu wadliwej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. w zakresie zadania nr 8. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M., mimo że Wykonawca na wezwanie Zamawiającegozłożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są ogólnikowe, lakoniczne, niekompletne, nie realizują obowiązku wskazanego w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, a tym samym Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, a wręcz ją potwierdził. Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i okoliczności niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 8, dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przywołane w treści uzasadnienia i które zostały załączone do odwołania a także dowodów, które zostaną złożone przez Odwołującego do zakończenia rozprawy, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania: Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący jest bowiem Wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem tego zamówienia - złożył ofertę w zakresie zadania nr 8 i w rankingu złożonych ofert jego oferta znajduje się na drugim miejscu. W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUDiK DROMAR z postępowania, Odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie. Uzasadnienie Zamawiający w dniu 12 stycznia 2024 roku wszczął w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku”. Zamówienie to zostało podzielone na 9 części. W zakresie zadania nr 8 oferty złożył Odwołujący, Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. (44-100 Gliwice, ul. Kaszubska 2) oraz Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M. (44-145 Stanica, ul. Gliwicka 25), dalej jako „Dromar”. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 16 lutego 2024 roku wynika, że w zakresie zadania nr 8: •Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 862 765,93 zł brutto; •Wykonawca DROMAR zaoferował cenę 492 194,70 zł brutto; •Odwołujący zaoferował cenę 615 180,46 zł brutto; •Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. zaoferował cenę 640 741,03 zł brutto. I. Biorąc pod uwagę już tylko powyższe zestawienie ww. wartości, należy podkreślić istnienie domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ wartość oferty Wykonawcy Dromar jest poniżej 30% progu wartości, która została ustalona z należytą starannością przez Zamawiającego. Jak wynika z wystosowanego w dniu 20 lutego 2024 roku wezwania, Zamawiający słusznie doszedł do przekonania, że oferta Wykonawcy ZUDiK DROMAR przedstawia cenę rażąco niską, ponieważ jest o ponad 30% niższa od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zadaniu nr 8. Kwota zaproponowana przez ZUDiK DROMAR jest niższa od kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia o 370 571,23 zł. W odniesieniu do ustalonej wartości zamówienia na poziomie kwoty 862 765,93 zł. brutto wartość ta jest znacząca i porównywana proporcjonalnie do wartości zamówienia oznacza, że kwota zaproponowana przez ZUDIK DROMAR stanowi jedynie 42,95% wartości zamówienia, którą ustalił Zamawiający. Różnica pomiędzy wartościami jest więc duża i istotna, ponieważ jest to 57,05%. Dowód nr 1: zestawienie cen zaproponowanych przez oferentów w postępowaniu przetargowym „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku” – zadanie nr 8, oznaczenie sprawy: ZDM-ZPU.26.1.2024 Na rażące zaniżenie ceny przez Wykonawcę DROMAR wskazuje także analiza zestawienia cen jednostkowych netto zaproponowanych przez Wykonawców w tym postępowaniu. To właśnie rażąco niskie ceny dla istotnej części tego zamówienia, tj. wartości prac dotyczących zamiatania i szorowania nawierzchni w szczególności przesądzają o rażąco niskiej cenie całej oferty. Dowód nr 2: zestawienie cen jednostkowych netto zaproponowanych przez oferentów w postępowaniu przetargowym Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2024 roku zwrócił się do ZUDiK DROMAR z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Dowód nr 3 : wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 20.02.2024 r. (w aktach postępowania) Zamawiający w wezwaniu zaznaczył, że oczekuje wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Dodatkowo podkreślił cyt. „niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie Państwa oferty”. W dniu 27 lutego 2024 roku Wykonawca DROMAR złożył odpowiedź na wezwanie. Po zapoznaniu się z treścią złożonych wyjaśnień, a przede wszystkim dokonując jej analizy z punktu widzenia wartości merytorycznej w sferze wyjaśnień ceny czy też okoliczności jakie miały wpływ na kalkulację ceny stwierdzić należy, że wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a przede wszystkim niekompletne. Co więcej, przedstawione obliczenia nie odnoszą się do wszystkich istotnych elementów jakie składają się na koszty wykonywania usługi, a zatem są niepełne. Brak jest kalkulacji istotnych kosztów lub danych księgowych, a co równie ważne złożone deklaracje co do dokonanych obliczeń są nieudowodnione. Podnieść należy, że do takich samych wniosków doszedł Zamawiający, co wskazał w dokumentacji z postępowania, bowiem z uwagi na fakt, że część złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień objęta była zastrzeżeniem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający dokonał analizy zasadności wniesionych zastrzeżeń. Następnie, w dniu 19 marca 2024 roku Zamawiający wydał decyzję stwierdzającą nieskuteczność zastrzeżeń uznając, że zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanych wyjaśnień dotyczących RNC nie było zasadne, jednocześnie w swojej decyzji o braku zasadności zastrzeżenia tajemnicy w pewnym zakresie odniósł się do samej treści złożonych wyjaśnień w warstwie zawartości merytorycznej dotyczącej rażąco niskiej ceny, o czym szczegółowo w kolejnym punkcie odwołania. Dowód nr 4: pismo Zamawiającego z dnia 19.03.2024 r. - w szczególności str. 3-5 (w aktach postępowania) II. Odrzuceniu podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nieuzasadnianą rażąco niskiej ceny lub kosztu Fakt niewystarczającego udowodnienia rzetelnej wyceny w złożonych wyjaśnieniach wynika wprost ze stanowiska Zamawiającego. W wydanej decyzji o nieskutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (pisma ZDMZPU.26.1.2024MZ z dnia 19.03.2024 r.) Zamawiający przeanalizował i szczegółowo odniósł się do danych, informacji i kalkulacji zawartych w załącznikach numer 5 i 6 wyjaśnień oraz do samych wyjaśnień, które zostały złożone przez ZUDiK DROMAR. Wskazane załączniki dotyczą kalkulacji cen ofertowych oraz wyjaśnień. Zamawiający odnosząc się do kalkulacji ceny ofertowej w tym do kalkulacji złożonej dla zadania nr 8 stwierdził, że przedłożone kalkulacje zawierają następujące braki: •brak w nich informacji, co należy rozumieć pod pojęciem „kalkulowane ryzyka”, o którym mowa w uzasadnieniu do wyjaśnień, •brak jest wyliczenia pozycji „kalkulowane ryzyka” w kalkulacji pomimo, że jest informacja, że takie ryzyka zostały obliczone i wyliczone, •zdaniem Zamawiającego w uzasadnieniu oraz kalkulacjach Wykonawca opiera się na ogólnikach, ponieważ brak jest np. rozpisania co to są koszty pozostałe, co się na nie składa, w jakich wartościach, brak jest wyliczeń jakie składowe wychodzą w skład zysku itp., •wskazane wartości zysku czy wartości kosztów tzw. „pozostałych” jest to tylko liczba bez rozpisania składników cenotwórczych, •wartość kosztów utylizacji odpadów jest ustalona w oparciu o ogólne stwierdzenie, że te koszty zostały przyjęte na podstawie doświadczeń z dotychczas wykonywanych prac, brak jest kalkulacji w tym zakresie, •brak jest informacji, np. o kosztach administracyjnych. Zamawiający zaznaczył, że wskazane powyżej wady to jedynie krótkie przytoczenie powyższych przykładów na okoliczność, że przedłożona kalkulacja bazuje na ogólnych założeniach, bez szczegółów, jest niepełna, niejasna, oparta na oświadczeniach. Odnosząc się zaś do zapisów zawartych w uzasadnieniu wyjaśnień Zamawiający stwierdził: •zapisy w uzasadnieniu są ogólne i nie udowadniają czym konkretnie przejawia się pozycja lidera na rynku (np. zestawienie ilości podpisanych kontraktów, o jakim obszarze jest mowa, w jakim okresie, porównanie do innych podmiotów itp.) - brak jest dowodów na powoływaną przez Wykonawcę okoliczność bycia liderem na rynku, •brak jest informacji/dowodów czym przejawia się przewaga konkurencyjna (np. porównanie z innymi wykonawcami), •brak jest informacji/dowodów z jakimi konkretnie wartościami wiąże się przewaga konkurencyjna, •wszystkie zapisy są jednostronnym oświadczeniem Wykonawcy, a zatem są nieudowodnione. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne. Przedłożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niejednoznaczne, w części kosztów brak jest kalkulacji i wyjaśnień, są niekompletne, nieudowodnione. Kalkulacje to jedynie ogólne założenia bez konkretnych danych odnoszące się do rodzajowych kosztów, o których mowa jest w złożonych wyjaśnieniach, a zapisy ogólne zawarte w uzasadnieniu nic nie wyjaśniają, brak jest również dowodów na podnoszone argumenty o rzekomej przewadze konkurencyjnej wynikającej z „pozycji lidera na rynku”. Stanowisko takie potwierdziło aż pięciu przedstawicieli Zamawiającego: dyrektor Panią A.G. – kierownik Zamawiającego, z-ca dyrektora Pan D.O., radca prawny Pan K.G., główny specjalista Pani J.L., specjalista Pan R.H.. Mimo takiego stanowiska Zamawiającego i wiążących Zamawiającego przepisów ustawy Pzp zaniechano odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR. Takie działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego nieprawidłowe, z uwagi na fakt, że art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Utrwalone już orzecznictwo i stanowisko doktryny przesądzają o tym, że wezwanie Wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawcę wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na Wykonawcy wezwanym do ich złożenia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. To na Wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Tym samym, Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ustawodawca wprowadził w tym zakresie odwrócony ciężar dowodu - oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej, to Wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień i stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli Wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, że Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Należy podkreślić , że w przepisie jest mowa o „wykazaniu” , czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia Wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności Wykonawcy czy deklaracji co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyjaśnienia muszą być konkretne i policzalne, tak aby Zamawiający na ich podstawie mógł się dowiedzieć, jakie okoliczności właściwe wzywanemu Wykonawcy spowodowały obniżenie jego ceny, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności Wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego Wykonawcę ma zweryfikować czy otrzymał wyjaśnienia przekonujące (tak wynika z wyroku SO w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 14 czerwca 2022 roky , sygn. akt. XXIII Zs 68/22). Jak wynika z treści dokumentu stworzonego przez Zamawiającego (przywołanego powyżej) złożone wyjaśnienia trudno uznać za wystarczające. Analizując treść złożonych wyjaśnień poza stanowiskiem samego Zamawiającego należy wskazać na następujące okoliczności: Z treści wyjaśnień wprost wynika, że są one ogólne, niekompletne, że świadomie pominięto część informacji odnoszących się do ponoszonych kosztów, a część kosztów sztucznie bądź nierzetelnie wyliczono, by „wyjść na zaoferowaną cenę”. Odnosząc się rodzajowo do kosztów wskazanych w wyjaśnieniach przez ZUDiK DROMAR można rozróżnić koszty: koszty pracy obliczone dla trzech operatorów zamiatarki, jednego kierowcy, dwóch pracowników fizycznych - łączna wartość przyjętych wynagrodzeń 167 850,00 zł brutto, koszty paliwa ponoszone w związku z wykorzystaniem trzech zamiatarek w czasie 1836 r-g o wartości łącznej 75 826,80 zł netto, koszty paliwa ponoszone w związku z kosztem transportu pojazdu o DMC do 3,5 tony – 1 sztuka i 3 sztuk zamiatarek o łącznej wartości 12 988,85 zł netto, utylizacja odpadów bez ustalenia ilości sortu i ceny jednostkowej odnoszącej się rodzajowo do odpadów o rączej wartości 19 700,00 zł netto, koszty środków chemicznych do oczyszczania nawierzchni granitowej w wysokości 7 230,00 zł netto, miejsca parkingowe za 3 miejsca postojowe dla 3 zamiatarek w wysokości 10 800,00 zł netto, pozycja „pozostałe koszty”, czyli koszty, które nie znalazły bezpośredniego odniesienia w wyjaśnieniach i kalkulacji ustalono narzutem wyliczonym z zaoferowanej ceny ofertowej w wysokości 455 735,83 zł (wartość netto oferty zawarta w formularzu) przy pomocy 12% wskaźnika. Pozostałe koszty przy takim obliczeniu wynoszą 54 668,86 zł netto, co stanowi 12% wartości netto oferty. Wartość ta jednak nie wynika z wartości rzeczywiście ponoszonych kosztów jakie są wydatkowane na przedmiot zamówienia, a jest wynikiem przeliczenia przez 12% wskaźnik wartości netto, a więc wartości, która zawiera inne koszty, a nawet zysk wykonawcy. Taka formuła wyliczenia kosztów określanych jako „pozostałe” oznacza, że wartość ta nie potwierdza kosztów, które rzeczywiście zostaną poniesione i będzie je można realnie pokryć. Co ważne w przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wartości ofertowej nie uzyska również dochodów na pokrycie kosztów pozostałych. Z wyjaśnień nie wynika również w jaki sposób ustalono wysokość tego 12% wskaźnika, z czego on wynika. Kosztów wymienionych jako „pozostałe” nie sposób więc skontrolować w oparciu o przedłożone wyjaśnienia, czy dowody na wystąpienie takich kosztów, a tym bardziej czy wyliczenia tych kosztów mają charakter rynkowy. Z tego też powodu, ogólnego ujęcia nie mógł tego skontrolować Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. zysk, został ustalony jako różnica zaoferowanej ceny minus koszty rodzajowe, różnica ta wynosi 106 671,32 zł netto. Tak wyliczone koszty wzbudzają wątpliwości. W szczególności dotyczy to wartości pozycji „pozostałe koszty” w wysokości 54 668,86 zł netto, która to wartość jak wynika ze sposobu jej obliczenia nie została ustalona według rzeczywistych kosztów jakie są w niej zagregowane, a jest wynikiem jakiejś bliżej nieokreślonej 12%-procentowej marży od wartości zaoferowanej ceny. Tak więc widać, że Wykonawca ZUDiK DROMAR najpierw ustalił ostateczną cenę, którą zaoferował w wysokości 455 735,83 zł netto, z której następnie wygenerował 12% wartość, którą nazwał „pozostałymi kosztami”. Trudno nawet ustalić z jakich powodów ta wartość to 12% a nie jakaś inna wartość. Nie wynika to z treści złożonych wyjaśnień. Nie wyliczył on również by kwota 54 668,86 zł te koszy pokrywała. W kalkulacji do zadania nr 8 Wykonawca wyjaśnił, że pozycja „pozostałe koszty” składa się z następujących kosztów: koszty polisy, koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszt amortyzacji sprzętu, koszty utrzymania zaplecza bazy sprzętowo-magazynowej, koszty serwisu sprzętu, koszty narzędzi, koszty materiałów/środków BHP, koszty wynagrodzenia koordynatora prac, dodatkowe koszty pracy w dniu wolnym od pracy i inne. Wskazane koszty to koszty, które można podzielić i usystematyzować w grupach jako: 1.koszty finansowe, np. koszt polisy, 2.koszty osobowe/wynagrodzenia takich osób jak koordynator prac, wynagrodzenia „kilku osób” odpowiedzialnych za bieżącą obsługę zamówienia oraz usługi kadrowe, wynagrodzenia mechaników serwisujących sprzęt, koszty dodatkowych wynagrodzeń wynikające z realizowania usług w niedzielę i dni wolne, 3.koszty narzędzi i materiałów BHP, np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia, 4.koszty działalności gospodarczej, tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części, 5.koszty amortyzacji sprzętu. Do wszystkich tych pozycji brak jest odniesienia wartości, ich wyliczenia, kalkulacji czy wartości jakie składają się na kwotę 54 668,86 zł. Brak jest również jakichkolwiek dowodów, że wartość ta jest wystarczająca na pokrycie wszystkich ww. kosztów, a zatem koszty które są ponoszone na realizację zamówienia mimo wezwania nie zostały wyjaśnione. Kosztów tych po prostu nie policzono, a wygenerowano ich wartość z wcześniej ustalonej ceny poprzez użycie wskaźnika 12% i wyliczenie wartości z kwoty 455 753,83 zł netto, co wskazano w tabelkach zestawiających koszty w wyjaśnieniach. Jak już wskazano, zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z momentem skierowania wezwania, na wezwanym Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Wykonawca DROMAR w niniejszym postępowaniu nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w konsekwencji czego jego oferta powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego niewłaściwym, a nawet wprowadzającym w błąd działaniem Wykonawcy Dromar jest próba skupienia się na tym, aby wskazać i przekonać Zamawiającego, że cena jego oferty potwierdza, że jest ceną rynkową jak wyjaśnił ceną „powszechnie stosowaną przez innych przedsiębiorców”. Dromar wskazuje, że zaoferowana cena w wysokości 492 194,70 zł nie jest ceną niższą o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Jednakże podkreślić należy, że nie to było przedmiotem wezwania - po pierwsze bowiem wezwanie odnosiło się do wyjaśnienia odstępstwa od wartości szacunkowej, a po drugie w zakresie zadania nr 8 do złożenia wyjaśnień był wzywany wyłącznie Wykonawca ZUDiK DROMAR, co wprost przeczy temu, że zaoferowana przez niego cena jest wartością powszechnie stosowaną przez innych przedsiębiorców. W konsekwencji, trudno w tej sytuacji uznać, na jakiej podstawie Dromar twierdzi, że to właśnie jego cena jest wartością rynkową. Żaden inny Wykonawca nie zaniżył ceny swojej oferty, a więc nie jest prawdą, że cena oferty Dromar jest ceną rynkową, bowiem jest ceną zaniżoną, co wynika z faktu samego wezwania. Ponadto wezwanie - jak już zostało wskazane - nie służy powyrównywaniu się z innymi, bowiem obowiązkiem Wykonawcy jest wykazanie realności kalkulacji jego oferty a nie przyrównywanie się do innych. Tym samym, Dromar winien skupić się na udowodnieniu swojej ceny a nie ceny innych Wykonawców i w ten sposób tłumaczyć się ze swojej zaniżonej oferty. Dalej Odwołujący wskazuje, że na fakt istnienia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Dromar wskazuje również fakt, że ceny zaoferowane w tym postępowaniu są nawet niższe w stosunku do cen, które wcześniej w latach 2022 i 2023 oferował Wykonawca ZUDiK DROMAR za wykonanie usług stanowiących tożsame zamówienie. ZUDiK DROMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał, że tożsame zamówienia realizował, nie ujawnił natomiast wartości tych zamówień Wykonawca ten w ogólnym uzasadnieniu wyjaśnił, że ustalając cenę zamówienia oparł się na doświadczeniu zdobytym przy utrzymaniu czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020, 2020-2021 oraz 2022 w tożsamym zakresie, tj. sprzątaniu Rynku oraz Starówki. Zdobyte na tych kontraktach doświadczenie pozwoliło mu na „urealnienie wyceny”. Argument ten jednak jest nieprzekonywujący, ponieważ samo doświadczenie zdobyte przy sprzątaniu bez powiązania ze zmieniającymi się w tym okresie ogólnymi warunkami ekonomicznymi, w tym wysokim wzrostem inflacji będącym wynikiem pandemii COVID SARS-CoV2, konfliktem na Ukrainie, wzrostem płacy minimalnej, czy pętlą inflacyjną wynagrodzeń nie może być argumentem do obniżania cen. Wręcz przeciwnie nie stanowi to nawet potencjalnej możliwości znalezienia jakiegokolwiek argumentu dla obniżenia cen za jakie wykonywano usługi w latach poprzednich. Co więcej podkreślić należy, że wszelka argumentacja, aby mogła zostać uznana za wiarygodną winna mieć odzwierciedlenie w liczbach, a więc pokazywać w jaki sposób dana okoliczność wpłynęła na możliwość obniżenia cen, w przeciwnym razie takie oświadczenia uznaje się za gołosłowne. Zdaniem Odwołującego analiza zaoferowanych cen przez Dromar na usługę sprzątania Rynku i Starówki w latach 2022, 2023 i 2024 musi prowadzić do wniosku, że aktualna oferta jest rażąco zaniżona. Ujawnia to i pokazuje zestawienie cen aktualnie zaoferowanych w odniesieniu do cen, za które Dromar realizował zamówienia w latach poprzednich. Ceny zaniżono o około 30-50% pomimo rzeczywistego wzrostu kosztów wykonania usług wynikających głównie z powodu zmiany wartości pieniądza, czyli inflacji. Inflacja w okresie ostatnich dwóch lat spowodowała wzrost cen przeciętnie o około 50%, a ceny ZUDiK D.M. odwrotnie proporcjonalnie do wzrostu inflacji zmalały o taki współczynnik. Jest to niespotykane, nieracjonalne, niemożliwe do wykazania z punktu widzenia ekonomii zjawisko. Aktualna oferta w przeszacowaniu do zaktualizowanych obmiarów w odniesieniu do wcześniejszych realizowanych kontraktów jest niższa o: w stosunku rok 2022 do 2024 – 265 644,33 zł brutto, w stosunku rok 2023 do 2024 – 256 619,93 zł brutto. Zestawione dane mają charakter obiektywny, wymierny, wyliczalny, finansowy i nie pozostawiają wątpliwości, że aktualna oferta jest rażąco zaniżona w stosunku do wcześniejszej oferty Wykonawcy, oferty z przed prawie 2 lat, przy czym co ważne nie występują żadne obiektywne czynniki, ani rynkowe ani wykazane przez Dromar, które uzasadniałyby obniżenie cen. Dowód nr 5: porównanie cen netto/100m2 ofert przetargowych złożonych przez ZUDiK D.M. w postępowaniu przetargowym na utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2022, 2023, 2024 – zadanie nr 8 Dowód nr 6: kosztorysy ofertowe złożone przez ZUDiK DROMAR w latach 2022, 2023, 2024 W związku z tym, to obowiązkiem Dromar przy składaniu wyjaśnień było także wykazanie okoliczności jakie pozwoliły mu na obniżenie cen w stosunku do szacowanej wartości, a także lat poprzednich, czego bez wątpienia nie uczynił i co stanowi zarzut braku złożenia wystarczających wyjaśnień dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny. III. Zdaniem Odwołującego wartość oferty została rażąco zaniżona poprzez nieprawidłowe wycenienie wskaźnikiem 12% kosztów określonych jako „koszty pozostałe”, a także nieobliczenie wszystkich kosztów wynagrodzeń pracowników. Jak wskazaliśmy powyżej nie wyceniono i nie skalkulowano kosztów w pozycji „koszty pozostałe”. Koszty te ustalono „z góry” jako 12% marża wchodząca w skład wcześniej ustalonej ceny. Wynika to z tabeli zawartej w wyjaśnieniach ogólnych, strona 9 pozycja cyt. „Koszty pozostałe – 12% z 455 735,83zł” w wysokości netto 54 668,86 zł, a także z załącznika numer 6, strona 3, tabela „Podsumowanie”, pozycja „Koszty pozostałe – 12% z 455 735,83 zł” w wysokości netto 54 668,86 zł. Taka metoda ustalenia nazywana jest metodą „od stu”, co oznacza, że ustalono ją od 100% wartości, a nie doliczono do rzeczywistych kosztów. Wskazane koszty to koszty, które można podzielić w grupach jako: 1.koszty finansowe, np. koszt polisy, 2.koszty osobowe/wynagrodzenia takich osób jak koordynatora prac, wynagrodzenia „kilku osób” odpowiedzialnych za bieżąca obsługę zamówienia oraz usługi kadrowe, wynagrodzenia mechaników serwisujących sprzęt, koszty dodatkowych wynagrodzeń wynikające z realizowania usług w niedzielę i dni wolne, 3.koszty narzędzi i materiałów BHP np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia, 4.koszty działalności gospodarczej, tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części, 5.koszty amortyzacji sprzętu. Ze względu na ich powiązanie z kontraktem część tych kosztów należy uznać jako istotne (zależne od kontraktu, ściśle z nim powiązane, koszty stałe), a część jako koszty nieistotne (niezależne od kontraktu, koszty związane z działalnością przedsiębiorstwa). Gdy się skalkuluje tylko i wyłącznie koszty istotne, ściśle powiązane z kontraktem to należy uznać, że przekraczają one w sposób istotny wartość 54 668,86 zł netto, która to wartość ma te koszty rzekomo pokrywać. To potwierdza, że oferta jest w rażący sposób zaniżona, jej wartość nie pozwala na pokrycie kosztów, a tym samym oferta jest nierentowna. Istotnymi kosztami z punktu widzenia tego postępowania są koszty amortyzacji sprzętu oraz koszty narzędzi i serwisów w tym szczotek do zamiatarek, podatki lokalne i opłaty. W tym zakresie można wskazać: •koszty amortyzacji sprzętu Jak wynika z dokumentacji przetargowej i oświadczenia DROMAR usługa będzie wykonywana następującym sprzętem – załącznik nr 6, strona 1 - wielofunkcyjny pojazd, którego praca spełnia normę emisji pyłów drobnych PMEN15429-3:2015-2-05E, o konstrukcji przegubowej o DMC 3,5 tony, wyposażony w system szczotek i dysz oraz zbiornik na wodę, odkurzacz zewnętrzny i myjkę wysokociśnieniową, głowicę szorującą na mokro z użyciem środków chemicznych i ssawę umieszczoną za tylną osią – minimum 3 sztuki Do wyjaśnień załączono kartę informacyjną pojazdu – zamiatarka miejska MC 130 Karcher. Wartość początkowa jednej sztuki takiego nowego pojazdu wynosi nie mniej niż 440 536,00 zł netto, a po uzupełnieniu pojazdu o dodatkowe wymagane wyposażenie w zakresie odkurzacza i myjki wysokociśnieniowej cena ta wynosi nie mniej niż 486 136,00 zł, co potwierdza oferta sprzedawcy tych maszyn. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.12.2010 r. w sprawie klasyfikacji środków trwałych omawiane urządzenia są klasyfikowane w podgrupie 58 – maszyny do robót drogowych, ziemnych i drogowych. Ten rodzaj maszyn powinien być objęty nie mniejszą niż 20% amortyzacją liniową, co oznacza, że amortyzacja takiego pojazdu w przeciętnym roku kalendarzowym wynosi 1/5 jego wartości. Amortyzacja wyliczona metodą liniową powoduje, że roczny odpis amortyzacyjny dla jednego pojazdu o wartości 440 536,00 zł netto wynosi 88 107,20 zł. W przypadku wersji z wymaganym wyposażeniem o wartości 486 136,00 zł netto amortyzacja wyliczona metodą liniową dla jednego pojazdu z takim wyposażeniem wynosi 97 227,70 zł. Trzy sztuki pojazdów to łączny koszt amortyzacji w wysokości: 3 pojazdy x 97 227,70 zł netto = 291 683,10 zł. Jest to wartość księgowa amortyzacji pojazdu w aktualnej cenie. Nie jest zatem możliwe aby w kosztach ogólnych ujęte zostały jakiekolwiek koszt amortyzacji sprzętu. W złożonych wyjaśnieniach nie podano żadnych wartości, ani nie zawarto jakichkolwiek argumentów związanych z kosztami amortyzacji sprzętu, nie opisano w jaki sposób urządzenia będą amortyzowane, co powoduje, że wyjaśnienia są niewystarczające dla uznania, że wyjaśniono cenę oferty. Nie wiadomo nawet ile z kwoty 54 668,86 zł netto to wartość amortyzacji. •koszty osobowe, wyliczenie wynagrodzenia dodatkowego za dni wolne od pracy W ramach kosztów pozostałych Dromar wskazał, że ujął także wynagrodzenie za dni wolne od pracy. Zdaniem Odwołującego jest to absolutnie niemożliwe z następujących powodów: w okresie realizacji umowy od marca 2024 do lutego 2025 (czasookres zgodny z kalkulacją przedłożoną przez DROMAR) przypada 52 soboty oraz 63 dni uznawane jako niedziela lub święta. Łącznie jest to 115 dni, w których występują dodatkowe obowiązkowe wynagrodzenie dla pracowników wykonujących prace w dni wolne w wysokości 100% dodatkowego wynagrodzenia. Doliczenie tych kosztów do wynagrodzeń operatorów zamiatarek, kierowcy środka transportu, pracowników i odpadów oraz 2 osób wykonujących prace ręczne wynosi łącznie 52 992 zł, która to wartość jako koszty osobowe wynagrodzeń winna być skalkulowana bo jest ona istotna dla realizacji zamówienia. Wartość ta nie została ujęta w ramach „kalkulacji kosztów pracy” (pkt. III zał. nr 6 do wyjaśnień), nie została także wbrew deklaracjom DROMAR ujęta w kosztach pozostałych, co jest widoczne przy samym porównaniu kwot. koszty narzędzi i materiałów BHP np. szczotek do zamiatarek, które są konieczne do wykonania zamówienia Istotnym elementem tych kosztów są wymienne szczotki, którymi pracuje zamiatarka. Prezentowany przez Wykonawcę model może pracować z 2 lub 3 szczotkami. Częstotliwość wymiany takich szczotek, by zagwarantować wysoką jakość wynosi około 2 tygodni (2 razy w miesiącu). Koszt jednej szczotki z upustami wynosi 396 zł netto. Przy założeniu dwutygodniowej zmiany wartość kosztów szczotek wymaganych do oczyszczania nawierzchni wynosi: 28 wymian x 3 szczotki (1 pojazd) x 3 pojazdy x 396 zł/szt. = 99 792,00 zł koszt serwisów zamiatarek – kluczowych narzędzi W swoich wyjaśnieniach przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wyjaśnił, że jednym z czynników pozwalającym mu na obniżenie ceny są oszczędności z tytułu serwisów. Nie wskazał jednak na czym polega taka oszczędność ekonomiczna i ile ona ewentualnie kosztuje. W rzeczywistości przeglądy serwisowe zamiatarek, by one zachowały swoją sprawność i użytkowość powinny być wykonywane w interwałach: 50mth, 250mth, 500mth, 1000mth, 1500mth itd. co 500mth. Na ogół roczna eksploatacja maszyny nie przekracza 1000mth. W serwisie fabrycznym jeden przegląd to koszt 5 000zł netto. Koszt ten jest wynikiem nie tylko pracy mechaników, ale przede wszystkim wymienianych na takim przeglądzie elementów i płynów eksploatacyjnych. koszty działalności gospodarczej tj. podatki lokalne za siedzibę firmy i warsztat, koszty funkcjonowania tych pomieszczeń np. energia elektryczna, ogrzewanie, woda, koszty utrzymania zaplecza technicznego w tym magazyny części. Wykonawca ZUDiK DROMAR nie przedstawił kosztów ponoszonych na budynki i zaplecze. Za to w sposób szczegółowy i udokumentowany wyliczył koszt zaparkowania 3 pojazdów na parkingu w Gliwicach przy ul. Armii Krajowej. Abonament miesięczny za jedno miejsce parkingowe samochodu o ładowności powyżej 2 ton wynosi na rynku gliwickim 300,00 zł miesięcznie, co zostało skrupulatnie udokumentowane cennikiem. Jak skalkulował i wyliczył na zaparkowanie 3 pojazdów poniesie on koszt łączny 10 800 zł netto. Z całą pewnością można założyć, że siedziba firmy ZUDiK DROMAR, warsztat, zaplecze techniczne i wynikające z tego koszty są wyższe niż opłata za 3 miejsca parkingowe. Wykonawca ten nie ujawniając ponoszonych kosztów działalności po prostu je ukrywa, by uzasadnić zaoferowaną rażąco niską cenę. Braku tych danych nie uzasadnia deklaracja, że koszty te są niskie, bo siedziba i warsztat są własnością Pana Mariana Kaliściak. Własność nie zwalnia z obowiązkowych opłat i podatków ponoszonych na rzecz Gminy i innych urzędów dostarczających media, z których takie obiekty korzystają. Kosztów tych nie ujawniono, co oznacza, że oferta została zaniżona o ich wartość, a wyjaśnienia są niepełne i nie pokazują wszystkich kosztów jakie są istotne dla realizacji przedmiotu zamówienia, ukrywają te koszty Wskazane powyżej wartości kosztów dowodzą, że tych wszystkich potrzeb związanych z wykonaniem zamówienia nie da się pokryć z kwoty 54 668,86 zł netto, która nie została wyliczona, a jedynie wygenerowana jako marża naliczana „z góry”, tj. po ustaleniu ceny. Szacowany koszt tylko istotnych pozycji kosztów uznanych jako „pozostałe” wynosi: Lp. 1. 2. 3. 4. 