Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2938/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2020 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 listopada 2020 roku przez Odwołującego Abakus Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Nakło nad Notecią z siedzibą w Nakle nad Notecią postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Abakus Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2938/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Nakło nad Notecią (ul. Ks. Piotra Skargi 7 89-100 Nakło nad Notecią) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Zintegrowane działania partycypacyjne realizowane przy użyciu nowych technologii na rzecz redukcji emisji komunikacyjnej w Nakle nad Notecią” polegającego na wykonaniu aplikacji mobilnej w zakresie podstawy-bazy wraz z dodatkowym modułem. Numer referencyjny: ZP.271.37.2020 (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych n​ r 607100-N-2020 z dnia 05.11.2020 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 10 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie, przez wykonawcę Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. z​ siedzibą w Bielsku Białej (zwanego dalej Odwołującym) od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z jej załącznikami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. ​z art 36 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sposób sformułowania SIW Z, natomiast w zakresie Załącznika nr 6 do SIWZ - wzoru umowy, a także naruszenie ​art. 14 ust. 1 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3651 k.c. w zw. z art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. ​z 2019 r. poz. 1231 z późn. zm., dalej zwanej „pt. aut.”) w zw. z art. 67 ust. 1 pr. aut. poprzez sformułowanie SIW Z w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, wewnętrznie sprzeczny i uniemożliwiający wykonawcy określenie treści jego obowiązków w wykonaniu Zamówienia w zakresie, a także czyniący niemożliwym wykonanie Zamówienia: —pkt IV 1.1. SIWZ, —pkt 1.6 s. 14 Załącznika nr 10 do SIWZ —§7 ust. 2 a) Załącznika nr 6 do SIWZ, 2)naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie SIW Z w sposób niepełny (niewyczerpujący), uniemożliwiający ustalenie co jest treścią przedmiotu Zamówienia ​ w zakresie pkt 1.5 Załącznika nr 10 do SIWZ (s. 13), 3)naruszenie art. 14 ust. 1 Pzp i art 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3651 k.c. w zw. z art. 41 ust. 1 pkt 1 pr. aut. w zw. z art. 67 ust. 1 pr. aut. poprzez brak ustalenia we wzorze umowy - Załączniku nr 6 do SIW Z zasad dyspozycji autorskimi prawami majątkowymi pozwalających Zamawiającemu na korzystanie z oprogramowania będącego przedmiotem Zamówienia w sposób opisany w SIWZ, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 pkt 5 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w pkt XIV w pkt 1 b) i 2) SIW Z w sposób naruszający zasadę konkurencyjności, nieuzasadniony przedmiotem i charakterem Zamówienia, faworyzujący podmioty posiadające powyżej 3 i więcej aplikacji opublikowanych w systemach dystrybucji aplikacji, a w szczególności dyskryminujący wykonawców, którzy posiadają tylko jedną taką aplikację. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ tak, by: a)była sformułowana w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, wewnętrznie niesprzeczny i aby umożliwiała wykonawcy określenie treści jego obowiązków ​ w wykonaniu Zamówienia poprzez odpowiednią zmianę postanowień w pkt IV.1.1 SIW Z pkt 1.6 (s. 14) Załącznika nr 10 do SIWZ oraz §7 ust. 2 a) Załącznika nr 6 ​ do SIWZ lub poprzez ich usunięcie, b)by odpowiadała przepisom prawa i aby umożliwiała wykonanie przedmiotu Zamówienia określonego w SIW Z w zakresie §7 ust. 2 a) Załącznika nr 6 do SIWZ, c)aby zawierała konkurencyjne kryteria oceny oferty w pkt XIV w pkt 1 b) i 2) SIW Z poprzez wprowadzenie punktacji adekwatnej i skalowanej do ilości aplikacji opublikowanych w systemach dystrybucji aplikacji dla każdego z podkryteriów ​ w pkt XIV w pkt 2) SIWZ; w razie nieuwzględnienia w całości wniosku, o którym mowa w pkt 1: 2)Odwołujący wniósł o uwzględnienie wniosku w odpowiedniej części oraz o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIW Z w części odpowiadającej uwzględnionym zarzutom niniejszego odwołania, tak by postanowienia SIW Z odpowiadały przepisom prawa w zakresie wskazanym w uzasadnieniu pisma zgodnie z odpowiednimi wnioskami z pkt 1; a niezależnie od pkt 1 i 2 powyżej: 3)Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, dalej zwaną „KIO”, dowodów powołanych w treści odwołania ​na okoliczności w nim wskazane, 4)zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania przed KIO, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych lub według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie. W dniu 19 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym Zamawiający poinformował, że uwzględnia wszystkie zarzuty stawiane w odwołaniu i prosi o rozpoznanie sprawy w postępowaniu niejawnym i umorzenie postępowania. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz wobec braku zgłoszenia Przystąpienia po stronie Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy. . Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym ​w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba – zgodnie z przepisem art. 186 ust. 2 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie ​ art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​ oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ​ (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2698/20 WYROK z dnia 13 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 10 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu przy udziale wykonawcy: „Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w pkt 2.2.3.2 SIWZ w odniesieniu do projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego: Zakładu Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu kwotę 23 600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy: Instytutu Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewietytułem uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2698/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Gospodarki i Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Rozbudowa obiektów Centrum Utylizacji Odpadów w formule „zaprojektuj i wybuduj” wraz zakupem linii technologicznych w ramach projektu pn. Rozbudowa Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubaniu o infrastrukturę podstawową do przejmowania i sortowania odpadów komunalnych oraz o niezbędną infrastrukturę towarzyszącą na potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania odpadów – etap II". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 19 października 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: „Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwą czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, • naruszenie art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp — poprzez wadliwe i niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o wykluczeniu , co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, a w konsekwencji, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty Zakład Techniki Ochrony Środowiska FOLEKO Sp. z o.o., co w wyniku powtórzonej czynności wyboru doprowadzi do uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego. Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Instytutu Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzielił stanowiska wyrażonego przez wykonawcę „Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Izba zgodziła się z Odwołującym, że posiada status wykonawcy uprawniający go do skorzystania z przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony prawnej. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu był wzywany przez Zamawiającego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz ważności wadium w trybie art. 85 ust 2 ustawy Pzp i zgodę taką wraz z przedłużeniem gwarancji wadialnej złożył. Zamawiający nie stwierdził ponadto aby oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ani na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7a czy też 7b ustawy Pzp. Dodatkowo na marginesie należy dodać również, że wykonawca nie może w żaden sposób ponosić negatywnych konsekwencji błędnych decyzji Zamawiającego w zakresie wzywania i liczenia terminu związania ofertą, wobec tego Izba uznała, że w niniejszej sprawie wykonawca legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a odwołanie podlega merytorycznemu rozpoznaniu przed Izbą. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 20 października 2020 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 22 października 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca „Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy „Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko” Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest: „Rozbudowa obiektów Centrum Utylizacji Odpadów w formule „zaprojektuj i wybuduj” wraz zakupem linii technologicznych w ramach projektu pn. Rozbudowa Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubaniu o infrastrukturę podstawową do przejmowania i sortowania odpadów komunalnych oraz o niezbędną infrastrukturę towarzyszącą na potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania odpadów – etap II”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące postanowienia: Rozdział V Warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie niniejszego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - nie podlegają wykluczeniu; - spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. Warunki udziału w postępowaniu dotyczą: Pkt 2.2.3.2 dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia o kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu, Wykonawcy winni udokumentować dysponowanie niżej wymienionymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia: 1.kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej „z doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy/robót przy realizacji co najmniej jednego zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych w skład którego wchodziły roboty związane z budową obiektu o konstrukcji stalowej, dróg dojazdowych”, 2. kierownik robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, w zakresie co najmniej do 20kV „z doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy/robót przy budowie/przebudowie instalacji sieci SN i NN”, 3. kierownik robót w specjalności instalacyjnej, sanitarnej w zakresie sieci wodociągowych i kanalizacyjnych „z doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy/robót przy budowie/przebudowie/rozbudowie zakładu unieszkodliwiania odpadów/osadów lub oczyszczalni ścieków”, 4. kierownik montażu i rozruchu urządzeń technicznych „posiadającą doświadczenie przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich trzech lat: * instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów komunalnych w wyposażonej w separator elektromagnetyczny, kabinę sortowniczą, instalację wentylacji technologicznej pozwalającej na ujmowanie powietrza lub jednej instalacji do produkcji z odpadów komunalnych paliwa alternatywnego lub komponentów do takiego paliwa wyposażonej w separator magnetyczny, separator powietrzny”, 5. projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem „w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…) „w projektowaniu o charakterze projektanta (…) dla co najmniej jednej inwestycji (…) z budową/rozbudową/przebudową stacji transformatorowej i budową instalacji fotowoltaicznych.” Zamawiający wskazał także, w ww. rozdziale i w ww. punkcie SIW Z, że ocena spełnienia warunku będzie dokonywana w oparciu o złożone przez wykonawcę: 1. „wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia „wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – sporządzony przez Wykonawcę samodzielnie lub z wykorzystaniem załącznika do SIWZ”, 2. „oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (wymienione w wykazie osoby) posiadają wymagane uprawnienia”, 3. „oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”. Zgodnie z rozdziałem VII SIW Z „Wykaz oświadczeńlub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” zamawiający podał, że „W celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1b pkt. 3) ustawy Pzp, należy na wezwanie zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, złożyć w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie następujące oświadczenia i dokumenty (…) 1) wykaz robót budowlanych (…) 2) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiadających za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi osobami.” (dalej „Wykaz” albo „Wykaz osób”). Ponadto opracowany przez zamawiającego wzór Wykazu osób (załącznik nr 7 do SIW Z) przewidywał podanie przez wykonawcę informacji w pięciu kolumnach opisanych jako: „Lp.”, „Imię i nazwisko”, „Zakres wykonywanych czynności”, „Kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie, zakres uprawnień”, „Informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami/podmiotami”. Zamawiający wzywał Odwołującego o uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niemniej jednak wezwanie nie obejmowało zakresem przedmiotu sporu niniejszego odwołania (KIO 2698/20). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – wobec powyższego Odwołujący wniósł na niniejszą czynność Zamawiającego odwołanie (KIO 1930/20). Zamawiający oceniając uzupełnione dokumenty uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Dopiero uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawierało faktyczną przyczyną wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 15 lipca br. Uzasadnienie odrzucenia oferty wskazywało m.in. na następujący brak: w odniesieniu do projektanta specjalności instalacyjnej - niewskazanie w treści Wykazu doświadczenia w projektowaniu instalacji fotowoltaicznych Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia: projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Zamawiający żądał doświadczenia w projektowaniu w charakterze projektanta sieci i/lub instalacji średniego i niskiego napięcia i/ lub urządzeń elektrycznych i/lub elektroenergetycznych dla co najmniej jednej inwestycji z sektora gospodarki odpadami lub gospodarki wodno-ściekowej z budową/rozbudowa/przebudową stacji transformatorowej i budową instalacji fotowoltaicznych. Wykonawca wpisał, że projektant posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na Projektanta na inwestycjach Rozbudowa i modernizacja składowiska odpadów w Bladowie gm. Tuchola, Budowie hali sortowni z zapleczem w Ostrołęce, Rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza gm. Ostrów. W ocenie Zamawiającego brak oświadczenia o posiadanym przez wskazaną osobę doświadczenia w projektowaniu instalacji fotowoltaicznych. W odniesieniu do kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych uznanie, że w związku z faktem powołania się Wykonawcy na doświadczenie wskazanej osoby na inwestycji realizowanej przez Zamawiającego i braku w aktach przedmiotowej inwestycji wskazanej osoby w funkcji kierownika montażu i rozruchu, osoba ta nie spełnia warunku posiadania wymaganego doświadczenia W wyniku wniesionego odwołania (KIO 1930/20) Izba uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie czynności zatrzymania wadium, ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w jej ramach wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, poprzez wskazanie, których osób braki dotyczą i jakie są to braki lub wskazanie, informacje dotyczące, których osób budzą wątpliwości zamawiającego i na czym wątpliwości te polegają. Zamawiający w dniu 29 września 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana J. S. w ramach przedłożonego doświadczenia przy realizacji projektu „Rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, Gmina Ostrów” tj. pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie na stanowisku projektanta obejmującego budowę instalacji fotowoltaicznych w ramach wyżej wymienionego projektu, w rozumieniu uczestnika procesu budowlanego w myśl art. 17 pkt, 3 ustawy Prawo budowlane. Ponadto Zamawiający wezwał również do wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana A. F. w ramach przedłożonego doświadczenia przy realizacji projektu „Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu w okresie 6 kwietnia 2018 do 15 stycznia 2019”- jako osoby z doświadczeniem przy uruchomieniu dostarczonej do Zamawiającego co najmniej jednej instalacji w ramach wyżej wymienionego projektu, gdyż w ocenie Zamawiającego po dokonaniu weryfikacji wskazanego projektu (projekt realizowany przez Zamawiającego) w aktach przedmiotowego projektu nie widnieje wskazana osoba biorąca udział przy uruchamianiu instalacji. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp uzupełnił Wykaz i w odniesieniu do wskazanej osoby projektanta uzupełniając opis posiadanego przez niego doświadczenia zawodowego, co do osoby z doświadczeniem przy uruchamianiu instalacji Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podtrzymał prezentowane konsekwentnie w postępowaniu (w tym w postępowaniu dowodowym przed Izbą) stanowisko, że Pan A. F., nabył wymagane doświadczenie na stanowisko kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych na kontrakcie: Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu w okresie od 6 kwietnia 2018 r. do 15 stycznia 2019 r. Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że dla poz. 8 „Wykazu” z dnia 07.07.2020r. dot. Projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Wykonawca przedstawił następujące informacje o osobie kierowanej na stanowisko projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych: „LS. (...) Kwalifikacje: posiada wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia nr B-B.91/75 budowlane do projektowania specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub równoważne uprawnienia wydane zgodnie z wcześniej obowiązującym prawem, w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na Projektanta na poniższych inwestycjach: Rozbudowa i modernizacja składowiska w Bladowie, gm. Tuchola. Budowa w okresie od 09.2011 do 04.2013 r, budowa hali sortowni z zapleczem w Ostrołęce w okresie od I I .2013 do 05.2015r., rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, gmina Ostrów w okresie od 07.2015 do 12.2015r. Posiada doświadczenie zawodowe w projektowaniu w charakterze projektanta sieci i instalacji średniego i niskiego napięcia i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych dla co najmniej jednej inwestycji „Rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, Gmina Ostrów.”, dla których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dnia 29.09.2020r.) w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana J. S. w ramach przedłożonego doświadczenia przy realizacji projektu „Rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, Gmina Ostrów” tj. pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie na stanowisku projektanta obejmującego budowę instalacji fotowoltaicznych w ramach wyżej wymienionego projektu. Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do złożenia wyjaśnień tj. do 06.10.2020r. do godz. 11:00 w piśmie z dnia 06.10.2020r. przedłożył „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r. gdzie dla poz. 8 dot. Projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Wykonawca przedstawił następujące informacje o osobie kierowanej na stanowisko Projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych: „J. S. C..) kwalifikacje: posiada wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia nr B-B.91/75 budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych lub równoważne uprawnienia wydane zgodnie z wcześniej obowiązującym prawem, w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Posiada co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na stanowisku Projektanta na poniższych inwestycjach: - Rozbudowa i modernizacja składowiska odpadów w Bladowie, gm. Tuchola. Budowa w okresie od 09.2011 do 04.2013r - budowa hali sortowni z zapleczem w Ostrołęce w okresie od 11.2013 do 05.201 Sr. — rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, Gmina Ostrów” w okresie od 07.2015 do 12.2015r. Posiada doświadczenie w projektowaniu w charakterze projektanta sieci i instalacji średniego i niskiego napięcia i urządzeń elektrycznych wraz z przebudową stacji transformatorowej i budową instalacji fotowoltaicznej dla co najmniej jednej inwestycji z sektora gospodarki odpadami na inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów wraz z zakupem niezbędnych maszyn w miejscowości Kozodrza, Gmina Ostrów” oraz budową instalacji fotowoltaicznej o mocy 2x40 kW w ramach inwestycji pn. „ Instalacja Fotowoltaiczna dla potrzeb Instalacja Fotowoltaiczna dla Zakładu Usług Komunalnych Ostrów, Kozodrza, jednostka budżetowa Gminy Ostrów. Umowa cywilno — prawna.” wraz z załączoną kopią strony tytułowej projektu budowlano-wykonawczego tej inwestycji (wg. pisma Wykonawcy z dnia 06.10.2020r. str. 8 wiersz 8-9). W wyniku czynności badania i oceny oferty w powyższej kwestii Zamawiający uznał złożone dokumenty („Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r., kopię strony tytułowej projektu budowlanowykonawczego inwestycji pn. Instalacja Fotowoltaiczna. Inwestor Zakład Usług Komunalnych Ostrów . z dnia 16.02.2018 r.) i wyjaśnienia z dnia 06.10.2020r. (pismo z dnia 06.10.2020r. str. 2 wiersz 1-9) jako stwierdzające fakt nieposiadania wymaganego doświadczenia przez w/w osobę należącą do przedsiębiorstwa danego Wykonawcy (dysponowania bezpośrednim personelem przez Wykonawcę —jak wyjaśnił i udokumentował ten fakt Wykonawca w piśmie z dnia 22.07.202 Or. str. 2 ;wiersz 12-15) w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana J. S. na stanowisku projektanta w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej w ramach wyżej wymienionego projektu. Dla poz. 9 „Wykazu” z dnia 07.07.2020r. dot. Kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych Wykonawca przedstawił następujące informacje o osobie kierowanej na stanowisko kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych: „A. F.(. ..)Wykształcenie: wyższe. Doświadczenie jako kierownik montażu i rozruchu urządzeń technicznych przy co najmniej jednej instalacji w ciągu ostatnich 3 lat na Kontrakcie: Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu. w skład instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów komunalnych wchodziło m.in.: separator elektromagnetyczny, kabiny sortownicze, instalacji wentylacji technologicznej pozwalającej na ujmowanie powietrza, termin realizacji od 06.04.2018 do 15.01 ,2019”, dla których Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dnia 29.09.2020r.) w zakresie osiadane o doświadczenia rzez Pana A. F. w ramach przedłożonego o doświadczenia przy realizacji projektu „Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu w okresie 06.04.2018 do 15.01.2019”jako osoby z doświadczeniem przy uruchomieniu co najmniej jednej instalacji w ramach wyżej wymienionego projektu. Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie do złożenia wyjaśnień tj. 06.10.2020r. do godz. 11:00 w piśmie z dnia 06.10.2020r. przedłożył; „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r. gdzie dla poz. 9 (w "Wykazie z dnia 30.09.2020r. osoba Pana A. F. oraz informacja w tym zakresie została umieszczona pod poz. 10) dot. kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych Wykonawca przedstawił następujące informacje o osobie kierowanej na stanowisko kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych: „ A. F. (.. .) Wykształcenie: wyższe Doświadczenie przy uruchomieniu jednej instalacji w ciągu ostatnich trzech lat na inwestycji pn: „Rozbudowa ZGiUK w Lubaniu” w skład instalacji mechanicznego przetwarzania odpadów komunalnychwchodziło min.: - separator elektromagnetyczny, - kabiny sortownicze, - instalacja wentylacji technologicznej pozwalająca na ujmowanie powietrza, termin realizacji kontraktu od 06.04.2018 do 15.01.2019 Umowa cywilno-prawna” wraz z informacją (pismo z dnia 06.10.2020r. str. 2 wiersz 19-24): „Wykonawca potwierdza, Ze wskazana osoba faktycznie legitymuje się doświadczeniem przy uruchomieniu instalacji o wskazanych parametrach Dodatkowo w ramach załączników do powyższego pisma Wykonawca załączył: dokumenty wewnętrzne Spółki FALUBAZ POLSKA S.A. S.K.A. potwierdzające udział Pana A. F. przy uruchomieniu instalacji w ramach przedmiotowego kontraktu, oświadczenie Pana M. K., który pełnił w ramach powołanego zamówienia funkcję Przedstawiciela/Pełnomocnika Spółki Falubaz S.A. pełnomocnictwo dla pełnomocnika Spółki Pana Pr. M. . Załączono także Oświadczenie Pana A. F. potwierdzające posiadanie doświadczenia zawodowego w uruchomieniu wskazanej instalacji w ramach powołanego kontraktu.' W wyniku czynności badania i oceny oferty w powyższej kwestii Zamawiający uznał złożone dokumenty i wyjaśnienia jako stwierdzające fakt nieposiadania wymaganego doświadczenia przez osobę należącą do przedsiębiorstwa danego Wykonawcy (dysponowania bezpośrednim personelem przez Wykonawcę — jak wyjaśnił i udokumentował ten fakt Wykonawca w piśmie z dnia 22.07.2020r. str. 2 ;wiersz 12-15) w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana A. F. przy uruchomieniu instalacji w ramach realizacji zamówienia pn. „Rozbudowa Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Lubaniu o infrastrukturę podstawową do przyjmowania i sortowania odpadów komunalnych oraz o niezbędną infrastrukturę towarzyszącą na potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania odpadów — etap 1”. Odnosząc się do przedstawianych przez Wykonawcę: dokumenty wewnętrzne Spółki FALUBAZ POLSKA S.A. S.K.A. potwierdzające udział Pana A. F. przy uruchomieniu instalacji w ramach przedmiotowego kontraktu, Dokumenty pn. KORESPONDENTKA W EW NĘTRZNA potwierdzają fakt jedynie przekazania dokumentacji konstrukcyjnej do technologów — referenta zDziału Konstrukcyjno Technologicznego do Działu Produkcji Magazyn w Zielonej Górze (w zakładzie produkcyjnym). Osobą przyjmującą dokumentacje konstrukcyjne (Osoba Odpowiedzialna) jest Kierownik Działu Konstrukcji Stalowych Pan inż. A. F. Niniejsze dokumenty potwierdzają fakt wykonywania elementów składowych linii technologicznych w zakładzie produkcyjnym w Zielonej Górze, nie określają zaś innej funkcji Pana A. F. niż „Kierownik Działu Konstrukcji Stalowych”. oświadczenie Pana M. K., który pełnił w ramach powołanego zamówienia funkcję Przedstawiciela/Pełnomocnika Spółki Falubaz S.A. Oświadczenie z dnia 09.09.2020r. nr ref. 54A/MMH/2020 potwierdza jedynie i rzeczywiście fakt pełnienia funkcji przedstawiciela Spółki Falubaz Polska S.A. S.K.A. jako partnera konsorcjum i nie ma wpływu w potwierdzeniu faktu posiadania doświadczenia przez Pana A. F. przy uruchomieniu instalacji w Lubaniu.- pełnomocnictwo dla pełnomocnika Spółki Pana P. M. . Przedstawione pełnomocnictwo z dnia 31 grudnia 2019 r. nie ma wpływu w potwierdzeniu faktu posiadanego doświadczenia przez Pana A. F. przy uruchomieniu instalacji w Lubaniu. oświadczenie Pana A. F. potwierdzające posiadanie doświadczenia zawodowego w uruchomieniu wskazanej instalacji w ramach powołanego kontraktu. W Oświadczeniu z dnia 04.08.2020 r. Pan A. F. stwierdza, iż; „pełnił funkcję kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych co nie ma wpływu na potwierdzenie jednoznaczne i rzeczywiste faktu iż Pan A. F. posiada doświadczenie w uruchomieniu instalacji w Lubaniu. Zamawiający nie kwestionuje wyżej wymienionych faktów przedstawionych przez przedstawicieli Spółki Falubaz Polska S.A. S.K.A. w postaci dokumentów pn. KORESPONDENTKA W EW NĘTRZNA i roli Pana A. F. w procesie przekazywania dokumentacji konstrukcyjnej z Działu Konstrukcyjno-Technologicznego do Działu Produkcji 4 Magazyn w Zielonej Górze oraz roli w wykonywaniu elementów stalowych linii technologicznych w Zielonej Górze i roli w tym procesie Pana A.F. Wykonawca w nich nie potwierdził doświadczenia przy uruchamianiu instalacji w Lubaniu (uruchamiać: „wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch” Słownik języka polskiego PW N pod red. W. Doroszewskiego). Zamawiający także nie mógł potwierdzić w ramach posiadanej przez Zamawiającego wiedzy i dokumentów obecności przy uruchamianiu Instalacji w Lubaniu Pana A. F., albowiem posiadana wiedza i dokumenty takiej okoliczności nie potwierdzają. Wykonawca w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r. dokonał dodatkowego wpisu dodatkowej osoby na poz. 9, która to zmiana spowodowała przesunięcie osoby z poz. 9 „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 07.07.2020r. na poz. 10, Wykonawca w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 07.07.2020r. oraz w piśmie z dnia 22.07.2020r. str.2 ;wiersz 12-15 potwierdził iż: „W tym przypadku mamy do czynienia z tak zwanym dysponowaniem bezpośrednim personelem przez wykonawcę. Zatem przy takiej formie relacji wykonawcy w stosunku do kandydatów na wskazane stanowiska nie mamy do czynienia z użyczeniem potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o którym mowa w artykule 22a Pzp.” oraz potwierdził to również w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r.: „Dysponowanie bezpośrednie — umowa cywilno-prawna.” co skutkuje niemożnością zastosowania przepisów dot. zastąpienia wskazanej w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 07.07.2020r. Osobę inną w trybie art.22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako sytuacji polegania w tym przypadku na zdolnościach zawodowych innych podmiotów. W związku z powyższym Zamawiający po stwierdzeniu nie udokumentowania dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu (SIW Z str. 9-11) w zakresie wskazanym w wezwaniu z dnia 29.09.2020r. oraz złożonych do niego wyjaśnień z dnia 30.09.2020r., odnoszących się do osoby skierowanej przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego na stanowiskach: Projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych oraz Kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych koniecznym stało się wykluczenie Wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz uczestnika postępowania Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić. Izba - oceniając zarzut dotyczący wadliwego oraz niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania (t.j. naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy Pzp) uznała, że zarzut ten potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego w pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak słusznie zauważono