5. RODZAJ KOSZTU Koszt amortyzacji sprzętu Koszty osobowe (niedziele i święta) Koszty narzędzi (szczotki) Koszty serwisów kluczowych narzędzi Koszty działalności (analogia parking) SUMA WARTOŚĆ 291 683,10 zł 52 992 zł 99 792 zł 5 000 zł 10 800 zł 460 267,10 zł Odwołujący zdaje sobie sprawę, że poszczególne wartości mogą być inne w zależności od dostawcy, warunków dostawy, cen na których oparto kalkulacje itd. Niemniej jednak wskazane wyliczenia i dowody potwierdzają, że wartości te są istotne, wymierne, wyliczalne, do ustalenia, o charakterze księgowym i powinny być wskazane w wyjaśnieniach Wykonawcy, by uzasadnić zaoferowaną cenę i udowodnić, że jest ona rzetelna, wiarygodna, nie zaniżona - a tego nie uczyniono. Nawet jeśli koszty związane z amortyzacją sprzętu są o innej wartości to one są, składają się na koszty wykonania przedmiotu zamówienia i winny być ujęte w wyjaśnieniach, by istniała możliwość ich oceny i kontroli zaoferowanej ceny w przypadku, gdy nosi ona znamiona rażąco niskiej do czego jest zobowiązany Zamawiający przepisami prawa. Część wskazanych kosztów ma charakter obligatoryjny i wynika wprost z ustawowych przepisów. Same koszty osobowe w wysokości 52 922,00 zł, które należy doliczyć za dni wolne od pracy mają wartość „kosztów pozostałych” wyliczonych w kalkulacji na kwotę 54 668,86 zł, co powoduje, że pozostałe koszty nie zostały ujęte lub je pominięto przy obliczaniu ceny. Poza ogólnikowością i brakiem wiarygodnej kalkulacji „pozostałych kosztów” należy podnieść zarzut co do braku przedstawienia prawidłowej kalkulacji w zakresie wynagrodzeń pracowników w pozycji „zatrudnienie”. Do takiego wniosku można dojść poprzez analizę czasu pracy do wskazanych w wyjaśnieniach czynności z rozliczeniem finansowym tych czynności we wskazanej pozycji. Wykonawca ZUDiK DROMAR wskazał, że prace podejmowane będą przez pracowników w taki sposób, że dojeżdżać oni będą z bazy z Knurowa do Gliwic (strona 2 załącznika nr 6 do wyjaśnień). W Gliwicach zaś będą zaparkowane na parkingu strzeżonym w okolicach Rynku przeznaczone do wykonania usługi zamiatarki. W wyjaśnieniach napisano wprost „samochód o DMC do 3,5 tony będzie transportował codziennie pracowników oraz odpady do utylizacji” z bazy do Gliwic – 30 km. W kalkulacji kosztów pracy wskazał i obliczył transport pracowników w ilości: 1 kierowca x 364 dni x 1 r-g dojazdu codziennie = 364 r-g Wyliczenie takie jest niepoprawne, ponieważ zgodnie z wyjaśnieniami samochód ten będzie transportował codziennie pracowników, którzy realizują to zamówienie, w związku z czym należy doliczyć również ten element do podanej wartości ujętej w kalkulacji jako kalkulacja kosztów pracy. Dotyczy to 3 operatorów zamiatarek oraz 2 pracowników wykonujących usługę ręczną. Łącznie 5 osób. Należy doliczyć więc: (3 operatorów + 2 pracowników fizycznych) x 364 dni x 1 r-g dojazdu codziennie = 1 820 r-g Wartość wynagrodzenia pominiętych pracowników za dojazd do realizacji zamówienia wynosi: 1 820 r-g x 36 zł = 65 520 zł Odwołujący podnosi również i podaje pod wątpliwość założoną przez ZUDiK DROMAR czasochłonność wykonania usługi. Zdaniem Odwołującego jest ona zaniżona chociażby o niezbędne przerwy dla pracowników, przerwy techniczne, serwisy maszyn, prace porządkowe narzędzi. Czas pracy zamiatarek został wyliczony z prędkości poruszania maszyn i jest on nieadekwatny do możliwości wykonawczych pracowników, którzy nie pracują z taką prędkością jak poruszający się pojazd. Wykonawca „dopasował” wyliczenia do wartości jakie wskazał w wyjaśnieniu dzieląc w podsumowaniu koszty na poszczególne elementy. Czytając uważnie wyjaśnienia i kalkulacje, a przede wszystkim posiadając wiedzę co do zakresu czynności, czasochłonności i wszystkich elementów jakie winny składać się na te wyliczenia nie trudno wykazać, że są one niewłaściwe. Zawierają szereg błędów, nie zawierają wielu elementów jakie dla udowodnienia prawidłowości ceny ofertowej winny się znaleźć. Nie jest możliwe, aby te wszystkie elementy i argumenty jakie zostały wskazane w niniejszym odwołaniu pominąć. To Dromar był zobowiązany do złożenia prawidłowych kalkulacji, a nasza argumentacja, która wprost odnosi się do złożonych wyjaśnień i argumentów tam ujętych pokazuje ich wadliwość. Nie można zatem przy ocenie niniejszego odwołania pominąć wszystkich wskazanych w uzasadnieniu zarzutów, argumentów a przede wszystkim braków i wadliwości złożonych wyjaśnień. Podsumowując kwestię nieudowodnienia ceny ofertowej oraz zaniżenia wartości „kosztów pozostałych” podkreślamy, że z żadnego miejsca wyjaśnień nie wynika skąd wzięła się wartość 12% oraz podkreślamy, że elementy jakie zdaniem Dromar zostały ujęte w tej wartości wskazują na znacznie wyższą kwotę niż 54 668,86 zł. Tym samym oferta Wykonawcy w związku z nieustalonym rzeczywistym kosztem w naszej ocenie jest nierentowna. W tym miejscu należy wskazać, że wynagrodzenie Wykonawcy w wysokości 455 735,83 zł netto jest wartością szacowaną i jego przychód nigdy nie przekroczy tej kwoty, co wyraźnie wynika z §5 umowy. Takie założenie oznacza, że w przypadku, gdy nie zostanie zlecony cały zakres prac przychód będzie mniejszy, a tym samym mniejszy będzie zysk, który jest różnicą przychodu od kosztów. Każdy wzrost kosztów w tym konieczność poniesienia kosztów, które nie zostały skalkulowane lub są w ramach złożonych wyjaśnień błędnie policzone spowoduje zmniejszenie zysku Wykonawcy i tak skalkulowane przedsięwzięcie okaże się nierentowne, przynoszące straty. IV. Brak wyjaśnień w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków i oryginalności wykonania usług, które ewentualnie mogłyby gwarantować możliwość obniżenia ceny poniżej cen rynkowych, poniżej cen konkurentów Wykonawca Dromar w swoich wyjaśnieniach wskazał, że opiera się o wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług komunalnych na podstawie, którego wygenerował i wypracował „swoiście autorski schemat kalkulacji kosztów i zysku”. Należy zauważyć , że ze złożonych wyjaśnień nie wynika na czym ten „swoiście autorski schemat” polega i w jaki sposób daje przewagę konkurencyjną temu Wykonawcy. Tak w ocenie Zamawiającego, jak i w ocenie Odwołującego, przedstawione wyjaśnienia i kalkulacje nie przedstawiają żadnych autorskich elementów. „Swoiście autorski schemat kalkulacji kosztów i zysku” nie ma żadnej wartości ekonomicznej o co ważne nie wyjaśnia i nie uzasadnia ceny. Dalej, Wykonawca Dromar powołuje się na posiadanie sprzętu charakteryzującego się niską awaryjnością oraz znaczne oszczędności z tytułu serwisowania maszyn. Taka deklaracja nie ma jednak żadnego powiązania z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątająca, a nie dostawa sprzętu i jego niska awaryjność co byłoby wartością dla nabywcy takich maszyn. Każdy Wykonawca ubiegający się o to zamówienie jest zobowiązany zagwarantować i wykonać usługi sprzątające w wyznaczonym czasie i terminie, co oznacza, że sprawność sprzętu jest wymogiem i standardem świadczenia tej usługi. Wykonawca Dromar powołuje się również na niskie koszty związane z prowadzeniem działalności, ponieważ siedziba firmy i warsztat są własnością ZUDiK DROMAR. W tym zakresie wyjaśnienia Dromar nie przedstawiają wyliczenia kosztów prowadzenia działalności, co zostało powyżej szczegółowo opisane. Ten element konkurencyjności nie jest możliwy do oceny i porównania z innymi ofertami z uwagi na brak danych, co oznacza, że nie ma on żadnej wartości ekonomicznej, a wręcz należy uznać, że brak tych danych dowodzi niekompletności wyjaśnień. Dromar w wyjaśnieniach wskazuje również, że nie posiada rozbudowanego działu administracji, zatrudnia kilka osób. W swoich wyliczeniach i kalkulacjach takie koszty Wykonawca ZUDiK DROMAR jednak pominął pomimo tego, że są to koszty osobowe, koszty stałe, które generalnie również mają wpływ na koszty i winny być wskazane w wyjaśnieniach. Deklaracja o zatrudnianiu takich osób oznacza wprost, że takie koszty nie zostały ujęte w wyjaśnieniach i jest dowodem na to, że wyjaśnienia te są nierzetelne. Przytoczone powyżej, a wskazane w wyjaśnieniach rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki usług czy oryginalność ich wykonania nie znajdują potwierdzenia w kalkulacjach, co uniemożliwia ich ocenę i uznanie, że mają one jakąkolwiek wartość ekonomiczną, że cokolwiek wyjaśniają, a tym samym potwierdzają lakoniczność i ogólnikowość złożonych wyjaśnień. Tym samym złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia są wyjaśnieniami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, w konsekwencji czego oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona analogicznie jak w sytuacji, w której Wykonawca nie złożyłby wyjaśnień. Takie podejście potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że „brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających na precyzyjne wezwanie Wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożone, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.” (KIO 515/23). Analogicznie w orzeczeniu KIO 363/22, w którym Izba wskazała, że „złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 p.z.p. wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. W orzeczeniu KIO 1295/19 Izba uszczegółowiła przy tym, że „jako "nieudzielenie wyjaśnień", o którym mowa w tym przepisie należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską, nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa bowiem na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym”. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - wykonawca M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Drogowych i Komunalnych D.M.(wykonawca DROMAR lub Uczestniku lub Przystępujący) wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16/04/24 podał w szczególności: W ocenie Przystępującego zarzuty i żądania wskazane w odwołaniu są bezzasadne, a odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego zamówienie pn. „Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2024 roku”. Zamówienie to zostało podzielone na 9 części. W zakresie zadania nr 8 oferty złożył Odwołujący, Wykonawca REMONDIS Gliwice sp. z o.o. (44-100 Gliwice, ul. Kaszubska 2) oraz Dromar, zgodnie z poniższym: Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług wynosiła aż 862 765,93 zł. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert stanowi więc ok. 67% szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Powyższe wskazuje, że: -różnica ceny pomiędzy ceną oferty Dromar a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych oferty wynosi ok. 15%, co potwierdza jej rynkowy charakter, z uwzględnieniem normalnych różnic wynikających z walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami; -wszyscy wykonawcy wycenili usługi objęte przedmiotem zamówienia znacznie niższej, niż Zamawiający przyjął to w swoich szacunkach (średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert jest niższa o ok. 33% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny VAT. Tym niemniej różnica procentowa pomiędzy szacunkową wartością powiększoną o podatek od towarów i usług, a ceną oferty Dromar przekraczająca ustawowy próg 30% stała się przyczyną do skierowania w toku badania i oceny ofert do wykonawcy Dromar wezwania do wyjaśnienia ceny. W treści wezwania z dnia 20 lutego 2024 r. Zamawiający wskazał, że: Biorąc pod uwagę treść rzeczonego wezwania należy stwierdzić, że: -Zamawiający oparł wezwanie na brzmieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (taka podstawa została wskazana wprost w treści wezwania); -Zamawiający żądał wyjaśnienia ceny oferty, nie zaś istotnych części składowych, czy jakichkolwiek cen jednostkowych (powyższe wynika wprost z treści wezwania); -wezwanie miało charakter ogólny, a jego podstawą była stwierdzona przez Zamawiającego różnica pomiędzy wartością oferty wykonawcy Dromar, a szacunkową wartością zamówienia powiększoną o należny podatek VAT. -Zamawiający nie wskazał w treści wezwania, jakie konkretnie koszty/ceny wykonawca ma obligatoryjnie ująć w składanych wyjaśnieniach ceny, jak również nie sformułował żadnych szczegółowych wymagań odnoszących się do treści wyjaśnień. Z powyższego wynika więc, że Dromar zobowiązany był złożyć wyjaśnienia uzasadniające skalkulowaną całkowitą cenę oferty i nie miał obowiązku – wbrew twierdzeniom Odwołującego - przedstawiania takich, czy innych składników kosztowych. W szczególności – co należy wyraźnie podkreślić – Zamawiający nie wezwał Dromar do wyjaśnienia „kosztów pozostałych towarzyszących zamówieniu”, nie wymagał też przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji w tym konkretnym zakresie. Na marginesie takich kosztów zdaniem Dromar w okolicznościach sprawy nie można by uznać za istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W złożonych na ww. wezwanie wyjaśnieniach ceny wykonawca DROMAR przedstawił szczegółową kalkulację kosztów realizacji zamówienia wraz z dowodami, potwierdzając realny charakter zaoferowanej ceny. Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, jakoby wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar były ogólnikowe, czy lakoniczne. Żadnych podstaw w okolicznościach faktycznych sprawy nie mają również twierdzenia Odwołującego o rzekomej niekompletności złożonych wyjaśnień ceny, do czego szerzej Przystępujący odniesie się w dalszej części pisma. Nie jest również prawdą, że Zamawiający ocenił wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar jako niewystarczające, czy nie uzasadniającej złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że gdyby tak było, to Zamawiający dokonałby odrzucenia oferty Dromar jako rażąco niskiej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nic takiego jednak nie miało w niniejszym Postępowaniu miejsca, ponieważ wyjaśnienia ceny złożone przez Dromar były adekwatne, kompletne, rzetelne i potwierdzały możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną w Postępowaniu cenę. W pierwszej części odwołania ZUKTZ J. W. skupia się na wykazaniu, że Zamawiający, który uznał zastrzeżenie informacji ujętych w wyjaśnieniach ceny za niewystarczające, powinien na podstawie argumentacji ujętej w piśmie o odtajnieniu, odrzucić ofertę Dromar. Przystępujący podkreśla, że argumentacja, która została zawarta w piśmie o odtajnieniu miała na celu wykazanie przez Zamawiającego, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa kalkulacje stanowią wycenę konkretnego przedmiotu zamówienia, nie mają więc charakteru szczególnego, opartego o jakąś oryginalną metodologię, czy opartą o jakieś szczególne specyficzne elementy, jak również to, że zastrzeżone w wyjaśnieniach kalkulacje nie posiadają wartości gospodarczej. To dlatego w piśmie o odtajnieniu Zamawiający wskazywał, że ze względu na ogólnikowość danych odnoszących się do wyceny konkretnego powtarzalnego, nieoryginalnego zamówienia, nie można uznać, że wykonawca wykazał ich wartość gospodarczą. Tym samym twierdzenia ujęte w piśmie o odtajnieniu nie stanowią merytorycznej oceny złożonych wyjaśnień ceny z punktu widzenia możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, ale ocenę skuteczności zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i tylko i wyłącznie w tym aspekcie można je analizować. Tym samym wnioski, które formułuje Odwołujący, jakoby zamawiający w ramach pisma o odtajnieniu „dokonał oceny samych wyjaśnień ceny” są całkowicie błędne. Pismo o odtajnieniu miało bowiem na celu wykazanie zasadności czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu. Gdyby Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia ceny i kalkulacje jako nieprawidłowe, wówczas znalazłoby to odzwierciedlenie w czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Dromar, względnie wezwaniu Dromar do dalszych wyjaśnień. Tak się jednak nie stało, a Odwołujący całkowicie błędnie interpretuje działania Zamawiającego i przypisuje im błędne znaczenie i skutki”. Odnosząc się do samego pisma o odtajnieniu tajemnicy Dromar podał (...): - w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy Dromar wskazał: „Z Informacji zastrzeżonych wynikają szczegółowe warunki wycen stosowanych przez Wykonawcę, kalkulowane ryzyka, wartości zysku, czy informacje o posiadanych i planowanych do wykorzystania w ramach realizacji umowy zasobach, które posiadają istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą”, zaś w nawiązaniu do tego fragmentu uzasadnienia zastrzeżenia Zamawiający wskazał, że: „Brak informacji co należy rozumieć pod pojęciem kalkulowane ryzyka, o których mowa w uzasadnieniu, a brak jest takiej pozycji tj. wyliczeń w tym zakresie właśnie w formularzach kalkulacji”. Tym samym Zamawiający uznał w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy za nieskuteczne, ponieważ w wyjaśnieniach ceny nie było zaprezentowane wyliczenia w zakresie kalkulacji ryzyka. Zamawiający nie ocenił jednak wyjaśnień ceny negatywnie z uwagi na fakt, że wykonawca takich szczegółowych kalkulacji ryzyka nie przedstawił. Podkreślamy, że w wezwaniu do wyjaśnienia ceny Zamawiający nie postawił wymagań co do przedstawienia kalkulacji ryzyka, stąd wskazanie przyjętych i ustalonych w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy Dromar poziomu ryzyk kontraktowych należy uznać za właściwe i wystarczające. Co należy podkreślić, a co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma, żaden z wykonawców, którzy składali wyjaśnienia ceny w niniejszym Postępowaniu, ani też Odwołujący we własnych wyjaśnieniach ceny złożonych w innym postępowaniu również nie przedstawiają „metodologii kalkulacji ryzyk kontraktowych”, czy wyliczeń co do kalkulacji ryzyk. Co więcej, nie wszyscy wykonawcy w ogóle ujmują w swoich kalkulacjach takie pozycje. Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenia Odwołującego w przedmiotowym zakresie są całkowicie oderwane od realnej treści i kontekstu pisma Zamawiającego o odtajnieniu. Na dalszych stronach uzasadnienia odtajnienia Zamawiający wykazuje, że: „Wykonawca zastrzegł swoje kalkulacje cenowe, które przedstawią nic innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanych cen, przyjęte na potrzeby przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem elementów wynikających z SW Z oraz jawnych danych, znanych wszystkim Wykonawcom, takie jak np.: założona wielkość powierzchni, ilość dni pracy informacja o pojazdach, cena paliwa, stawka godzinowa dla pracownika, ceny parkingowe. Cała metodologia przeprowadzania obliczeń, w tym np. przyjęta do kalkulacji ilość osób, która teoretycznie będzie realizować usługę, nie jest niespotykanym, autorskim rozwiązaniem, ponieważ sama usługa nie jest nowatorska, a raczej standardowa i wszyscy potencjalni Wykonawcy muszą przyjąć pewnie założenia bazując na tych samych składnikach cenotwórczych przyjętych do kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Oferty w postępowaniu zostały już złożone i ujawnienie np. ilości osób przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia nie zagrozi Wykonawcy i nie naruszy konkurencji (…) Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny i co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania”. To właśnie w tym kontekście Zamawiający dalej wskazał, że przedstawione przez Dromar kalkulacje „bazują na ogólnych założeniach bez szczegółów”, a „Zapisy w uzasadnieniu również są ogóle (…) Brak jest informacji/dowodów (…) z jakimi konkretnie wartościami wiąże się utrata przewagi konkurencyjnej”. Jeszcze raz powtórzyć więc należy, że Zamawiający przeprowadził w piśmie wywód, z którego wynika, że kalkulacja Dromar nie ma cech szczególnych i jest ogólna w tym sensie, że nie opiera się na oryginalnej metodologii (np. np. na szczegółowym oryginalnym sposobie kalkulowania ryzyk, czy kalkulowania kosztów utylizacji, czy jakiś innych kosztów, np. szczególnego sposobu wyliczenia zysku, zawierającego informacje z jakich części składowych się on składa (o ile w ogóle można mówić o częściach składowych zysku), a odnosi się do standardowej wyceny tego konkretnego przedmiotu zamówienia, nie przedstawiając żadnych informacji/dowodów, które – zdaniem Zamawiającego – uzasadniałyby objęcie informacji ujętych w kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Podsumowując ten wątek, zdaniem Przystępującego, brak jest podstaw do wnioskowania o podstawie do odrzucenia oferty Dromar jako rażąco niskiej z uwagi na treść uzasadnienia odtajnienia kalkulacji, gdyż czynność ta odnosi się i może być oceniania tylko i wyłącznie zgodnie z jej celem, zakresem i przedmiotem. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego w przedmiotowym zakresie są bezzasadne. Biorąc pod uwagę fragment odwołania, w którym ZUKTZJ.W. wskazuje, że: „Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne. Przedłożone wyjaśnienia są ogólnikowe, niejednoznaczne, w części kosztów brak jest kalkulacji i wyjaśnień, są niekompletne, nieudowodnione” jest całkowicie oderwany od tego, że swoje wnioski wyciąga ona na podstawie pisma o odtajnieniu informacji nieskutecznie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Również z faktu, że pismo o odtajnieniu przed podpisaniem przez Panią Dyrektor Annę Gliner zaparafowali/podpisali też dwaj członkowie komisji przetargowej, radca prawny i Zastępca Dyrektora, nie wynika w żadnym razie, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Dromar za ogólnikowe! Wykonawca Dromar jeszcze raz powtarza, że przedmiotowe pismo prezentowało argumentację Zamawiającego uzasadniającą odtajnienie kalkulacji i temu miało służyć. Na marginesie Dromar zwraca uwagę, że każde pismo o odtajnieniu zostało również parafowane/podpisane przez tych samym dwóch członków komisji, radcę prawnego i Zastępcę Dyrektora i Panią Dyrektor. Powyższe potwierdza np. ostatnia strona pisma Zamawiającego z dnia 19.03.2024 r. odtajniającego wyjaśnienia ceny złożone przez Remondis Gliwice Sp. z o.o. (całość pisma w dokumentacji postępowania): (...) Powyższe potwierdza, że podniesiona w komentowanym fragmencie odwołania argumentacja jest całkowicie błędna i skutkować powinna oddaleniem odwołania. W dalszej części odwołania (na str. 6 i 7) ZUKTZ J. W. znowu powtarza tezę o ogólnikowości wyjaśnień, po czym wymienia szereg rodzajów kosztów, które zostały zaprezentowane w wyjaśnieniach ceny Dromar, by finalnie stwierdzić, że „tak wyliczone koszty wzbudzają wątpliwości”. Co ważne Odwołujący nie opisuje tych wątpliwości w stosunku do wylistowanych w odwołaniu rodzajów kosztów, z wyjątkiem jednego rodzaju kosztów – tj. „pozostałych kosztów”. Tym samym podstawa faktyczna odwołania nie obejmuje realnie wskazania, że cena całkowita oferty jest zaniżona, czy też, że koszty elementów składowych ceny wskazane w formularzu cenowym są zaniżone, a odnosi się tylko i wyłącznie do wykazania, że element wyceny określony jako „pozostałe koszty” nie został prawidłowo skalkulowany, tudzież jest zaniżony. Każde rozszerzenie podstawy faktycznej odwołania po jego wniesieniu jest niedopuszczalne, gdyż Izba rozpatruje odwołanie na podstawie faktycznej i prawnej wskazanej przez odwołującego w odwołaniu. Zarzuty odwołania sprowadzają się w zasadzie do twierdzeń o rzekomej lakoniczności wyjaśnień i twierdzeń, że nie wiadomo jak Dromar wyliczył 12% poziom kosztów pozostałych (do czego nie był w ogóle zobowiązany!), jak również, że wskazana w kosztach pozostałych kwota nie pokrywa tych kosztów w oparciu o wyliczenia: przeprowadzone przez Odwołującego, które są nieadekwatne do sytuacji Dromar i nie są wyliczeniami Dromar. Kuriozum jest, że według wyliczeń Odwołującego wartość kosztów pozostałych, które powinien w swojej ofercie skalkulować dodatkowo DROMAR wynosi praktycznie tyle ile cała wartość oferty Odwołującego – bo 460 267,10 zł. Zdaniem Przystępującego już tylko to pokazuje jak oderwane od rzeczywistości i tendencyjne są wyliczenia ZUKTZ J. W. w tym zakresie. Dromar wskazuje w tym miejscu, że z ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że konkretna kalkulacja cenowa stanowić może przesądzający dowód stwierdzający rynkowość cen zaproponowanych przez wykonawców. Co przy tym istotne, z przepisów ustawy Pzp nie wynika, jakie konkretnie elementy wykonawca powinien ująć w swojej wycenie i na jakim poziomie szczegółowości powinien on konstruować swoje wyjaśnienia. O ile szczegółowe oczekiwania co do kalkulacji ceny ofertowej nie wynikają wprost z wezwania Zamawiającego, co raz jeszcze należy podkreślić – miało miejsce w niniejszej sprawie, to z orzecznictwa KIO wynika, że kalkulacja ta powinna wskazywać na podstawowe czynniki kosztotwórcze. Co więc ważne, o ile zobrazowanie Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny jest obowiązkiem wykonawcy, o tyle sama budowa struktury ceny stanowi jego suwerenne uprawnienie. (...) Wskazując na wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2022 r. zapadłym w sprawie, w której ZUKTZ J. W. również kwestionował złożone przez Dromar wyjaśnienia ceny podał, że Izba oddaliła odwołanie ZUKTZ J. W. i wskazała: Dokonując „ oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To zamawiający, a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowane wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia”. Wezwanie do wyjaśnienia ceny Dromar odnosiło się do ceny całej oferty i nie zawierało żadnych szczegółowych wymogów w zakresie kalkulacji, czy czynników kosztotwórczych. W złożonych wyjaśnieniach ceny Dromar rzeczowo wyjaśnił cenę i zawarł w części ogólnej wyjaśnień szczegółowe informacje m.in.: - odnośnie tego, że od wielu sezonów realizuje tożsame z przedmiotem zamówienia usługi dla Zamawiającego, który prowadzi Postępowanie (świadczył je w latach 2018-2020, 2020-2021, 2022), co pozwoliło mu na precyzyjne skalkulowanie kosztów. Trudno zaprzeczyć, by wykonawca, który realizuje od wielu lat dla Zamawiającego usługę odpowiadającą przedmiotowymi zamówienia nie miał największej i najpełniejszej wiedzy na temat zakresu i przebiegu realizacji umów w tym zakresie u Zamawiającego, by nie miał aktualnych i kompletnych informacji na ten temat. Dromar wskazał, że z przedmiotowego doświadczenia wynika jego przewaga, gdyż wiedza ta pozwala uzyskać optymalną efektywność pracy, co urealniło wycenę dokonaną przez Dromar. W ramach części ogólnej wyjaśnień wykonawca wskazał również, że dodatkowym czynnikiem sprzyjającym wykonaniu zamówienia bez ponoszenia zbędnych kosztów jest posiadanie przez DROMAR nowoczesnego sprzętu charakteryzującego się niską awaryjnością, co pozwala na znaczne oszczędności z tytułu serwisowania maszyn, a w sporadycznych przypadkach z uwagi na posiadany własny serwis naprawczy, wykonanie takich napraw poniżej cen rynkowych. Sprawny sprzęt pozwala na osiągnięcie maksymalnej wydajności pracy. Jednocześnie Dromar wskazał, że posiada liczny park maszynowy, co pozwala mu w przypadku awarii np. zamiatarki, wykonywać prace pojazdem zastępczym o tych samych parametrach, zachowując ciągłość prac. Wykonawca podkreślił również niskie koszty związane z prowadzeniem działalności spółki z uwagi na fakt, że siedziba firmy i warsztat są własnością M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAR. Jednocześnie Dromar wyjaśnił Zamawiającemu, że „uwzględnił zatrudnienie pracowników zaangażowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o prace, do obliczeń przyjęto stawkę godzinową w wysokości 36,00 zł brutto. Dodatkowo uwzględniono dodatek do wynagrodzenia pracowników za pracę w dni wolne od pracy”. Jednocześnie wykonawca DROMAR podkreślił w swoich wyjaśnieniach, że „Ceny ofertowe do powyższego postępowania przetargowego zostały wyliczona z największą starannością, gwarantując zysk Wykonawcy. Udowodnione jest to w przedstawionej przez Wykonawcę kalkulacji cen ofertowych wskazanych przez Zamawiającego do wyjaśnienia tj. (dla Zadania nr 6 – zał. nr 5 i dla Zadania nr 8 – zał. nr 6). Zaoferowana cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu zarówno dla zadania nr 6 jaki i dla zadania nr 8 została skalkulowana z uwzględnieniem zapisów SW Z, SOPZ, projektu umowy oraz doświadczenia Wykonawcy z realizacji zamówień dla ZDM Gliwice w poprzednich latach. W załączonych kalkulacjach (Zad. 6, Zad.8) Dromar udowadnia, że wykonanie zamówienia jest zyskowne przy wykonaniu zamówienia zgodnie z obmiarem przedstawionym w formularzu cenowym”. Dalej Dromar oświadczył, że „Dromar kalkulując cenę ofertową dla zadania 6 oraz zadania nr 8 uwzględnił w szczególności koszty zatrudnienia, utrzymania bazy sprzętowo materiałowej, koszty transportu i utylizacji odpadu, koszty pracy zamiatarki, koszty transportu sprzętu i pracowników, koszty polisy, koszty prowadzenia działalności gospodarczej, koszty amortyzacji sprzętu, koszty serwisu sprzętu, koszty narzędzi, materiałów/środków BHP, koszty wynagrodzenia koordynatora prac, dodatkowe koszty pracy w dniu wolne od pracy i inne. Dodatkowo dla Zadania nr 8 Wykonawca uwzględnił koszty środków chemicznych do szorowania nawierzchni granitowych oraz elementów małej architektury (studnia, kosze, ławki itp.), koszty parkingu strzeżonego dla zaparkowanych zamiatarek”. Dromar w części opisowej wyjaśnień wskazał również podsumowanie kalkulacji składające się z następujących pozycji: Elementy ujęte ww. kalkulacji i założenia do ich wyceny zostały opisane w szczegółowej kalkulacji w zał. nr 6 do wyjaśnień ceny. W załączniku tym Dromar wskazał jak wyliczył istotne pozycje, na jakich założeniach się oparł przy kalkulacji. Pozycje te stanowiące zasadniczą część kalkulacji nie są kwestionowane w odwołaniu, stąd w tym zakresie Przystępujący odsyła do treści wyjaśnień znajdującej się w dokumentacji Postępowania. Co należy podkreślić, wyjaśnienia złożone przez wykonawcy Dromar bezsprzecznie są szczegółowe, adekwatne do niniejszego Postępowania. Wyjaśnienia obrazują w sposób szczegółowy najistotniejsze koszty, pozwalając Zamawiającemu zweryfikować poprawność wyliczenia ceny ofertowej, realizując funkcję, której mają służyć. Przyjęte założenia co do pracy, paliwa, utylizacji odpadu, kosztów środków chemicznych, miejsc parkingowych realnie nie zostały zakwestionowane, gdyż wykonawca jedynie na co wskazuje to fakt, że wyjaśnienia mają ogólnikowy charakter. Nie wyjaśnia już jednak w ramach zarzutów, co ogólnikowego jest przy kalkulacji zatrudnienia, czy paliwa. Nie kwestionuje przyjętych kosztów pracy, o których pisał Dromar w części opisowej wyjaśnień, nie kwestionuje kosztów paliwa, ani załączonego na ich potwierdzenie dowodu, nie kwestionuje kosztów parkingu, ani kosztów środków chemicznych. W odwołaniu nie ma w tym zakresie żadnej argumentacji. Co do kosztów odpadu, nie są one zakwestionowane. Jedyna uwaga jaka pada w tym zakresie w odwołaniu, jest taka, że Wykonawca nie podał kodu odpadu. Odwołujący pomija jednak fakt, że Dromar wskazał, że wycenił realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze SPOZ i umową.Zdaniem Dromar złożonymi wyjaśnieniami wykazał on i udowodnił realny charakter zaoferowanej ceny i potwierdził możliwość realizacji przedmiotu zamówienia po cenach wskazanych w Formularzu cenowym dla Zadania nr 8. Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnych dowodów, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Wyliczenia własne Odwołującego stanowiące porównania z innymi postępowaniami, czy z innymi ofertami nie stanowią dowodu na brak możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną przez Dromar. Dowodu takiego nie stanowią również z całą pewnością zaprezentowane w odwołaniu własne wyliczenia Odwołującego odnoszące się do tego, co jego zdaniem powinno zostać skalkulowane w kosztach pozostałych. W ogóle wyliczeń tych nie można traktować w charakterze dowodów, bowiem są to spekulacje Odwołującego oparte na jego własnych założeniach kalkulacyjnych przygotowanych na potrzeby argumentacji ujętej w odwołaniu. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który składa wyjaśnienia. Zdaniem Dromar złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest realna i umożliwia zrealizowanie przedmiotu zamówienia i nie ma charakteru rażąco zaniżonego. Jedyną pozycją z kalkulacji Dromar, którą realnie kwestionuje Odwołujący jest pozycja odnosząca się do kosztów pozostałych. W odniesieniu do poz. VI. Koszty pozostałe Dromar wskazał, że: „Mając na względzie powyższe, DROMAR wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie złożył jasne, spójne, konkretne wyjaśnienia, w ramach których zawarł szczegółowe kalkulacje odnoszące się do wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z przedłożonymi dowodami potwierdzają realność zaproponowanej ceny i wskazują, że wykonawca DROMAR osiągnie zysk z tytułu realizacji kontraktu. Zamawiający ocenił złożone przez DROMAR wyjaśnienia ceny jako kompletne i przekonywujące, co w efekcie doprowadziło do wyboru oferty DROMAR w Zadaniu nr 8 jako najkorzystniejszej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Dromar nie miał obowiązku wykazywać, jakie okoliczności pozwoliły mu na realizację zamówienia po cenach niższych niż w latach poprzednich. Tego typu żądanie nie wynika ani z przepisów prawa, ani z wezwania Zamawiającego do wyjaśnień ceny, podczas gdy Odwołujący bezzasadnie stwierdza, że: „W związku z tym, to obowiązkiem Dromar przy składaniu wyjaśnień było także wykazanie okoliczności jakie pozwoliły mu na obniżenie cen w stosunku do szacowanej wartości, a także lat poprzednich, czego bez wątpienia nie uczynił i co stanowi zarzut braku złożenia wystarczających wyjaśnień dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny”. Twierdzenia te są bezpodstawne i nieuzasadnione. Analogiczną argumentację ZUKTZ J. W. w jednej ze spraw odwoławczych (wyrok KIO z 9 czerwca 2022 r., KIO 1360/22), w której zarzucił również zaniechanie odrzucenia oferty Dromar jako rażąco zaniżonej w związku z faktem, że oferta ta opiewała na ceny takie same lub niekiedy niższe od cen oferowanych przez Dromar w latach poprzednich. ZUKTZ. J. W. wskazał w tamtej sprawie, podobnie jak do tej, że: „Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. "Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia" (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę przetargową w dziale "zimowe utrzymanie" część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył. Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych”. W wyroku w ww. sprawie Izba wskazała wprost, że: „Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym wzorcem, do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane. Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie, a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie, że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną”. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że oferowane ceny wynikają zawsze z indywidualnej sytuacji danego wykonawcy w danym momencie. Tym samym wyższe ceny w jednym momencie, względnie kalkulacja ryzyk na wyższym poziomie, czy przyjęcie i założenie wyższego poziomu zysku i rentowności kontraktu może wynikać z całego konglomeratu okoliczności. Jeżeli więc w roku X wykonawca ma większe koszty prowadzenia działalności, albo zaczyna gdzieś świadczyć usługi, nie znając rzeczywistych warunków realizacji umowy, albo zakłada większe poziomy zysku, ma inną politykę cenową, inaczej kształtuje się jego pozycja na rynku, ma większy lub mniejszy wolumen zamówień realizowanych, większe lub mniejsze obłożenie pracą, itp. może ustalić ceny na wyższym lub niższym poziomie, niż w odniesieniu do sytuacji obecnej, kiedy to ofertuje w innych warunkach, kiedy np. koszty prowadzenia jego działalności są niższe, zakłada niższe poziomy zysku, kiedy sytuacja na rynku jest inna, a dodatkowo zna bardzo dobrze teren i specyfikę zamawiających usług przez danego Zamawiającego. Niezależnie od powyższego obecne postępowanie w części odnoszącej się do rynku ma znacznie większy wolumen niż w latach poprzednich, co również jest czynnikiem mogącym wpływać na kalkulację. Nieprawdziwe jest twierdzenie, że wyłącznie zmiana ogólnej sytuacji rynkowej, w tym inflacja, jest jedynym czynnikiem, który determinuje kalkulację, i który może wpłynąć na zmianę cen. Taka argumentacja jest stworzona tylko i wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i jest oderwana od rzeczywistości. Biorąc pod uwagę suchy argument o tym, że skoro we wcześniejszych latach Dromar świadczył usługi po niższych cenach, w żadnym razie nie może przesądzić o zaniżeniu ceny ofertowej! Co jednak najistotniejsze, w ramach wyjaśnień ceny Przystępujący Dromar wcale nie był zobowiązany do tego, aby wyjaśniać Zamawiającemu szczegółowych przyczyn, dlaczego dokonał modyfikacji swojej polityki cenowej i zaoferował w niniejszym Postępowaniu w ramach Zadania nr 8 ceny niższe niż w ramach poprzednio łączącej strony umowy. Zresztą, Dromar zauważa, że wykonawca W. w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia, jak objęty przedmiotem odwołania, w roku poprzednim również złożył ceny niższe niż w obecnym Postępowaniu. Podążając więc logiką Odwołującego, również on zaniżył cenę, bo przecież niemożliwe jest, aby w dobie inflacji oferować niższe ceny niż w roku poprzednim. Poniżej Formularz cenowy ZUKTZ J. W. za rok 2023 dot. Zadania nr 8 (dowód: zał. nr 1 do pisma): Dowód: Formularz ofertowy Wykonawcy ZUKTZJ. W. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w 2023 r. dot. Zadania nr 8 – Oczyszczania Rynku i Starówki oraz lokalizacji powstałych przy budowie Zachodniej Bramy Metropolii Silesia po południowej stronie Dworca PKP) – jeden sezon Formularz cenowy wykonawcy ZUKTZ J. W. za rok 2024 r. dot. Zadania Nr 8 (w aktach sprawy): Jak widać sam wykonawca ZUKTZ.J.W. również zamierza świadczyć usługę po cenach niższych w odniesieniu do zamiatania i szorowania niż robił to przez ostatni rok – w ostatnim roku usługę w ramach zadania nr 8 realizowała wykonawca ZUKTZJ. W.. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazuje, że dodatkowym potwierdzeniem realności ceny jest fakt, że Dromar zawarł umowę na świadczenie usług objętych przedmiotem Zamówienia w ramach Zadania nr 8 na najbliższy miesiąc po cenach wskazanych w ofercie wykonawcy Dromar ujętych w niniejszym Postępowaniu. Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że żaden podmiot prowadzący zarobkową działalność gospodarczą nie zawiera umów, które są nierentowne. Dowód: zapytanie ofertowe i pismo Dromar stanowiące odpowiedź na zapytanie ofertowe Zamawiającego z dnia 5.04.2024 r. i kopia umowy z dnia 11 kwietnia 2024 r. (Zał. nr 2 do pisma) Jednocześnie cena ofertowa DROMAR została tak skalkulowana, że przewiduje zysk Wykonawcy. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. , jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to, aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia „pokrywała koszty realizacji robót oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku”. Przechodząc do dalszej argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu, w ocenie Dromar nieuprawnione i błędne są wywody ZUKTZ J. W. o tym, jakie informacje powinien obligatoryjnie zawrzeć w swoich wyjaśnieniach ceny DROMAR. DROMAR był wezwany do wyjaśnienia całej ceny oferty, a nie jej szczegółowych elementów. Dromar złożył wyjaśnienia, w których odniósł się wprost do treści wezwania Zamawiającego w sposób kompletny i szczegółowy. Jego wyjaśnienia pokazują indywidualny sposób wyliczenia ceny ofertowej w sposób właściwy dla wykonawcy DROMAR. Za nieuprawnione należy uznać powtarzane wielokrotnie bezpodstawne wywody ZUKTZ J. W., że obowiązkiem DROMR było ujęcie w wyjaśnieniach w odrębnych pozycjach, rozbitych nawet na najmniejsze koszty, elementów składających się na wycenę tzw. kosztów pozostałych. Powyższe jest o tyle nieuzasadnione, że wykonawca ZUKTZ J. W. nie kwestionuje cen za istotne elementy składowe ceny. Jeszcze raz podkreślić bowiem należy, że ZUKTZ J. W. w ramach podstawy faktycznej sformułowanych zarzutów nie wskazuje na zaniżenie ceny za zamiatanie, ani za szorowanie, ani za zbieranie śmieci, tj. za istotne z punktu widzenia realizacji umowy elementy wyceny ujęte w treści formularza ofertowego. Jedyną pozycją, którą realnie kwestionuje Odwołujący, jest pozycja odnosząca się do ujętych w wycenie „kosztów pozostałych”! Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia w odniesieniu do kosztów pozostałych są zbyt ogólne i nie zawierają szczegółowej kalkulacji odnoszącej się do kosztów pozostałych. Odwołujący całe odwołanie skonstruował w ten sposób jakby przedmiotem zamówienia była realizacja „kosztów pozostałych”, a nie usług obejmujących zamiatanie, szorowanie i zbieranie śmieci na rzecz Zamawiającego. Co niezwykle ważne, Odwołujący nie podaje żadnej podstawy prawnej, ani faktycznej, z której miałby wynikać obowiązek rozpisania szczegółowej kalkulacji odnoszącej się do pozycji określonej jako koszty pozostałe. Bezsporne jest, że Zamawiający nie wyraził takiego oczekiwania w ramach wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku, że wykonawca Dromar powinien wyjaśnić te koszty bardziej szczegółowo, ponieważ ZUKTZ J. W. tego oczekiwał. A obecnie z braku takiej bardziej szczegółowej kalkulacji próbuje wywieść skutek w postaci odrzucenia oferty Dromar. To nie ZUKTZ J. W. jest w tym postępowaniu Zamawiającym. Dromar podkreśla, że Odwołujący nie objął odwołaniem zaniechania wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, już niezależnie od tego, że kosztów pozostałych w okolicznościach sprawy nie można uznać za taką istotną część składową ceny. Zresztą podkreślić należy, że sam Odwołujący nie składa wyjaśnień o żądanym na obecnym etapie od DROMAR poziomie szczegółowości, nie wyjaśnia szczegółowo założeń swoich wycen, nie rozbija ich na najdrobniejsze elementy, a w szczególności wcale nie kalkuluje najbardziej szczegółowo ze wszystkich pozycji tzw. kosztów pozostałych, czego w odwołaniu wymaga od DROMAR. Wskazane wymagania Odwołującego co do poziomu szczegółowości wyjaśnień są formułowane tylko na potrzeby niniejszej sprawy odwoławczej i zupełnie nieadekwatne do treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego do DROMAR.Na dowód powyższego Przystępujący Dromar wskazuje na odtajnione wyjaśnienia ceny złożone przez ZUKTZ J. W. w innym podobnym postępowaniu – chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 r.” – Zadanie nr 2 – sygnatura postępowania: DNP.260.35.2021.PN.U, Załącznik nr 5 i Załącznik nr 6 do wyjaśnień ceny złożonych przez ZUKTZ J. W. w Bytomiu (dowód: Zał. nr 3 do pisma), które obrazują poziom ogólnikowości wyjaśnień ceny, które składa Odwołujący. I tak: Zał. nr 5 do wyjaśnień brzmi: Z kolei Zał. nr 6 do wyjaśnień brzmi: Przykład ten pokazuje, że na potrzeby odwołania ZUKTZ J. W. formułuje argumentację, która w ogóle nie przekłada się działania samego Odwołującego, co więcej, sam się do niej nie stosuje. Z poniższych kalkulacji załączonych do wyjaśnień ceny ZUKTZ J. W. wynika wprost, że ZUKTZ J. W. każdą kalkulację określa jako „wycena indywidualna” i „kalkulacja własna (zakładowa) na podstawie norm zakładowych i własnych doświadczeń”. Sam wykonawca przyjmuje więc swoje subiektywne założenia do kalkulacji i opiera się na nieweryfikowalnych obiektywnie „normach zakładowych i własnych doświadczeniach”. Jednocześnie właśnie takie elementy wyceny dokonanej przez wykonawcę DROMAR kwestionuje jako nieprawidłowe i niewłaściwe. Dalej cała kalkulacja dzieli się u ZUKTZ. J. W. zasadniczo na trzy lub cztery części – określone jako robocizna, materiały, sprzęt i utylizacja odpadów. Przy odpadach wykonawca wskazuje, że jest to „szacunkowa ilość zanieczyszczeń oszacowana na podstawie własnych doświadczeń”. Co niezwykle wykonawca ZUKTZ J. W. przy obliczaniu kosztów ogólnych ustalił ich wartość na poziomie 18% - stałym, nie wiadomo skąd wynikającym i przemnożył ten procent przez koszt robocizny i koszt sprzętu – czyli koszty ogólne zostały wyliczone wprost poprzez przemnożenie przyjętego wskaźnika procentowego – tu 18% przez wysokość kosztu robocizny na 100m2 i przez wysokość kosztów sprzętu na 100m2. Co należy wyraźnie podkreślić w obecnym odwołaniu wykonawca ZUKTZ J. W. uznaje przyjęte na poziomie 12% koszty pozostałe za nieprawidłowe. Dalej zwrócić uwagę należy, że wykonawca ZUKTZ J. W. w wyjaśnieniach ceny również nie określił szczegółowego kodu odpadów, które podlegają utylizacji. Nie wskazał również jak obliczył ilości podlegające utylizacji, wskazując, że „szacunkowa ilość zanieczyszczeń została oszacowana na podstawie własnych doświadczeń”. Taki brak wskazania kodu odpadów Odwołujący zarzuca Przystępującemu w odniesieniu do złożonych przez niego wyjaśnień. Zysk wyliczony został jako procent od kosztów robocizny i kosztów sprzętu – analogicznie jak koszty pozostałe. Co warto wskazać, to właśnie taki dokument i takie wyliczenie na takim poziomie ogólności wykonawca ZUKTZ J. W. złożył jako szczegółową kalkulację ceny. Przystępujący zdaje sobie sprawę, że przedmiotem odwołania nie są wyjaśnienia ceny złożone przez ZUKTZ J. W. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże nie można pominąć przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy praktyk rynkowych w zakresie składania wyjaśnień ceny samego Odwołującego, który na obecnym etapie stawia nierynkowe i zupełnie abstrakcyjne żądania przedstawienia w kalkulacji najdrobniejszych elementów kosztów pozostałych, podczas gdy sam ich nie wyjaśnienia, ani nawet nie listuje, a poziom ich ustala w sposób, który w ramach niniejszego odwołania sam kwestionuje. Co warto również dodać, w ramach niniejszego postępowania Wykonawca Dromar nie jest jedynym podmiotem, który był wzywany do wyjaśnienia ceny. Przykładowo w ramach zadania nr do wyjaśnień ceny wezwany był również wykonawca Remondis Gliwice Sp. z o.o. Wyjaśnienia ceny tego wykonawcy, podobnie, jak wyjaśnienia ceny pozostałych wykonawców zostały odtajnione przez Zamawiającego, co powoduje, że istnieje możliwość prześledzenia elementów kalkulacji ceny, które w swoich wyjaśnieniach ujął trzeci z wykonawców, którzy złożyli oferty na Zadanie nr 8. Wykonawca Remondis Gliwice Sp. z o.o. został, podobnie jak Dromar, wezwany do wyjaśnienia ceny całej oferty (w Zad. nr 7) z uwagi na to, że cena całkowita oferty Remondis Gliwice SP. o.o. była niższa o ok. 31% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca ten przedstawił rozpisane wyliczenie ceny, jak również wskazał, że do tych kosztów należy doliczyć koszty związane z utrzymaniem pojazdów, jak również pozostałe koszty oraz zysk: Jak widać również wykonawca Remondis Gliwice Sp. o.o. ogólnie wymienił koszty pozostałe, bez szczegółowego rozpisywania cen poszczególnych elementów na nie się składających, jak również przyjął stałą wartość na sto metrów kwadratowych co do pozostałych kosztów, stałą wartość na sto metrów kwadratowych rezerwy i procentową wartość zysku – min. 7%. Jako dowody załączył fakturę zakupu paliwa i cennik odpadów na 2024 r. W ramach Postępowania do złożenia wyjaśnień ceny był wzywany również wykonawca DROGOS - w zadaniu Wyjaśnienia wykonawcy Drogos również zostały odtajnione przez Zamawiającego, co umożliwia prześledzenie ich treści. Wykonawca ten w ramach swoich wyjaśnień również wskazał ogólną wartość kosztów innych (z sumy kosztów podstawowych i dodatkowych) i nie rozpisywał szczegółowej kalkulacji dla każdego z elementów składających się na te inne koszty. Podsumowując, z powyższego wynika, że wykonawcy konkurencyjni i odwołujący w swoich wyjaśnieniach wcale nie sporządzają szczegółowych kalkulacji tzw. kosztów pozostałych. Nie uzasadniają, jak je szczegółowo wyliczyli, ale opierają się w tym zakresie na swoich własnych założeniach i predykcjach, bazując na własnym doświadczeniu. Jednocześnie na rynku funkcjonują różne praktyki co do wyliczania i określania tych kosztów. Nie ma jednej właściwej. W żadnym zaś brak jest podstaw do twierdzenia, że ustalenie i wyliczenie tych kosztów na poziomie, który odpowiada 12% kosztów zamówienia, nie jest prawidłowe. Jednocześnie nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego jakoby obliczał one te koszty od stu. Koszty te zostały przez Wykonawcę skalkulowane i wykonawca podał, że kwota ta finalnie stanowi 12 % procent kosztów. Niezależnie od tego, że przepisy prawa nie zobowiązują wykonawców do wyjaśniania kosztów pozostałych, jak również Zamawiający o nie nie pytał w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, to wskazać należy, że Dromar wskazał, jakie koszty ujął jako mieszczące się w kosztach pozostałych i je wyliczył. Taka praktyka jest powszechnie stosowana i ma charakter rynkowy. Wykonawca Dromar nie był wcale zobowiązany do szczegółowego rozpisywania elementów kalkulacyjnych wchodzących w skład kosztów pozostałych, a jednak wylistował te świadczenia i ustalił dla nich cenę, która w ocenie Dromar wcale nie ma charakteru zaniżonego, jak suponuje to Odwołujący. Zdaniem Dromar, wyliczenia własne dokonane przez ZUKTZJ.W. w oparciu o katalog ujęty w odwołaniu mają charakter czysto spekulacyjny i stanowią po prostu wyliczenia Odwołującego, a nie Dromar. Dromar zaprzecza ich poprawności i adekwatności. Odnosząc się pokrótce do zarzutów i wyliczeń ujętych w odwołaniu ZUKTZ J. W. w tym zakresie, Dromar wskazuje, że: -ZUKTZJ.W. w zakresie kosztów amortyzacji przyjął nierealne i nieodpowiadające sytuacji Dromar założenia, że Dromar dokonuje na poczet realizacji tylko i wyłącznie tego jednego zamówienia zakupu trzech nowych zamiatarek w typie wskazanym jako przykładowy w wyjaśnieniach ceny z doposażeniem za kwotę około 1 500 000,00 zł i obciąża Zadanie nr 8 kosztami pełnej amortyzacji tych trzech doposażonych zamiatarek, co dało mu kwotę 291 683,10 zł. Dromar w całości kwestionuje te założenia i wyliczenia. To są założenia i wyliczenia Odwołującego formułowane jedynie na potrzeby odwołania, które nie przystają w ogóle do sytuacji Dromar. Niezależnie od tego, że amortyzacja w prawie bilansowym i podatkowym oznacza koszt związany ze stopniowym zużywaniem się środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, co powoduje, że amortyzacja jest kosztem, który nie wiąże się z wypływem środków pieniężnych, stanowiąc nietypowy koszt firmowy, a nie wydatek finansowy i jednocześnie obniżając dochód, a co za tym idzie wysokość podatku dochodowego do zapłaty, to zamiatarki, które będą wykorzystane m.in. do oczyszczania Rynku są własnością Dromar i zostały one w 2021 r. wykupione z leasingu i z uwagi na niską wartość wykupu były co do nich dokonane jednorazowe odpisy amortyzacyjne. Wykonawca nie ponosi kosztów ich amortyzacji. Przy kalkulacji ceny wykonawca uwzględnił jednak koszty amortyzacji samochodu o DMC do 3,5t, który jest wykorzystywany również w innej działalności przedsiębiorcy Dromar. -odnosząc się do wyliczeń kosztów osobowych, wyliczenia wynagrodzenia dodatkowego za dni wolne od pracy, Dromar wskazuje, że Dromar skalkulował wykonanie umowy przez okres 364 dni (praca wykonywana codziennie). Stawka rgodziny 36zł. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień ceny, całkowita skalkulowana ilość godzin pracy wynosi 4662,50 rg/364 dni to średnia dzienna ilość godzin pracy wynosi 12,81 r-g. Realizacja zamówienia będzie odbywać się zgodnie z przepisami prawa pracy w systemie równoważnego czasu pracy, który daje możliwość pracy w dni wolne oraz świąteczne z zachowaniem przeciętnie pięciodniowego systemu czasu pracy. Biorąc pod uwagę powyższe, wyliczenia Odwołującego odnoszące się do „dodatkowego obowiązkowego wynagrodzenia dla pracowników wykonujących pracę w dni wolne w wysokości 100% dodatkowego wynagrodzenia” są nieadekwatne do sytuacji Dromar i Przystępujący kwestionuje ich prawidłowość. -w nawiązaniu do kosztów narzędzi i materiałów, Dromar wskazuje, że ZUKTZ J. W. kolejny raz przyjmuje założenia nieadekwatne do sytuacji Dromar i niniejszego Postępowania. Dromar wymienia szczotki w zależności od ich zużycia, co jest bezwzględnie zależne od rodzaju nawierzchni i intensywności zanieczyszczenia. Zużycie szczotek jest niewielkie ze względu na zaangażowanie 3 zamiatarek. Czas pracy oczyszczenia mechanicznego całkowitej powierzchni, tj. 12 357 032 m 2 wynosi 1373 r-g, średni czas pracy jednej zamiatarki w ciągu miesiąca to 38 r-g (1373r-g/12 miesięcy = 115 r-g / 3 zamiatarki = 38 r-g). Przy pracy ciągłej miesięczny czas pracy zamiatarki wynosi 160 r-g, czyli zużycie szczotek przy realizacji zamówienia jest czterokrotnie mniejsze niż w przypadku ciągłej 8 godzinnej pracy. W przypadku ciągłej pracy jednej zamiatarki wymiana szczotek jeden raz w miesiącu. Dromar skalkulował pracę trzech zamiatarek, gdzie jedna zamiatarka pracuje średnio 38 r-g miesięcznie - szczotki są wymieniane średnio co 4 miesiące. Jednocześnie koszty szczotek w odwołaniu są zawyżone. Podana częstotliwość wymiany szczotek w odwołaniu może jedynie potwierdzać, że Wykonawca ZUKTZ J. W. skalkulował w swojej ofercie pracę tylko jednej zamiatarki, co jest niezgodne z zapisami SOPZ. -w odniesieniu do kosztu serwisu zamiatarek, wielofunkcyjne pojazdy (zamiatarki chodnikowe), które będą wykorzystywane do realizacji zamówienia są po okresie gwarancyjnym, dlatego nie wymagają obowiązkowych przeglądów serwisowych w ramach utrzymania gwarancji w serwisie fabrycznym. Z powyższych względów koszty zaprezentowane przez ZUKTZ J. W. w tym zakresie są nieadekwatne do sytuacji Dromar i Dromar kwestionuje wyliczenie w tym zakresie. Eksploatacja pojazdów będzie niewielka ze względu na bieżące, codzienne oczyszczanie nawierzchni. Wykonawca Dromar na podstawie doświadczenia z realizacji oczyszczania Rynku i Starówki w poprzednich latach uwzględnił w kosztach pozostałych serwis zamiatarek co 450 mt-g, całkowity czas pracy jednej zamiatarki - 457 mth, czyli na jedną zamiatarkę przypada 1 przegląd serwisowy obejmujący czas pracy mechanika i koszt elementów i płynów eksploatacyjnych. Koszt taki jest kilkukrotnie niższy niż koszt wskazany przez Odwołującego. -odnosząc się do kosztów budynków i zaplecza technicznego Dromar wskazuje, że koszty te są proporcjonalne do wartości wykonywanych kontraktów i obciążają dany kontrakt jedynie w niewielkiej części. Dromar nie miał obowiązku szczegółowego wyliczenia tych kosztów, ani prezentowania każdego, nawet najmniejszego kosztu przypisanego do kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe zawarty w odwołaniu wniosek, że „skoro kosztów tych nie ujawniono, to oznacza to, że „wykonawca ukrywa je by uzasadnić zaoferowaną rażąco niską cenę” jest całkowicie nieprawdziwy i błędny. - W nawiązaniu do kosztów transportu pracowników z Knurowa do Gliwic, Dromar wskazuje, że Pracodawca nie ma obowiązku pokrywania kosztów dojazdu do miejsca wykonywania pracy, zaś pracownicy rozpoczynają pracę w miejscu wykonania usługi. W związku z tym w kalkulacji podczas transportu pracowników został uwzględniony czas pracy kierowcy. Podsumowując, wykonawca Dromar prawidłowo ustalił i skalkulował wartość kosztów pozostałych i nie miał obowiązku szczegółowego wyliczania i rozpisywania każdego z elementów na nie się składających. Należy wskazać, że całość wyjaśnień ceny złożona przez Dromar dowodzi możliwości realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/04/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podał: Odwołanie jest bezzasadne za czym przemawiają następujące argumenty. 1.Jedyny zarzut jaki Odwołujący czyni Zamawiającemu sprowadza się do tego, że ten nie odrzucił oferty Przystępującego, który jakoby nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w swojej ofercie. 2.W pierwszej kolejności podnieść należy to, że w aktualnej konfiguracji procesowej ciężar dowodu wykazania, że cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na Przystępującym (art. 537 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Stąd też Zamawiający w niniejszej odpowiedzi ograniczy się do wskazania ustaleń które poczynił w ramach wdrożonej przez siebie procedury badania ceny rażąco niskiej (art. 224 powołanej ustawy), które przywiodły go do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przywołanego przepisu, a tym samym nie zaszły przesłanki z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8) Prawa zamówień publicznych i w konsekwencji nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu bezprawnego zaniechania czynności do której był on zobowiązany, tj. odrzucenia oferty Przystępującego. Na tym zaś twierdzeniu opiera się argumentacja Odwołującego. 3.Zamawiający podnosi to, że Odwołujący w sposób niedopuszczalny przypisuje mu określone argumenty próbując wykazać, że sam Zamawiający negatywnie ocenił wyjaśnienia wykonawcy (Przystępującego) złożone w ramach badania jego oferty w kontekście ceny rażąco niskiej, a mimo to jego oferty nie odrzucił. W tym celu Odwołujący posługuje się sformułowaniami Zamawiającego, które ten co prawda użył ale nie w odniesieniu do składanych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, tylko w odniesieniu do argumentów jaki ów Przystępujący zawarł wnosząc o potraktowanie jego wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Te (i tylko te!) wyjaśnienia Zamawiający uznał za ogólnikowe, lakonicznie i niekompletne. Odwołujący niemalże kopiując wywody Zamawiającego w zakresie odmowy uznania tajemnicy przedsiębiorstwa i odnosząc je do rzekomej oceny Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego złożonych w trybie art. 224 Prawa zamówień publicznych w istocie próbuje zafałszować rzeczywistość. Zamawiający nigdy nie stwierdził w toku postępowania, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyjaśnienia podanej w ofercie ceny są ogólnikowe, lakonicznie i niekompletne. To jest ocena tych wyjaśnień sformułowana przez Odwołującego, a nie Zamawiającego. Ocena ta jest jednakże całkowicie wadliwa. Wyjaśnienia Przystępującego okazały się być dla Zamawiającego wystarczające i możliwe do weryfikacji. 4.Należy w tym miejscu zwrócić uwagę tut. Izby na to, różnica pomiędzy wartością oferty Odwołującego i Przystępującego to 20% (492.194,70 zł brutto w odniesieniu do 615.180,46 zł brutto), zaś oferta Odwołującego sama „zbliżyła” się swoją wartością do wskaźnika 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych). Skoro Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 862.765,93 zł brutto (i tyle samo chciał przeznaczyć na realizację zadania) to 30% tej wartości precyzuje kwotę 258.829,78 zł. Oznacza to, że z mocy art. 224 ust. 2 Prawa zamówień publicznych próg domniemania ceny rażąco niskiej wynosił w niniejszym postępowaniu 603.936,12 zł. Tymczasem oferta Odwołującego opiewa na 615.180,46 zł brutto, czyli zaledwie niecałe 2% powyżej progu domniemania rażąco niskiej ceny. Jeśli zatem hipotetycznie przyjąć, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie stanowiła ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 224 Prawa zamówień publicznych, to wyjaśnienie tego czy Przystępujący taką cenę zastosował w istocie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy jest możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę o 20% niższą niż zaoferował Odwołujący. Odpowiedź na to pytanie okazała się być, po przeprowadzeniu procedury badania rażąco niskiej ceny, twierdząca czego Odwołujący nie chce przyjąć do wiadomości. 5.Odwołujący nie chce też przyjąć do wiadomości tego, że domniemanie rażąco niskiej ceny ma charakter wzruszalny. Innymi słowy – domniemanie może zostać obalone poprzez udzielenie takich wyjaśnień, które pozwolą Zamawiającemu przyjąć, że w ofercie skalkulowano wszystkie niezbędne koszty realizacji zadania i koszty te skalkulowano na poziomie realnym, adekwatnym do zadania opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r. sygn. KIO 2395/22). Tak zatem to, że zaistnieje samo domniemanie ceny rażąco niskiej nie przesądza tego, że cena ta jest rażąco niską. 6.Zamawiający odpowiada za zgodne z prawem oraz wypracowanymi już w praktyce obrotu gospodarczego standardami przeprowadzenia procedury badania ofert w kontekście ewentualnej rażąco niskiej ceny. W sprawie niniejszej Zamawiający swoim obowiązkom sprostał. Po pierwsze wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej w jego ofercie. To działanie Zamawiającego nie budzi wątpliwości nawet u Odwołującego. Po drugie – Zamawiający wyjaśnienia otrzymał, co także jest bezsporne. Po trzecie Zamawiający wyjaśnienia te poddał analizie uznając, że są one na tyle przekonujące, iż nie można mówić o zastosowaniu w ofercie ceny rażąco niskiej. Tym samym Zamawiający nie dopuścił się jakiegokolwiek uchybienia procedurze …Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu pn. Budowa linii kolejowej na odc. Katowice – granica państwa – Ostrawa
Odwołujący: ELKOL Sp. z o. o.Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o.…Sygn. akt: KIO 1145/23 WYROK z 16 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELKOL Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu, Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DOHWA ENGINEERING CO., LTD. z siedzibą z siedzibą w Seulu, KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) z siedzibą Daejeon, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELKOL Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu, Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla realizacji umowy wykonawczej w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu pn. Budowa linii kolejowej na odc. Katowice – granica państwa – Ostrawa”. Ogłoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2021 r. pod numerem 2021/S 193503863. W dniu 24 kwietnia 2023 r. konsorcjum: Elkol Sp. z o.o., Mosty Katowice Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: zamówienie Dowha Engineering Co. Ltd., Korea National Railway i wobec zaniechania odrzucenia tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub koszty, a także jako zawierającej rażąco niską cenę i złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 10, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i wniósł nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Dohwa dla zadania opcjonalnego (Zadanie G) zaoferowało stawkę godzinową za pobyt w wysokości 62,15 zł, a także przyjęło, że średni czas pobytu to 6 godzin. Tym samym wynagrodzenie za pobyt wynosi 372,90 zł (62,15 zł x 6 godzin). Kwotę tę Konsorcjum Dohwa przemnożyło przez 2.100 pobytów otrzymując wynagrodzenie za Zadanie G w wysokości 783.090,00 zł. Oznacza to, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa za realizację Zadania G to cena za 2.100 pobytów. Tymczasem zadanie G, którego przedmiotem jest pełnienie nadzorów autorskich wraz ze wsparciem projektowym w toku realizacji robót budowlanych, nie składa się tylko z pobytów, co wyraźnie rozróżnia Zamawiający nakazujący wykonawców w celu porównywalności ofert wycenę 400 pobytów i 1.700 innych czynności. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Dohwa wyceniając 2.100 pobytów nie dokonało wyceny innych czynności, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje brakiem porównywalności tej oferty z ofertami innych wykonawców. Odwołujący podniósł, że pobyty nie mogą być utożsamiane z nadzorami autorskimi i liczbą jednostek rozliczeniowych (2.100). Wskazał, że zgodnie z pkt. 4.2 OPZ – Zadanie G, w toku realizacji robót budowlanych, wykonawca zapewni nadzór autorski na czas opracowywania przez wykonawcę robót budowlanych, projektów wykonawczych, a także trwania i odbioru robót budowlanych aż do zakończenia okresu rękojmi za wady i gwarancji. W tym samym punkcie (s. 36 OPZ) wskazano na zakres tego nadzoru autorskiego, z czego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie czynności nadzoru autorskiego są pobytami i Zamawiający konsekwentnie dokonuje tego rozróżnienia. Co więcej, znacznie więcej czynności nie wymaga żadnego pobytu na budowie, ani też udziału w naradach czy też komisjach technicznych (np. czynności opisane w pkt. 2, 3, 5) albo też są takie czynności, które tylko w szczególnych sytuacjach wymagają takiego pobytu. Także oczywista dla każdego projektanta praktyka sprawowania nadzoru autorskiego pokazuje, że tylko pewna część (mniejsza) czynności związana jest z pobytem na budowie. Odwołujący zaznaczył, że w ostatnim zdaniu pkt 4.2 OPZ dotyczącego zadania G, wskazywano: Przewidywana liczba pobytów w ramach nadzoru autorskiego wynosi 400. Wskazana liczba pobytów na budowie ma charakter szacunkowy i służy przygotowaniu oferty umożliwiającej porównanie oferty. Mimo zmian OPZ oraz mimo zmian RCO w zakresie zadania G fragment ten nie został przez Zamawiającego zmieniony, co potwierdza konsekwentne rozróżnienie całościowej liczby nadzorów autorskich (2100 jednostek rozliczeniowych) i zawartej w niej liczby pobytów (400). W konsekwencji składając oferty wykonawcy mieli za zadanie wycenić 2.100 nadzorów autorskich, w tym tylko 400 pobytów. Fakt dokonywania przez Zamawiającego tego rozróżnienia jednoznacznie potwierdza również odpowiedź na pytanie 106 do treści SWZ z 14 lutego 2023 r. To oznacza, że oprócz samych pobytów należało wycenić 1.700 innych niż pobyty czynności. Potwierdzenie tego rozróżnienia znajduje się również w OPZ, w którym Zamawiający rozróżnia termin na przybycie na miejsce wezwania oraz na dostarczenie rozwiązania zgłoszenia problemu, co podkreśla brak równoznaczności między pobytami a nadzorem autorskim. Jest to racjonalne, ponieważ pobyt wiąże się z innymi kosztami niż czynności nadzoru autorskiego, które nie wymagają dojazdów. Wreszcie w projekcie Umowy wykonawczej w odniesieniu do rozliczenia zadania G Zamawiający posługuje się nie pojęciem pobytu, a Jednostki Rozliczeniowej. Odwołujący powołał się na definicję jednostki rozliczeniowej zawartą na str. 14 umowy wykonawczej. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Dohwa błędnie postawiło znak równoznaczności między pobytami a nadzorami autorskimi i jednostkami rozliczeniowymi, co przełożyło się na brak wyceny jakichkolwiek innych czynności niż pobyty, a ponadto doprowadziło do braku porównywalności tej oferty z ofertami innych wykonawców złożonych zgodnie z treścią dokumentacji postępowania. W konsekwencji działanie Konsorcjum Dohwa stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny i kosztu Odwołujący wskazał na dopuszczalność oceny poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej i brak konieczności wykazywania, że wszystkie zsumowane elementy składowe ceny nie pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia i są niższe od kosztów całości realizacji zamówienia. Stwierdził, że dotyczy to w szczególności cenę za realizację opcji, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert czy ceny stanowiącej odrębny przedmiot rozliczeń. Odwołujący wskazał, że pismem z 7 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dohwa, w trybie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w związku z czym Konsorcjum miało obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną cenę. Dla obalenia domniemania rażąco niskie ceny konieczne jest złożenie wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. W ocenie Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum Dohwa wykazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie prawa opcji nie była ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Dohwa zaoferowało realizację zamówienia opcjonalnego za kwotę 1.070.223,00 zł brutto (w tym Zadanie G za 963.200,70 zł brutto). Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego 5.038.080,00 zł brutto (z czego wynagrodzenie za zdanie G miało stanowić 90% wartości wynagrodzenia za zadania opcjonalne, a więc 4.534.272,00 zł brutto). Oznacza to, że wartość oferty za zamówienie opcjonalne Konsorcjum Dohwa wynosi zaledwie 21,23% wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, że niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej, analizując wszystkie złożone oferty należy uznać, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał niedoszacowania swojego „budżetu” przeznaczonego na realizację zamówienia. Wszystkie oferty w zakresie zamówienia podstawowego są wyższe od kwoty, którą CPK zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o minimum 100%. Również w zakresie prawa opcji średnia wartość wszystkich ofert (i to uwzględniając zaniżoną ofertę Konsorcjum Dohwa) jest wyższa od „budżetu” o 76%. Bez oferty Konsorcjum Dohwa ta średnia jest ponad 2 razy większa od budżetu. Następnie Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa cena za zamówienie opcjonalne jest całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców. Przedstawił zestawienie zaoferowanych cen, z którego wynika, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa bardzo znacznie odbiega od wszystkich innych ofert, stanowi zaledwie 9,88% wysokości średniej wartości pozostałych ofert. Nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę, to i tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (15,34%). Cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa za zamówienie opcjonalne jest ponad trzy razy niższa niż druga najtańsza oferta. Zdaniem Odwołującego, na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania praktycznie nieprawdopodobne są tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z 12 ofert CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to na bardzo wysoki poziom konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne różnice do średniej na tak konkurencyjnym rynku mogą więc wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%. Jednakże różnica ponad 90% jest całkowicie nieprawdopodobna. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadził szereg postępowań o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej w ramach zawartej umowy ramowej i brak jest jakichkolwiek przesłanek, by ceny jednostkowe oferowane przez wykonawcę za analogiczny zakres czynności drastycznie się różniły. Tymczasem w trzech poprzednich przetargach jednostkowa cena netto oferowana przez Konsorcjum Dohwa za jeden nadzór autorski wyniosła średnio 2.417,98 zł. Z kolei w obecnym postępowaniu cena ta wynosi zaledwie 372,90 zł. Zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Dohwa cena jednostkowa jest o blisko 6,5 razy niższa niż średnia cena, którą ten wykonawca oferował w analogicznych, poprzednich postępowaniach, realizowanych w ramach umowy ramowej. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania G z istoty rzeczy są wadliwe, Konsorcjum Dohwa wyceniło bowiem tylko pobyty, nie uwzględniając w swojej wycenie zasadniczej części czynności nadzoru autorskiego. Pominięcie tak istotnej części zadania (aż 1.700 jednostek rozliczeniowych, względem 2.100 jednostek rozliczeniowych) całkowicie dyskwalifikuje te wyjaśnienia w tej części. Oczywiste jest, że wyjaśnienia muszą odnosić się do całości przedmiotu umowy, w tym całości czynności składających się na opcję i zadanie G. Wyjaśnienia pomijające istotny zakres czynności nie potwierdzają prawidłowości obliczenia ceny. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że z niezwykle lakonicznych wyjaśnień Konsorcjum Dohwa wynika, że zaoferowało ono stawkę godzinową za pobyt w wysokości 62,15 zł, a także przyjęło, że średni czas pobytu to 6 godzin. Istotne jest, że Konsorcjum Dohwa w żaden sposób nie wykazało ani wyjaśniło, skąd takie założenia dla stawki godzinowej oraz dla średniego czasu pobytu. Wykonawca nie wskazał, co było podstawą przyjęcia takich założeń, brak w tym zakresie jakiejkolwiek kalkulacji. Poprzestał na niepopartym żadnymi wyjaśnieniami wskazaniu dwóch wartości. Jak wskazywano powyżej stawka ta znacząco odbiega od założeń budżetowych Zamawiającego, ofert innych wykonawców czy nawet stawki, którą oferowało w tożsamych postępowaniach Konsorcjum Dohwa. Odwołujący stwierdził, że zaoferowana stawka nie uwzględnia licznych kosztów, które wykonawcy muszą ponosić w trakcie realizacji zadania opcjonalnego. Są to m.in. takie koszty jak dojazdy, wynajem biura, obsługi biura czy tłumaczeń. Z przedłożonej Kalkulacji kosztów wynika, że wszelkie koszty zostały przez Konsorcjum Dohwa uwzględnione w ramach zadania podstawowego. Zdaniem Odwołującego, co najmniej część z tych kosztów (takie jak wynajem biura, administracja biura, tłumaczenia czy praca koordynatora projektu) powinna zostać proporcjonalnie uwzględniona w koszcie zamówień opcjonalnych, z uwzględnieniem stopnia zaawansowania prac. Nie jest bowiem tak, że tylko czynności z zadania podstawowego generują te koszty. W ocenie Odwołującego także sama stawka godzinowa dla części dotyczącej opcji w Zadaniu G została istotnie zaniżona względem rzeczywistych kosztów pracy wykazanych w wyjaśnieniach. Przyjęte stawki godzinowe dla Zadań G i F2 wynoszą odpowiednio 62,15 zł i 100,00 zł. Tymczasem dla Zadania podstawowego przyjęto uśrednioną stawkę 145,40 zł. Choć Konsorcjum Dohwa w wyjaśnieniach nie wskazało, jak wyliczyło tę stawkę, to można się domyślać, że to uśredniona stawka pracowników polskich (wymienionych w tabeli 1) oraz dodatkowego koreańskiego personelu (wymienionego w tabeli 4). Odwołujący na potrzeby porównania przyjął jednak najkorzystniejszy sposób porównania stawek dla zamówienia podstawowego do stawek za opcję, a mianowicie bez uwzględniania droższych pracowników koreańskich. Odwołujący na potrzeby porównania przyjął dla zadania podstawowego uśrednioną stawkę dla polskiej kadry projektowej tj. 110 zł. Co jednak istotne, nadzór autorski z istoty rzeczy muszą wykonywać osoby o uprawnieniach projektowych (odpowiednich do przedmiotu nadzoru), a więc osoby o takich samych kwalifikacjach jak osoby sporządzające dokumentację projektową. W tym zatem przypadku powinny być przyjęte koszty ich pracy co najmniej takie same (a nawet powiększone o wzrosty cen) jak koszty pracy dla sporządzenia dokumentacji projektowej (czyli uśredniona stawka 110,00 zł). To samo dotyczy czynności z Zadania F2, które wykonywać będą osoby o takich samych uprawnieniach, jak w zadaniu podstawowych (co zresztą wprost wynika z tabeli dla Zadania F2 z kalkulacji Konsorcjum Dohwa). Co więcej, akurat dla Zadania F2 łatwo dokonać porównania osób je realizujących do tych z zamówienia podstawowego i tu zaniżenie stawki godzinowej wynosi 20 zł na 8 z 10 pozycji, 10 zł na 1 pozycji i 0,00 zł na 1 pozycji. Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla zaoferowania tak znacząco niższej stawki (zaniżenie o ok. 43,5% stawki dla Zadania G i o ok. 15% niższa dla Zadania F2 względem stawki z zamówienia podstawowego), gdy obie te stawki są takimi samymi tj. obejmującymi to samo, czyli koszty godziny pracy. Wskazuje na to osobne wyodrębnienie przez Konsorcjum Dohwa w Kalkulacji kosztów zadania podstawowego innych kosztów obok roboczogodzin – wynajęcia biura, wyposażenia biura, administracyjnych biura, biletów lotniczych, wadium, zakupów oprogramowania, tłumaczeń, księgowości, prawniczych. Z kolei dla zadania opcjonalnego Konsorcjum nie przewiduje tych kosztów, co oznacza, że podana stawka jest jedynie kosztem pracy. Skoro więc mamy dwie stawki obejmujące dokładne to samo, dla tych samych pracowników, to nieuzasadniona jest tak drastyczna różnica między nimi. Uwzględniając powyższe różnice z Zadania G i Zadania F2 strata wynosi ponad 600.000 zł (598.500,00 zł na zadaniu G i 2.975 zł na zadaniu F2). W ocenie Odwołującego, nawet gdyby jednak przyjąć dopuszczalność takiego rozróżnienia stawek dla podstawy i opcji, to przy możliwie najkorzystniejszych dla Konsorcjum Dohwa wyliczeniach to i tak przyporządkowana dla Zadania G stawka 62,15 zł jest stawką niższą niż wykazane „czyste” koszty pracy. Konsorcjum Dohwa przedłożyło wraz z wyjaśnieniami przykładowe umowy o pracę dla osób z uprawnieniami projektowymi. Uśredniając wysokość wynagrodzenia z tych umów (są one w przedziale od 6.500 zł do 10.000,00 zł brutto) średnie wynagrodzenie miesięczne wynosi 8.812,50 zł brutto. W związku z tym, że są to umowy o pracę wynagrodzenie miesięczne brutto musi być powiększone o koszty pracodawcy (a więc składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę). W związku z tym, że w roku kalendarzowym średnio przypada ok 115 dni wolnych od pracy (niedziele, święta oraz dodatkowy dzień wolny – najczęściej sobota) liczba dni pracujących w roku wynosi 250, przy czym uwzględniając minimalny ustawowy wymiar urlopu wypoczynkowego (26 dni) liczba ta ulega zmniejszeniu do 224 dni, co w przeliczeniu na miesiące daje średnio 18,66 dnia. Mnożąc to razy 8 godzin (dzienny wymiar czasu pracy) otrzymujemy 149,33 godziny pracy miesięcznie. Powyższe oznacza, że efektywny minimalny koszt godziny pracy dla uśrednionej stawki miesięcznego wynagrodzenia projektanta (uwzględniającego także koszty pracodawcy) tj. kwoty 10.617,30 zł wynosi 71,09 zł, tymczasem Konsorcjum Dohwa wykazała ten koszt dla Zadania G na poziomie 62,15 zł, a więc zaniżenie na godzinie pracy wynosi 8,94 zł. Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyliczenie uwzględnia rzeczywisty koszt pracy osób zatrudnionych przez podwykonawcę (CE Project Group Sp. z o.o. Sp.k.), który świadcząc usługi za pośrednictwem tychże ludzi będzie musiał doliczyć swoje dodatkowe koszty, ryzyka i marżę na łącznym poziomie co najmniej 10%. W konsekwencji dla Konsorcjum Dohwa koszt ten musi być jeszcze zwiększony o 10%, a zatem w najkorzystniejszym możliwym scenariuszu wyniesie 78,19 zł. Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia to, że suma zaniżenia z ww. powodu nie jest wysoka, gdyż jaka by ona nie była powoduje stratę na zadaniu opcjonalnym. Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami dla Opcji nie brano pod uwagę żadnego zysku, na co wskazano w wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, że przedstawione przez niego obliczenia zostały dokonane w oparciu o dokumenty złożone przez Konsorcjum Dohwa, przy przyjęciu skrajnie najkorzystniejszych dla Konsorcjum Dohwa założeń, tj.: - dla wyliczenia stawki godzinowej nie uwzględniono takich kosztów jak: i) koszty PPK, ii) koszty badań lekarskich, iii) koszty badań BHP, iv) koszty tzw. wynagrodzeń chorobowych, v) inne pozapłacowe koszty pracy (w tym takiej jak: koszty wyposażenia pracownika w podstawowe narzędzia pracy), - nie uwzględniono wynagrodzeń pracowników koreańskich (jak wynika z wyjaśnień są one co najmniej dwukrotnie wyższe od pracowników polskich), dzięki czemu uśredniona stawka jest niższa. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi nadzoru autorskiego świadczone będą w okresie 72 m-cy, ale nie wcześniej niż od 2025 r. co oznacza, że muszą uwzględniać wzrost wynagrodzeń w tak długim. Przez ostatnie 8 lat (lata 20142022) średni roczny (liczony rok do roku) wzrost wynagrodzeń wyniósł 6,37%. Przyjmując ten średni wzrost w ostatnich latach, wynagrodzenie w przeciągu najbliższych 8 lat (a więc do zakończenia realizacji prawa opcji) może wzrosnąć o ponad 50% (8x6,37%=50,96%), czego Konsorcjum Dohwa w żaden sposób nie uwzględnia. Mimo że wzrost wynagrodzeń zostanie częściowo zrekompensowany przez klauzulę waloryzacyjną, to jej maksymalny próg dla zadań nadzoru to 10 % (§1 ust. 10 umowy). Co więcej, jak wynika ze sposobu obliczania waloryzacji wynagrodzenia przedstawionym w §20 ust. 8 umowy, ryzyko wzrostu cen i kosztów rozkłada się po połowie między Zamawiającym a wykonawcą. Umowna waloryzacja wynagrodzenia nie pokrywa więc całego wzrostu cen i kosztów, a jedynie połowę. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący powołał się na te same okoliczności i argumentację, jak w odniesieniu do rażąco niskiej ceny, tj.: - zaniżenie stawki roboczogodziny dla Zadań G i F2 względem adekwatnej stawki godzinowej podanej dla czynności z zamówienia podstawowego 62,15 zł i 100,00 zł względem 145,40 zł); - brak wykazania zysków oraz wydatków dla wyceny Opcji. Odwołujący podkreślił, że wycenie zamówienia opcjonalnego (zadanie G) Konsorcjum Dohwa dokonało jedynie kalkulacji bezpośrednich kosztów pracy i to w oczywiście niepełnej wysokości. Pozostałe koszty, niezbędne do realizacji zamówienia, nie zostały uwzględnione przez wykonawcę w kalkulacji kosztów zamówienia opcjonalnego. Koszty te zostały przez wykonawcę przerzucone do kosztów zamówienia podstawowego. Odwołujący podniósł, że takie przerzucanie kosztów jest nieuczciwe i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Istotą opcji jest to, że Zamawiający może z niej skorzystać, ale nie musi. Zamawiający stosuje prawo opcji, gdy na etapie przygotowania postępowania nie wie czy dane dostawy / usługi będą mu potrzebne czy może okażą się zbędne (gdyby to wiedział to nie robiłby opcji). Stosowanie prawa opcji sprowadza się więc do tego, aby zamawiający nie wydawał pieniędzy na dostawy / usługi, których nie wykorzysta i nie pokrywał w ramach zamówienia podstawowego takich kosztów, które są związane z kosztami opcji. Zatem sytuacja, gdy na skutek manipulacji cenowej, zamawiający zostaje zmuszony do zapłacenia za coś, czego możliwe, że nigdy nie otrzyma, bo nie będzie tego potrzebował jest nieuczciwa. Konsorcjum Dohwa tak ukształtowało ceny (poprzez przerzucenie kosztów), aby CPK zapłacił za część kosztów zamówienia opcjonalnego (np. koszty dojazdów, wydruków itp. itd.) w wynagrodzeniu za zamówienie podstawowe. W taki sposób Zamawiający może zostać poszkodowany płacąc za koszty realizacji zadania, które nie zostanie zrealizowane. Taka sytuacja nie ma żadnego uzasadnienia i prowadzi do nieuczciwego wzbogacenia wykonawcy kosztem Zamawiającego. Jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi i naraża Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko postępowanie naruszające lub zagrażające interesowi konkurencji, ale także klienta (Zamawiającego), co wynika z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto nie jest konieczne faktyczne naruszenie tych interesów, ale już sam zagrożenia ich naruszenia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili: Konsorcjum MGGP S.A., Voessing Polska Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego) oraz Konsorcjum: DOHWA Engineering CO., LTD., Korea National Railway (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Izba oddaliła wniosek Przystępującego DOHWA o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu w wiadomości e-mail i po godzinach pracy Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z SWZ komunikacja z Zamawiającym powinna odbywać się za pośrednictwem platformy elektronicznej. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W rozpoznawanej sprawie nie ma wątpliwości, że kopia odwołania została przekazana Zamawiającego w formie elektronicznej w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią, zatem wymóg wynikający z ww. przepisu został spełniony i nie wystąpiły podstawy odrzucenia odwołania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rodz. III.I SWZ: Z uwagi na uwarunkowania formalno-prawne, Zamawiający dokonał podziału Projektu na Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienia Opcjonalne. 3. Przedmiot Zamówienia Wykonawczego w ramach Zamówienia Podstawowego swoim zakresem obejmuje: 3.1. Zadanie A1: Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej wraz z opracowaniem programu funkcjonalno-użytkowego; 3.2. Zadanie A2: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach; raport oddziaływania na środowisko, ocena transgraniczna); 3.3. Zadanie A3: Opracowanie KIP oraz przygotowanie i złożenie wniosku o decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach; 3.4. Zadanie F1: Opracowanie materiałów na potrzeby przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych na wykonanie projektów wykonawczych i/lub robót budowlanych; 3.5. Zadanie A4: Uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wraz ze wsparciem w toku postępowania administracyjnego mającego na celu uzyskanie tej decyzji, w tym postępowania w sprawie transgranicznego oddziaływania na środowisko; 3.6. Zadanie B: Sporządzenie projektu budowlanego oraz przygotowanie wniosków o wydanie pozwolenia na budowę wraz z innymi opiniami, uzgodnieniami pozwoleniami wraz z uzyskaniem decyzji zezwalających na realizację robót budowlanych / wsparciem w toku postępowania administracyjnego; 3.7. Zadanie C: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania zgód wodnoprawnych wraz z uzyskaniem decyzji / wsparciem w toku postępowania administracyjnego; 3.8. Zadanie D: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji dokonujących lokalizacji inwestycji, podziału nieruchomości i pozyskania prawa do nieruchomości pod inwestycje wraz z uzyskaniem decyzji/wsparciem w toku postępowania administracyjnego; 3.9. Zadanie E: Opracowanie opinii na cele określenia wartości odszkodowań za pozyskanie praw do nieruchomości pod inwestycje. W rozdz. III.II SWZ Zamawiający przewidział następujące zamówienia objęte prawem opcji: 1.1. Zadanie G: Pełnienie nadzorów autorskich (wraz ze wsparciem projektowym) w toku realizacji robót budowlanych wykonywanych w oparciu o dokumentacje projektowe sporządzone przez Wykonawcę; 1.2. Zadanie H: Opracowanie projektu Planu rezerwacji terenu dla Inwestycji Towarzyszącej w zakresie linii kolejowych. 1.3. Zadanie F2: Doradztwo na rzecz Zamawiającego w toku postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie projektów wykonawczych i/lub robót budowlanych. Zgodnie z rozdz. XVII SWZ jedynym kryterium oceny ofert byłą łączna cena ofertowa brutto (100%). W punkcie 4.2.1 OPZ w odniesieniu do zadania G Zamawiający podał: Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania w/w zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie: 1. stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z dokumentacją projektową, decyzją o pozwoleniu na budowę wraz z decyzjami zmieniającymi decyzję o pozwoleniu na budowę, zgłoszeniem wykonania robót, WTWiORB oraz zasadami wiedzy technicznej; 2. udzielania wyjaśnień uczestnikom procesu budowlanego odnośnie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nich rozwiązań, WTWiORB i ewentualne uzupełnianie szczegółów dokumentacji projektowej, w tym sporządzania niezbędnych szkiców lub rysunków; 3. pisemnego opiniowania, w tym zatwierdzania, wnioskowanych rozwiązań zamiennych lub uzupełniających (w tym tzw. value engineering) odnośnie robót, materiałów, technologii i konstrukcji przewidzianych w dokumentacji projektowej, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego w uzgodnieniu z Zamawiającym; 4. udziału w naradach i komisjach technicznych; 5. kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako istotnych lub nieistotnych w trakcie realizacji robót oraz nanoszenia tych zmian w zatwierdzonym projekcie budowlanym; 6. opiniowania, czy wskutek prowadzenia robót powstało zagrożenie życia lub zdrowia ludzi lub zagrożenie powstania szkody w mieniu; 7. opiniowania, czy powstały przeszkody do prowadzenia robót budowlanych, w szczególności wywołane siłą wyższą. 8. opracowywanie dodatkowych opinii (nie będących wynikiem błędów projektowych) lub opracowywanie projektów zamiennych, które będą wynikiem zmian technologii czy materiałów w projekcie wykonawczym, a mających wpływ na projekt budowlany. (…) Przewidywana liczba pobytów w ramach nadzoru autorskiego wynosi 400. Wskazana liczba pobytów na budowie ma charakter szacunkowy i służy przygotowaniu oferty umożliwiającej porównanie ofert. W odpowiedzi na pytanie 106 do SWZ (Prosimy o określenie dokładnej liczby pobytów, gdyż w RCO wskazano w punkcie 3.1 tylko "72 mies.") Zamawiający poinformował, że dokładna liczba nadzorów autorskich w toku realizacji robót budowlanych wynosi 2.100 oraz że udostępnia aktualną wersję RCO, stanowiącego Zał. nr 4 do SWZ-W. W RCO w poz. Pełnienie nadzorów autorskich w toku realizacji robót budowlanych wskazano liczbę 2.100. W § 2 ust. 1 pkt 10 umowy wykonawczej Zamawiający podał następującą definicję Jednostki Rozliczeniowej: Jednostka Rozliczeniowa – jeden nadzór autorski, rozumiany jako spełnienie wszelkich świadczeń Wykonawcy (niezależnie od liczby osób, przy pomocy których Wykonawca spełnia te świadczenia) niezbędnych do wykonania Zadania w zakresie określonym w pojedynczym wezwaniu Zamawiającego lub – o ile została podana dla danego Zadania w OPZ – inną jednostkę rozliczeniową. Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto w wysokości 70 071 870,00 złotych, w tym: zamówienie podstawowe: 65 033 790,00 zł brutto; zamówienie opcjonalne: 5 038 080,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: Nr oferty Wykonawcy Egis Poland Sp. z o. o. – Lider 1 Cena oferty brutto [PLN] Egis Rail S.A. – Partner 394.376.130,00 Jaf-Geotechnika sp. z o.o. – Partner Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider 371.990.130,00 22.386.000,00 133.782.049,16 KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) -Partner 2 Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne MGGP S.A. – Lider 132.711.826,16 1.070.223,00 218.310.385,55 3 Voessing Polska Sp. z o.o. – Partner Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne ELKOL Sp. z o.o. – Lider 211.889.793,75 6.420.591,80 186.894.072,00 4 MOSTY KATOWICE Sp. z o.o. – Partner Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne BBF Sp. z o.o. - Lider 183.450.072,00 3.444.000,00 198.645.000,00 5 IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. – Partner Zamówienie Podstawowe Zamówienie Opcjonalne 187.575.000,00 11.070.000,00 Pismem z 7 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DOHWA – na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in.: W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum DOHWA złożyło wyjaśnienia, w których w odniesieniu do zadań opcjonalnych przedstawiono następującą tabelę: Lp. Pozycja Wyjaśnienie Koszt (PLN) Zadanie G 1 Średni czas spędzony na budowie - 6 godzin 783 090,00 (72 miesiące, 2100 pobytów) 2 Zadanie H (60 dni) Zaangażowany personel: 3 osoby 69 608,00 3 Zadanie F2 (6 miesięcy) Zaangażowany personel: 10 osób 17 402,00 Suma (bez podatku VAT) 870 100,00 Ponadto w części opisowej wyjaśnień Przystępujący przedstawił następujące informacje dotyczące składników cenotwórczych w odniesieniu do zadań podstawowych i opcjonalnych: Cena ofertowa dla zadań podstawowych składa się z czterech elementów: kosztów personelu, ofert podwykonawców, innych wydatków oraz zysku. Ceny poszczególnych elementów kształtują się następująco: 1) Wynagrodzenie personelu: a. Personel zaangażowany do wykonania umowy to 62 osoby wymagane przez Zamawiającego, dodatkowy personel polski oraz dodatkowy personel koreański b. Suma nakładów pracy: 1507.97 roboczomiesięcy, gdzie 1 miesiąc=8 godzin x 21 dni c. Wynagrodzenie personelu: 36 826 354,32 PLN (bez podatku VAT) 2) Oferty podwykonawców: a. Podwykonawcom powierzone zostaną następujące zadania: Geodezja (w tym podziały działek i wyceny nieruchomości) oraz Opracowania geotechniczne i geologiczne b. Cena ofert podwykonawców: 51 108 500,00 PLN (bez podatku VAT) 3) Inne wydatki a. Na inne wydatki składają się: wynajęcie biura oraz związane z tym koszty administracyjne, ubezpieczenie, zakup oprogramowania oraz koszty tłumaczeń b. Szacowane koszty wydatków: 18 467 060,00 PLN (bez podatku VAT) 4) Zysk a. Zakładany zysk ustalony został na poziomie 4,06% b. Zysk: 1 493 879,31 PLN (bez podatku VAT) Cena ofertowa dla zadań opcjonalnych G, H i F2 składa się z następujących elementów: 1) Zadanie opcjonalne G a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania G przewidziano okres 72 miesięcy oraz 2100 pobytów w ramach pełnienia nadzorów autorskich b. Jako 1 pobyt przyjęto średnio 6 roboczogodzin c. Wynagrodzenie: 783 090,00 PLN (bez podatku VAT) 2) Zadanie opcjonalne H a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania H przewidziano okres 60 dni oraz zaangażowanie personelu na poziomie 3 osób b. Wynagrodzenie: 69 608,00 PLN (bez podatku VAT) 3) Zadanie opcjonalne F2 a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania F2 okres 6 miesięcy oraz zaangażowanie personelu na poziomie 10 osób b. Wynagrodzenie: 17 402,00 PLN (bez podatku VAT) 4) Wydatki i zysk a. Dla zadań opcjonalnych nie brano pod uwagę zysku oraz wydatków W kalkulacji kosztów, stanowiącej załącznik do części opisowej wyjaśnień, w odniesieniu do zadań opcjonalnych Przystępujący przedstawił następujące informacje: PR7 - Koszty zadań opcjonalnych 1. Zadanie G (72 miesiące, 2100 pobytów) Plan realizacji Stawka godzinowa Wynagrodzenie za pobytWages per visit(PLN) Ilość pobytów Wynagrodzenie (PLN) 372.9 2100 783,090.00 (PLN) Średni czas pobytu na budowie - 6 godzin ® Suma częściowa Cena ofertowa 62.15 783,090.00 783,090.00 2. Zadanie H (60 dni) Stawka godzinowa Stawka godzinowa Lp. ID. Personel zadania (PLN) 1 32 Rzeczoznawca majątkowy ds. Wyceny nieruchomości 100.0 2 - Asystent 1 70.0 3 - Asystent 2 70.0 @ Suma częściowa Stawka godzinowa (PLN) (PLN) 60.00 20.00 20.00 48,000.00 11,200.00 11,200.00 70,400.00 Cena ofertowa 69,608.00 3. Zadanie F2 (6 miesięcy) Stawka godzinowa Stawka godzinowa Lp. ID. Personel zadania 1 2 3 4 5 6 (PLN) 1 Koordynator projektu 100.00 4 Projektant branży geotechnicznej 100.00 5.1 Projektant branży mostowej 100.00 8 Architekt 100.00 9 Projektant branży sanitarnej 1 100.00 13.1 Projektant sieci trakcyjnej 100.00 Stawka godzinowa (PLN) (PLN) 17.50 17.50 17.50 17.50 17.50 17.50 1,750.00 1,750.00 1,750.00 1,750.00 1,750.00 1,750.00 7 14 Ekspert ds. sieci trakcyjnej 25kV na liniach dużych prędkości 100.00 17.50 1,750.00 8 17.1 Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym 100.00 17.50 1,750.00 9 19.1 Projektant branży telekomunikacyjnej 100.00 17.50 1,750.00 10 21 Koordynator zespołu geologicznego 100.00 17.50 1,750.00 @ Suma częściowa 17,500.00 Cena ofertowa 17,402.00 Suma (Zadanie G+ Zadanie H+ Zadanie F2, bez podatku VAT) 870,100.00 Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty inne niż osobowe oraz zysk zostały uwzględnione w wycenie zamówienia podstawowego: 5. Koszty Lp. Pozycja cenotwórcza Jednostka Koszt jednostkowy Ilość Koszt Uwagi 1 Koszty wynajęcia biura Miesiąc 65,000.0 89.0 5,785,000.00 2 Koszt wyposażenia biura Razy 150,000.0 1.0 150,000.00 3 Koszty administracyjne biura Miesiąc 10,000.0 89.0 890,000.00 4 Bilety lotnicze Razy 8,000.0 88.0 704,000.00 5 Wadium Razy 2,675,640.0 1.0 2,675,640.00 2% ceny ofertowej 6 Koszty zakupu oprogramowania Rok 830,300.0 7.0 5,812,100.00 Oprogramowanie BIM 7 Tłumaczenia Miesiąc 12,500.0 89.0 1,112,500.00 8 Inne koszty (Księgowość i firma prawnicza) Razy 1,337,820.0 1.0 1,337,820.00 1% ceny ofertowej Sumą częściowa 18,467,060.00 6. Zysk (4.06% wynagrodzenia) 1,493,879.31 Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe i 14 kwietnia 2023 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum DOHWA jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że niezasadny jest wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na błędne oznaczenie wykonawcy, którego oferta jest przedmiotem zarzutu. Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności oceny oferty złożonej przez Dowha Engineering Co. Ltd. oraz Korea National Railway (zamiast Dohwa Engineering Co. Ltd.). Zamawiający stwierdził, że takie konsorcjum nie istnieje, a ponadto wykonawca Dowha Engineering Co. Ltd. według wiedzy Zamawiającego w ogóle nie istnieje na rynku. W ocenie Zamawiającego powinno to prowadzić do oddalenia odwołania. Zdaniem Izby wniosek ten jest oczywiście bezzasadny. Nie ulega żadnej wątpliwości, że błąd w nazwie wykonawcy ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej (DOWHA zamiast DOHWA), która to omyłka nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny zasadności odwołania, a stanowisko przeciwne byłoby wynikiem skrajnego i niczym nieuzasadnionego formalizmu. Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu jest błąd mający merytoryczne znaczenie dla prawidłowości zaoferowanej ceny, tj. powodujący, że cena została skalkulowana w sposób wadliwy. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie zaistniała. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w świetle OPZ nie wszystkie nadzory autorskie są pobytami oraz że zadanie G obejmuje również czynności z zakresu nadzoru autorskiego niewymagające pobytu na budowie. Świadczy o tym jednoznacznie treść punktu 4.2.1 OPZ (zgodnie z którym przewidywana liczba pobytów w ramach nadzoru autorskiego wynosi 400) oraz załącznika nr 4 do SWZ (w którym w poz. Pełnienie nadzorów autorskich w toku realizacji robót budowlanych wskazano liczbę 2.100). Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani byli wycenić 2.100 jednostek rozliczeniowych (nadzorów autorskich), z których – wg założeń Zamawiającego – 400 będzie wymagało pobytu na budowie. W związku z tym Przystępujący, posługując się w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny określeniem pobyt w odniesieniu do 2.100 jednostek, robi to błędnie. Niemniej błąd ten sprowadza się jedynie do nazewnictwa, a wniosek, że Przystępujący wycenił same pobyty, a nie wycenił nadzorów autorskich niewymagających pobytu na budowie, jest nieuprawniony. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że pomimo użycia w wyjaśnieniach ceny sformułowania 2100 pobytów, w rzeczywistości Przystępujący odnosi się do wszelkich czynności, które są wymagane w ramach nadzoru autorskiego. Porównanie liczby przedstawionej w wyjaśnieniach ceny do liczby wskazanej w formularzu oferty świadczy o tym, że dotyczą one wyceny pełnego zakresu nadzoru autorskiego i nie ograniczają się do pobytów na budowie. Inaczej należałoby ocenić sytuację, w której Przystępujący odniósłby wyjaśnienia do liczby mniejszej niż 2.100 – wówczas uprawniony byłyby wniosek o niewycenieniu pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Nie ma natomiast podstaw do zakładania, że wykonawca wycenił wielokrotnie więcej niż powinien pobytów na budowie, nie wyceniając 1.700 jednostek odnoszących się do czynności innych niż pobyt. Wyjaśnienia Konsorcjum DOHWA zawierają – zdaniem Izby – błąd sprowadzający się do użytej nomenklatury, a odrzucenie oferty z tego powodu byłoby działaniem nieproporcjonalnym oraz wyrazem nieuzasadnionego formalizmu. Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przedstawiona w wyjaśnieniach Konsorcjum DOHWA kalkulacja może ze swej istoty odnosić się tylko do pobytów i że kalkulacja ceny dla czynności innych niż pobyt powinna być merytorycznie inna. Należy mieć na uwadze, że w obu przypadkach podstawą wyceny jest praca wykonywana przez projektanta w określonym czasie. Odwołujący nie wykazał, że założenia dotyczące tej wyceny powinny być inne w stosunku do pobytów i inne w stosunków do czynności innych niż pobyt, w tym w szczególności – że czasochłonność realizacji zadań niewymagających pobytu jest większa, co skutkowałoby ponoszeniem wyższych kosztów. Zarzut odwołania jest wywodzony jedynie z użytego w wyjaśnieniach nazewnictwa, bez odniesienia do merytorycznych podstaw wyceny i z pominięciem tego, czy średni czas 6 godzin jest wystarczający również dla realizacji zadań innych niż te, które wymagałyby pobytu na budowie. W ocenie Izby, wykonywanie takich czynności, jak udział w naradach, opiniowanie czy udzielanie wyjaśnień, nie jest ze swej istoty bardziej czasochłonne, niż czynności wymagające pobytu na budowie, przeciwnie – w wielu przypadkach może to okazać się mniej czasochłonne. Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że oferta Konsorcjum DOHWA zawiera błąd w obliczeniu ceny lub koszty, co uzasadniałoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczący rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rażąco niskiej ceny, na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem zarzutu jest wyłącznie cena zaoferowana przez Konsorcjum DOHWA za zamówienie opcjonalne, Odwołujący nie sformułował natomiast zarzutów dotyczących ceny całkowitej. Co prawda w odwołaniu na marginesie Odwołujący wskazał, że także wycena zamówienia podstawowego obarczona jest licznymi błędami, jednak nie zdecydował się jej kwestionować. W tej sytuacji Odwołujący powinien wskazać wpływ wyceny opcji na całkowitą cenę oferty. O ile nie ulega wątpliwości, że cena za wykonanie zamówienia opcjonalnego mogła być przedmiotem wyjaśnień i badania, to jej wpływ na cenę całkowitą nie pozostaje bez znaczenia. Jeśli bowiem wycena określonego elementu zamówienia nie ma takiego znaczenia, że czyni całkowitą cenę ofertową nierealną, to trudno mówić o rażąco niskiej cenie. Znaczenie tego kwestionowanego elementu dla ceny ofertowej powinien wykazać Odwołujący, czego nie uczynił. Zauważenia wymaga, że cena całkowita zaoferowana przez Przystępującego przekracza budżet Zamawiającego o ponad 90%. Jednocześnie różnice między cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu są typowe dla tego typu zamówień, w których głównym czynnikiem kosztotwórczym jest praca intelektualna. Wyjątkiem w tym zakresie jest jedna oferta z ceną ponad 394 mln zł, która istotnie zawyżyła średnią arytmetyczną zaoferowanych cen. Następnie wskazać należy, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą świadczyć same w sobie różnice między zaoferowaną ceną a wartością szacowaną przez Zamawiającego oraz wartością pozostałych ofert. Okoliczności te mogą być argumentem potwierdzającym konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a w odniesieniu do oceny wyjaśnień mogą stanowić jedynie pomocniczą, uzupełniającą argumentację. Tymczasem Odwołujący czyni z tego odrębną podstawę faktyczną zarzutu, mającą świadczyć o rażąco niskiej cenie. Dodatkowo, nie sposób pomijać, że w zamówieniach tego rodzaju, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, wycenie podlega przede wszystkim praca intelektualna, w przypadku której trudno o mierzalne kryteria pozwalające jednoznacznie określić jej wartość, stąd w tego typu zamówieniach różnice między oferowanymi cenami bywają większe niż w przypadku innych zamówień. Ponadto, w odniesieniu do wartości opcji oszacowanej przez Zamawiającego, czynienie z niej punktu odniesienia jest o tyle wątpliwie, że – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy – stosuje on w przypadku takich zamówień praktykę polegającą na czysto arytmetycznym określeniu wartości opcji w wysokości 6,5% zamówienia podstawowego. Powstaje zatem pytanie, czy w tym konkretnym przypadku przyjęcie takiej wartości miało merytoryczne uzasadnienie. Tym bardziej o rażąco niskiej cenie nie może świadczyć porównanie ceny zaoferowanej przez Przystępującego DOHWA za zadanie opcjonalne do cen oferowanych w innych postępowaniach. Zauważenia wymaga, że wysokość ceny może być analizowana w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia i towarzyszących mu uwarunkowań oraz z uwzględnieniem okoliczności istniejących w dacie składania ofert. Porównanie takie nie może świadczyć ani o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, ani o realności tej ceny. W związku z tym nieprzydatne do rozpoznania sprawy pozostają przedstawione w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DOHWA dowody w postaci zestawień i porównań cen oferowanych w innych postępowaniach czy wyciągów z dokumentacji innych postępowań. Nie tylko bowiem nie wykazano, że uwarunkowania towarzyszące obecnemu zamówieniu nie różnią się od istniejących w innych postępowaniach w taki sposób, który uzasadniałby zróżnicowanie cen, ale też nie wiadomo, z czego wynikała cena zaoferowana przez Konsorcjum DOHWA we wcześniejszych postępowaniach – różnice mogą wynikać chociażby z chęci maksymalizacji zysku, a następnie zmiany polityki cenowej wobec niepowodzenia we wcześniejszych postępowaniach. Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby złożone przez Konsorcjum DOHWA wyjaśnienia potwierdzały brak wyceny istotnej części czynności zamówienia opcjonalnego, tj. czynności nadzoru autorskiego innych niż pobyt na budowie. W tym zakresie w pełni aktualne pozostaje stanowisko Izby i argumentacja przedstawione w części uzasadnienia dotyczącej zarzutu błędu w obliczeniu ceny. Dalej wskazać należy, że Odwołujący zarzuca ogólnikowość wyjaśnień, jednak równie ogólnikowe są twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. Zarzucając, że nie wykazano, dlaczego średni czas pobytu wynosi 6 godzin, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, że jest to czas wystarczający i nie przedstawił w tym zakresie argumentacji. Za niezasadny należy uznać zarzut, że przyjęte przez Konsorcjum DOHWA koszty wynagrodzeń (w ujęciu godzinowym) dla zadań opcjonalnych są niższe niż stawki godzinowe dla zadania podstawowego. W ocenie Izby błędne jest założenie, że są to stawki za tożsamy zakres zadań. Różnica w tym zakresie jest oczywista, biorąc pod uwagę, że najwyższe koszty generuje przygotowanie dokumentacji przedprojektowej i projektowej, czyli zamówienie podstawowe. Wykonanie tej dokumentacji wymaga istotnie większego nakładu pracy niż czynności będące przedmiotem zamówienia opcjonalnego, co potwierdza porównanie zakresu zadań w ramach projektowania (art. 20 ust. 2 pkt 1-3a ustawy Prawo budowlane) z zakresem obowiązków w ramach nadzoru autorskiego (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Należy przy tym mieć na uwadze, że czynności związane z nadzorem autorskim wiążą się z przygotowaną przez projektanta i znaną mu dokumentacją. W związku z tym – jakkolwiek Izba nie podziela optymistycznego stanowiska Przystępującego co do na tyle perfekcyjnego przygotowywania dokumentacji, że konieczność zaangażowania w nadzór autorski będzie minimalna – nie sposób pomijać różnic w pracochłonności wynikających z różnego zakresu czynności do wykonania na etapie projektowania oraz na etapie nadzoru autorskiego. Argumentacja ta pozostaje aktualna również w odniesieniu do kosztów realizacji zadania F2, obejmującego doradztwo na rzecz Zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych powodów brak jest również podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie przez Konsorcjum DOHWA stawek dla zadań G i F2 niższych niż dla zamówienia podstawowego, świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do realności stawek zaoferowanych przez Konsorcjum DOHWA za jedną jednostkę rozliczeniową wskazać należy, że Zamawiający w SWZ nie zastrzegł wyłączności pracy personelu wykonawcy przy przedmiotowym zamówieniu, zatem koszty pracy ulegają rozłożeniu na różne kontrakty, w które zaangażowany może być personel wykonawcy. Nie jest więc zasadne odnoszenie 100% średnich kosztów pracowniczych wynikających z umów o pracę do kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia. Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, wywodzone z tezy o braku wykazania przez Konsorcjum DOHWA w złożonych wyjaśnieniach zysku oraz wydatków dla wyceny opcji. W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania zaistnienia konkretnego czynu spoczywał na Odwołującym, który – w ocenie Izby – nie wykazał, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego koszty, jakie będzie generować realizacja opcji zostały ujęte w cenie za zamówienie podstawowe, co powoduje, że Zamawiający bez względu na to czy skorzysta z opcji, czy z niej nie skorzysta, poniesie w istotnej części koszty jej realizacji. W ocenie Izby teza ta nie została udowodniona. Co prawda ze złożonych przez Konsorcjum DOHWA wyjaśnień wynika, że w cenie opcji nie ujęto wydatków innych niż zaprezentowane w kalkulacji – co należy odnieść do kosztów ogólnych, w tym takich, jak wynajem biura czy inne o charakterze administracyjnym, to Przystępujący nie wskazał, aby koszty immanentnie związane z opcją zostały ujęte w cenie zamówienia podstawowego. Teza ta jest wynikiem domysłów czy interpretacji wyjaśnień dokonanej przez Odwołującego. Wskazane oświadczenie dotyczące wydatków i zysku nie świadczy automatycznie o rażąco niskiej ceny czy o przerzuceniu kosztów opcji do zamówienia podstawowego. Istotne bowiem jest, czy w przypadku realizacji zadań opcjonalnych takie koszty w ogóle wystąpią odrębnie od kosztów realizacji zamówienia podstawowego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że realizacja opcji nie wymaga dysponowania osobnym biurem, a w konsekwencji ponoszenia kosztów związanych z jego wynajmem, organizacją, wyposażeniem czy obsługą. Czynności wymagane w zakresie świadczenia usługi nadzoru autorskiego są wykonywane m. in. na terenie budowy, zaś zakres zadań wymagany w OPZ do wykonania poza jej terenem, który w sposób generalny został określony przez Zamawiającego jako rozwiązanie zgłoszonego problemu, co może nastąpić chociażby w biurze, w którym personel wykonawcy normalnie wykonuje swoją pracę. Natomiast w przypadku zaistnienia konieczności wykonania zadań na terenie budowy, należy mieć na uwadze, że będzie tam funkcjonować biuro zorganizowane przez wykonawcę robót budowlanych, trudno więc zakładać, że zorganizowanie odrębnego biura i ponoszenie kosztów związanych z jego obsługą, będzie konieczne czy uzasadnione. Również w odniesieniu do pozostałych zadań opcjonalnych należy stwierdzić, że mogą być one realizowane równolegle z zamówieniem podstawowym lub wykonywane poza terenem budowy, bez organizowania odrębnego biura. Niezależnie od powyższego, zgodzić należy się z Zamawiającym, że skoro nie wiadomo, ile i jakie konkretne zlecenia wykonawca otrzyma w ramach opcji, a tym samym, czy i jakie otrzyma wynagrodzenie, to trudno wymagać, aby wskazał określony udział w kosztach utrzymania już posiadanego biura i jego obsługi. Z kolei co do kosztów dojazdu Odwołujący nie wykazał, aby stanowiły one na tyle istotny składnik kosztów, że rzutuje on na realność zaoferowanej ceny. Odnosząc się do kwestii nieujęcia zysku w kalkulacji dotyczącej opcji wskazać należy, że jeżeli w cenie całkowitej oferty zysk został uwzględniony i jest on realny, kwestionowanie ujęcia go w tej a nie innej pozycji kalkulacji stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w swobodę kalkulacji ceny. Skoro Zamawiający w SWZ nie określił wymagań w tym zakresie, to nie ma podstaw kwestionować miejsca ulokowania zysku i szacowania oferty według metody indywidualnie przyjętej przez wykonawców. W związku z powyższym Izba uznała zarzuty dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji za niezasadne. W tej sytuacji na marginesie jedynie – odnosząc się do dowodów załączonych do pisma procesowego Konsorcjum DOHWA (sprawozdania finansowe, opis modelu biznesowego i współpracy z kontrahentami) – Izba wskazuje, że dowody mające potwierdzać realność zaoferowanej ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, a złożenie ich w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione. Niezależnie jednak od powyższego, Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 25 …Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R.