w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 517/17: „Dokonując analizy znowelizowanego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp – porównując treść tego przepisu sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. - można dojść do wniosku, iż intencją Ustawodawcy – zmieniającego ten przepis poprzez dodanie in fine sformułowania „podając uzasadnienie faktyczne i prawne” - było przesądzenie kwestii dotyczącej powinności Zamawiającego co do uzasadniania wszystkich dokonywanych przez niego czynności (…) Powyższa zmiana – w ocenie Izby - miała zagwarantować wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia możliwość zapoznania się z pełnym rozstrzygnięciem Zamawiającego (oraz jego motywami). Z przepisu tego - i przyjętej przez Ustawodawcę konstrukcji tego przepisu - wynika zatem zamiar Ustawodawcy – również wobec wyartykułowanej w ustawie nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. zasadzie przejrzystości – aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia wraz z jego uzasadnieniem (…)”. Powyższe – zarówno do czynności wykluczenia, odrzucenia oferty - ma ogromne znaczenie, - gdyż niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne niniejszych czynności jest informacją istotną dla wykonawcy i wpływa na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wyrazem zasady przejrzystości jest właśnie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez Zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Nie ulega również wątpliwości – co niejednokrotnie zostało potwierdzone orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej – że wykonawca ma prawo posiadania pełnej wiedzy jakimi przesłankami kierował się Zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia – co zostało przesądzone niniejszą nowelizacją ustawy Pzp. W konsekwencji w ocenie Izby wobec przyjętej nowelizacją zasady przejrzystości wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do informowania wykonawców w sposób jasny i przejrzysty o podstawie wykluczenia z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. Wykonawca w takiej sytuacji powinien uzyskać od Zamawiającego informację, dlaczego w niniejszym postępowaniu został wykluczony (z podaniem podstawy faktycznej oraz prawnej decyzji Zamawiającego). Izba wskazuje, że uzasadnienie wykluczenia wykonawcy – czy też odrzucenia jego oferty - warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Należy wskazać, że sformułowane na etapie składania odwołania zarzuty są jedynymi jakie mogą być rozstrzygane przez Izbę, związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu. Tym samym wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi przesłankami kierował się Zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez Zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w całości na Zamawiającym. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego z Warszawy z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. W ynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. W ocenie Izby zgodzić należy się z Odwołującym, iż w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 października 2020 r. brak jest jasnego oraz wyczerpującego uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania. Owszem Zamawiający wskazuje stan faktyczny, opisuje składane przez wykonawcę dokumenty niemniej jednak stwierdza jedynie, że „ wyniku czynności badania i oceny oferty w powyższej kwestii Zamawiający uznał złożone dokumenty („Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r., kopię strony tytułowej projektu budowlano-wykonawczego inwestycji pn. Instalacja Fotowoltaiczna. Inwestor Zakład Usług Komunalnych Ostrów . z dnia 16.02.2018 r.) i wyjaśnienia z dnia 06.10.2020r. (pismo z dnia 06.10.2020r. str. 2 wiersz 1-9) jako stwierdzające fakt nieposiadania wymaganego doświadczenia przez w/w osobę należącą do przedsiębiorstwa danego Wykonawcy (dysponowania bezpośrednim personelem przez Wykonawcę —jak wyjaśnił i udokumentował ten fakt Wykonawca w piśmie z dnia 22.07.202 Or. str. 2 ;wiersz 12-15) w zakresie posiadanego doświadczenia przez Pana J. S. na stanowisku projektanta w zakresie budowy instalacji fotowoltaicznej w ramach wyżej wymienionego projektu”. Powyższe oznacza, że Zamawiający niespełnienie warunku udziału dla projektanta o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych uzasadnia jako „stwierdzające fakt nieposiadania wymaganego doświadczenia przez ww. osobę (…)”. Nie jest wiadomym, dlaczego Zamawiający zdecydował się wykluczyć wykonawcę, nie jest również wiadomym, której części postawionego wymagania wykonawca nie spełnił. Zamawiający dopiero na rozprawie wskazał, że w przypadku projektanta – w świetle postanowień SIW Z – Zamawiającemu zależało aby wykazać się osobą pełniącą samodzielną funkcję w budownictwie, zaś osoba sprawdzająca dokumentację takiego warunku nie spełnia (wymagania, że projektant ma wykazać się doświadczeniem „w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…)” Zamawiający jednak powyższego nie wyartykułował w podstawie wykluczenia. Wobec powyższego – również ze względu na fakt, ze Zamawiający nie wzywał wykonawcy precyzyjnie w tym zakresie o uzupełnienie oświadczeń i dokumentów, a jedynie o wyjaśnienia - Izba zobowiązała Zamawiającego do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w pkt 2.2.3.2 SIWZ w odniesieniu do projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych – jednocześnie z zastrzeżeniem, że wzywając o uzupełnienie dokumentów oraz oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (do uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego), Zamawiający zobowiązany jest wskazać, których osób braki dotyczą i jakie są to braki oraz wskazanie, czego dotyczą wątpliwości Zamawiającego ( w zakresie jakiej części warunku udziału wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań Zamawiającego). Zamawiający zobowiązany jest precyzyjnie wskazać wykonawcy w jakiej części warunku udziału nie spełnił i w jakim zakresie ma nastąpić uzupełnienie. Na marginesie – odnosząc się do dotychczasowych wezwań Zamawiającego, - wskazać należy, że - wezwanie Zamawiającego– czy to do uzupełnienia dokumentów, czy też do wyjaśnień - powinno być precyzyjne. Za wyrokiem KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1971/09 oraz KIO/UZP 1980/09 – iż „(…)bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie (…). Wezwanie Zamawiającego z dnia 17 listopada 2009 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w wykazie osób Odwołującego B. samo żądanie uzupełnienia, polega jedynie na przytoczeniu treści odnośnych wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, i to w sposób niepełny, ponieważ Zamawiający pominął przytoczenia ewidentnie niespełnionego w pierwszym spełnionym wykazie tego wykonawcy, warunku legitymowania się przez wymienione osoby minimum 3 letnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie. Wezwanie należy uznać za nieprecyzyjne, ograniczające się do wykazania sposobu spełniania wymagań, bez przywołania stosownego warunku udziału, dla którego zostały ustanowione. Bez względu na sposób odczytania tych wymagań i prawidłowości ich wypełnienie przez innych uczestników tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został wezwany do uzupełnienia wadliwego lub złożenia brakującego dokumentu, z grupy wskazanej w art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.”