Zamawiający: Gmina Miejska Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu…Sygn. akt: KIO 2137/24 WYROK Warszawa, dnia 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinw postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37-700 Przemyśl uczestnik po stronie zamawiającego – PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Kraków w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m, z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. , 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2137/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R.”, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00323486 przez: Gminę Miejską Przemyśl – Zarząd Dróg Miejskich w Przemyślu, ul. Wybickiego 1, 37700 Przemyśl zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP” albo „PZP” albo „ustawy pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 13.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: PIMIN Sp. z o.o. Sp. k., Osiedle Złotej Jesieni 6/97, 31-826 Krakówzwanej dalej: „PIMIN Sp. z o.o. Sp. k.” albo „PIMIN” albo „Przystępującym”. Drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła firma: Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 18.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2024 r. złożył Primost Południe Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 ustawy pzppoprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robótw zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając powyższe na uwadze wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem będzie odrzucenie złożonej przez Pimin oferty jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji, 3) względnie – wezwanie Pimin do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z. Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; Zgodnie ze sporządzoną przez Zamawiającego specyfikacją warunków zamówienia o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunki dotyczące: 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Po przeprowadzeniu procedury badania i oceny ofert Zamawiający w dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Pimin jako najkorzystniejszej. Jak wskazano powyżej jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie, iż wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej jedną osobą projektanta posiadającego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz co najmniej osobą kierownika robót posiadającego doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W powyższym zakresie Pimin w przedłożonym Wykazie osób wskazał 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego : „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna-Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie W wyniku przedłożonych przez Pimin podmiotowych środków dowodowych Zamawiającyw dniu 13.06.2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oceniając je tym samym jako prawidłowe oraz potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. II. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy pzp Pimin w treści przedłożonego wykazu osób wskazał między innymi na doświadczenie Pana Ł.N. w kierowaniu robotami na zadaniu pn.: Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Z posiadanych przez Odwołującego informacji wynika jednak, iż powyższe nie polega na prawdzie. Pan Ł.N. nie kierował bowiem robotami przy budowie przedmiotowego obiektu- nie pełnił on obowiązków kierownika robót. Powyższe zostanie szerzej opisane w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że ze względu na ustawowy czas na złożenie odwołania oraz w związku z możliwością zapoznania się ze zgromadzonymi w postępowaniu dokumentami dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, dopiero po ich udostępnieniu przez Zamawiającego był on w stanie rozpocząć proces gromadzenia niezbędnych dokumentów i weryfikacji informacji. Przez gromadzenie niezbędnych dokumentów Odwołujący rozumie złożenie wniosków o udostępnienie informacji publicznej. Obecnie Odwołujący oczekuje na udzielenie formalnych odpowiedzi przez Inwestorów. Z tego też względu zastrzega on sobie możliwość przedłożenia stosownych dokumentów w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, co oczywiście nie przeczy zapisom ustawy pzp oraz zasadom postępowania odwoławczego. Na dziś jednak pozyskał on wiadomość związaną z brakiem faktycznego kierowania robotami budowlanymi na podanym zadaniu przez Pana Ł.N. tj. brakiem pełnienia obowiązków kierownika robót. Niepodważalnym jest, że z faktycznym podjęciem obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. By można było mówić o kierowaniu robotami budowlanymi niezbędne jest ustalenie realnej odpowiedzialności danej osoby za proces budowlany lub odpowiednio jego część. Taka odpowiedzialność możliwa jest do ustalenia jedynie poprzez dokonanie/ dokonywanie wpisów w dzienniku budowy. Gdyż dopiero w chwili wpisu danego kierownika do dziennika budowy przejmuje on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Powyższe potwierdza treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy (Dz. U. z 2023 r. poz. 45). W §10 ust. 2 czytamy, że przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót. Natomiast w ustępie 3 rzeczonego paragrafu wskazano: osoba, której powierza się funkcję, o której mowa w ust. 1 i 2, potwierdza wpisem przyjęcie powierzonej funkcji i wskazuje numer posiadanych uprawnień budowlanych. Odpowiedzialność kierownika robót realnie kierującego robotami w sposób nieodłączny powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, co zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z 27.07.2018 r. (sygn. akt: KIO 1399/18): „Zgodnie z art. 45 ust. 2 [przyp. własny – w aktualnym stanie prawnym, kierownik robót w dalszym ciągu podlega wpisowi do dziennika budowy – zgodnie przywołanym wyżej z §10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy] - Prawa budowlanego przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby przyjęcie odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem. Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją”. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z kierowaniem robotami budowlanymi czyli pełnieniem samodzielnej funkcji w budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z 13.08.2020 r. (sygn. akt: KIO 1644/20), potwierdzając jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z postępowania: „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy przez wykluczenie Konsorcjum ERBUDz postępowania mimo braku do tego podstaw Zarzut nie potwierdził się. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie wprowadził zamawiającego w błąd przy podaniu informacji o funkcji jaką sprawował p. M. S. w wykazywanym doświadczeniu - Budowa Nowej Siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - Prokocimiu, gdyż p. S. mimo braku wpisu do Dziennika Budowy pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych z ramienia podwykonawcy. W ocenie Izby jednak to zamawiający prawidłowo ustalił stan faktyczny. Zgromadzony materiał dowodowy powoduje, że należało ustalić, że p. M. S. nie pełnił funkcji kierownika robót sanitarnych, ani nie przyjął na siebie odpowiedzialności za ten odcinek robót. Dowód, któremu Izba dała wiarę czyli formularz zatwierdzenia wyrobu, świadczy tylko o tym, że p. S. złożył swój podpis jako przedstawiciel podwykonawcy na dokumencie potwierdzającym dostawę wyrobu i opieczętował się pieczęcią "kierownik robót" bez określenia w jakiej branży. Natomiast z dowodów zgromadzonych przez zamawiającego i przedstawionych przez przystępującego Warbud wynika, że inne osoby niż p. S. pełnił na tej inwestycji funkcje kierownika robót sanitarnych - co potwierdzają wyciągi z Dzienników Budowy oraz umowa na wykonanie instalacji wentylacyjnych z podwykonawcą Polonez Plus”. Zgodnie z powyższymi rozważaniami niepodważalne jest, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Pimin wskazując osobę Pana Ł.N. jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do kierownika robót wprowadziła Zamawiającego w błąd posługując się nieprawdziwą informacją. Pomimo tego, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia informacja ta ma kluczowe znaczenie. Pimin jako profesjonalny uczestniczy rynku z segmentu budownictwa zapewne świadom jest jakie obowiązki oraz prawa konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownika robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności Wykonawca zdecydował się na posłużenie się doświadczenie osoby, która faktycznie nie pozostawała kierownikiem robót. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z art. 3 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. By dany czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji niezbędne jest ustalenie na czym określone działanie podlegało wraz z zakwalifikowaniem go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu ujętego szczegółowo w w/w ustawie lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie przywołanego art. 3 ust. 1. W art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Pimin w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia. Celem tego działania było uzyskanie zamówienia publicznego. Jednocześnie jako profesjonalista jest on zobowiązany do rzetelnej weryfikacji doświadczenia kadry, którą się posługuje. Możliwe jest w tym zakresie przypisanie Pimin co najmniej rażącego niedbalstwa. Mając na uwadze, że nieprawdziwa informacja dotyczy faktycznego kierowania robotami budowlanymi przez Pana Ł.N. to można z całą pewnością stwierdzić, że Pimin rażąco nie dopełnił ciążących na nim obowiązków związanych z weryfikacją informacji składanych w oświadczeniach na poczet udziału w przetargach. Za takim potraktowaniem zachowania Wykonawcy przemawia również profesjonalny charakter jego działalności, jako podmiotu stale trudniącego się udziałem w przetargach publicznych. W sposób rażący odstąpiono więc od wzorca zachowania profesjonalisty. Co więcej, złożenie przez Przystępującego nieprawdziwego oświadczenia celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez Zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność wykonawcy (dłużnika) określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji doświadczeni osób powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Pimin. Zatem zgodnie z powyższym spełnione zostały przesłanki przewidziane w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu Odwołujący pragnie z ostrożności podkreślić, że z analizy przeprowadzonej przez KIO w wyroku z 21.02.2024 r., sygn. akt: KIO 353/24 wynika, że w celu stwierdzenia ziszczenia się przesłanek opisanych w art. 3 ust. 1 w/w ustawy nie jest konieczne udowodnienie celowości działania podmiotu. W tym zakresie wystarczające będzie przypisanie rażącego niedbalstwa. Posługiwanie się nieprawdziwymi informacjami w sposób opisany w niniejszym uzasadnieniu stanowi też, zdaniem Odwołującego, przykład czynu nieuczciwej konkurencji opisany w art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca rozpowszechnił bowiem nieprawdziwą informację o kwalifikacji swojego pracownika co miało doprowadzić do osiągniecia korzyści w postaci uzyskania niniejszego zamówienia. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 jak i art. 14 ustawy uznk. Dla Odwołującego bezsprzeczne pozostaje, że oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Przystępującego zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie ma bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków udziału w postępowaniu, które w tym zakresie pozostają jasne oraz skonkretyzowane lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Pimin posłużył się bowiem doświadczeniem osoby, która na podanym przez Wykonawcę zadaniu realnie nie kierowała robotami budowlanymi. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że „Brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania (…)Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia". Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (Wyrok KIO z 21.01.2022 r., KIO 5/22, LEX nr 3357974). Dodatkowo istotne dla niniejszej sprawy jest, że w wypadku opisanym w niniejszym punkcie uzasadnienia nie jest możliwe zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Sytuacja jaka zaistniała w niniejszej sprawie nie kwalifikuje się pod dyspozycję ww. przepisu. Przekazanie w wykazie informacji nieprawdziwych nie jest równoznaczne z tym, że podmiotowy środek dowodowy zawiera błędy lub jest niekompletny. Za błędny należałoby uznać dokument, w którym np. wykonawca oświadcza, że legitymuje się określonym doświadczeniem, ale opis tego doświadczenia nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu - jednak podawane informacje są zgodne z prawdą (po prostu wykonawca podał doświadczenie o zbyt małej wartości, zakresie lub z innych względów nieodpowiadające treści warunku udziału ewentualnie nie przedstawił w opisie doświadczenia wszystkich elementów pozwalających na jego zweryfikowanie pod kątem zgodności z warunkiem). W takiej sytuacji zasadnym jest skorzystanie z dyspozycji art. 128 ustawy pzp i wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. (Wyrok KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24, LEX nr 3702044). W przypadku jednak kiedy Zamawiający będzie posiadał wiedzę o nieprawdziwości informacji zamieszczonych w danym podmiotowym środku dowodowym nie ziszczają się przesłanki do zastosowania powołanego wyżej art. 128 ustawy pzp. Przepis ten nie dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzającego go w błąd. III. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp Jak wynika zatem z literalnego brzmienia przywołanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał by osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót posiadała doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi dotyczącymi mostu drogowego. W odniesieniu do Projektanta Zamawiający wymagał doświadczenia związanego z wykonaniem projektów odnoszących się również do mostu drogowego. Pimin w przedłożonym w toku postępowania przetargowego Wykazie osób wskazał natomiast, że Pan R.S. wykonał jedynie jeden projekt odnoszący się do budowy mostu drogowego, natomiast dwa pozostałe były jedynie częściowymi projektami tj. projektami wykonawczymi zamiennymi, w tym jeden z nich odnosił się do wiaduktu, a nie mostu drogowego. W odniesieniu do kierownika robót Pimin wskazał, że Pan Ł.N. kierował robotami budowlanymi dotyczącymi budowy wiaduktu a nie wymaganego mostu drogowego. W ocenie Odwołującego przedmiotowy fakt powoduje, iż nie można uznać, że takie doświadczenie kierownika i projektanta Wykonawcy jest zgodne z treścią warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji, że sam Wykonawca spełnia stawiane warunki i nie podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. Wyjaśnienia wymaga, że w tym fragmencie uzasadnienia Odwołujący odniesie się do użytego przez Zamawiającego pojęcia mostu drogowego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący zaprezentuje argumentacje związaną z pojęciem „projektu” w odniesieniu do doświadczenia projektanta. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu. W sposób szczegółowy wskazał on bowiem rodzaj obiektu mostowego, który jest wymagany w odniesieniu do doświadczenia kierownika robót oraz projektanta. Skoro zamawiający w treści warunku wymienił most drogowy oznacza to, że wykonawcy nie mogli posłużyć się jakimkolwiek rodzajem obiektu mostowego, ale właśnie tym konkretnym. W ślad za tym wskazać należy, że wiadukt w żadnym wypadku nie pozostaje mostem drogowym. Obiekty te służą bowiem do przeprowadzania ciągów jezdnych/ pieszo-jezdnych nad różnymi (odmiennymi) przeszkodami terenowymi. Zgodnie z definicją prezentowaną na stronie Głównego Urzędu Statystycznego przez most drogowy rozumie się obiekt służący do zapewniania komunikacji drogowej nad przeszkodą wodną. Wiadukt natomiast to obiekt służący do zapewnienia komunikacji drogowej nad drogą lub linią kolejową. (Źródło- https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystyce-publicznej/3745,pojecie.html). Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający nie zamieścił w treści SW Z definicji mostu drogowego. Stąd też zrodziła się konieczność posłużenia się przede wszystkim wykładnią gramatyczną (literalną). Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu czytane muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretację i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SW Z. (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 07.10.2008 r., sygn. akt: XXII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić w tym wypadku interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego, czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi. Zgodnie z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego warunek jest jednoznaczny i opisany został szczegółowo przez wskazanie konkretnych elementów jakie były istotne w ocenie Zamawiającego. Powtórzyć zatem należy, że Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał na most drogowy. Nie istnieją zatem żadne podstawy prawne ani faktyczne umożliwiające uznanie, że w tym wypadku spełniającym przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu będzie wykazanie doświadczenia w kierowaniu budową, przebudową czy remontem wiaduktu czy też sporządzenie projektu budowy, przebudowy, remontu wiaduktu. Co istotne w ocenie Odwołującego przyjęcie odmiennego stanowiska będzie stanowiło nieuprawnioną interpretację rozszerzającą warunku oraz w sposób bezpośredni będzie przeczyło zasadzie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż wysoce prawdopodobnym jest, że gdyby przed terminem złożenia ofert potencjalni oferenci wiedzieli o możliwości przyjęcia takiej interpretacji, w postępowaniu przetargowym mogłoby wziąć udział więcej podmiotów. Powyższe niepodważalnie powoduje, iż nie jest możliwe uznanie obecnego działania Zamawiającego jako prawidłowego i możliwego do zaakceptowania. W tym miejscu Odwołujący pragnie odnieść się do Wyroku KIO z 05.05.2011 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 809/11, jednocześnie podkreślając, że pomimo, iż został on wydany w poprzednio obowiązującym systemie prawa zamówień publicznych, to wnioski z niego płynące zachowały bezsprzecznie aktualność po dziś dzień. W opisywanym stanie faktycznym jeden z oferentów posłużył się doświadczenie w realizacji wiaduktu podczas gdy z treści SIW Z wynikał obowiązek posiadania doświadczenia w budowie mostu. Krajowa Izba Odwoławcza nie mając w tym względzie żadnych wątpliwości orzekła, iż akceptowalna jest jedynie ścisła interpretacja postanowień SIW Z. Izba zwróciła uwagę na niemożności dokonywania interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu w sposób rozszerzający jeśli taki sposób nie był wprost wyartykułowany na etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający w trakcie rzeczonej sprawy, oświadczył iż akceptowalnym byłoby dla niego rozszerzenie zarówno katalogu rodzaju robót budowlanych (w treści SIW Z wskazano jedynie na budowę) jak i rodzajów obiektów, gdyż nadal zachowałby on pewność co do możliwości należytej realizacji zadania przez wykonawców. Dodatkowo poprał on powyższe twierdzenia wyciągami z dokumentacji oraz analizą techniczną. Izba słusznie jednak uznała, że nie można na etapie składania ofert, adekwatnie do nich, przyjmować wykładnię SIW Z zmieniając post factum jej postanowienia. Zamawiający winien na etapie przygotowywania SIW Z sformułować takie jej postanowienia by gwarantowały należytą realizację zadania, nie jest jednak możliwe czynienie tego podczas badania i oceny ofert. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy- nie jest możliwe uznanie, że doszło do skutecznego potwierdzenia spełnienia przez Pimin warunków udziału w postępowaniu podczas gdy przedłożony wykaz osób nie referuje do treści warunku. Odwołujący pragnie również nadmienić, że podstawową funkcją warunków udziału w postepowaniu pozostaje ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Odnosząc powyższe do problematyki niniejszej sprawy, wskazać należy, że treść przywołanego warunku udziału w postępowaniu wprost referuje do przedmiotu zamówienia. W ramach niniejszego postępowania wykonawca będzie bowiem zobowiązany do remontu mostu drogowego tj. obiektu stanowiącego przeprawę drogową nad rzeką. Przywoływany przez Pimin wiadukt jest natomiast przeprawą umożliwiającą ruch nad linią kolejową. Niepodważalnym pozostaje, że specyfika wykonywania robót w odniesieniu do obiektu posadowionego nad rzeką w porównaniu do obiektu posadowionego nad linią kolejową pozostaje zgoła odmienna. Funkcjonalnie uzasadnionym pozostaje zatem wymaganie właśnie mostu drogowego, a nie jakiegokolwiek innego obiektu mostowego w ramach warunku udziału w postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż gdyby intencją Zamawiającego było rozszerzenie katalogu obiektów, w treści SW Z winny znaleźć się inne określenia niż są obecnie użyte. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż nawet gdyby niezbędnym było odniesienie się do definicji legalnej pojęć most oraz wiadukt to nadal nie potwierdzają one słuszności podjętych przez Zamawiającego czynności w niniejszym postępowaniu. W treści § 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518) czytamy bowiem, że: 1) Przez mostu rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której co najmniej jedno przęsło znajduje się nad wodami powierzchniowymi. 2) Przez wiadukt natomiast rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi. Zatem nawet w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa nie sposób przyjąć odmiennego stanowiska niż uznanie, że most oraz wiadukt stanowią dwa odrębne rodzaje obiektów. W konsekwencji powyższego nie jest możliwe przyjęcie, że użycie pojęcia most drogowy daje oferentom możliwość posłużenia się doświadczeniem osób proponowanych do sprawowania funkcji kierownika robót i projektanta również na wiaduktach. Odnosząc się również do historycznej definicji zamieszczonej w nieobowiązującym już Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30.05.2000 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, a konkretnie do jego § 3 pkt 1, wskazać należy, że ustawodawca rozróżnił kilka rodzajów obiektów mostowych. W zamieszczonej w przywołanym paragrafie definicji czytamy, że przez obiekt mostowy rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzania drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo- rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę. Tym samym, przepisy prawa w sposób jednoznaczny kategoryzują obiekty mostowe oraz określają ich rodzaje. Mając to na uwadze, należy uznać że Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny dokonał rozróżnienia rodzaju obiektu mostowego, z którym związane ma być doświadczenie posiadane przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót i projektanta. W świetle powyższego bezsprzecznie należy stwierdzić, że skoro Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu przewidział doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do mostu drogowego, a Wykonawca wykazał doświadczenie kierownika robót i projektanta w odniesieniu do wiaduktu, to nie można mówić w tym wypadku o potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego zaktualizowały się zatem przesłanki do zastosowania w niniejszej sprawie art. 128 ustawy pzp. Powyższe rozważania należy również odnieść w stosunku do użytego przez Zamawiającego sformułowania „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Przedmiotem niniejszego postępowania jest między innymi sporządzenie projektów technicznych remontu mostu wraz z projektem wykonawcy i kompletnymi materiałami do zgłoszenia w celu uzyskania zgody na realizację zadania w systemie remontowym (vide rozdział IV ust. 1 SW Z). Odnosząc powyższe do opisu warunku udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że doświadczenie jakim powinien wykazać się Projektant winno obejmować sporządzenie kompletnego projektu, który był podstawą pozyskania stosownego dokumentu umożliwiającego prowadzenie robót budowlanych. Pimin w przedłożonym wykazie osób jako doświadczenie Pana R.S. wskazał m.in. realizację projektu wykonawczego zamiennego dla wiaduktu drogowego oraz realizację projektu wykonawczego zamiennego dla budowy mostu drogowego. Nie jest jednak jasne jaki pozostawał zakres tychże projektów zamiennych. Co do zasady mogły one dotyczyć jedynie nieznacznego wycinka lub jednego elementu całego obiektu. Z definicji bowiem projekt zamienny nie musi dotyczyć całego zakresu inwestycji. Projektem zamiennym będzie na przykład projekt zakładający zmianę rodzaju pali. Tym samym Zamawiający nie może być pewien czy doświadczenie Pana R.S. faktycznie może dawać rękojmię należytego wykonania niniejszego zadania. Wykonanie projektu wykonawczego zamiennego nie jest bowiem równoznaczne z wykonaniem projektu jako całości. W gestii Zamawiającego winno zatem leżeć zbadanie faktycznego zakresu projektów jakie wykonał Pan R.S.. Nie można bowiem stawiać znaku równości pomiędzy projektem a projektem zamiennym. Projekt zamienny jak sama nazwa wskazuje modyfikuje bowiem- w mniejszym lub większym zakresie, projekt (pierwotny, podstawowy). Z powyższego wynika zatem niepodważalnie, iż Pimin nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiony w toku postępowania przetargowego wykaz osób nie tylko nie poświadcza ich spełnienia, a wręcz potwierdza brak posiadania przez Wykonawcę wymaganej zdolności zawodowej - nie dysponuje on bowiem osobami posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Tym samym Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych na podstawie ust. 1 powyższego artykułu ustawy. Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24, LEX nr 3702052). Tym bardziej, iż treść warunków opisanych w niniejszym postępowaniu w zasadzie nie nastręcza trudności interpretacyjnych. Zamawiający posłużył się bowiem jasnymi i konkretnymi określeniami jak most drogowym oraz projekt. Zamawiający jako gospodarz postępowania zobowiązany był zatem do rzetelnej weryfikacji przedłożonych przez Pimin dokumentów w odniesieniu do literalnej treści SW Z. Efektem tejże weryfikacji winno być zastosowanie art. 128 ustawy pzp. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Tym samym w sytuacji gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz osób nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie Zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Powyższy obowiązek pozostaje nieodzownym narzędziem zmierzającym do jednoznacznego ustalenia m.in. czy dany oferent daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający w dniu 19.06.2024 r. (za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 20.06.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)PIMIN Sp. z o.o. Sp. k. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 28.06.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesionego odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w części, uwzględnił natomiast jeden zarzut. Stwierdził, że uznaję za zasadny zarzut dotyczący zaniechania czynności wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp. k. w trybie artykułu 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczeniaw kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. W tym zakresie Zamawiający unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokona ponownie badania i oceny ofert. Odnosząc się do treści pozostałych zarzutów Odwołującego, wnosił o ich oddalenie tj. w części: a) dotyczącej zarzutu zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Pimin Sp. z o.o. Sp.k., złożonej zdaniem Odwołującego się w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającej na podaniu przez Przystępującego niezgodnych z prawdą informacji, co do doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N. tj. niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a także przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający przez Zamawiającego równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; b) dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zakresie nie zbadania przez Zamawiającego faktycznego zakresu projektów (projektu i projektu zamiennego), jakie wykonał Pan R.S.i zaniechanie wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k do złożenia wyjaśnień lub poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ponadto wnosił o: 1) przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: a) Pismo z dnia 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, na wykazanie, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim; b) Pismo z dnia 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: W PiRI.0142.11.2024, na wykazanie, iż Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych na zadaniu „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”; c) Pismo z dnia 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, na wykazanie, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjętych materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Uzasadnienie: I Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (w zakresie kierownika robót) Zamawiający przyznaje, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia dla zadania pn.: „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał w części VII pkt 2.4. SW Z opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia określając, m.in., że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje jedną osobą, która będzie pełnić funkcję: 1) Kierownika robót, posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i kierował, co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie, lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. 2) Projektanta posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów i wykonał, co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Zamawiający określił w części IX pkt 3.2, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żąda wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że w zakresie osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego, bowiem doświadczenie w kierowaniu robót przy budowie mostu drogowego czy wiaduktu nie ma znaczenia, biorąc planowany rodzaj robót budowlanych, gdyż oba te obiekty różni rodzaj przeszkody pod obiektem (ciek wodny w przypadku mostu, droga lub linia kolejowa w przypadku wiaduktu). Planowany zakres robót remontowych (tj.: robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę) polega na wymianie tylko niektórych elementów konstrukcyjnych (a w zasadzie bardziej odnoszących się do nawierzchni jezdni i chodników) i niektórych elementów wyposażenia (elementy odwodnienia, oświetlenia, instalacji elektrycznej, dylatacje itp.) oraz odnowienie powłok malarskich. Dla Zamawiającego nie ma większego znaczenia przeszkoda, nad którą znajduje się obiekt. Podczas wykonywania robót nie będzie ingerencji w zasadnicze elementy konstrukcyjne (podpory stałe, ustrój nośny) nie będzie też potrzeby zastosowania tymczasowych podpór pośrednich. Na istniejącym obiekcie zainstalowany jest na stałe wózek rewizyjny, który zapewnia niezbędny dostęp do wykonania robót naprawczych i konserwacyjnych. Istotnym elementem dla Zamawiającego był przede wszystkim rodzaj konstrukcji (w tym przypadku obiekt stalowy), na której wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem. W konsekwencji jednak, zapoznając się z treścią zarzutów Odwołującego, Zamawiający wziął pod uwagę literalną definicję mostu drogowego, pojęcia legalnego mostu i wiaduktu, a także ukształtowaną przez orzecznictwo zasadę, że niejasne postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Zamawiający uznaje, że zachodzi podstawa do wezwania Pimin Sp. z o.o. Sp.k. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonej w rozdziale VII ust. 2.4 lit b dotyczące minimalnych kwalifikacji i doświadczenia kierownika robót, wobec tego stwierdzić należy, że zachodzi podstawa do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. II Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 i pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pimin Sp. z o.o. Sp.k., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji Zamawiający uznaje za niezasadny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Pimin Sp. z o.o. Sp.k. złożyła wykaz osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli chodzi o kierownika robót na zadaniu „Remont mostu im. Ryszarda Siwca w Przemyślu zlokalizowanego w ciągu drogi powiatowej nr 2162R” Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał, że Pan Ł.N. posiada stosowne uprawnienia, a ponadto pełnił funkcję kierownika robót przy wiadukcie nad torami PKP w Białymstoku, gdzie Zamawiającym był Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, a także przy budowie obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn – Olsztynek w m. Ostróda, gdzie Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, że Zamawiający w SW Z w celu wykazania spełniania przez wykonawcę powyższych warunków żądał wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacją na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, a także zakresu wykonywanych czynności. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego jest on w posiadaniu informacji, że Pan Ł.N. nie kierował robotami przy budowie przedmiotowego obiektu, nie pełnił on obowiązków kierownika robót, na co Odwołujący gromadzi stosowną dokumentację. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, przede wszystkim wskazać trzeba, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut wyłącznie na domniemaniu. Podkreślić należy, że rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. Wprawdzie Odwołujący w treści odwołania podnosi, że Pimin Sp. z o.o. Sp.k. posługuje się nieprawdziwymi informacjami celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i spełnia przesłanki art. 3. ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak cały wywód w tej materii Odwołujący opiera na domniemaniu. Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym. Odrzucenie oferty w trybie powołanego przez Odwołującego przepisu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy czynność złożenia oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zatem to sama treść oświadczenia woli wykonawcy rozumiana zgodnie z art. 66 § 1 k.c. musiałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, a takiej okoliczności Zamawiający nie stwierdził. Odwołujący nie umotywował natomiast, ani nie udowodnił popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, która to okoliczność w chwili składania oświadczenia woli (oferty) Przystępującego, nie miała miejsca. Tym samym nie można odrzucić oferty wykonawcy z uwagi na domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 września 2014 r., sygn. akt KIO 1863/14, stwierdziła: nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Podobnie w wyroku z 23.09.2019 r., sygn. akt: KIO 1713/19, Izba stwierdziła, że (...) zagrożenie lub naruszenie interesu przedsiębiorcy czy klienta musi mieć charakter obiektywny, tym samym dostrzegalny dla wszystkich podmiotów w tym Zamawiającego, czyli nie może być kwalifikowane, jako takie zagrożenie jedynie subiektywne odczucie wykonawcy. Na skutek twierdzeń Odwołującego, Zamawiający zasięgnął informacji, z których wynika, że Pan Ł.N. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9 + 181,7 do km 18 + 845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim, a także pełnił funkcję kierownika robót mostowych i uczestniczył w odbiorze technicznym końcowym robót, terenu i urządzeń obcych dla zadania pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w miejscowości Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną”. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez Pimin Sp. z o.o. Sp. k. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można, bowiem uznać, że oświadczenie Przystępującego odnośnie wykazu osób, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, odbiegało od rzeczywistości i można je uznać za nieprawdziwe. Oczywiste jest, że nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których Zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Jednak w sytuacji, jeżeli Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, to niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należałoby zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma ku temu żadnych podstaw. Z tych powodów również nieuzasadniony pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III Zarzut zaniechania czynności wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 oraz 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta. W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania nie jest zasadny, albowiem Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy – Pimin Sp. z o.o. Sp.k. zastosował się do postanowień specyfikacji w zakresie wymaganego warunku i uwzględniał te dokumenty (wykaz), który wykonawca przedłożył na jego potwierdzenie stosownie do wymagań ustalonych w SW Z. Nie ma uzasadnienia także dla twierdzenia, że Zamawiający nie ma pewności, co do dysponowania doświadczeniem wskazanego Projektanta. W tym zakresie zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło do naruszenia przepisów Pzp. Zamawiający nie wykluczył możliwości potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia, wykonaniem zamiennego projektu budowlanego. Zamienny projekt budowlany jest następstwem konieczności wprowadzenia zmian w projekcie pierwotnym, co nie zmienia stopnia jego złożoności, czy konieczności posiadania określonych umiejętności i doświadczenia. Kierując się postanowieniami SW Z, wykonanie dokumentacji projektowej, w tym zamiennej dokumentacji projektowej, która posłużyła w niniejszym przypadku również do wybudowania obiektu inżynierskiego, którego dotyczy wymaganie potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunku posiadania doświadczenia projektowego opisanego w SW Z. Potwierdza to pismo INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyślu, wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka, który zawierał zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu dostosowania geometrii, poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Ponadto projekt budowlany zamienny, musi być opracowaniem dotyczącym całości inwestycji, a nie tylko zmian stanowiących odstępstwa. Projekt zamienny, tak samo jak projekt pierwotny, musi być zgodny z wymogami ochrony środowiska, warunkami techniczno-budowlanymi, posiadać wymagane opinie, uzgodnienia i pozwolenia. Wykonać projekt zamienny może tylko osoba posiadająca wymagane dla projektantów uprawnienia budowlane. Z powyższych względów zarzut dotyczący konieczności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających istnienie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu, co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min 50 m. nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 02.07.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w ramach którego wnosił o oddalenie odwołana w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego. Nie wnosił zaś sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu. Ponadto, wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D-5.0130.98.2024.RŁ z dnia 25 czerwca 2024 r., wrazz załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierającymi m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 4.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r., 2) umowa Nr 007/M/2D3P/2015 o wykonanie robót budowlano-monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A., gdziew §5 ust. 3 pkt 3 tej umowy Pan Ł.N. został wskazany jako kierownik robót mostowych, wszystkich ww. dokumentów (nr 1-2) w celu wykazania, że w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe w ciągu drogi S7 wraz z budową obwodnicy Ostródy w ciągu drogi krajowej nr 16 (pododcinek „B”)”: a) Vistal Gdynia S.A. realizowała roboty jako zaakceptowany podwykonawca; b) Pan Ł.N. został zgłoszony przez zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7); c) Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy (Vistal Gdynia S.A.). Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie kierownika robót) Przystępujący przyłącza się do twierdzeń i wniosków, przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie oraz nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu zaniechania czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy pzp do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4. b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości min. 50 m oraz wobec unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej praz dokonania ponownego badania i oceny ofert. Akceptując stanowisko, zgodnie z którym doświadczenie kierownika robót, polegające na kierowaniu robót w ramach zadania pn. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną jest niewystarczające do spełnienia warunków zdolności zawodowej, o której mowa w SW Z (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi), Przystępujący nie kwestionuje zasadności skorzystania przez Zamawiającego ze środków przewidzianych w art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp. Przystępujący jest przy tym gotowy do wykazania w inny sposób spełnienia warunku minimalnych kwalifikacji i doświadczenia dla kierownika robót. Zarzut naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 16 ustawy pzp Twierdzenia Odwołującego przedstawione w ramach ww. zarzutów są całkowicie bezzasadne. Należy w pełni zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, który nie uznał ww. zarzutów. Nie jest prawdą, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, powołując się na doświadczenie zawodowe Pana Ł.N.. W rzeczywistości informacja ta została podana przez Przystępującego zgodnie z prawdą i adekwatnie do wymogów przedstawionych w SW Z, które przewidywały dla kierownika robót następujące minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit drugi). Niewątpliwie „kierowanie robotami budowlanymi” w rozumieniu SW Z nie ogranicza się wyłącznie do sprawowania funkcji kierownika budowy. Jako osobę kierującą robotami budowlanymi należy uznać także wszystkich kierowników robót w tym kierownika robót mostowych. Dokumenty przedłożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają, że: − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek (pododcinek „B”)” od km 9+181,7 do 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 23 maja 2016 r. do 18 października 2017 r., − Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną” pełnił funkcję kierownika robót mostowych w okresie od 10 października 2019 r. do 23 grudnia 20220 r., w tym uczestniczył w odbiorze technicznym i końcowym robót, terenu i urządzeń obcych. Ponadto, jak wynika z dokumentów przedłożonych wraz z niniejszym pismem Przystępującego, Pan Ł.N. w ramach inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek Ostróda Północ - Ostróda Południe (pododcinek „B”)” sprawował swoją funkcję kierownika robót mostowych z ramienia z ramienia podwykonawcy spółki Vistal Gdynia S.A. Wbrew przypuszczeniom Odwołującego, Pan Ł.N. dokonywał przy tym wpisów do Dziennika Budowy. Należy mieć na uwadze, że Przystępujący w postępowaniu nie podał informacji o dokładnej funkcji jaką pełnił Pan Ł.N. w ramach wskazanych inwestycji, ponieważ warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały takiego wymogu. Powyższe okoliczności całkowicie podważają twierdzenia Odwołującego, zgodnie z którymi Przystępujący w trakcie postępowania miał podać nieprawdziwe informacje, dotyczące doświadczenia Pana Ł.N.. Przy ocenie sprawy pod kątem ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, należy uwzględnić także odczucia samego Zamawiającego, który stwierdził następująco: Nie ma przy tym znaczenia, że jako doświadczenie kierownika robót Pimin Sp. z o.o. Sp.k. wskazał budowę wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, bowiem to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostało podważone przez Odwołującego, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. (…) Przede wszystkim Zamawiający nie został wprowadzony w błąd żadną informacją, czy oświadczeniem wykonawcy. Dokonując wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim stwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający miał świadomość i wiedzę, że podane w Wykazie osób doświadczenie Kierownika robót dotyczy kierowania robotami przy wiadukcie i obiekcie mostowym (vide s. 5-6 odpowiedzi na odwołanie). W tej sytuacji brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że Przystępujący w postępowaniu działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami oraz wprowadził w błąd Zamawiającego. Co ciekawe Odwołujący formułując tak poważne zarzuty opierał się wyłącznie na niezweryfikowanych przypuszczeniach, co należy ocenić wysoce negatywnie. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 16 ustawy pzp. W okolicznościach sprawy nie ma podstaw do twierdzenia, że postępowanie zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp (w zakresie projektanta) Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i jego wątpliwościami odnośnie spełnienia warunku prawidłowego wykazania wymaganego, minimalnego doświadczenia projektanta. Przystępujący w pełni podziela stanowisko i argumenty Zamawiającego dotyczące tej kwestii, przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 czerwca 2024 r. Przystępujący należycie wykazał doświadczenie projektanta. Projekty przygotowane przez Pana R.S.a spełniają warunki określone w SW Z, która przewiduje wykonanie co najmniej dwóch projektów dotyczących, budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości (Rozdział VII. ust. 2 pkt 2.4 lit. b akapit pierwszy SW Z). Okoliczność, żew ramach doświadczenia zawodowego Pana Sęka został wskazany jeden „projekt wykonawczy” i dwa „projekty wykonawcze zamienne” nie zmienia stanu rzeczy. Zamawiający w wymogach nie określił rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania „projektu wykonawczego zamiennego”. Jak wskazano w orzecznictwie: „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z. Dlatego też Sąd Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego sprowadzającego się w istocie do twierdzenia, że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot zamówienia, a nieścisła redakcja tych wymogów przez Zamawiającego. Sąd Okręgowy podziela natomiast wywód KIO, że skoro Zamawiający jednoznacznie nie określił, że dokumentacja ma obejmować zarówno projekt budowlany jak i wykonawczy to brak jest takiego wymogu w zakresie doświadczenia zawodowego. W konsekwencji brak podstaw do przyjęcia, że wykonawca wybrany złożył nieprawdziwe informacje także składając oświadczenia i dokumenty w trybie art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 7.10.2008 r., sygn. akt: XXIII GA446 /08). Niezależnie, jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego pisma „INTOP Warszawa” Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2024 r. projekt zamienny autorstwa Pana R.S.a w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj” zawierał istotne (znaczne) zmiany i tym samym wszelkie zgłaszane wątpliwości Odwołującego w tym zakresie należy również uznać za bezzasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Przystępującego, podmiotowych środków dowodowych Przystępującego, tj. Wykazu osób wraz z kopiami uprawnień budowlanych oraz zaświadczeń PIIB dla wykazanych przez Przystępującego osób oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo z 20.06.2024 r. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad znak: O/OL.D-5.1030.94.2024.AK, 2) Pismo z 25.06.2024 r. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku znak: WPiRI.0142.11.2024., 3) Pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. znak: JW/PW/007/24/Most im. R. Siwca w Przemyśl. Nadto, Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności tam wskazane: 1) Pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, znak: O/OL.D- 5.0130.98.2024.RŁ z 25.06.2024 r., wraz z załączonymi do tego pisma dziennikami budowy obiektu MS- 4/B (S7) – Tomy I-IV (Zał. 5a - DB 253d.2015 branża mostowa MS-4.B S7 tom I;Zał. 5b - DB 181d.2016 branża mostowa MS-4.B S7 tom II; Zał. 5c - DB 102d.2017 branża mostowa MS-4.B tom III; Zał. 5d cz. 1 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV, Zał. 5d cz. 2 - DB 242d.2017 branża mostowa MS-4.B tom IV), 2) Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano -monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b oraz pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16.04.19913 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pimin pomimo faktu, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu uzyskania zamówienia, wbrew prawu oraz dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w złożonym w trakcie postępowania wykazie osób dot. doświadczenia Kierownika Robót Pana Ł.N.. 2. Ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia zarzutu opisanego w punkcie pierwszym odwołania - art. 128 ust.1 i 4 Pzp - poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m oraz Projektanta w zakresie jego doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch projektów dotyczących budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m 3. Art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Nadto, Izba wskazuje na Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SW Z zgodnie z którym:„(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m Kierownik robót Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - kierował co najmniej dwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m (…)”. Izba przywołuje także Rozdz. IX Podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia, ust. 3. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują, pkt 3.2 SW Z:„wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, uwzględniającego osoby, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności zawodowej, wraz z informacjami na temat ich uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Dodatkowo, Izba przywołuje złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe, tj. złożony Wykaz osób, gdzie wskazano: 1. Pana R.S. na stanowisko Projektanta wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Projekt wykonawczy budowy nowego mostu drogowego MD-2 w ciągu projektowanej obwodnicy K-K w km 0+332,05 wykonywany w ramach zamierzenia budowlanego: „Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą: Budowa północnej obwodnicy Kędzierzyna - Koźla w ciągu krajowej nr 40”. Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 90,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 03.2020 r. Inwestor/Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole 2. Projekt wykonawczy zamienny wiaduktu drogowego W D-02 wykonywany w ramach zadania: „Budowa nowego wiaduktu drogowego w km 20,860 nad linią kolejową nr 133 Dąbrowa Górnicza Ząbkowice - Kraków Główny Osobowy w miejsce likwidowanego przejazdu w ul. Ciężkowickiej w Jaworznie w km 20,712 linii nr 133 Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 70,0 m · Klasa obciążenia II wg PN-EN 1991-2 (wyższa niż klasa C) · Data wykonania projektu: 04.2022 r. Zleceniodawca: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków 3. Projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka wykonywany w ramach zadania: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” Parametry obiektu: · Most łukowy ze stalowym ściągiem i łukiem · Rozpiętość teoretyczna Lt = 126,0 m · Klasa obciążenia A wg PN-85/B-10030 · Data wykonania projektu: 05.2023 r. Zleceniodawca: Intop Warszawa ul. Ł.D. 70, 02-968 Warszawa 2. Pana Ł.N. wymieniając jego następujące doświadczenie: 1. Budowa wiaduktu nad torami PKP wraz z budową i rozbudową drogi wojewódzkiej nr 674 w m. Sokółka i niezbędną infrastrukturą techniczną. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 42 + 58 + 42 m. · Nośność klasy „A” wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku 2. Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda. Parametry obiektu: · Przęsła długości - 200 + 70 + 70 m. · Nośność klasy "A" wg PN-85/S-10030 · Konstrukcja nośna stalowa. Zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że Zamawiający uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie zarzut odwołania dotyczący zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp do wyjaśnienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.4 b) SW Z w odniesieniu do Kierownika Robót w zakresie jego doświadczenia w kierowaniu, co najmniej dwiema robotami budowlanymi, polegającymi na budowie, przebudowie lub remoncie mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m. Z kolei, Przystępujący w swoim piśmie procesowym złożonym przed otwarciem posiedzenia oświadczył, że nie wnosi w tym zakresie sprzeciwu. Podtrzymał to oświadczenie na posiedzeniu. W konsekwencji, w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego, z uwagi na brak sprzeciwu Przystępującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że co do osoby Pana Ł.N. i jego doświadczenia na wykazanych zadaniach, w szczególności zadania: „Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda” Zamawiający został wprowadzony w błąd przez Przystępującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zasadnie Zamawiający podnosił w swojej odpowiedzi na odwołanie, że z analizy przedstawionego przez Przystępującego wykazu osób w sposób wyraźny wynika, że Przystępujący wskazał na charakter funkcji i uprawnień w ramach poszczególnych inwestycji. Natomiast Odwołujący oparł podniesiony zarzut w odwołaniu wyłącznie na domniemaniu. Niewątpliwie też rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, co też Zamawiający uczynił. Nadto, Przystępujący nie ukrywał przed Zamawiającym, że jedno ze wskazanych zadań referencyjnych dotyczy budowy wiaduktu ze stalowym ściągiem i łukiem, to Zamawiający uznał, że oświadczenie to spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się doświadczeniem zawodowym kierownika robót. Kluczową kwestią dla niniejszego zarzutu jest zadanie referencyjne Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda i to czy wskazana osoba Pana Ł.N. pełniła na tym zadaniu funkcje kierownika robót mostowych, czy też w tym zakresie wprowadziła Zamawiającego w błąd. Przy czym, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oparte o wskazane w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo, zgodnie z którym nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odrzucenie oferty ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w tym zakresie podkreślał w odwołaniu, że faktyczne nabycie doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi może nastąpić jedynie w przypadku gdy dana osoba dokonuje wpisu w dzienniku budowy i zgodnie z przepisami obowiązującego prawa pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Odnośnie pierwszej kwestii niewątpliwie przedłożone przez Przystępującego do jego pisma procesowego dzienniki budowy obiektu MS-4/B (S7) – Tomy I-IV, zawierają m.in. wpisy dokonane przez Pana Ł.N. (jako kierownika robót mostowych) z dni: 04.07.2016 r., 14.07.2016 r., 29.07.2016 r., 22.08.2016 r., 25.08.2016 r., 19.09.2016 r. Odnośnie drugiej kwestii, Odwołujący podważał pełnienie przez Pana Ł.N. samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie zgodnie z przepisami ówcześnie obowiązującymi. W tym zakresie, Odwołujący ignorował tak stanowisko Inwestora ( Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) uzyskane przez Zamawiającego: „(…) 1. Pan Ł.N. w ramach inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Miłomłyn – Olsztynek, pododcinek „B” od km 9+181,7 do km 18+845, Most MS4 nad Kanałem Pauzeńskim pełnił funkcję kierownika robót mostowych, 2. Obowiązki kierownika robót mostowych przejął w dniu 23.05.2016 r., sprawował je do 18.10.2017r. (…)”, jak i Przystępującego: „(…)1. W ramach realizowanej inwestycji Zamawiający zaakceptował projekt oraz otrzymał kopię umowy podwykonawczej nr 007/M/2D3P/2015 z dnia 2 listopada 2015 r. zawartej pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. (Wykonawca), a firmą Vistal Gdynia S.A. 2. Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS-4/B (S7). Zgodnie z wiedzą Zamawiającego Pan Ł.N. pełnił rolę kierownika robót z ramienia Podwykonawcy. (…)”, które jednoznacznie potwierdzały okoliczność, że Pan Ł.N. pełnił funkcje kierownika robót mostowych na wykazanym zadaniu. Podobnie, Odwołujący dezawulował znaczenie dla przedmiotu sporu schematu organizacyjnego będącego elementem umowy między Generalnym Wykonawcą a podwykonawcą załączonej przez Przystępującego do jego pisma procesowego (Umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. o wykonanie robót budowlano - monażowych/drogowych zawarta pomiędzy Konsorcjum w składzie Budimex S.A. z siedziba w Warszawie i Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie z Vistal Gdynia S.A.) stał na stanowisku, że osoba wskazana p. Ł.N. była odpowiedzialna za kontrakt cywilno-prawny jako kierownik robót mostowych, ale nie w rozumieniu prawa budowlanego. Odwołujący podkreślał, że decydujące znaczenie ma to czy osoba Pana Ł.N. został wpisana do Dziennika Budowy jako kierownik robót mostowych na pierwsze stronie tego dziennika powołując się w tym zakresie na obowiązujące w okresie realizacji inwestycji (początek – stan na 2015/2016) rozporządzenie (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia /Dz. U. Nr 108, poz. 953/ regulujące kwestie prowadzenia dziennika budowy i dokonywania w nim wpisów), tj. § 6 ust. 2. Przystępujący z kolei zwracał uwagę na wpis dokonany przez Pana Ł.N., tj. wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I), z którego wynika, że Pan Ł.N. w tym dniu przejmuje obowiązki kierownika robót mostowych w zakresie tu wskazanym, podaje w tym miejscu miejsce zamieszkania, adres, nr uprawnień i że ma uprawnienia o specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń. W ocenie Przystępującego podanie tych danych osobowych jest wystarczające do uznania, iż w tym dniu osoba ta przejęła obowiązki kierownika robót mostowych. Uważał także, że w żadnej mierze przepisy przywołane przez Odwołującego nie nakładają żadnej sankcji na okoliczność tego rodzaju, że taki wpis miał miejsce w tej części dziennika budowy a nie na jego pierwszej stronie. Nie może, w ocenie Przystępującego, z tego wynikać sankcja bezskuteczności. Izba w tym kontekście podnosi, że w wypadku przejęcia obowiązków kierownika robót, w tym wypadku mostowych taka informacja nie musi być umiejscowiona na pierwszej stronie dziennika budowy zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami (§ 6 ust. 4 przywołanego powyżej rozporządzenia). Jednocześnie, w ocenie Izby istotna jest dla przedmiotu sporu okoliczność, że jak oświadczył Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w swoim piśmie złożonym przez Przystępującego: „Pan Ł.N. został zgłoszony przez Zamawiającego do organu nadzoru budowlanego jako kierownik robót mostowych na obiekcie MS4/B (S7).”. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego na rozprawie zgodnie, z którym z uwagi na to, że takie zgłoszenie /przekazanie oświadczenia kierownika w tym wypadku robót o przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi)/ nie ma charakteru obligatoryjnego, ale fakultatywne, nie może ono świadczyć o tym, że Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Inaczej mówiąc nie ustanawia jego jako osobę pełniąca samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Izba nie przeczy, że 28.06.2015 r. zmieniły się przepisy Prawa Budowlanego w tym zakresie i takie zgłoszenie nie ma takiego charakteru, jak wcześniej. Zgodnie bowiem z Ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443) zostały zlikwidowany m.in. obowiązek inwestora, polegający na zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego, o zmianie uczestnika procesu budowlanego; obowiązek istniejący od początku obowiązywania ustawy - Prawo budowlane. Od dnia 28 czerwca 2015 r. obowiązek bezzwłocznego zawiadamiania organu o zmianach podmiotowych po stronie osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie został zredukowany do sporządzenia oświadczenia o przejęciu obowiązków, dołączanego do dokumentacji budowy. /Art. 44. Prawa Budowlanego: „W przypadku zmiany: 1) kierownika budowy lub kierownika robót, 2) inspektora nadzoru inwestorskiego, 3) projektanta sprawującego nadzór autorski – inwestor dołącza do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez osoby wymienione w pkt 1–3”/. Obowiązek zawiadamiania organu nadzoru budowlanego został zniesiony w ślad za liberalizacją procedury zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (art. 41 ust. 4 p.b.). /art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, właściwy organ oraz projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7”/. Jednocześnie, rzeczywiście wskazuje się według przepisów (/stan prawny na przełom 2015/2016 r./, tj. Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290), że obowiązek złożenia oświadczenia przez poszczególnych kierowników robót nie powstawał, jeśli na budowie jest także kierownik budowy. Skoro bowiem przedmiotowe oświadczenie po stronie kierownika budowy ma charakter obligatoryjny, to oświadczenie kierowników poszczególnych robót branżowych nie jest niezbędne (można wywieść taki wniosek z art. 42 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 4 pkt 2 Prawa Budowlanego). Kierownik budowy odpowiada bowiem za koordynację pracy poszczególnych kierowników i to objęcie przez niego funkcji podlega zgłoszeniu organowi nadzoru budowlanego. Odwołujący podkreślał, że obowiązek składania takich oświadczeń kierowników poszczególnych robót powstawał jedynie, gdy nie był ustanawiany kierownik budowy. Przy czym, Izba wskazuje, że obowiązek w nowej postaci nadal obarczał Inwestora. Zgodnie z art. 93 pkt 4 Prawa Budowlanego (t.j. Dz. U. z 09.02.2016 r., poz. 290) karalne jest prowadzenie robót budowlanych, choćby na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę i zgodnie z projektem budowlanym, ale bez dołączenia do dokumentacji budowy oświadczenia o przejęciu obowiązków przez kierownika budowy lub kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego (jeżeli został nałożony obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego) i projektanta sprawującego nadzór autorski (jeżeli został nałożony obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego). /„Kto przystępuje do budowy lub prowadzi roboty budowlane bez dopełnienia wymagań określonych w art. 41 ust. 4, art. 42, art. 44, art. 45, podlega karze grzywny.”/. Zgodnie, zaś art. 41 ust. 4 Prawa Budowlanego: „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych (...) właściwy organ (…) dołączając na piśmie: 1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (…)”. W tym stanie faktycznym Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) jednoznacznie potwierdził okoliczność dokonania takiego zgłoszenia. Należy więc uznać, że wraz ze zgłoszeniem kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych) Pan Ł.N. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie na wykazanym zadaniu. W ocenie Izby, powyższa okoliczność ma charakter przesadzający o tym, że Przystępujący nie oświadczył nieprawdy, ani nie wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie wykazanego doświadczenia Pana Ł.N., a złożenie oferty przez Przystępującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podkreśla, że wszystkie zgromadzone dowody, tzn. oba pisma Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie), tak z 20 (złożone przez Zamawiającego), jak i 25.06.2024 r. (złożone przez Przystępującego), umowa Nr 007/M/2D3P/2015 z 02.11.2015 r. (z której wynika, że Pan Ł.N. pełnił role kierownika robót mostowych z ramienia podwykonawcy /Vistal Gdynia S.A./, złożona przez Przystępującego, jak i wpis z 04.07.2016 r. (w tomie I Dzienników Budowy, w którym znajduje się wyraźne oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika robót mostowych) dodatkowo potwierdzają charakter doświadczenia, jakie nabył Pan Ł.N. na wykazanym zadaniu (Budowa obiektu mostowego MS4B w ramach budowy drogi ekspresowej S7 Miłomłyn- Olsztynek w m. Ostróda). Przy czym, w ocenie Izby wszelkie ewentualne wątpliwości należy rozstrzygnąć na korzyść Przystępującego z uwagi na formalne zgłoszenie przez Inwestora (Generalnego Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie) Pana Ł.N. jako kierownika robót mostowych organowi nadzoru budowlanego (przekazania oświadczenia kierownika w tym wypadku robót mostowych). Izba w tym zakresie dodatkowo, wskazuje, że kwestia pełnienia obowiązków kierownika robót mostowych od dnia 23.05.2016 r., do 18.10.2017 r. nie była przez Odwołującego podważana w kontekście rozpoznawanego zarzutu, ani zarzutu kolejnego. Przy czym, Inwestor (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie)w piśmie załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdził wskazany czasookres. Nadto, wyraźnie stwierdził, że obowiązki kierownika robót mostowych Pan Ł.N. przejął w dniu 23.05.2016 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie, Izba po pierwsze wskazuje, że Zamawiający nie wskazał literalnie rodzaju projektu i tym samym nie wykluczył możliwości legitymowania się doświadczeniem zdobytym podczas przygotowania – projektu wykonawczego zamiennego (Rozdz. VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b SWZ zgodnie z którym: „(…) 2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: b) wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami: Projektant Wymagana liczba osób – 1 Minimalne kwalifikacje i doświadczenie: - uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, - wykonał co najmniej dwa projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu mostu drogowego o konstrukcji nośnej stalowej, klasy min. C i rozpiętości przęsła min. 50 m). Odmienne stanowisko w tym zakresie Odwołującego przedstawione w odwołaniu oraz na rozprawie było interpretacją wymogu Zamawiającego „projekty dotyczące budowy, przebudowy lub remontu”. Należy przy tym wskazać, iż: zastosowane ma wykładnia językowa: „(…) Zgodnie z ustalonymi na gruncie orzecznictwa zasadami wykładni opisu warunku udziału w postępowaniu pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Niedopuszczalne jest stosowanie na etapie badania i oceny ofert wykładni rozszerzającej, prowadzącej do stawiania wobec wykonawcy wymagań, które wprost oraz jednoznacznie nie zostały przez zamawiającego zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu. (…)” (za wyrokiem KIO z 09.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1506/21). Jednocześnie, należy zgodzić się z argumentacją Przystępującego z rozprawy, że możliwa jest inna interpretacja wymogu Zamawiającego, zgodnie bowiem z tym wymogiem sformułowanym dla projektanta przez Zamawiającego dotyczył on wykonania projektu budowy, przebudowy lub remontu, czyli także remontu. W konsekwencji z uwagi na wskazanie owego remontu należy uznać, że wystarczający w takim zakresie był projekt wykonawczy, gdyż dla remontu nie jest potrzebny projekt budowlany. Skoro więc wystarczającym byłby projekt wykonawczy to dopuszczalny byłby również projekt wykonawczy zamienny. Nadto, Izba wskazuje, że rozstrzygające względem ewentualnych wątpliwości jest pismo z 26.06.2024 r. INTOP Warszawa Sp. z o.o. załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, iż zakres prac projektowych był szeroki. Wskazujące, iż Pan R.S. opracował projekt wykonawczy zamienny budowy nowego mostu drogowego nad rzeką Soła w miejscowości Porąbka w ramach inwestycji: „Rozbiórka tymczasowej przeprawy mostowej i budowa nowego mostu na rzece Soła wraz z przebudową połączenia drogowego z drogą wojewódzką 948 i drogami powiatowymi 4480S i 1456S w miejscowości Porąbka” w formule „optymalizuj i buduj”, który zawierał m.in. zmiany dotyczące technologii wykonania posadowienia obiektu, dostosowania geometrii przyczółków do przyjętej przez Wykonawcę technologii jego wznoszenia, dostosowania poszczególnych elementów konstrukcji obiektu oraz zmiany przekrojów poprzecznych elementów konstrukcyjnych ustroju niosącego oraz przekroju poprzecznego obiektu do przyjęcia materiałów i przekrojów poprzecznych poszczególnych elementów konstrukcyjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu trzeciego, Izba uznała, że niniejszy zarzut ma charakter wynikowy względem zarzutu pier…Konserwację torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji
Odwołujący: Laubres Rail sp. z o.o.Zamawiający: Gminę Wrocław reprezentowaną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu…Sygn. akt: KIO 3914/23 WYROK z dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław reprezentowaną przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne sp. z o.o. we Wrocławiu przy udziale A.wykonawcy MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3914/23 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………….. Sygn. akt: KIO 3914/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Wrocław reprezentowana na podstawie pełnomocnictwa Prezydenta Wrocławia nr 14/I/Z/20 z dnia 20.08.2020 r. przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Konserwację torów i zwrotnic tramwajowych we Wrocławiu w podziale na 2 zadania wraz z prawem opcji”, numer referencyjny postępowania: KU.241/pn23_2023/AT. Ogłoszenie o zamówieniu został opublikowane w dniu 21 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 118-371450. W dniu 24 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i wykonawcy Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „ZSiZ” w zakresie zadania nr 2. W dniu 15 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Laubres Rail sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Laubres sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o odrzuceniu jego oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, a także o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu 27 grudnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu – w zakresie dwóch zadań, polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego; - zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty; - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla zadania nr 2 (rejon B), oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., ul. Tyska 8-10, 52-014 Wrocław, zwanego dalej jako: „wykonawca ZSiZ” z naruszeniem postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp; - unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 (rejon A) bez jednoczesnego unieważnienia całego Postępowania; - zaniechania unieważnienia obu części przedmiotu zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, tj. treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”, pomimo, że Odwołujący nie podał w tym miejscu oferty szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom. Naruszenie ustawy w tym wypadku polega na zaniechaniu wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w sytuacji powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, a doprecyzowanie tych informacji jest konieczne w celu ustalenia jaki konkretnie – szczegółowo prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom, która to czynność poprzedza ocenę oferty pod kątem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; b)w konsekwencji powyższego Zamawiający nie znając dokładnej treści oferty z pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z nie mógł ustalić, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podał jedynie ogólną nazwę czynności, z której nie można ustalić szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak oczekiwał tego wprost w dokumentacji postępowania Zamawiający, dlatego Zamawiający nie mógł ustalić, że zakres prac, które Odwołujący zamierza zlecić podwykonawcom znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, co doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Z tych powodów Zamawiający nie mógł odrzucić oferty Odwołującego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r, (nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego); c)brak podania wyczerpującego i konkretnego uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Treść uzasadnienia jest nieprecyzyjna, lakoniczna i ogólna. Odwołujący nie jest w stanie uzyskać z niej informacji w zakresie niezbędnym do poznania powodów, dla których zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia i dlaczego zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty - (brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego); d)dalszą konsekwencją ww czynności Zamawiającego jest dokonanie kolejnego naruszenia przepisów ustawy Pzp – tj. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, polegającego na bezzasadnym unieważnieniu postępowania. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się niezgodnego z ustawą odrzucenia oferty Odwołującego, to nie wykreowałby sytuacji, którą podaje jako uzasadnienie faktyczne do unieważnienia Postępowania w zakresie zadania nr 1 – rejon A. Zdaniem Odwołującego - powyższe naruszenia ustawy doprowadziły do nieprawidłowego ustalenia wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne z warunkami zamówienia i zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (naruszenie art. 239 ustawy Pzp) oraz doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się, to z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł zarzut: 2.naruszenia art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie 1 części zamówienia podczas, gdy Zamawiający w taki sposób sformułował postanowienia SW Z, że żadna z części zamówienia nie jest samodzielnie oceniana i w tym kontekście nie jest osobnym zadaniem z uwagi na przyjęte kryterium oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do sytuacji, w której, aby zastosować prawidłowo kryterium oceny ofert przyjęte w postępowaniu, konieczne jest unieważnienie także czynności wyboru ofert dla zadania nr 2 po to, aby dokonać ponownej oceny ofert i wyłonić z niej ofertę najkorzystniejszą dla obu zadań. Ponieważ w ocenie Odwołującego zastosowanie ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego w obu zadaniach, doprowadzi do sytuacji, w której oferta wykonawcy ZSiZ mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, ale dla zadania 1, a nie dla zadania 2 jak jest w chwili składania odwołania. Ponadto Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, a Zamawiający jako przyczynę podał, że w tej części przedmiotu zamówienia nie złożono oferty poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań, części zamówienia i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Powyższe doprowadziło do sytuacji, która ma wpływ na wynik Postępowania i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając powyższe na uwadze, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania dla zadania nr 1 rejon A; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „Formularz oferty”; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r. wraz z dowodami i kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy ustaleniu treści oferty Odwołującego wg doprecyzowania wynikającego z pisma Odwołującego z dnia 11.12.2023 r.; 4.kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Do zarzutu ewentualnego nr 2: 5.unieważnienia postępowania dla zadania nr 1 rejon A i dla zadania nr 2 rejon B; ponadto: 6.wnosił o wyznaczenie terminu rozprawy w czasie od 15 stycznia 2024 r. z uwagi na zaplanowany z dużym wyprzedzeniem urlop pełnomocnika Odwołującego przypadający na czas do 12.01.2024 r. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu dla zadania nr 1 rejon A, oraz w wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu dla zadania 1, a w przypadku unieważnienia całego postępowania – Odwołujący będzie mógł ubiegać się ponownie o udzielenie zamówienia. Zatem szkoda Odwołującego odpowiada kwocie zysku jaką Odwołujący utracił na skutek nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że interes w uwzględnieniu zarzutu ewentualnego polega na tym, że w przypadku unieważnienia czynności wyboru ofert w obu częściach Odwołujący uzyska możliwość doprowadzenia do odrzucenia oferty wybranej, co z kolei umożliwi mu ponowne ubieganie się o przedmiotowe zamówienia w sytuacji, gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu zostały złożone po 4 oferty na każde zadanie przez tych samych wykonawców. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujące zestawienie ofert: Wykonawcy, którzy złożyli oferty to: Oferta dla zadania 1 Oferta dla zadania 2 Okres gwarancji Wykonawca MMT 1 2 Oferta odrzucona Oferta odrzucona 28.484.647,82 zł w tym: zamówienie podstawowe: 18.826.537,76 zł prawo opcji: 9.658.110,06 zł 24 mies. na prace konserwacyjne 36 mies. na wbudowane części Oferta odrzucona Konsorcjum 26.674.038,89 zł w LAUBRES tym: zamówienie podstawowe: 17.692.447,49zł prawo opcji: 8.981.591,40 zł ZSiZ 26.252.626,34 zł w 27.194.471,16 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 3 17.428.626,34 zł prawo 18.038.176,44 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 8.823.957,95 zł 9.156.294,72 zł ZUE S.A. 35.975.436,00 zł w 33.357.726,89 zł w 24 mies. na prace tym: zamówienie tym: zamówienie konserwacyjne podstawowe: podstawowe: 36 mies. na 4 23.856.965,24 zł prawo 22.056.303,17 zł prawo wbudowane części opcji: opcji: 12.118.470,76 zł 11.301.423,72 zł Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 19 SW Z określił w taki sposób kryteria oceny ofert, że jeden wykonawca nie może uzyskać zamówienia na obie części przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty: Dla zadania 1 Konsorcjum Laubres Dla zadania 2 Wykonawca ZSiZ Następnie w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający na stronie internetowej gdzie zamieszczane są informacje w związku z prowadzonym postępowaniem zamieścił informację o: 1)unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania numer 1; 2)unieważnieniu postępowania dla zadania numer 1; Wskazał, że w dniu 15.12.2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta podlega odrzuceniu, ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - tak dokonane czynności Zamawiającego w postępowaniu, jak te opisane w pkt 5 i 6 powyżej zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i jako takie muszą zostać unieważnione z następujących powodów: Zarzut nr 1 – przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie z treścią pkt 8 załącznika nr 3 „formularz oferty” wykonawcy byli zobowiązaniu do złożenia oświadczenia według poniższego formularza: “8.Oświadczamy, że (niepotrzebne skreślić): 1)zamówienie zrealizujemy we własnym zakresie, 2)zamierzamy powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: Rodzaj zamówienia powierzonego Firma (nazwa, pod którą do wykonania przez L.p. działa) Podwykonawcę* Podwykonawcy ** * Wykonawca jest zobowiązany podać szczegółowy zakres prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy.”. Argumentował przy tym, że z powyższego wynika oczekiwanie przez Zamawiającego podania „szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy”. Według Odwołującego - do ustalenia znaczenia ww warunku zamówienia wystarczy zastosowanie tak zwanej wykładni językowej, która zapewnia jasny rezultat w postaci uzyskania jednoznacznej informacji, w zakresie tego, co Zamawiający oczekiwał, aby zostało wpisane w pkt 8 załącznika numer 3 „ formularz oferty”. Odwołujący podał, że zgodnie z definicją słowa „szczegółowy” wg słownika języka polskiego należy rozumieć: «dokładny, zawierający wiele szczegółów» • szczegółowo • szczegółowość og. «sąd dotyczący pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «nazwa dotycząca pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «pojęcie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu» og. «zdanie dotyczące pojedynczych przedmiotów danego rodzaju lub poszczególnych cech danego przedmiotu». W związku z powyższym wywodził, że w treści formularza ofertowego w pkt 8 Odwołujący wpisał: Rodzaj zamówienia powierzonego do Firma (nazwa, pod którą działa) wykonania przez L.p. Podwykonawcy ** Podwykonawcę* 1. Wykonanie nawierzchni bitumicznych 2. Roboty brukarskie Zatem Odwołujący podkreślił i przyznał, że nie podał szczegółowego zakresu prac jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, tak jak tego wyraźnie i wprost oczekiwał Zamawiający, z tych powodów Odwołujący podał, że konieczne jest wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania jakie konkretnie, jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. W innym wypadku nie jest możliwe ustalenie czy prace te stanowią kluczowe części zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania. Odwołujący przywołał treść: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. art. 128 ust.4: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Odwołujący przyznał, że zdał sobie sprawę z faktu, że nie podał szczegółowego zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcy w związku z odwołaniem jakie wniósł wykonawca MMT, dlatego w dniu 11.12.2023 r. przedstawił Zamawiającemu oświadczenie, w którym wyjaśnił i doprecyzował jakie czynności, które mieszczą się w ogólnych stwierdzeniach zawartych w pkt 8 jego oferty i konkretnie mają zostać powierzone podwykonawcom. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że w sposób jednoznaczny wskazał, że czynności te nie stanowią kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę w tym Postępowaniu. Do pisma Odwołujący załączył dokumenty potwierdzające prawdziwość twierdzeń zawartych w piśmie - tzw. protokoły konieczności. Na skutek zapoznania się z treścią tych wyjaśnień Wykonawca MMT cofnął odwołanie w sprawie KIO 3646/23. Jako dowód przywołał pismo Odwołującego stanowiące załącznik do protokołu postępowania wraz z załącznikami (znajduje się w dokumentacji Zamawiającego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że pomimo tego, że treść oferty zgodnie z dyspozycją art. 128 ustawy Pzp podlega wyjaśnieniu i doprecyzowaniu, zaniechał on wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień, które doprowadzić miały do ustalenia szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego - bazując bowiem na treści oferty nie sposób było ustalić jaki jest szczegółowy zakres prac, który Konsorcjum Laubres zamierza powierzyć podwykonawcy. Natomiast, w opinii Odwołującego - przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający musi mieć pewność, że konkretnie treść oferty jest niezgodna z konkretnym postanowieniem SW Z. Tymczasem w treści uzasadnia do czynności odrzucenia oferty nie ma informacji, z której wynikałoby jakie prace wg Zamawiającego – poza ogólną nazwą są niezgodne z warunkami zamówienia. Podniósł, że Zamawiający stwierdził, że pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania” stanowią kluczowe części przedmiotu zamówienia zastrzeżone do osobistego wykonania – jednak nie wskazał, która z tych pozycji jest niezgodna z ofertą Odwołującego. Odwołujący wywodził, że powyższe może wynikać z faktu, że Zamawiający dysponował szczegółową informacją w zakresie wskazania jakie szczegółowo określone prace Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom już od dnia 11.12.2023 r. Wyjaśnił, że w tym dniu Odwołujący w oświadczeniu własnym popartym dowodami w postaci protokołów konieczności, z których wynika, że prace jakie Odwołujący wskazał w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z dotyczyć mają czynności, które zawarte są w pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania 1– rejon A, tj. pozycji o nazwie: „prace nieujęte w cenniku”, czyli takie, które nie są wyraźnie opisane w OPZ - a zatem nie mogą stanowić kluczowych części zastrzeżonych do osobistego wykonania umowy określonych w pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Odwołujący argumentował, że wykonanie nawierzchni bitumicznych, a także roboty brukarskie, które Odwołujący zamierza podzlecić podwykonawcom muszą być zlecone w tym wypadku w ramach pozycji 99 z „zestawienia kosztów zadania – rejon A”, ponieważ dla tych prac brak pozycji w kosztorysie, i właśnie to powoduje sytuacje, gdzie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiający sporządzany jest tzw. protokół konieczności, w którym ujęte muszą być prace jakich nie ma w OPZ i w zestawieniu kosztów zadania 1 – rejon A, (zatem te, które nie są zastrzeżone do osobistego wykonania przez Wykonawcę). Podkreślił, że Odwołujący przedstawił samodzielnie w dniu 11.12.2023 r. szczegółowe wyjaśnienia i podał w nich, że: 1)W zakresie wykonywania nawierzchni bitumicznych, szczegółowy zakres prac to: • na niektórych ulicach i skrzyżowania w mieście występuje warstwa ścieralna z asfaltu twardolanego, który nie występuje w kosztorysie. Taką sytuację mamy chociażby na ul. Bardzkiej czy na skrzyżowaniu przy Capitolu lub pl. Dominikańskim. Asfalt twardo lany jest specyficznym rodzajem masy i wykonuje to niewiele firm, we Wrocławiu. „Asfalt lany jest mieszanką kruszywa mineralnego znie mylić z mastic asphalt), złożonym z lepiszcza asfaltowego i wypełniacza mineralnego. Charakteryzuje się przez to zwiększoną wytrzymałością mechaniczną, podwyższoną odpornością na warunki atmosferyczne a takż e właściwościami wodoszczelnymi i antypoślizgowymi. W obecnie trwającej umowie na konserwację torów taka pozycja występuje (rejon A pozycja 49). Jako że nie ma takiej pozycji w obecnym przetargu należy rozliczyć ją z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. 2)W zakresie wykonywania robót brukarskich, szczegółowy zakres prac to: • Zamawiający w kosztorysie nie przewidział np. Układania nawierzchni z kostki granitowej 9/11 a taka występuje we Wrocławiu i takie prace muszą być z tej przyczyny rozliczone z pozycji 99 „prace nie ujęte w cenniku”. W załączeniu przesyłam protokół konieczności który wystawiło MPK na usunięcie awarii elektrycznej wraz z koniecznością ułożenia nawierzchni z kostki granitowej 9/11 (pozycja 10). Zwrócił uwagę, że na dowód powyższego, do pisma załączone zostały protokoły konieczności, w których posiadaniu jest Zamawiający (jako jedna ze stron podpisujących protokół), a które potwierdzają prawdziwość i oczywistość wyjaśnień Konsorcjum Laubres. Zauważył przy tym, że pomimo otrzymania szczegółowych wyjaśnień samodzielnie złożonych przez Odwołującego, które stanowią załącznik do protokołu postępowania, Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty Odwołującego jedynie następujących kilka zdań: „Wykonawca w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 3 do SW Z - Formularz ofertowy, wskazał w pkt 8, iż zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę następujące części zamówienia: - wykonanie nawierzchni bitumicznych, - roboty brukarskie. Wskazał, że zgodnie z zapisami pkt 12.6 ppkt 3) SW Z Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycje od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”. Wobec czego, na etapie realizacji zamówienia, nie jest możliwe powierzanie przez Wykonawcę podwykonawcom ww. czynności zastrzeżonych. Ponieważ zakres czynności wskazanych przez Wykonawcę w pkt 8 Formularza ofertowego, jako tych, które zamierza zlecić podwykonawcom, znajduje się w katalogu czynności zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Laubres Rail Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54405 Wrocław - Lider, Laubres Sp. z o.o., ul. Szwajcarska 1 1, 54-405 Wrocław - Partner, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.”