. Zatem – jeśli wykonawca nie spełnił warunku dotyczącego dysponowania osobą projektanta specjalności instalacyjnej – z uwagi na powołanie się na doświadczenie projektanta sprawdzającego, który nie spełnia wymagań Zamawiającego co do doświadczenia s i ę „w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (…)” to Zamawiający powinien to wyraźnie wyartykułować – najpierw w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów kierowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – a następnie – w przypadku uznania, że wykonawca na wezwanie nie wykazał spełnienia warunków udziału – precyzyjnie uzasadnić czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że przed wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający powinien wyczerpać procedurę wynikającą z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – t.j. wezwać wykonawcę o uzupełnienie brakujących dokumentów – w przypadku stwierdzenia, że wykonawca takiego warunku nie spełnia. Odnosząc się do niewykazania warunku dysponowania osobą: kierownikiem montażu i rozruchu urządzeń technicznych – również w tym zakresie rozważania Izby – dotyczące uzasadnienia faktycznego wykluczenia należy uznać za wiążące. Podobnie – i w tym przypadku – uzasadnienie faktyczne wykluczenia nie wskazuje precyzyjnie podstaw faktycznych wykluczenia. Zamawiający w wykluczeniu z dnia 9 października 2020 r. wskazuje, że „Zatem przy takiej formie relacji wykonawcy w stosunku do kandydatów na wskazane stanowiska nie mamy do czynienia z użyczeniem potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu o którym mowa w artykule 22a Pzp.” oraz potwierdził to również w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 30.09.2020r.: „Dysponowanie bezpośrednie — umowa cywilno-prawna.” co skutkuje niemożnością zastosowania przepisów dot. zastąpienia wskazanej w „Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego” z dnia 07.07.2020r. Osobę inną w trybie art.22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jako sytuacji polegania w tym przypadku na zdolnościach zawodowych innych podmiotów”. Powyższe wskazywałoby na okoliczności dotyczące formy dysponowania personelem – nie mniej jednak Zamawiający w odmienny sposób wykluczenie wykonawcy – w zakresie kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych – uzasadniał w piśmie z dnia 9 października 2020 r. W konsekwencji Izba nakazał Zamawiającemu – w zakresie doświadczenia kierownika montażu i rozruchu – dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wymagań Zamawiającego w SIW Z. Zamawiający nie może wychodzić poza brzmienie specyfikacji i dokonywać oceny ofert – na podstawie wymagań nie wyartykułowanych w SIW Z. W tej materii również na szczególną uwagę zasługuje orzeczenie KIO 1930/20. W niniejszym wyroku Izba zauważyła, że „Z amawiający w rozdziale V SIW Z opisał swoje oczekiwania co do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w szczególności w zakresie kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (pkt 2.2.3.2.) oraz w rozdziale VII podał, jakie oświadczenia i dokumenty wykonawca winien złożyć na potwierdzenie spełnienia tych warunków, o czym przesądzają tytuły tychże rozdziałów, tj. odpowiednio ”Warunki udziału w postępowaniu” oraz „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia”. W przypadku przedstawionych przez odwołującego osób, których doświadczenie zamawiający zakwestionował w zawiadomieniu z dnia 3 sierpnia 2020 r. zamawiający wymagał, jeśli chodzi o osoby, które mają uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia jako kierownicy robót (różnych branż), aby legitymowały się doświadczeniem na danym stanowisku, o czym przesądza każdorazowe użycie przez zamawiającego sformułowania „z doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy/robót”. Brak takiego sformułowania w przypadku przedstawionej przez odwołującego, a zakwestionowanej przez zamawiającego osoby – kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, co przesądza o tym, że w przypadku tej osoby oczekiwanym doświadczeniem nie musiało (choć mogło) być doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika. Przypomnienia wymaga, że niezależnie od intencji, jakie przyświecały zamawiającemu przy opracowywaniu postanowień SIW Z w szczególności co do warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przy ocenie, czy wykonawca spełnia ten warunek zamawiającemu wolno brać pod uwagę jedynie to co wynika z brzmienia SIW Z. Tak bowiem wykonawcy, jak i sam zamawiający – autor SIW Z jest związany jej treścią. Skoro z brzmienia SIW Z nie wynika, że kierownik montażu i rozruchu ma legitymować się doświadczeniem na stanowisku kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych, to zamawiający, oceniając doświadczenie przedstawionej przez odwołującego osoby nie może dokonywać tej oceny wbrew treści SIW Z. Treść SIW Z w odniesieniu do kierownika montażu i rozruchu ograniczała się do wskazania, że chodzi o doświadczenie „przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich 3 lat”. Zatem Zamawiający - wobec brzmienia SIW Z w zakresie kierownika montażu i rozruchu – postawił warunek dysponowania osobą posiadającą doświadczenie przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich trzech lat, nie wymagał doświadczenia na stanowisku kierownika montażu i rozruchu, zatem istotne znaczenie miało dla Zamawiającego – wobec brzmienia SIW Z – doświadczenie przy uruchamianiu, nie zaś doświadczenie na określonym stanowisku – jak chce tego teraz Zamawiający. Jeszcze raz podkreślenia wymaga, że to Zamawiający odpowiada za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań, uwzględniając wszelkie istotne dane, parametry. Wskazane warunki oraz wymagania są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców w toku postępowania i tylko wobec jasnych i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIW Z można dokonać prawidłowej oceny ich spełniania. Na tej podstawie bowiem wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem tylko przez pryzmat wymagań określonych w SIW Z możliwe jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert. Zatem niedopuszczalnym jest w opinii Izby – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym w zakresie doświadczenia kierownika montażu i rozruchu - interpretowanie przez Zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod poszczególnych wykonawców. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SIW Z bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Skoro Zamawiający jasno określił w SIW Z, że wymaga doświadczenie „przy uruchomieniu co najmniej 1 instalacji w ciągu ostatnich 3 lat, nie zaś doświadczenia na stanowisku kierowniczym to powyższych wymagań nie powinien zmieniać na etapie specyfikacji. Wobec powyższego Izba nakazał Zamawiającemu – co do warunku dotyczącego kierownika montażu i rozruchu urządzeń technicznych – dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w pkt 2.2.3.2 SIW Z w odniesieniu do projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt: KIO 2598/20 WYROK z dnia 9 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytomw postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice przy udziale wykonawcy Balcer Sp. z o.o., ul. Daszyńskiego 449, 44-151 Gliwicezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zarządowi Dróg Miejskich w Gliwicach unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części nr 2 zamówienia i ponowne dokonanie badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Balcer Sp. z o.o. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwicena rzecz wykonawcy J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytomkwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący :……………………………… ​Sygn. akt: KIO 2598/20 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 r.