. Według Odwołującego - sama treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego jaką w tym postępowaniu podał Zamawiający powoduje, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego jaką dokonał Zamawiający jest nieprawidłowa, ponieważ w treści uzasadnienia Zamawiający: 1)nie wskazał, którą z pozycji „Zestawienia kosztów zadania” wg Zamawiającego Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w tym miejscu podaje, że właśnie ten element jest fundamentalny dla ustalenia rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Zamawiający nie jest w stanie ustalić pozycji, ponieważ nie wyjaśnił – nie wezwał Odwołującego do wskazania szczegółowego zakresu prac; 2)nie przedstawił w treści uzasadnienia dlaczego uznał, że wskazane w pkt 8 załącznika nr 3 do SW Z „formularza oferty” nazwy czynności wg niego stanowią kluczowe części zamówienia – czyli te, które wskazane są w kosztorysie w pozycji od 1-4 i od 24-96 „Zestawienia kosztów zadania”, tym bardziej, że w treści oferty Odwołujący nie podał szczegółowego zakresu prac; 3)nie wskazał z jakiego powodu zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp; 4)nie odniósł się do informacji jakie już posiadał, a które wynikają z pisma złożonego Zamawiającemu w dniu 11.12.2023 r. wraz z dowodami. Odwołujący przekonywał, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 229 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego - Zamawiający nie jest w stanie w sposób transparentny wskazać takiej niezgodności – jedynie usiłuje wykreować, poprzez nadinterpretację postanowień oferty warunek zamówienia, który mógłby być sprzeczny z ofertą odwołującego. Dopóki bowiem Zamawiający nie zna szczegółowego zakresu prac, które Odwołujący zamierza powierzyć podwykonawcom – czyli dopóki nie wezwie Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, to nie może stwierdzić niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego - odrzucenie oferty Odwołującego w warunkach powyżej wskazanych powoduje, że nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że została złożona oferta, która nie może być odrzucona na obecnym etapie trwania postępowania z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu do tej czynności z dnia 15.12.2023 r. Argumentował, że z tych samych powodów, Zamawiający niejako w wyniku powyżej wskazanych naruszeń doprowadził do sytuacji odrzucenia oferty i rzekomego powstania sytuacji, gdzie kolejna najkorzystniejsza oferta przekracza budżet – przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że odrzucenie oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp stanowi jednocześnie o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie w sposób ewidentny działania Zamawiającego krzywdzą Odwołującego, który jako wykonawca od wielu lat realizujący przedmiot umowy na rzecz Zamawiającego spełnia wszystkie warunki udziału, posiada ogromne doświadczenie i ponad wszelką wątpliwość doskonale zna przedmiot zamówienia, zatem nie ma możliwości by jego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu nr 2 nieprawidłowego unieważnienia postępowania tylko w zakresie zadania 1, części A Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdziale 6 SW Z ustanowił zasady zgodnie, z którymi wykonawca może złożyć ofertę na oba zadania, przy czym Zamawiający zastrzegł, że jednemu wykonawcy udzieli zamówienia wyłącznie na jedną część. Dodatkowo, zauważył, że w rozdziale 19. 5 SW Z Zamawiający określił kryterium oceny ofert, zgodnie z którym w przypadku, gdy na oba zadania zostaną złożone oferty przez tego samego wykonawcę, Zamawiający wybierze dla danego zadania ofertę wykonawcy, która uzyska korzystniejszy bilans punktowy. W tym celu Zamawiający porówna liczbę punktów uzyskaną z następujących sumowań: liczby punktów uzyskanych przez ofertę najkorzystniejszą dla zadania numer jeden i 2 oferty w zadaniu numer 2 i podobnie dla zadania drugiego. Zamawiający wybierze oferty, których suma punktowa będzie wyższa. Ponieważ Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej dla zadania 1 oraz odrzucił ofertę Odwołującego, konieczne jest – w opinii Odwołującego - unieważnienie wyboru oferty także dla zadania 2 – po to, aby móc zastosować ustalone w rozdziale 19 kryterium oceny ofert. Ponadto, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1, ponieważ podana w uzasadnieniu podstawa faktyczna nie jest prawidłowa, z uwagi na fakt, że Wykonawca ZSiZ złożył ofertę poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał unieważnienia jednocześnie obu zadań i w sposób nieprawidłowy uzasadnił czynność unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Wykonawca MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie oraz wykonawca Zakład Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili, każdy oddzielnie, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, o odrzuceniu oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1 i 2 z dnia 24 listopada 2023 r., wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 grudnia 2023 r., informacji o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 stycznia 2024 r., pisma przygotowawczego Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 12 stycznia 2024 r., pisma procesowego Przystępującego MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie z dnia 15 stycznia 2024 r., opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r., jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności Izba rozstrzygnęła opozycję Odwołującego z dnia 18 stycznia 2023 r. postanawiając ją oddalić, uznając ją za bezzasadną. Stosownie do art.526 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie uprawdopodobnił, że MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W przekonaniu Izby – interes ten przejawia się w tym, że Zamawiający unieważniając przetarg w zakresie zadania nr 1, biorąc pod uwagę charakter zamówienia służącego zaspokajaniu potrzeb mieszkańców miasta Wrocławia w zakresie tramwajowej komunikacji miejskiej będzie zobowiązany, po ewentualnym skutecznym unieważnieniu tego zadania, do zorganizowania kolejnego postępowania przetargowego. W takiej sytuacji zaś Przystępujący MMT Idea sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Tczewie będzie mógł upatrywać swojej szansy na uzyskanie zamówienia po obecnym unieważnieniu przetargu. Reasumując, korzystne rozstrzygnięcie dla Zamawiającego w tym postępowaniu odwoławczym będzie również w interesie tego Przystępującego z powyższych względów. W dalszej kolejności, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia pkt 8 formularza oferty dotyczącego deklaracji tego wykonawcy odnoszącej się do określenia zakresu robót, które zostaną powierzone podwykonawcy. W pierwszej kolejności Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 12.6. ppkt 3) SW Z postanowił, że dopuszcza możliwość wykonania części przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy lub podwykonawców, przy czym zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego. Natomiast w zakresie obsługi elektrycznej zwrotnic, do której odnoszą się pozycje od 5 do 23 z „Zestawienia kosztów zadania” z załącznika nr 2 do umowy, wykonawca może zlecić do 100% zakresu zadania podwykonawcy. Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający na gruncie SW Z w ramach załącznika nr 3 opracował formularz ofertowy, gdzie w pkt 8 wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia o realizacji zamówienia we własnym zakresie (pkt.1) lub o zamiarze powierzenia do realizacji przez podwykonawcę następujących części zamówienia (pkt 2). W tym drugim przypadku wykonawcy mieli określić rodzaj zamówienia powierzonego do wykonania przez podwykonawcę i byli zobowiązani do podania szczegółowego zakresu prac, które zamierzają powierzyć podwykonawcy. Ustalono, że Odwołujący takie oświadczenie o realizacji części zamówienia przez podwykonawcę złożył wskazując, że powierzy podwykonawcy wykonanie nawierzchni bitumicznej i robót brukarskich. Opierając się o powyższe ustalenia i materiał dokumentacyjny Izba uznała pierwszy zarzut za chybiony z następujących powodów. Zgodnie z art.128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednocześnie, w myśl art.128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie mógł żądać od wykonawcy wyjaśnień treści oferty w powyższym trybie, a tym samym naruszyć powołanych na wstępie przepisów prawa z tego powodu, że nie mają one zastosowania do treści oferty. Bezsporna pomiędzy stronami, a także pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi jest okoliczność, że oświadczenie zawarte w pkt 8 formularza oferty stanowiło oświadczenie woli wykonawców w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a zatem stanowiło treść oferty. Jeżeli więc była to treść oferty, to Zamawiający mógł być ewentualnie związany przepisem art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący jednak takiego zarzutu nie sformułował wyraźnie przytaczając dyspozycję przepisu art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp, które to przepisy – w ocenie Izby - nie mogły stanowić podstawy prawnej dla Zamawiającego przy rozstrzyganiu zagadnienia dopuszczalności wyjaśnienia lub poprawienia treści oferty. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że art.223 ust.1 zd.2 ustawy Pzp przewiduje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na tle rozpoznawanej sprawy Izba przyjęła, że próba wskazania przez Odwołującego sposobu ustalenia treści pkt 8 formularza oferty stanowiło swoiste zaproszenie Zamawiającego do negocjacji treści złożonej już przez Odwołującego oferty, co w świetle cyt. wyżej art.223 ust.1 zd. 2 ustawy Pzp stanowiło niedopuszczalny zabieg kształtujący nowe oświadczenie woli, które zostało złożone wbrew warunkowi zobowiązania wykonawcy podania szczegółowego zakresu prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby - podanie w ofercie przez Odwołującego deklaracji wykonania nawierzchni bitumicznych i robót brukarskich miało charakter ogólny i prowadziło do zrelatywizowania tego oświadczenia woli w ten sposób, że w razie prowadzenia postępowania wyjaśniającego treść oferty wykonawca ten mógłby w sposób dowolny ukształtować nową treść oferty. Zdaniem Izby – Odwołujący wskazując tak jak w wyjaśnieniach z dnia 11 grudnia 2023 r., że jego oświadczenie woli dotyczy pozycji nr 99 zestawienia kosztów zadania zainicjował negocjacje podczas których dodatkowo oświadczył, że jego pierwotne oświadczenie woli nie dotyczyło pozycji nr 25, 27, 28 i przewidywało wykonanie przez podwykonawcę robót brukarskich i nie odnosiło się do pozycji nr 26 i 29 wykonania nawierzchni bitumicznych przez podwykonawcę. Wymaga jednak podkreślenia, że w skutkach prawnych różnice pomiędzy tymi oświadczeniami miały diametralne znaczenie, bowiem hipotetyczne oświadczenie woli Odwołującego o powierzeniu podwykonawstwa w ramach pozycji od nr 25 do 29 zestawienia kosztów zadania prowadziłoby do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na warunek opisany w pkt 12.6 ppkt 3) SW Z, gdzie Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części niniejszego zamówienia, tj. konserwacji zwrotnic i torów tramwajowych oraz pracy pogotowia torowego, czyli pozycji od nr 1 do 4 oraz od nr 24 do 96 „Zestawienia kosztów zadania”, podczas gdy oświadczenie o powierzeniu podwykonawstwa realizacji pozycji 99 tego zestawienia nie powodowałoby takiego negatywnego dla Odwołującego skutku. Według zapatrywania Izby - w omawianym przypadku oferta Odwołującego w zakresie oświadczenia woli z pkt 8 formularza oferty dotyczącego zakresu podwykonawstwa nie przewidywała szczegółowego zakresu prac, które ten zamierzał powierzyć podwykonawcy ( sprzeczność treści oferty z pkt 8 z jedną gwiazdką załącznika nr 3 do SW Z), a także oferta ta dawała Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że Odwołujący zamierza zlecić podwykonawstwo w odniesieniu do pozycji odnoszących się do robót brukarskich oraz wykonania nawierzchni bitumicznych opisanych w zakresie prac wymienionych w pozycjach od nr 25 do nr 29, co do których istniał obowiązek osobistego wykonania tej części zamówienia (sprzeczność treści oferty z pkt.12.6 ppkt 3) SW Z), podczas gdy zostało wskazane w tym względzie podwykonawstwo. Z powyższych względów Izba uznała, że Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, gdzie Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba nie znalazła także podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył przepis art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba stwierdziła, że informacja Zamawiającego o odrzuceniu oferty oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 z dnia 15 grudnia 2023 r. zawierała wszystkie elementy objęte dyspozycją cytowanego wyżej przepisu prawa, które umożliwiły Odwołującemu właściwe skorzystanie ze środka ochrony prawej, a w efekcie pozwoliły Izbie na ocenę zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego. Jednocześnie Izba postanowiła oddalić dowód z wyciągu załącznika do zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. stanowiącego katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych (str.2, 19, Tablica 9.1 Typ A1 uznając go za nieprzydatny, nieumotywowany i powołany jedynie dla zwłoki w rozpoznawanej sprawie, a okoliczności wymagające rozstrzygnięcia zostały wykazane za pomocą dokumentów zamówienia. Stosownie do art.541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wymaga wskazania, że Odwołujący pismem z dnia 10 stycznia 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia niezwłocznie pism procesowych, a także do przedstawienia przy tych pismach procesowych dokumentów i innych dowodów wraz z ich spisem, istotnych do rozstrzygnięcia odwołania ze wskazaniem do tych dowodów odpowiedniej tezy dowodowej wraz z jej uzasadnieniem, na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) w terminie nie dłuższym niż 3 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania. Odwołujący został również wezwany o niezwłoczną wymianę pism wraz z dowodami pomiędzy stronami i uczestnikami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący treści tego wezwania nie wykonał. Zdaniem Izby - należy podkreślić, że zgodnie z art.534 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Konkretyzację tego przepisu stanowi art. 516 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Dodatkowo, istotne jest, że w myśl przepisu art.536 ustawy Pzp Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. W rozpoznawanej sprawie Skład orzekający w dniu 10 stycznia 2024 r. wydał takie zarządzenie zobowiązujące, czego następstwem było powyższe wezwanie przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda przepis art.535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, jednak nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że racjonalny ustawodawca jako „dowody na poparcie swoich twierdzeń”, które mogą być przedstawiane do zamknięcia rozprawy rozumiał takie dowody, które nie były znane Odwołującemu w dacie wniesienia odwołania lub, które z przyczyn niezależnych od Odwołującego mógł pozyskać dopiero na etapie otwartej rozprawy. Według zapatrywania Izby – za taką wykładnią przemawiają przede wszystkim argumenty systemowe, które zostały wyżej omówione (art.516 ust.1 pkt 10, art.534 ust.1, art.536 ustawy Pzp), a także względy ekonomiki procesowej wsparte normą przepisu art. 544 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba rozpoznaje odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby. Odwołujący składając powołany wyżej dowód w dniu rozprawy, to jest dopiero w dniu 18 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione 27 grudnia 2023 r., nie wykazując okoliczności, dlaczego nie załączył do samego odwołania przedmiotowego dowodu, a także dlaczego nie wykonał zarządzenia Składu orzekającego z dnia 10 stycznia 2024 r. – w przekonaniu Izby – powołał ten dowód jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby – dowód ten jednak nie mógł wpłynąć na zmianę powołanej na wstępie oceny prawnej przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała, go za nieuzasadniony, bowiem kwota jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu wynosiła 17 915 840, 52 zł w warunkach, gdy ostała się jedynie oferta wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie z kwotą 22 056 303, 17 zł za wykonanie zamówienia podstawowego w tym zadaniu, która znacznie przekraczała zadeklarowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia dedykowaną do jego realizacji. Zgodnie z art.255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W odniesieniu do drugiego zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania unieważnienia zadania nr 1 Izba uznała go za spóźniony, bowiem czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu została dokonana w dniu 24 listopada 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 27 grudnia 2023 r. Stosownie do przepisu art.515 ust.1 pkt 1 lit a ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Ostatecznie – w przekonaniu Izby – za irrelewantną należało uznać okoliczność przy ocenie zarzutu konieczności unieważnienia przetargu w zakresie zadania nr 2 istniejącego związku pomiędzy zadaniem nr 1 i nr 2 determinującego obowiązek jednolitego wartościowania w kryterium oceny ofert w oparciu o dane liczby punktów z tych dwóch zadań. Zdaniem Izby – ocena w kryterium w zakresie zadania nr 2 została już skutecznie dokonana co potwierdziła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego Zakładu Sieci i Zasilania sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2023 r. w tym zadaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …Dzierżawę sprzętu serwerowego i oprogramowania wraz z możliwością wykupu sprzętu i oprogramowania
Odwołujący: Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w SzczecinieZamawiający: Ośrodek Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (Al. Niepodległości 188 b, 00608 Warszawa)…Sygn. akt: KIO 3104/23 WYROK z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2023r. przez odwołującego: Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (ul. Białowieska 6B, 71010 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ośrodek Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (Al. Niepodległości 188 b, 00608 Warszawa), przy udziale wykonawcy: IT Challenge sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Bieżanowska 83, 30-826 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (ul. Białowieska 6B, 71010 Szczecin) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Ośrodek Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (Al. Niepodległości 188 b, 00608 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 3104/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2023 r. przez wykonawcę Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Ośrodek Przetwarzania Informacji Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. ), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dzierżawę sprzętu serwerowego i oprogramowania wraz z możliwością wykupu sprzętu i oprogramowania”. Numer referencyjny: DZP.250.368.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 września 2023 r. pod numerem 2023/S 525982-2023. Wykonawca Xcomp Sp. z o. o. sp.k. z/s w Szczecinie podał, że wnosi odwołanie (...) dotyczące dokonania błędnej oceny i badania ofert w ww. postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił niezasadne dokonanie wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę IT Challenge Sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SW Z a ponadto niezasadne uznanie, iż zastrzeżenie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa było skuteczne. Wskazał, że „Odwołujący jako wykonawca znajdujący się na 2 miejscu w rankingu oceny ofert posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania Zamawiającego skutkują wyborem oferty innego wykonawcy zamiast oferty Odwołującego, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadną odmowę ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 5.10.2023 r. i załączników do nich oraz części uzasadnienia zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo że wykonawca IT Challenge nie wykazał skuteczności zastrzeżenia tych informacji – w części A i B zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy IT Challenge pomimo, iż jest jej treść jest nie zgodna z warunkami zamówienia – w części B zamówienia. Wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty IT Challenge w części B i dokonanie ponownej oceny i badania ofert, przekazanie Odwołującemu pełnej treści pisma z 5.10.2023 r. wraz z załącznikami i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający prowadzi postępowanie na dzierżawę sprzętu serwerowego i oprogramowania wraz z możliwością wykupu sprzętu i oprogramowania w podziale na części, przy czym Odwołujący kwestionuje czynności wykonane przez Zamawiającego w części A i B, w których Zamawiający pismem z dnia 10.10.2023 r. dokonał wyboru wykonawcy IT Challenge Sp. z o.o.. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie słusznie uznał skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie złożonych przez wykonawcę IT Challenge wyjaśnień z dnia 5.10.2023 r., jak również Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części B z uwagi na jej niezgodność z treścią SWZ. I.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa – w części A i B Wykonawca IT Challenge składając pismo z wyjaśnieniami ceny oferty z dnia 5.10.2023 r. zastrzegł jego treść wraz z załącznikami tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 11.10.2023 r dokonał odtajnienia części pisma jednak jego zasadnicze fragmenty i załączniki uznał jako skutecznie zastrzeżone. Zamawiający przekazał Odwołującemu na jego wniosek wyłącznie dokument z zaciemnionymi stronami oraz bez załączników – pismo otrzymane od Zamawiającego stanowi załącznik do odwołania. W ocenie Odwołującego złożone uzasadnienie nie było wystarczające, aby skutecznie zastrzec informacje, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był do przekazania pełnej treści wyjaśnień z 5.10.2023 r. czego zaniechał. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp), więc ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, np. na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca IT Challenge nie wykazał czy informacje zawarte w tym fragmencie spełniają przesłanki ustawowe tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zachowanie wykonawcy jest wyłącznie działaniem celowym, utrudniającym skuteczne wniesienie środków odwoławczych wykonawcom konkurencyjnym, czego Zamawiający nie powinien był uznać. W ocenie Odwołującego ułomność zastrzeżenia wynika między innymi z nie wykazania, iż informacje zastrzegane posiadają wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów, co jednak musi zostać wykazane. Odwołujący wnosi o weryfikację czy wykonawca wyjaśnił, na czym polega i w jaki sposób wymierny na finanse przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą a nie jedynie w kilku zdaniach, o ogólnym charakterze odwołać się do wskazanego pojęcia. Poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21. W ocenie Odwołującego, wykonawca chcąc skutecznie zastrzec informacje powinien był wskazać albo na konkretną wartość finansową albo na możliwość poniesienia szkody tj. wykazać, a ponadto powinien był przedstawić dowody, że: -informacje zastrzeżone dotyczą wynegocjowanych warunków, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane możliwości, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych i dlaczego, -informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową wykonawcy -ujawnienie informacji wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy i w jaki sposób, - odtajnienie danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na którym działa i w jaki sposób. etc.. Tymczasem informacje składane przez wykonawcę są ogólne – wykonawca stwierdza jedynie, że wartość gospodarcza to jego know how i stanowi ona wartość marży uzyskanej w tym zamówieniu, a ujawnienie danych wpłynie na utratę pracowników, które to czynniki nie uzasadniają charakteru zastrzeganych informacji. Wykonawca powinien był więc wykazać, iż informacje te mają walor handlowy, techniczny czy organizacyjny a nie jedynie powołać ogólne stwierdzenia właściwe dla wszystkich wykonawców, w każdej branży. Przykładowo, wykonawca powinien wskazać na określone doświadczenia czy procesy, które wpłynęły na określenie poziomu marży. Powinien wskazać na ewentualne strategie, które stosuje, a które stanowią jego know how. Złożone uzasadnienie nie uzasadnia więc już pierwszego zasadniczego elementu tajemnicy jakim jest gospodarczy charakter informacji. Wykonawca dalej nie wykazuje w jaki sposób ujawnienie informacji wpłynęłoby na poniesienie szkody i w jakiej wysokości. Odwołujący zwraca uwagę, że zgodnie z orzecznictwem, nie jest wystarczające powołanie się na ogólne stwierdzenia o tym, że informacja jest tajemnicą czy pozycja rynkowa wykonawcy uległaby pogorszeniu w wyniku ujawnienia informacji, lecz należy wyjaśnić na czym owe pogorszenie miałoby polegać w realiach tego konkretnego przypadku. Z kolei samo powołanie tezy o możliwości podkupienia pracowników jest nie wystarczające i stanowi jedynie bezpodstawną tezę. W tej kwestii można wskazać, że tego typu ogólna argumentacja o obawie przejęcia pracowników nie spotyka się z przychylnością Izby. Przykładowo w wyroku KIO 29/22 z dnia 2.02.2022 r. Izba zauważyła: Sama argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji nie zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się, jedynie lakonicznie, na obawę "podkupienia" personelu o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. W treści uzasadnienia nie opisano bowiem w sposób szczegółowy w jaki sposób i kto takie próby podejmował, jakiego postępowania i jakiej liczby osób taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią a wykonawca podjął działania celem zachowania tych danych w poufności. Ważne jest przy tym, że Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu, spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania tajemnicy spoczywa na wykonawcy, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. W ocenie Odwołującego wykonawca nie wykazał, że podjął wystarczające działania celem zachowania danych w poufności. Zgodnie z ugruntowanym obecnie orzecznictwem, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla osiągnięcia tego celu nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. "Wykazanie", o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem "wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Powyższy obowiązek jest w sposób szczególnie ważny dla wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, gdyż działania takie przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, itp.). Powyższe stanowisko wynika z wielu bieżących wyroków Izby potwierdzonych wyrokami Sądu Zamówień Publicznych (np. wyrok SO w Warszawie z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt XXIII Zs 87/21). Sąd uznaje, że koniecznym warunkiem skutecznego zastrzeżenia informacji jest udowodnienie, że wykonawca określone działania podjął. Wykonawca wskazał, że w zakresie cen zaoferowanych przez dostawców sprzętu zobowiązany jest do zachowana poufności z uwagi na zawarte z kontrahentami umowy o poufności. Wykonawca nie powołuje się jednak na konkretne umowy typu NDA z konkretnymi partnerami i jak się wydaje nie załączył ich do wyjaśnień. Odwołujący nie ma wiedzy jaki konkretnie załączniki złożył wykonawca wraz z pismem więc wnosi o weryfikację przez Izbę czy znajdują się tam umowy o poufności z partnerami handlowymi, będącymi dostawcami sprzętu, na które wykonawca powołuje się w uzasadnieniu. O ile takich dokumentów nie ma należy w ocenie Odwołującego uznać, że wykonawca nie podjął stosownych działań celem zachowania danych w poufności. Jak się wydaje do wyjaśnień zostały załączone wyłącznie: -wzór umowy o zobowiązaniu do zachowania poufności -wzór umowy o pracę -wyciąg z regulaminu pracy Są to jednak dokumenty świadczące o tym, że informacja poufna nie zostanie dystrybuowana ze strony pracowników, jednak wciąż brak umów z kontrahentami, którzy również mogą stanowić źródło ujawnienia np. danych o wycenie. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa musi być zabezpieczona z każdej strony – a więc nie tylko w porządku wewnętrznym przedsiębiorstwa ale również w kontakcie z podmiotami zewnętrznymi. Powołany przez Odwołującego Kodeks Prowadzenia Działalności grupy Euvic nie stanowi również dowodu, iż te konkretnie dane powinny być chronione. Dokument ten stanowi jedynie szereg dyrektyw w zakresie prowadzenia działalności handlowej. Podsumowując, w ocenie Odwołującego zasadniczym uchybieniem w złożonym uzasadnieniu jest brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również brak udowodnienia, że wykonawca podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności. Z przyczyn wskazanych powyżej wnoszę o dokonanie ponownej oceny i badania ofert i odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji zarówno w części A jak i B. II.Zarzut dotyczący niezgodności oferty z SWZ w części B W ocenie Odwołującego, wykonawca IT Challenge nie spełnia kilku punktów OPZ, co stanowi przyczynę odrzucenia oferty wykonawcy. Zamawiający wzywał uprzednio w toku badania i oceny ofert do złożenia wyjaśnień w kwestionowanych obszarach jednak złożone wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości oferty. Część B – Macierz 1) Pkt 6,7 i 9 OPZ W puncie 9 OPZ Zamawiający wymaga: Macierz musi umożliwiać rozbudowę do co najmniej 75 sztuk oferowanego typu modułów pamięci. W punkcie 6 OPZ zamawiający wymaga ponadto: urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy macierzy W pkt 7 OPZ wymagano natomiast: „Całkowita pojemność RAW urządzenia musi wynosić minimum 400 TB i być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD NVMe/modułów NVMe” Zgodnie z informacją podaną przez producenta IBM w oficjalnej dokumentacji IBM FlashSystem 7300 Product Guide wyróżnia się dwa typy obudowy: -obudowa kontrolera (ang. Control enclosure) -obudowa rozszerzeń, potocznie zwana półką dyskową (ang. Expansion enclosure) Zamawiający w OPZ wyraźnie rozróżnia co jest macierzą z kontrolerami jako jednostka aktywna i zarządzająca wszystkimi dyskami a co półką dyskową (obudową rozszerzeń) jako jednostka umożliwiająca rozbudowę przestrzeni dyskowej, na co wskazuje dalsza analiza postanowień OPZ. W pkt 2 OPZ wymagano: Minimum dwa kontrolery Active-Active pracujące w trybie symetrycznym. Kontrolery muszą pozwalać na udostępnianie zasobów protokołem FC, iSCSI w zależności od zastosowanych kart komunikacyjnych. Macierz musi korzystać z globalnej puli nośników i danych niezależnie od wykorzystywanego kontrolera. Niedopuszczalne jest rozwiązanie, w którym LUNy bądź urządzenia fizyczne typu dysk/moduł są przypisywane do kontrolera. Powyższy opis wskazuje na to, że w świetle SW Z macierz to kontrolery udostępniające zasoby różnymi protokołami i korzystające ze wszystkich dostępnych dysków, co jest zgodne również z definicją pojęć wskazaną przez producenta macierzy, czyli IBM. W pkt 6 OPZ wymagano: Urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy macierzy Powyższy opis wskazuje na to, że półka dyskowa służy do zwiększenia dostarczonej już pojemności bez zatrzymywania pracy macierzy, czyli kontrolerów. W związku z tym półka dyskowa nie może zawierać kontrolerów. Już na tym etapie Zamawiający rozróżnia pojęcia kontrolerów oraz półek dyskowych. Każde z tych urządzeń ma inne zastosowanie. Z powyższego wynika, że w świetle OPZ kontroler nie może być półką, jak wynika z wyjaśnień wykonawcy IT Challenge. Wśród sprzętu oferowanego przez wiodących producentów istnieje możliwość rozbudowy macierzy dwoma metodami: 1.Rozbudowa przez dołożenie do danej macierzy kolejnych półek dyskowych, czyli jednostki zawierającej tylko dyski. Głównym celem takiej rozbudowy jest zwiększenie pojemności dostarczonej w ramach macierzy dyskowej (kontrolerów). 2.Rozbudowa przez dołączenie do danej macierzy nowych kontrolerów (kolejnych macierzy), czyli kolejnej jednostki aktywnej zwiększającej moc obliczeniową. Głównym celem takiej rozbudowy jest zwiększenie wydajności całej macierzy składającej się z większej liczby kontrolerów. W niniejszym postępowaniu, treść OPZ (pkt 6,7, i 9) wskazuje, iż Zamawiający oczekiwał rozbudowy metodą nr 1, a więc za pomocą dołożenia/uzupełnienia półek dyskowych na co wskazuje bezpośrednio punkt 6 OPZ. Tym samym rozbudowa przestrzeni nie może odbywać się poprzez instalację dodatkowych kontrolerów (macierzy) jako osobnych jednostek aktywnych. Powyższy wymóg należy interpretować literalnie, a użyte w nim sformułowania, jak np. półka powinny być rozumiane tak jak wskazuje na to przyjęta w danej branży nomenklatura. W branży IT oczywistym jest, że półka dyskowa nie jest kontrolerem. Powyższe potwierdza również sposób opisania przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie ma również półki wyposażonej w kontroler, gdyż półka jest elementem tego urządzenia. Przechodząc do analizy rozwiązania oferowanego, którego producentem jest IBM należy wskazać kilka cech tego rozwiązania. Obudowa kontrolera zarządza całym systemem macierzy i komunikuje się z serwerami. Obudowa kontrolera (macierz) może pomieścić do 24 dysków NVMe. Obudowa rozszerzeń (tzw. półka dyskowa) zwiększa dostępną pojemność IBM FlashSystem 7300. Komunikuje się z obudową kontrolera poprzez podwójną parę portów SAS 12G. Obudowa rozszerzeń umożliwia montaż wyłącznie dysków SSD SAS oraz HDD SAS (dyski talerzowe) a nie dysków NVMe. IBM oficjalnie podaje dla macierzy FlashSystem 7300 liczbę oraz typ dysków wspieranych w ramach obudowy kontrolera (macierzy) oraz obudowy rozszerzeń (tzw. półki dyskowej): -24 x 2,5” dyski NVMe per obudowa kontrolera -12 x 3,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 12G -24 x 2,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 24G -92 x 2,5” lub 3,5” dyski SAS per obudowa rozszerzeń 92G -maksymalnie 368 dysków SAS w obudowach rozszerzeń per obudowa kontrolera IBM oficjalnie podaje wspierane możliwości rozbudowy: Źródło: https://www.redbooks.ibm.com/redpapers/pdfs/redp5668.pdf Powyższe oznacza, że jedną obudowę kontrolera można rozbudować do 4 obudów kontrolera NVMe oraz dwóch łańcuchów półek dyskowych SAS (obudów rozszerzeń). W związku z tym FlashSystem 7300 NVMe nie wspiera wymaganej rozbudowy do minimum 75 sztuk oferowanego dysku NVMe poprzez instalację dysków i półek dyskowych (obudowy rozszerzeń), ponieważ zaoferowany model umożliwia instalację maksymalnie 24 dysków NVMe w obudowie kontrolera, a rozbudowa poprzez wymagane półki dyskowe umożliwia instalację tylko dysków SAS a nie dysków NVMe, które były wymagane w niniejszym postępowaniu. Jedyna możliwość rozbudowy FlashSystem 7300 NVMe do wymaganej liczby dysków NVMe istnieje wedle metody nr 2 opisanej wyżej, a więc poprzez instalację dodatkowych 3 obudów kontrolerów (aby zapewnić wymaganą przez OPZ łączną ilość 75 sztuk modułów pamięci => 4 kontrolery po 24 każdy). Byłaby to rozbudowa poprzez dostawę nowych urządzeń – macierzy, która to metoda jest nie zgodna z pkt 6 OPZ z uwagi na jego literalną wykładnię. Wydaje się, że Zamawiający intencjonalnie nie zdecydował się na rozbudowę metodą nr 2, gdyż byłoby to sprzeczne z interesem Zamawiającego, jak i interesem publicznym. Zakup nowego urządzenia, dołączonego do poprzedniego jest bowiem znacznie droższym rozwiązaniem. Zamawiający poniósłby wówczas koszty wszystkich komponentów tego urządzenia jak procesory i pamięć RAM. Cena katalogowa jednej obudowy kontrolera wynosi ok. 400 00 zł, podczas gdy jedną półkę można zakupić za kilkanaście tysięcy złotych. Z uwagi na wymóg rozbudowy do 75 modułów Zamawiający musiałby zamówić dodatkowe 3 obudowy kontrolera, a więc przy zastosowaniu metody nr 2 Zamawiający poniósłby zbędny koszt ok 1 200 000 zł. Ponadto, taka rozbudowa jest znacznie bardziej skomplikowana, ponieważ wymaga podłączenia nowej obudowy kontrolerów do sieci SAN konsumując kolejne porty w przełącznikach SAN, a Zamawiający wymagał jedynie instalacji dysków NVMe i półek dyskowych z dyskami NVMe (obudowy rozszerzeń) podłączanych do oferowanej obudowy kontrolerów. Poniższe rysunki wskazują różnicę między półką dyskową a kontrolerem. Rys 1. Widok z tyłu obudowy kontrolerów FlashSystem 7300 Rys 2. Widok z tyłu obudowy rozszerzeń (półki dyskowej) do macierzy FlashSystem 7300 W wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.10.2023 r. wykonawca na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że: Macierz FlashSystem 7300 NVMe umożliwia rozbudowę przestrzeni flash NVMe poprzez dołożenie do trzech dodatkowych półek dyskowych wyposażonych w kontrolery i rozbudowę macierzy do 96 dysków flash NVMe oferowanego typu. Powyższe stwierdzenie jednoznacznie wskazuje, że wymieniona obudowa umożliwiająca rozbudowę zawiera kontrolery (obudowa kontrolera), co oznacza, że nie jest półką dyskową (obudową rozszerzeń) w rozumieniu pojęć stosowanych w branży IT, ani w rozumieniu producenta oferowanej macierzy IBM. Producent umożliwia rozbudowę do wymaganej liczby dysków NVMe tylko poprzez dołożenie trzech dodatkowych obudów kontrolerów z dyskami NVMe, a w ramach półki dyskowej tylko dyski SAS. Zamawiający jednoznacznie wskazał rozbudowę przestrzeni w oparciu o dysk NVMe poprzez półki dyskowe, a nie kontrolery. Podsumowując, w świetle SW Z nie było intencją Zamawiającego dokonanie rozbudowy poprzez zakup nowych urządzeń lecz wydaje się oczywiste, że Zamawiający miał na myśli rozbudowę tego konkretnego urządzenia, które obecnie nabywa poprzez uzupełnianie kolejnych półek/dysków. Wykonawca usiłuje zaś obejść ww. wymóg stwierdzając, że owszem rozbudowa jest możliwa za pomocą rzekomych półek z kontrolerami, które de facto są nowymi macierzami. Jednak ten sposób nie odpowiada wymogom SW Z, co potwierdziły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia.Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała się sprawą możliwości rozbudowy macierzy. W wyroku KIO 1733/19 z 20.09.2019 r. Izba dostrzegła, że nawet jeśli zostanie zastosowane rozwiązanie wskazane w odwołaniu, czyli połączenie kilku par kontrolerów za pomocą portów Fibre Channel, Zamawiający uzyska rozwiązanie składające się z wielu macierzy dyskowych. (…) proponowane przez niego rozwiązanie stanowi w istocie dostarczenie wielu macierzy dyskowych (…) W rzeczywistości przewidywane dwie pary kontrolerów połączone za pomocą portów FC są faktycznie dwiema macierzami zarządzanymi z jednego panelu (…) Zatem zaoferowane rozwiązanie nie umożliwia rozbudowy macierzy w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ”. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu - Zamawiający nie przewidział w SW Z możliwości rozbudowy poprzez dołączeniu kontrolerów za pomocą protokołów FC. W pkt 6 OPZ przewidział wyłącznie rozbudowę przez dołożenie półek/dysków, co również potwierdza pkt 7 OPZ , w którym Zamawiający przewidział, że pojemność RAW musi być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD NVMe/modułów NVMe. Nie ma więc mowy w OPZ o tym, by tą pojemność uzyskać również za pomocą dodatkowych kontrolerów, co de facto przewidział wykonawca oferując macierz IBM z możliwością rozbudowy poprzez zakupienie dodatkowych macierzy (kontrolerów) a nie rozbudowy za pomocą półek dyskowych. 2) Punkt 17 OPZ - Zmawiający w pkt 17 OPZ wymagał: Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line. Włączenie/wyłączenie deduplikacji oraz kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności urządzenia. W oferowanych przez Wykonawcę macierzach całkowita powierzchnia RAW wynosi 537 TB, co wynika z oferty wykonawcy z pkt 7 formularza oferty: Całkowita pojemność RAW urządzenia wynosi 537 TB i jest zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD NVMe/modułów NVMe Techniki oszczędzania przestrzeni w macierzach IBM FlashSystem 7300 są realizowane w sposób programowy za pomocą kontrolerów, a także za pomocą modułów dyskowych IBM FlashCore Module obsługujących wbudowaną sprzętową kompresję. W przypadku mechanizmów programowych istnieje możliwość włączenia lub wyłączenia kompresji na pulach dyskowych/dyskach (wolumenach). Niemniej jednak mimo braku włączenia lub wyłączenia kompresji programowej przy zastosowaniu dysków IBM FlashCore Module, które zostały zaoferowane, kompresja sprzętowa działa cały czas (always on). Potwierdza to oficjalna dokumentacja IBM FlashSystem 7300 Product Guide, zgodnie z którą: Macierz IBM FlashSystem wyposażona w moduły IBM FlashCore Modules realizuje kompresję sprzętową i ten sposób redukcji danych jest zawsze włączony. Na potwierdzenie Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji dostępnej pod adresem: https://www.redbooks.ibm.com/redpapers/pdfs/redp5668.pdf Co więcej, kompresji realizowanej sprzętowo nie można wyłączyć, co również potwierdza dokumentacja IBM: Jeśli użyjesz skompresowanych wolumenów na puli dyskowej z dyskami samodzielnie kompresującymi, dysk i tak wykonuje kompresję, ponieważ nie może być ona wyłączona na poziomie dysku. Wykonawca w piśmie z 5.10.2023 r., na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia w zakresie spełnienia wymogu włączenia/wyłączenia kompresji poprzez realizację funkcjonalności programowej. Pominął jednak fakt, że przy zaoferowanych dyskach IBM FlashCore Modules kompresja sprzętowa jest cały czas włączona (always on), mimo nawet jej wyłączenia na poziomie programowym, czyli na poziomie oprogramowania macierzy, do którego dostęp ma administrator urządzenia. W związku z czym Zamawiający nie będzie mógł sam zdecydować o włączeniu tej funkcjonalności, co jest sprzeczne z wymaganiem w OPZ. W związku z powyższym w oferowanym urządzeniu nie ma możliwości włączenia kompresji, co jest sprzeczne z wymaganiem OPZ, ponieważ ta funkcjonalność działa cały czas (always on) od momentu uruchomienia macierzy. Zamawiający jest zobowiązany egzekwować wymagania określone w SW Z i utrzymywać ich literalne brzmienie. Skoro więc nie wymagał funkcji deduplikacji i kompresji na zasadzie always on, lecz jednoznacznie żądał możliwości ich włączania to znaczy, że na etapie oceny i badania ofert nie powinien był dopuszczać rozwiązania sprzecznego z pierwotnymi wymogami. Wynika to z konieczności respektowania zasady równego traktowania wykonawców, która doznałaby uszczerbku gdyby pominąć wymóg OPZ i uznać ofertę wykonawcy. Gdyby bowiem inni wykonawcy byli świadomi, iż Zamawiający dopuści rozwiązania z funkcją always on, dla których nie ma mowy o włączeniu wówczas krąg wykonawców i technologii przez nich oferowanych mógłby być inny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 2/11/2023) wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych przez Zamawiającego – w tym akt sprawy, 3)zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego- wg przekazanego rachunku. W uzasadnieniu stanowiska podał: I.Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa – w części A i B Zamawiający stwierdza, co następuje: (....) W ocenie Zamawiającego, wbrew stanowisku Odwołującego, wybrany Wykonawca wykazał, iż utajnione przez niego i uznane przez Zamawiającego za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. nieodtajnione), stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący w złożonym odwołaniu zakwestionował wartość gospodarczą zastrzeżonych przez wybranego Wykonawcę informacji, wskazując, iż nie wskazano ich w sposób, w jaki Odwołujący uznaje za właściwy. Odwołujący powołał się na brak w jego ocenie określenia konkretnej wartości finansowej, konkretnej szkody i ogólne odwołanie do pojęcia wartości gospodarczej. Nadto Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie nie przedłożono dowodów, że: − informacje zastrzeżone dotyczą wynegocjowanych warunków, właściwych tylko wykonawcy obrazujące posiadane możliwości, które wykonawca mógłby utracić na skutek ujawnienia tych danych, − informacje pozwolą na ocenę sytuacji finansowej wykonawcy a tym samym zachwieją przewagę rynkową wykonawcy, − ujawnienie informacji wpłynie na pogorszenie pozycji wykonawcy i w jaki sposób, − odtajnienie danych wpłynęłoby na negatywną ocenę wiarygodności wykonawcy na rynku, na którym działa i w jaki sposób, etc. Zamawiający nie podziela argumentacji ani stanowiska Odwołującego, wskazując, iż w jego ocenie są one całkowicie chybione. Zamawiający wskazuje, iż wartość gospodarcza nie musi się wyrażać w konkretnej kwocie pieniężnej (wysokości potencjalnej szkody) - w praktyce taka kwota jest zależna od bardzo wielu czynników i nie zawsze można z góry określić jej wartość. Należy bowiem wskazać, iż: − może ona obejmować szkodę w postaci straty (realny uszczerbek w majątku) lub utraconych zysków, − jej wysokość zależy od tego kto, komu i w jakim zakresie udostępni dane informacje, − zależy od tego czy i jak oraz kiedy zostanie przez podmiot trzeci wykorzystana, − zależy od ilości potencjalnych zamówień, o które ubiegać się będzie poszkodowany. Powyższe powoduje, że na tym etapie określenie takiej kwoty byłoby pozorne, a także w praktyce całkowicie nieweryfikowalne. Powyższe potwierdza również praktyka przygotowywania umów o zachowaniu poufności, gdzie standardowo ustanawia się karę umowną za naruszenie (właśnie ze względu na trudność w wyliczeniu szkody). Wartość gospodarcza może się przejawiać w tym, że pewne informacje to efekt długiego procesu działania polegającego na: i)pozyskiwaniu i utrwalaniu kontaktów biznesowych, ii)wypracowywaniu know-how w oparciu o dotychczasowe doświadczenie i nakłady rzeczowe oraz finansowe. Wartość gospodarcza danych informacji przejawia się też w tym, że w oparciu o te kontakty handlowe / kadrę / informacje / know how dany podmiot ma zdolność do konkurowania o rynki zbytu, pracowników, kontrahentów. Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi w: wyroku KIO (....) sygn. akt KOP 448/23, w którym wskazano, iż: Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie wskazuje wprost co faktycznie oznacza sformułowanie "wartość gospodarcza", nie określa również w żaden sposób jak należy ową wartość gospodarczą ustalić. Uznać należy, że taką informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Wartością gospodarczą zastrzeżonych informacji nie jest sama wartość rynkowa spółki, ale możliwość korzystania z wypracowanych doświadczeniem zasobów podmiotu, które przekładają się na osiągany zysk. Zauważyć należy, że poznanie strategii budowania ceny przez firmy funkcjonujące w tym samym sektorze może spowodować utratę korzyści w postaci przyszłych kontraktów, co przełoży się na całokształt działalności biznesowej. Dodatkowo same wyjaśnienia cenowe wskazują na poziom stosowanej marży, który uważany jest za mogący stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobne stanowisko wyrażono także w wyroku KIO (...) sygn. akt KIO 991/22,w którym wskazano, iż: Wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym 5 przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji. (…) Trudno oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej - czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji. Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje fakt, iż Odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej. (…) Zamawiający nie był uprawniony do oceny czy dane informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie do tego, czy wykonawca, który tak twierdzi, powyższe wykazał. W treści uzasadnienia czynności odtajnienia, Zamawiający jednak w ogóle nie odnosi się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji sporządzonego przez Odwołującego i przez podmiot udostępniający zasoby, a przedstawia własną ocenę zastrzeżonych informacji, co jest niedopuszczalne. Czynności Zamawiającego w tym zakresie powinny ograniczać się do weryfikacji przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów oraz oceny czy spełniony został obowiązek wykazania, o którym mowa w p.z.p., w zakresie zaistnienia przesłanek niezbędnych do tego, by mówić o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień, ich szczegółowej weryfikacji oraz uznał, iż Wykonawca wskazał w swym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wartość gospodarczą – Zamawiający uznał zastrzeżone i nieodtajnione przez siebie informacje jako skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli chodzi o kwestię dotyczącą braku wykazania przez Wykonawcę środków zmierzających do zachowania poufności, na co wskazuje Odwołujący, w ocenie Zamawiającego jest to argument całkowicie chybiony. Przede wszystkim należy wskazać, iż Wykonawca opisał stosowane środki ochrony, co samo w sobie też jest wykazaniem, w szczególności, gdy te środki opisane są konkretnie – jak w niniejszej sprawie (potwierdzają to dowody przekazane do KIO – akta sprawy). Ponadto przedłożono dokumenty(w tym postaci umów/ klauzul dotyczących poufności, Regulaminu Pracy) oraz odwołano się do dostępnych źródeł. Wykonawca wskazał, że informacje wskazane w wyjaśnieniach Wykonawcy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz że zostały zabezpieczone przed ujawnianiem, poprzez przechowywanie ich wyłącznie na zabezpieczonych nośnikach danych wewnątrz siedziby Wykonawcy lub na zabezpieczonych komputerach. Ponadto Wykonawca wskazał, iż dodatkowo podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, bowiem w zakresie cen zaoferowanych przez dostawców sprzętu objętego zakresem Umowy zobowiązany jest do zachowania poufności w przedmiotowym zakresie, z uwagi na zawarte z kontrahentami umowy o poufności/klauzulę poufności/zobowiązania dotyczące zachowania poufności. Zatem odtajnienie niniejszych informacji może narazić Wykonawcę na szkodę oraz odpowiedzialność odszkodowawczą. W przedłożonych wyjaśnieniach Wykonawca zaznaczył, iż dostęp do przedmiotowych informacji mają tylko upoważnieni pracownicy i współpracownicy firmy, biorący udział w opracowywaniu oferty/wyjaśnień w ramach niniejszego postępowania. Nadto archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i wyłącznie dla upoważnionych pracowników. Zatem nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżone przez Wykonawcę informacje nie mogą dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Dodatkowo Wykonawca wyjaśnił, iż pracownicy Wykonawcy dopuszczeni do przedmiotowych informacji, zostali poinformowani o ich poufnym charakterze, a nadto wiążą ich z Wykonawcą umowy o zachowaniu poufności. Przed ich podpisaniem pracownicy przechodzą odpowiednie szkolenie w powyższym zakresie. Obowiązek zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa został nałożony także w regulaminie pracy obowiązującym u Wykonawcy. Na dowód powyższego, Wykonawca przestawiał fragmenty z wzoru umowy o pracę z postanowieniami o zachowaniu poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa podpisywanej z każdym pracownikiem, Kodeks Prowadzenia działalności zamieszczony na stronie https://www.euvic.com/wpcontent/uploads/2023/07/Code-of-Conduct-and-business-ethics2.pdf, wzór umowy dot. zobowiązania do zachowania poufności, wyciąg ze wzoru umowy o pracę w zakresie zachowania poufności i tajemnicy przedsiębiorstwa, wyciąg z regulaminu pracy. Wobec powyższego informacje zawarte w przedmiotowych wyjaśnieniach, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spełniając łącznie wszystkie z trzech przesłanek z art. 11 ust 2 u.z.n.k. tj.: − nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; − posiadają określony przepisami charakter informacji mający również wartość gospodarczą dla Wykonawcy; − Wykonawca, co do zastrzeżonych informacji podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle powyższego, po dokonanej przez Zamawiającego analizie, Zamawiający uznał, iż zastrzeżone i uznane przez Zamawiającego za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tj. nieodtajnione) zostały zastrzeżone skutecznie. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie KIO, w tym sygn. akt KIO 764/22, w którym wskazano, iż: Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone informacje, które wskazał wybrany Wykonawca i których Zamawiający nie odtajnił. Jednocześnie na marginesie Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący również zastrzegł w swych wyjaśnieniach informacje w zakresie podobnym jak wybrany Wykonawca oraz w sposób podobny do wybranego Wykonawcy. Zamawiający w sposób analogiczny ocenił wyjaśnienia złożone przez wybranego Wykonawcę oraz przez Odwołującego – odtajniając je w przeważającej części zarówno w zakresie złożonych wyjaśnień wybranego Wykonawcy jak i Odwołującego. Odtajniono te części wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego nie spełniały wymagań określonych w ustawie – w pozostałym zakresie nie odtajniono. II. Zarzut dotyczący niezgodności oferty z SWZ w części B Odnosząc się do zarzutów w zakresie braku zgodności złożonej oferty z treścią SW Z, Zamawiający wskazuje, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego i uznaje je za chybione. W ocenie Zamawiającego oferta wybranego Wykonawcy spełnia warunki określone w SWZ – w tym OPZ. Jeśli chodzi o zarzut nr 1): Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że wybrał rozwiązanie wybranego Wykonawcy, który oferuje rozbudowę przestrzeni dyskowej poprzez rozbudowę macierzy o kolejne półki dyskowe wyposażone w kontrolery co według Odwołującego jest nieakceptowalne. Odwołujący wskazuje na niezgodność powołując pkt 6, 7, i 9 OPZ – niemniej jednak całkowicie przy tym ignorując w sposób całkowicie świadomy i celowy fakt, iż Zamawiający w OPZ wskazał jeszcze dodatkowo na pkt 4 SWZ, który należy czytać łącznie z pozostałymi punktami i postanowieniami SWZ. Zamawiający wskazuje, iż w OPZ poza wymaganiami z punktów 6, 7, 9 SW Z (na które wskazał Odwołujący) umieścił także postanowienie w punkcie 4 SWZ o możliwości rozbudowy o dodatkowe kontrolery. Zgodnie z pkt 4 SW Z przewidziano możliwość rozbudowy macierzy do min. 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną macierz dyskową. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych o wirtualizator, przez co nie wykluczono oferty wybranego Wykonawcy. Powyższy zapis dopuszcza rozwiązanie zaproponowane przez wybranego Wykonawcę, który zaproponował, rozbudowę przestrzeni dyskowej o kolejne półki z kontrolerami, które będą tworzyły jedną logiczną macierz. Sam Odwołujący w złożonym odwołaniu opisuje, że jedną z możliwości rozbudowy macierzy jest dołożenie kolejnych urządzeń z kontrolerami co przeczy odwołaniu. Zamawiający wskazuje, iż zarówno wybrany Wykonawca jak i Odwołujący oferują rozwiązania zgodne z OPZ, oferowane urządzenia wykorzystują zaś inną technologię rozbudowy. Wybrany Wykonawca zaproponował rozwiązanie rozbudowy o półki dyskowe wraz z kontrolerami. Twierdzenie Odwołującego o konieczności wykorzystania większej ilości portów w przełącznikach SAN jest prawidłowe, niemniej Zamawiający nie zakazał w OPZ możliwości użycia większej ilości portów do podłączenia urządzeń. Dzięki wykorzystaniu takiej technologii Zamawiający ma możliwość uzyskania dużo wyższych wydajności niż dołożenie półek bez kontrolerów. Zamawiający w obecnie używanej infrastrukturze posiada już macierze IBM wykorzystujące zaoferowaną 8 technologię przez Wykonawcę. Odwołujący zarzuca również niegospodarność wydatków wskazując, iż aby rozbudować macierz o kolejne dyski należy zakupić dodatkową półkę z kontrolerami. Nie jest to prawidłowe twierdzenie, ponieważ przy rozwiązaniu oferowanym przez Odwołującego w przypadku rozbudowy o kolejne dyski, Zamawiający również musi zakupić dodatkowe półki dyskowe, które również generują dodatkowe koszty. (...) Jeśli chodzi o zarzut nr 2) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zaoferowana przez wybranego Wykonawcę macierz IBM FS7300 nie ma możliwości wyłączenia kompresji sprzętowej. Z powyższym nie zgadza się Zamawiający. Zamawiający w OPZ nie wymagał, aby zaoferowana macierz miała możliwość wyłączenia kompresji sprzętowej. Zamawiający w OPZ w punkcie 17 wymagał kompresji danych na wybranych wolumenach. Zgodnie z pkt 17: Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line. Włączenie/wyłączenie deduplikacji oraz kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności urządzenia. Zamawiający wskazuje, iż wolumeny w macierzy są tworzone już na warstwie logicznej za pomocą oprogramowania i jak sam Odwołujący przyznał na tym poziomie zaoferowana macierz przez wybranego Wykonawcę już taką funkcjonalność posiada. W świetle powyższego Zamawiający uznał, że oferta wybranego Wykonawcy w ww. zakresie spełnia wymagania SWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: IT Challenge sp. z o.o. z/s w Krakowie (ul. Bieżanowska 83, 30-826 Kraków) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na brak podstaw faktycznych i prawnych co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W piśmie procesowym z dnia 2 listopada 2023 r. podał w szczególności: (...) [zarzut dot. tajemnicy przedsiębiorstwa w Wyjaśnieniach Rnc] 1.W ocenie Przystępującego zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia pełnej treści Wyjaśnień Rnc jest bezzasadny. 2.Zarzut podniesiony przez Odwołujący oparty został na przywołanej przez niego w odwołaniu podstawie prawnej (art. 18 ust. 1 i 3 Pzp) oraz faktycznej. Jako podstawy faktyczne wskazano na dwie kwestie: i) rzekomy brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (przede wszystkim wskutek braku podania wartości kwotowo), ii) rzekomy brak udowodnienia, że IT Challenge podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności. 3.W konsekwencji odwołanie powinno być rozpoznane tylko w zakresie podniesionych zarzutów, których zakres wyznacza zarówno podstawa prawna, jak i faktyczna. Mając na uwadze powyższe Przystępujący odniesie się do tak postawionego zarzutu. 4.Odnosząc się do pierwszej z wyżej wskazanych podstaw faktycznych wskazać należy, że Odwołujący podnosi iż: [s. 3 odwołania akapit 6] [s. 4 odwołania akapit 2] 5.Odwołujący błędnie identyfikuje wartość gospodarczą z wartością wyrażoną w kwocie pieniężnej. Co więcej także potencjalna szkoda nie musi być taką wartością wyrażona. 6.Przede wszystkim nie zawsze jest możliwe wyliczenie wartości wypracowanego know-how, kontaktów biznesowych, wypracowanych rabatów itp. Nie da się bowiem wyliczyć nakładów poczynionych przez wykonawcę na zdobycie określonej wiedzy przez lata prowadzenia działalności, tym bardziej że nie jest to know-how zdobyte w wyniku odbycia szkolenia, czy też w centrum badawczym, dla którego prowadzi się kontroling finansowy. 7.Tego rodzaju wiedzę, know-how, którą chroni w tym postępowaniu wykonawca zdobywa się latami, w związki i przy okazji ofertowania, niekiedy jakichś szkoleń, pozyskanego doradztwa, wspólnych spotkań, konferencji zawodowych, kontaktów biznesowych, zatrudniania nowych pracowników, współpracy z kontrahentami, itp. Budowanie tego niekiedy trwa latami krok po kroku, i nie jest możliwe dokładne przypisanie kosztów jego nabycia. 8.To samo dotyczy wyliczenia wartości potencjalnej szkody poniesionej w razie ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ewentualna szkoda i jej wysokość uzależniona jest od tak wielu czynników, że jej wyliczanie z góry jest de facto niemożliwe. Powyższe bowiem zależy np. od: i) zakresu ujawnionych informacji, ii) kto takie informacje pozyska, iii) w jaki sposób będą wykorzystane, iv) w jakim zakresie będą wykorzystane, v) kiedy będą wykorzystane, vi) na ile zmianie ulegnie otoczenie rynkowe, itp. Jak widać zmiennych jest tyle, że wyliczenie szkody jest praktycznie niemożliwe. Zresztą z tej właśnie przyczyny w umowach o poufności (zwanych też NDA) najczęściej za naruszenie tajemnicy jako sposób dochodzenia odszkodowania wskazuje się kary umowne. 9.Oczywiście wykonawca mógłby określić wartość gospodarczą wyrażoną w kwocie pieniężnej, jednak w rzeczywistości byłoby to pozorne i całkowicie nieweryfikowalne. 10.W swej istocie wartość gospodarcza to pewne korzyści gospodarcze, przewagi konkurencyjne wynikające z określonej wiedzy o charakterze ekskluzywnym, czyli niedostępnej lub trudno dostępnej dla innych podmiotów (w stosunkach gospodarczych najczęściej dla konkurentów). 11.IT Challenge w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in, że: [s. 14 Wyjaśnień Rnc] Z tego wynika, że Przystępujący utożsamia wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji z osiąganymi marżami (zyskami), albowiem informacje te pozwalają mu na przygotowanie takiej oferty, która z jednej strony nie jest za droga (a tym samym umożliwia pozyskanie zamówienia), a z drugiej nie jest za tania (umożliwiając osiągnięcie zysku). W konsekwencji osiągnę zyski są określoną korzyścią / wartością gospodarczą. Zatem na gruncie tego postępowania dotyczy to marży założonej na tym zadaniu, a na przyszłych dotyczy to przyszłych zakładanych zysków. Dalej Przystępujący wskazał co następuje: [s. 14 Wyjaśnień RNC] Znowu zatem IT Challenge wskazało na to, że know-how, znajdujące swe odzwierciedlenie w treści Wyjaśnień Rnc stanowi wartość gospodarczą jako element wiedzy umiejętności nie tylko zaofertowania określonego zamówienia, ale i jego wykonania za daną cenę. Oczywiste jest bowiem to, że zdolność do należytego wykonania zamówienia pozwala na osiągnięcie zysku, ale także zapobiega szkodzie w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych, czy też odszkodowania. Niewątpliwie zatem jest to wymierną wartością gospodarczą, bo umożliwia skuteczną działalność przedsiębiorcy, szczególnie przy innych podobnych zamówieniach, także tych u Zamawiającego. W dalszej części zastrzeżenia Przystępujący wskazał, że: Zatem poprzez odwołanie do orzecznictwa KIO Przystępujący dodatkowo wyjaśnił, że wiedza fachowa kadry jaką się posługują, a także wypracowane doświadczenie (której substratem jest treść Wyjaśnień Rnc) także stanowi wartość gospodarczą. 12.Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Przystępujący w sposób wystarczający wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. 13.Chybione jest także twierdzenie Odwołującego, że IT Challenge nie udowodnił, że podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności. 14.Odwołujący sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia odpowiednich środków zabezpieczenia informacji. 15.Przede wszystkim należy zauważyć, że samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które szczegółowo i konkretnie opisuje podjęte środki oraz się na nie powołuje jest samo w sobie już wykazaniem podjęcia tych środków. Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 18 ust. 3 Pzp wspomina o „wykazaniu”, a nie udowodnieniu (w znaczeniu procesowym). Potwierdza to zresztą orzecznictwo - jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21.03.2023 r. (XXIII Zs 19/23) uzasadnienie zastrzeżenia przekazywanych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa może opierać się na oświadczeniu wykonawcy, które zawiera przekonującą argumentację, zaś złożenie dowodów należy ocenić pozytywnie, jako działanie mające na celu uwiarygodnienie informacji zawartych w złożonym oświadczeniu. Przedstawienie przez (...) dowodów potwierdzających argumentację (...) o zasadności dokonywanego zastrzeżenia, tj. dowodów z Zarządzenia jak i zanonimizowanej umowy o pracę (Załączniki nr 2 i 3), świadczy o zachowaniu przez (...) szczególnej staranności, wyższej niż wymagana art. 18 ust. 3 ustawy PZP, która miała na celu wykazanie, że zastrzegane przez (...) informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 16.IT Challenge w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał na szereg podjętych środków, w tym m.in.: -przechowywanie informacji na zabezpieczonych nośnikach danych lub zabezpieczonych komputerach (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc), - dostęp do tych informacji tylko wyselekcjonowanych pracowników i współpracowników (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc), - podjęto wobec pracowników określone działania np. szkolenia, zawieranie umowy typu NDA, postanowienia w Regulaminie pracy, zmierzające do zobowiązania ich do zachowania poufności (por. ss. 15-16 Wyjaśnień Rnc), - Przystępujący wskazał na obowiązującego u niego (jako członka grupy kapitałowej Euvic) procedury ochrony informacji poufnych (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc), -stosowanie umów o zachowaniu poufności (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc), 17.Przystępujący potwierdził także, że zastrzeżone przez niego informacje nie zostały przez niego podane do publicznej wiadomości 18.Dodatkowo Przystępujący załączył dowody w postaci: -wzoru umowy o zachowaniu poufności, -wyciągu z Regulaminu Pracy, -wyciągu z umowy o pracę, -wskazanie linku do zasad obowiązujących w grupie kapitałowej Euvic. 19. W konsekwencji z pewnością wykazano ochronę zmierzającą do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. 20.Końcowo należy jeszcze odnieść do kwestii dwustronności zachowania poufności. Przede wszystkim w oświadczeniu dystrybutora z dnia 2.10.2021 r. wskazano, że przekazane informacje zawarte w oświadczeniu mają charakter poufny z OW U obowiązującymi partnerów handlowych (…) dostępnymi na stronie (…). Także w oświadczenie z dnia 13.09.2023 innego dystrybutora znalazło się zastrzeżenie o poufnym charakterze oferty. Niewątpliwie zatem owa dwustronność jest zachowana. 21.Niezależnie od powyższego nie można się zgodzić z Odwołującym, że owa dwustronność zobowiązania do zachowania tajemnicy jest warunkiem sine qua non dla uznania, że Przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. Istotne jest, aby po stronie zastrzegającego dochowane były warunki uniemożliwiające ich ujawnienie. Tymczasem wystarczy, aby same informacje zastrzegane nie były łatwo dostępne, a ich pozyskanie wymagało np. ponadstandardowych działań wymagających np. znacznych wysiłków lub nakładów. Przykładowo w przypadku posiadania ważnego kontrahenta dysponującego jakimiś szczególnymi zasobami lub technologiami wymaga często wielu wysiłków i nakładów (np. dokonanie odpowiedniego research’u rynku, wyjazdów na branżowe targi, wynajęcie odpowiednich doradców, itp.), ale nie jest obiektywnie niemożliwe, bo fakt istnienia takiego kontrahenta nie jest utajniony. Nie pozbawia to jednak podmiotu, który znacznym wysiłkiem i kosztem takiego kontrahenta pozyskał prawa do zachowania w tajemnicy znalezienia takiego podmiotu. 22.Wreszcie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dość rygorystycznie ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odtajniać znaczną część informacji, pozostawiając utajnione tylko te kluczowe (konkretne dane liczbowe i dane kontrahentów). 23.Mając na uwadze powyższe zarzut zaniechania odtajnienia jest bezzasadny. II. [zarzut sprzeczności oferty z warunkami zamówienia (pkt 6, 7 i 9 cz. B OPZ)] 24.Zarzut ten, najogólniej rzecz ujmując dotyczy kwestii rozbudowy przestrzeni dyskowej w macierzy. Odwołujący zarzuca, że sposób jej rozbudowy możliwy w oparciu o rozwiązania sprzętowe zaoferowane przez IT Challenge jest sprzeczny z warunkami zamówienia. 25.Zasadniczo spór dotyczy tego czy zgodnie z treścią przywołanych pkt OPZ (pkt 6, 7 i 9) możliwe jest rozszerzenie przestrzeni dyskowej w oparciu o dodatkowe półki dyskowe zawierające w sobie kontrolery (tak jak umożliwia to sprzęt zaoferowany przez Przystępującego), czy tylko w oparciu o półki dyskowe bez jakichkolwiek kontrolerów (jak twierdzi Odwołujący). 26.Przystępujący zaprzecza stanowisku Odwołującego. 27.Przede wszystkim zauważenia wymaga, że kwestia rozbudowy macierzy była przedmiotem wyjaśnień składanych przez IT Challenge (pismo z dnia 5.10.2023 r. s. 19). Przystępujący w swych wyjaśnieniach wskazał m.in. co następuje: 28.Jak widać z powyższego Zamawiający miał pełną świadomość sposobu rozbudowy macierzy zaoferowanych przez Przystępującego i w oparciu o tę wiedzę dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. To z kolei oznacza, że sposób odczytania postanowień OPZ przez Przystępującego jest zgodny z ich rozumieniem przez Zamawiającego. 29.Podstawowym błędem zarzutu jest twierdzenie Odwołującego, że: Nie ma również półki dyskowej wyposażonej w kontroler, gdyż półka jest elementem tego urządzenia, a tym samym utożsamianie półki dyskowej tylko i wyłącznie z jednostką zawierającą tylko dyski. Odwołujący podaje te stwierdzenia jako oczywistości w branży IT, choć nie bardzo wiadomo z czego owa rzekoma „oczywistość” wynika. Zamawiający w OPZ nie ograniczył rozbudowy macierzy z wykorzystaniem półek dyskowych z kontrolerami a wręcz umożliwił takie rozwiązanie wprowadzając odpowiednie zapisy w punkcie 4. 30.Co ciekawe Odwołujący mieszając pewne pojęcia (szczególnie pojęcia: półki dyskowej, kontrolerów, macierzy i dysków) sam zaczyna je łączyć w pewne grupy, niekiedy dzielić tak, aby dopasować do własnej tezy. Przykładowo na s. 8 wskazuje co następuje: a więc w tym przypadku jako półkę dyskową traktuje obudowę (półka dyskowa sensu stricto) wraz z dyskami (które de facto są wyposażeniem półki dyskowej sensu stricto). 31.Dalej Odwołujący pisze, że: identyfikując macierz z kontrolerem (chociaż to w żaden sposób nie są synonimy). 32.W dalszej części odwołania wskazano, że: jak widać tu Odwołujący najpierw pisze o „Obudowie kontrolera”, która zarządza całym systemem macierzy, dalej identyfikuje odbudowę kontrolera z macierzą (Obudowa kontrolera (macierz)), aby w końcu identyfikować półkę dyskową z obudową rozszerzeń (kolejne dodatkowe pojęcie). 33.Co ciekawe w dalszej części odwołania (por. s. 9) Odwołujący używa pojęcia obudowy rozszerzeń dla określenia obudowy dysków i pojęcia obudowy kontrolera: 34.Tymczasem Zamawiający takich pojęć nie używał w OPZ. Powyższe ma o tyle znaczenie, że potwierdza, iż OPZ nie ograniczało sposobu rozbudowy macierzy jedynie do obudowy rozszerzeń wraz z dyskami i tylko dyskami (co Odwołujący błędnie utożsamia z półkami dyskowymi, choć sam wcześniej używa pojęcia obudowa rozszerzeń). Tymczasem półka dyskowa może w sobie zawierać wbudowany kontroler i jak i wbudowane dyski i wtedy cały czas jest półką dyskową. W konsekwencji ten sposób jest dopuszczalny zgodnie z OPZ. 35.Należy też zauważyć, że na rynku są dostępne różne rozwiązania macierzy dyskowych, w tym takie które w obudowie, gdzie znajdują się kontrolery macierzowe nie mogą być zainstalowane dyski na dane (np. rozwiązanie firmy Dell Storage SC9000, Netapp AFF C400), jak również są macierze w których rozbudowa o dyski NVMe polega na dodaniu półek dyskowych z wbudowanymi kontrolerami i dyskami Lenovo DM5100F (a fakt wbudowania kontrolerów nie pozbawia tychże półek dyskowych statusu właśnie półek. W konsekwencji nieprawdą jest więc zdanie Odwołującego, że wymieniona obudowa (w oferowanym przez IT Challenge rozwiązaniu – przyp. TS) umożliwiająca rozbudowę zawierającą kontrolery (obudowa kontrolera) [w której to można zainstalować dyski NVMe – przyp. TS], co oznacza, że nie jest półką dyskową (obudową rozszerzeń) w rozumieniu pojęć stosowanych w branży IT”. 36.Co także ważne Odwołujący pomija w swych wywodach pkt 4 OPZ (część B), choć treść wymagań należy czytać łącznie, gdyż wspólnie tworzą one pewną logiczną całość. Pominięty przez Odwołującego pkt 4 OPZ stanowi co następuje: Możliwość rozbudowy macierzy do 4 par kontrolerów, tworzących jedną logiczną macierz dyskową. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych o wirtualizator. 37.Punkt ten ma o tyle znaczenia, że skoro w OPZ Zamawiający nie tylko dopuszczał rozwiązanie klastrowe, ale wręcz wymagał, aby oferowana macierz dyskowa je wspierała, więc tym bardziej dopuszczalna jest rozbudowa dysków w oparciu o tego typu rozwiązanie. Inaczej postanowienie pkt 4 OPZ nie miałoby żadnego uzasadnienia. 38.Nieprawdą jest stwierdzenie odwołującego, że proponowane rozwiązanie Wykonawca usiłuje obejść stosując rozbudowę za pomocą półek z kontrolerami, które de facto są nowymi macierzami. Zaoferowane rozwiązanie IBM FlashSystem 7300 zbudowane jest z obudowy z dwoma kontrolerami działającymi w klastrze. Dodanie dodatkowej obudowy z kontrolerami i dyskami spowoduje rozbudowę tego klastra widocznego przez system jako to samo urządzenie. Rozbudowa taka jest możliwa jak stanowi punkt 6 OPZ i spełnia wymagania tj. „Urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy macierzy”. W tej sytuacji przy spełnieniu wszystkich zapisów OPZ stwierdzenie Odwołującego, że „W związku z tym półka dyskowa nie może zawierać kontrolerów.” jest nieprawdziwe. W przywołanym przez Odwołującego dokumencie „Product Guide”: (...._) na stronie 20 jest informacja o sposobie działania macierzy IBM FS7300: Tłumaczenie: „IBM FlashSystem 7300 tworzy klaster aby uruchomić system, który jest pojedynczym interfejsem zarządzania w odniesieniu do półki kontrolerowej IBM FlashSystem 7300.”Oznacza to, że po dołączeniu kolejnych półek dyskowych z kontrolerami dokonana zostanie rozbudowa istniejącej macierzy dyskowej, która nadal będzie logiczne jednym urządzeniem. 39.Niezasadne są także interpretacje Odwołującego treści OPZ o domniemane intencje Zamawiającego, które mają wynikać z wyższych kosztów rozbudowy i bardziej skomplikowanego jej charakteru. Co do pierwszej kwestii, to owe zwiększone koszty to tylko i wyłącznie supozycje Odwołującego nie poparte rzeczywistymi kosztami rozbudowy, nie uwzględniające też zwiększonego bezpieczeństwa danych. Co do drugiej kwestii, to rozbudowa macierzy poprzez dołączenie półki dyskowej z kontrolerami wraz z podłączeniem jej nie jest zadaniem szczególnie skomplikowanym dla inżynierów technicznych, a kwestia konsumpcji portów nie wypływa na ich dostępność w wymiarze przewidzianym w OPZ, albowiem Zamawiający nie ograniczył dostępnej liczby portów możliwych do wykorzystania. 40. W tym miejscu warto się także odnieść do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO z 20.09.2019 r. (KIO 1733/19) który rzekomo ma potwierdzać zasadność jego tez. Tyle, że Odwołujący pomija fakt całkowicie innych postanowień dokumentacji zamówienia jakie legły u podstawy wydania takiego wyroku. W szczególności powyższe dotyczy postanowienia M.2 SIW Zu dla tamtego postępowania, które wprost ograniczały określony sposób rozbudowy o pary kontrolerów . W niniejszym OPZ takiego postanowienia nie ma i to jest kluczowa różnica. Co więcej ten wyrok w powiązaniu z treścią pkt M.2 SIW Zu wręcz potwierdza stanowisko Przystępującego, albowiem w tamtym postępowaniu ówczesny Zamawiający wprost pewne sposoby rozbudowy ograniczył definiując jednoznacznie sposoby rozumienia określonych pojęć (wcale nie uznając ich za oczywiste dla branży IT, jak to czyni Odwołujący w niniejszej sprawie). 41.Dodatkowo wątpliwym jest to, aby orzeczenia KIO miały stanowić swego rodzaju „precedens” w odniesieniu do kwestii ściśle technicznych i to w oderwaniu od treści OPZ. W konsekwencji wspomniane orzeczenie nie wnosi nic do niniejszej sprawy, a w szczególności nie przesądza o zasadności odwołania. (...) III. [zarzut sprzeczności ofert z warunkami zamówienia (pkt 17 cz. B OPZ)] 43.Zarzut ten dotyczy kwestii włączenia tzw. kompresji danych. 44.Także ten zarzut był przedmiotem wyjaśnień IT Challenge w piśmie z dnia 5.10.2023 r. (por. ss. 19-20) Przystępujący obszernie wyjaśnił sposób kompresji danych, wskazując m.in. w jaki sposób się nią dokonuje, w tym włącza i wyłącza, oraz z jakiego poziomu ma to miejsce. Przystępujący w całości podtrzymuje te wyjaśnienia. 45.Zamawiający zatem miał pełną świadomość w jaki sposób włączana/wyłączana jest kompresja danych, w tym z jakiego poziomu jest to dokonywane. Dysponując tą wiedzą wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. 46.Odwołujący zasadniczo nie kwestionuje wskazanych w tychże wyjaśnieniach sposobów kompresji danych, nie podejmując z tym wyjaśnieniami praktycznie żadnej polemiki. Stanowisko Odwołującego zasadniczo ogranicza się do twierdzenia, że postanowienie OPZ (pkt 17 cz. B) wymaga, aby kompresja danych była włączana wyłączana na poziomie sprzętowym (czyli na fizycznych dyskach FCM NVMe). 47.Tymczasem w ocenie Przystępującego i zapewne Zamawiającego (skoro wybrał ofertę IT Challenge) z treści pkt 17 cz. B OPZ nie da się wywieść wniosku, że kompresja danych musi być włączana / wyłączana tylko z poziomu sprzętowego (dysków FCM NVMe), a nie jest to możliwe z poziomu kontrolera (z którego to dokonuje się kompresji na wybranych wolumenach). 48.Odwołujący pomija to, że cytowane postanowienie dotyczy wolumenów, albowiem pkt 17 cz. B OPZ brzmi następująco: 49.Nie można zatem czytać zdania pierwszego w oderwaniu od zdania drugiego. Łączna ich analiza daje oczywisty wniosek, że chodzi to o kompresję na wybranych wolumenach, a nie dyskach. 50.Aby uzmysłowić różnicę pomiędzy wolumenami a dyskami fizycznymi Przystępujący sporządził pewien uproszczony schemat: 51.Jak widać czym innym są same dyski fizyczne, a czym innym wolumeny. Tymczasem Zamawiający oczekiwał możliwości włączenia / wyłączenia kompresji na wybranych wolumenach, co wprost wynika z pkt 17 cz. B OPZ. Taka możliwość istnieje, została opisana w wyjaśnieniach IT Challenge, a Odwołujący jej nie kwestionuje. 52.W konsekwencji stanowisko Odwołującego, jako oparte na daleko idącej nadinterpretacji treści OPZ, jest całkowicie nietrafne. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego jak i Przystępującego po jego stronie wykonawcy, przyjmując w kluczowych kwestiach argumentację z ich pisemnych stanowisk za własną. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oparty został na twierdzeniu przez Odwołującego niewykazania przez wykonawcę IT Challenge wartości gospodarczej informacji zastrzeżonych w piśmie z dnia 5 października 2023 r. stanowiącym wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r. w części dotyczącej wyjaśnień ceny oferty wykonawcy. Tak jak słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący jako podstawy faktyczne wskazano na: 1) brak wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (przede wszystkim wskutek braku podania wartości kwotowo), 2) brak udowodnienia, że IT Challenge podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności. Izba odnosząc się do pierwszej z kwestii (pkt 1) nie zgodziła się z Odwołującym, że wartość gospodarcza bezwzględnie ma być wyrażona w kwocie pieniężnej. Tak jak to zauważył Przystępujący wykonawca popierany przez Zamawiającego, że nawet potencjalna szkoda w takim przypadku nie musi być wyrażona wartością pieniężną, szczególnie gdy takie oświadczenie jest składane w dacie składania oferty w danym postępowaniu czy w dacie zastrzegania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w dacie składania wyjaśnień. Nie zawsze bowiem jest możliwe wyliczenie wartości wypracowanego know-how, kontaktów biznesowych, wypracowanych rabatów związanych z nakładami poczynionymi przez wykonawcę na zdobycie określonej wiedzy, często przez lata prowadzenia działalności. Także ewentualna szkoda i jej wysokość – skutkiem ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji - uzależniona jest od wielu czynników, i takie jej wyliczenie jak oczekiwałby wykonawca konkurujący nie jest de facto możliwe. Niewątpliwie wartość gospodarcza w jej istocie – jak podał Przystępujący - to pewne korzyści gospodarcze przewagi konkurencyjnej wynikające z określonej wiedzy o charakterze ekskluzywnym, czyli niedostępnej lub trudno dostępnej dla innych podmiotów (w stosunkach gospodarczych najczęściej dla konkurentów). W tej sprawie IT Challenge w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in. (str 14) że: (....) Zatem Przystępujący utożsamia wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji z osiąganymi marżami (zyskami), albowiem informacje te pozwalają mu na przygotowanie takiej oferty, która z jednej strony nie jest za droga (a tym samym umożliwia pozyskanie zamówienia), a z drugiej nie jest za tania (umożliwia osiągnięcie zysku). W konsekwencji możliwe do osiągnięcia zyski są określoną korzyścią (wartością gospodarczą). Zatem na gruncie tego postępowania według wykonawcy dotyczy to marży założonej na tym zadaniu, a na przyszłych dotyczy to przyszłych zakładanych zysków. Przystępujący wskazał w piśmie (...) [s. 14 Wyjaśnień RNC] Ponadto wykonawca IT Challenge w zastrzeżeniu informacji wskazał, że know-how, znajdujące odzwierciedlenie w treści wyjaśnień Rnc stanowi wartość gospodarczą jako element wiedzy umiejętności nie tylko zaoferowania określonego zamówienia, ale i jego wykonania za daną cenę. Podał także, że zdolność do należytego wykonania zamówienia pozwala na osiągnięcie zysku, ale także zapobiega szkodzie w postaci np. konieczności zapłaty kar umownych, czy też odszkodowania. Niewątpliwie zatem jest to wymierną wartością gospodarczą, bo umożliwia skuteczną działalność przedsiębiorcy, szczególnie przy innych podobnych zamówieniach, także tych u Zamawiającego. W dalszej części zastrzeżenia Przystępujący wskazał ponadto, że: Niewątpliwie w tym stanie faktycznym Przystępujący w sposób wystarczający wykazał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Co do twierdzenia Odwołującego, że IT Challenge nie udowodnił, że podjął działania celem zachowania tych informacji w poufności, Izba zwraca uwagę, że Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał na podjęte środki, w tym m.in.: ‒przechowywanie informacji na zabezpieczonych nośnikach danych lub zabezpieczonych komputerach (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc), ‒dostęp do tych informacji tylko wyselekcjonowanych pracowników i współpracowników (por. s. 15 Wyjaśnień Rnc), ‒podjęte wobec pracowników określone działania np. szkolenia, zawieranie umowy typu NDA, postanowienia w Regulaminie pracy, zmierzające do zobowiązania ich do zachowania poufności (por. ss. 15-16 Wyjaśnień Rnc), ‒na obowiązujące w jego firmie (jako członka grupy kapitałowej Euvic) procedury ochrony informacji poufnych (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc), ‒stosowanie umów o zachowaniu poufności (por. s. 16 Wyjaśnień Rnc), Jako dowody Przystępujący załączył stosowane dokumenty: wzór umowy o zachowaniu poufności, wyciąg z Regulaminu Pracy, wyciąg z umowy o pracę. Wskazał link do zasad obowiązujących w grupie kapitałowej Euvic. Wskazane potwierdzają stosowaną w IT Challenge ochronę zmierzającą do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Także potwierdził kwestię dwustronności zachowania poufności. Wynika to z oświadczenia dystrybutora z dnia 2.10.2021 r. w którym wskazano, że przekazane informacje zawarte w oświadczeniu mają charakter poufny z OW U obowiązującymi partnerów handlowych (…) dostępnymi na stronie (…). Także w oświadczenie z dnia 13.09.2023 innego dystrybutora znalazło się zastrzeżenie o poufnym charakterze oferty. Tym samym wskazywana przez Odwołującego dwustronność jako zachowana została wykazana. W konkluzji Izba stwierdza, że wobec tych ustaleń w kontekście zarzutów jakie podniósł Odwołujący brak podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do odmowy ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 5.10.2023 r. i załączników do nich oraz części uzasadnienia zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa albowiem wykonawca IT Challenge w zakresie spornym– w części A i B zamówienia - wykazał skuteczność zastrzeżenia tych informacji. Zarzut z punktu 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp - niezgodności treści oferty wykonawcy IT Challenge z warunkami zamówienia w części B zamówienia - wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że Zamawiający wybrał rozwiązanie według oferty wykonawcy IT Challenge, który oferuje rozbudowę przestrzeni dyskowej poprzez rozbudowę macierzy o kolejne półki dyskowe wyposażone w kontrolery, co według Odwołującego jest nieakceptowalne. Odwołujący wskazał na niezgodność z SW Z powołując się na pkt 6, 7, i 9 OPZ.Uzasadniając ten zarzut Odwołujący w podsumowaniu stwierdził, że (....) w świetle SW Z nie było intencją Zamawiającego dokonanie rozbudowy poprzez zakup nowych urządzeń lecz wydaje się oczywiste, że Zamawiający miał na myśli rozbudowę tego konkretnego urządzenia, które obecnie nabywa poprzez uzupełnianie kolejnych półek/dysków. Wykonawca usiłuje zaś obejść ww. wymóg stwierdzając, że owszem rozbudowa jest możliwa za pomocą rzekomych półek z kontrolerami, które de facto są nowymi macierzami. Jednak ten sposób nie odpowiada wymogom SW Z, co potwierdziły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia”. Odnosząc się do tego zarzutu Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Przedmiotem zamówienia w części B jest ( wg SW Z o zał. 1 OPZ oraz zał. 2wzoru umowy (§ 1) jest dzierżawa sprzętu serwerowego, w tym przypadku macierzy (zwanego „Sprzętem”) wraz z możliwością wykupu Sprzętu. Opis wymaganych elementów zawiera OPZ – zał. nr 1 do SWZ. Rozstrzygając w zakresie zaskarżonym Izba miała na uwadze nie tylko wskazane punkty 6, 7 i 9 OPZ ale także punkt 4. W myśl wskazanych punktów: (...) 4. Możliwość rozbudowy macierzy do min 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną macierz dyskową. Nie dopuszcza się rozwiązań opartych o wirtualizator. (....) 6. Urządzenie musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni dyskowej o pojedynczy dysk oraz pojedynczą półkę dyskową z możliwością rozszerzenia puli dyskowej o dodany dysk/półkę bez konieczności migracji danych ani zatrzymywania pracy macierzy. 7. Całkowita pojemność RAW urządzenia musi wynosić minimum 400 TB i być zbudowana tylko i wyłącznie za pomocą dysków SSD NVMe/modułów NVMe. (...) Punkty te – jak słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący wykonawca należy czytać (podobnie także z pozostałymi punktami OPZ i postanowieniami SW Z) łącznie. Zgodnie z pkt 4 OPZ przewidziana została możliwość rozbudowy macierzy do min. 4 par kontrolerów, tworząc jedną logiczną macierz dyskową. Zatem to postanowienie – tak jak podnosił Zamawiający - dopuszcza rozwiązanie zaproponowane przez wykonawcę IT Challenge, który zaproponował, rozbudowę przestrzeni dyskowej o kolejne półki z kontrolerami, które będą tworzyły jedną logiczną macierz. Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że jedną z możliwości rozbudowy macierzy jest dołożenie kolejnych urządzeń z kontrolerami, przyznając tym samym, że jest to jedna z możliwych technologii rozbudowy urządzenia (macierzy). Jednakże kwestionuje – powołując się na intencje Zamawiającego - możliwość przyjęcia tego rozwiązania w przypadku tego postępowania z uwagi na jego droższą eksploatację urządzenia w przyszłości. Wykonawca IT Challenge zaproponował rozwiązanie rozbudowy o półki dyskowe wraz z kontrolerami. Jak wskazywał Zamawiający – wobec odwoływania się do jego intencji przez wnoszącego odwołanie – takie rozwiązanie było możliwe na gruncie tego OPZ, a przy wykorzystaniu takiej technologii Zamawiający ma możliwość uzyskania dużo wyższych wydajności niż dołożenie półek bez kontrolerów tym bardziej, że Zamawiający – jak podnosił - w obecnie używanej infrastrukturze posiada już macierze IBM wykorzystujące zaoferowaną technologię przez wykonawcę Przystępującego. Odwołujący mając świadomość zrealizowania tego wymagania w dwóch różnych technologiach – z których jedna z nich oferowana przez IT Challenge była mniej kosztowna na etapie składania oferty – mógł skorzystać z instytucji zapytań przewidzianych ustawą Pzp, a nie odczytywać intencje Zamawiającego, które jak wynika z tego stanu faktycznego, nie zostały prawidłowo zinterpretowane. Zarzut z punktu 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp - niezgodności treści oferty wykonawcy IT Challenge z warunkami zamówienia w części B zamówienia - wnoszący odwołanie wykonawca odniósł do punktu 17 OPZ. Zgodnie z pkt 17: „Wymagana możliwość włączenia deduplikacji i kompresji danych w trybie in-line. Włączenie/wyłączenie deduplikacji oraz kompresji na wybranych wolumenach nie może powodować obniżenia wydajności urządzenia”. Odwołujący zarzucił, że zaoferowana przez wykonawcę IT Challenge macierz IBM FS7300 nie ma możliwości wyłączenia kompresji sprzętowej. Zdaniem Izby brak podstaw kwestionowania stanowiska Zamawiającego, że ten punkt dotyczył wymaganej kompresji danych na wybranych wolumenach. Tak jak wskazywał Zamawiający (i, co nie było kwestionowane przez wykonawcę), wolumeny w macierzy są tworzone już na warstwie logicznej za pomocą oprogramowania i na tym poziomie zaoferowana macierz przez wybranego wykonawcę (co Odwołujący przyznał) już taką funkcjonalność posiada. W konkluzji Izba stwierdza, że z treści pkt 17 zd. 1 i zd.2 cz. B OPZ nie można wywieść wniosku, że kompresja danych musi być włączana/wyłączana tylko z poziomu sprzętowego (dysków FCM NVMe), a nie jest to możliwe z poziomu kontrolera (z którego to dokonuje się kompresji na wybranych wolumenach). Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 18 ust..1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …
O bazie wyroków KIO
Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) rozpatruje odwołania wykonawców od decyzji zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wyroki są dokumentami publicznymi, wydawanymi na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zobacz też nasz poradnik: jak się odwołać do KIO.
Źródło danych: orzeczenia.uzp.gov.pl. Baza jest aktualizowana automatycznie — co dzień pojawiają się nowe wyroki. Każde orzeczenie łączymy z ogłoszeniem BZP, którego dotyczyło — to jedyna baza w Polsce która pokazuje spór razem z przetargiem, zamiast w oderwaniu.