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5​ sierpnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 150-368225. W dniu 12 października 2020 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako REJON Nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy Pzp ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i​ SIWZ, 3.art. 24 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę poprzez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6.art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu z​ postępowania, 7.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne z​ postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ​ zakresie Rejonu nr 2: w 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.Wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania, 4.Odrzucenia oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., 5.Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał na szereg postanowień SIWZ, które mają znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy: W Rozdziale 4 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W Rozdziale 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że •3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości ~436 km oraz dróg wewnętrznych o długości ~40 km, •3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części (spośród 12 części). W Rozdziale 17 pkt 2) SIWZ Zamawiający wskazał, że cenę należało obliczyć z​ uwzględnieniem zakresu zamówienia zawartego w SIW Z, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (opis Rejonu). W Rozdziale 17 pkt 7 SIW Z Zamawiający zawarł tożsamą regulację, jak w załączniku 12b: „Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty”. Zamawiający w Załączniku nr 6 do SIW Z opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z postanowieniami tego załącznika, Zamawiający ustalił wymagania wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczególnych Rejonów. •Dla wszystkich Rejonów Zamawiający wymagał w pkt 2. g): „g) Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i​ uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku ​ sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i w placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i​ ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z​ dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału” •Dla Rejonu 1 i 2 Zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie potencjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 Zamawiający wskazał: •W §1 ust. 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. •W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac Wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. •W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów Zamawiający wskazał, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIW Z oferty złożone na Rejon 2 Zamawiający oceniał w trzech kryteriach: a.Cena - o wadze: 60% b.Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, c.Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10%. Stawiając tezę, że Balcer sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z postępowania, a jej oferta odrzucona, Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem 17 pkt 7 SIW Z, szacunek ilościowy prac został określony wyłącznie po to, aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Odwołujący zauważył, że w sytuacji, gdy sposób wykonania prac nie jest zgodny w wymaganiami podanymi w SIW Z, to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości prac wycena nie będzie porównywalna. Odwołujący stwierdził, że nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce ​ odniesieniu do oferty Balcer sp. z o.o. - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp, ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, Balcer sp. z o.o. była wezwana do wyjaśnień ceny ​ zakresie Rejonu 1. Odwołujący zaznaczył, że sposób świadczenia usługi - zgodnie w z​ postanowieniami SIW Z - jest taki sam dla Rejonu 1 jak i dla Rejonu 2. Identyczność wymagań dla obu Rejonów potwierdziła Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020 r. (strona pierwsza ostatni wers). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, jeżeli Balcer sp. z o.o. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadcza, że wykona je niezgodnie z SIW Z, to odrzuceniu podlega także oferta złożona dla Rejonu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów, a zatem weryfikacja musi być szczególnie dokładna. Odwołujący zwrócił uwagę, że w swych wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer sp. z o.o. wskazała m.in. że: a.(...) „przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy” - k.4; b.„Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.” - k.5; c.„Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możliwość używania samej solanki (…) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności” – k.5; d.„W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka.” - k.7; e.Na stronie 8 wyjaśnień przedstawiono tabelę ujawniając temperatury ​ i dawkowanie soli - NaCl (g/m²) jakie zamierza stosować Balcer sp. o.o. zgodnie z przyjęta ofertą. W tabeli tej przy temperaturze -10 st. C odpowiednio dla pkt. 1, 2 i 3 dokonano wykreślenia dawki, dawki nie podano. Odwołujący podniósł, że w wyjaśnienia z dnia 22 września 2020 r. Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny wskazała chlorek sodu - NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i​ w postaci roztworu) i nie wskazała żadnego środka uszorstniającego, a przede wszystkim nie uwzględniła chlorku wapnia – CaCl2 i chlorku magnezu MgCl2, środków, które są niezbędne do zapobiegania likwidacji oblodzeń, gołoledzi, śliskości pośniegowej, a także likwidacji świeżego opadu śniegu, gołoledzi w temperaturach poniżej -10 st. C. Jak zaznaczył Odwołujący, bez tych środków chemicznych nie jest możliwe zapobieganie i usunięcie niekorzystnych skutków opadu z nawierzchni drogi w temperaturze poniżej -10 st. C wyłącznie przy użyciu soli drogowej (NaCl). Odwołujący podał również, że rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w Załączniku 1 i 2 właśnie mieszaniny soli drogowej z chlorkiem wapnia lub chlorkiem magnezu wskazuje jako jedynie skuteczne środki przy temperaturach poniżej -10 st. C. Odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. nie uwzględniła tych środków w swojej ofercie, oferta ta jest niezgodna z SIW Z, nie uwzględnia materiałów niezbędnych do wykonania zabezpieczenia i usuwania skutków opadów na drogach w postaci środków chemicznych chlorku wapnia i chlorku magnezu. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z SIWZ usługa ma być wykonywana zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. w sprawie rodzaju i​ warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Rozporządzenie to stanowi jednoznacznie, iż (vide §2) na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania środków dopuszczonych do stosowania. Jak wynika z ww. załączników do rozporządzenia, rodzaj oraz stężenie stosowanego środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu stosowania. Zapobieganie powstawania oblodzenia - gołoledzi i powstawaniu śliskości pośniegowej w temperaturze poniżej -10 st. C jest skuteczne z użyciem mieszaniny NaCl z CaCl2 (MgCl2) w proporcjach od 4:1 do 3:1. Likwidacja zaś skutków wystąpienia gołoledzi, oblodzenia, śliskości pośniegowej czy świeżego opadu w temperaturze poniżej -10°C wymaga większych proporcji NaCl z CaCl2 (MgCl2) aż 2:1, co oznacza, że połowa środków chemicznych to CaCl2 lub MgCl2. Odwołujący podkreślił, że już z ww. rozporządzenia wynika, że środki nie chemiczne nie usuwają niepożądanych skutków opadów, nie są też stosowane do zapobiegania. Nie jest więc możliwe ich zastąpienie środkami chemicznymi w postaci chlorku wapnia (CaCl2) lub chlorku magnezu (MgCl2). Odwołujący zwrócił uwagę, ze Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól drogową, sól zwilżoną i solankę. Co więcej, z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę wynika, iż praktyka taka jest stosowana od lat. Odwołujący zaznaczył przy tym, że rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż: a.sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza. b.dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. Odwołujący stwierdził, ze poza sporem pozostaje, ze chlorek magnezu i chlorek wapnia są produktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia tzw. ostrej zimy) skutkował obniżeniem ceny. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający informował, że szacunek ilościowy prac został określony wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne, muszą dotyczyć „tego samego” - tak samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania, zaniżenie ceny surowców, pominięcie materiałów, uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym samym, oferta Balcer sp. z o.o. jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy Pzp. Dla przykładu Odwołujący podał, że obecnie na rynku ceny tych produktów przedstawiają się następująco (oferta ze stron Allegro): -Sól drogowa (NaCl) - 260,00 zł / tona, -Chlorek magnezu (MgCl2) - 1 229,00 zł / tona, -Chlorek wapnia (CaCl2) - 1499,00 zł / tona. Zdaniem Odwołującego, działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym, podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIW Z i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym, w opinii Odwołującego, oferta jest nie tylko niezgodna z​ SIW Z - bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z ww. rozporządzenia, ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż zaniechanie stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez Zamawiającego w SIW Z bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania zamówienia, a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsiębiorstw konkurencyjnych i niedopuszczenie ich do świadczenia usługi. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20, oraz wyrok Izby z dnia 20 maja 2019 r., sygn. akt KIO 766/19. Odwołujący zwrócił uwagę, że z udostępnionych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. wynika, że wykonawca ten nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Odwołujący zauważył, że nawet jeśli obecnie stwierdzonoby, że jest inaczej, to byłoby to swoiste ukrywanie kosztów, a takie działanie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący ponadto podniósł, że oferta Balcer sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIW Z przez zastosowanie soli w miejsce wymaganych przez Zamawiającego chlorku magnezu i chlorku wapnia, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt KIO 555/20 i zaznaczył, że ww. niezgodność nie jest kwestią formalną, a merytoryczną. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIWZ. Każdy z wykonawców musiał zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści. Jednym z elementów tego oświadczenia było: •„Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2”. •„Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy) się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego”; Odwołujący zauważył, że umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią, a Opis ten odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 r. Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miała zamiaru stosować środków chemicznych innych niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. - to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadziła Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, ze działanie takie okazało się „skuteczne” w tym sensie, że Zamawiający uznał ofertę Balcer s​ p. z o.o. za najkorzystniejszą - uszło uwadze Zamawiającego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i Balcer sp. z o.o. nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIW Z. Co więcej, jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo sprzeczny z SIWZ) obniżył cenę oferty. Odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. powinna zostać wykluczona z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jej oferta odrzucona. Odwołujący podał, że ww. czynność wykluczenia znajduje oparcie w orzecznictwie. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1077/20 oraz wyrok Izby z dnia 10 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 736/20. Odwołujący podał ponadto, że analogiczna sprawa była rozstrzygana przez KIO – wyrok z dnia 3 grudnia 2019 r, sygn. akt KIO 2332/19. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balcer Sp. z o.o. Izba ustaliła: Wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na 1 759 629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł (pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia ​ trybie przetargu nieograniczonego). w W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: - Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, - M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną 3 146 342,08 zł, - Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem sposobu realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima ​ ciągu całego sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy realizacji w przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), a także mieszkanki środków nie chemicznych i​ chemicznych. Z treści Załączników do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części 1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia ​ Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego także w ramach oceny ofert w Części 2 ze w względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. odpowiadając na zapytanie Zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i​ solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Izba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez Zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się podstawą do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o​ udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Izba miała na względzie, że Odwołujący nie wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednak Odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności, Zamawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień ​ spornym zakresie. Zasadność takiego wezwania wykazał Odwołujący przytoczonymi okolicznościami faktycznymi. w Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez Odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez Zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak daleko idące decyzje Zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu wyjaśnień treści oferty i ich ocenie. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), zaliczając w poczet kosztów w postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej wysokości 18 600 zł. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2398/20 POSTANOWIENIE z dnia 29 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 29 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2​ 020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps E. B., ul. Grażyny 15, lok. 201, 02-548 Warszawa i D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps Group D. Z., ul. Wyszogrodzka 12 lok. 49, 03-337 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy K. Spółka jawna Staff Partners, ul. Finlandzka 5 lok. 5, 03-903 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy „Fallwork” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Towarowa 35, 61-896 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps E. B., ul. Grażyny 15, lok. 201, 02-548 Warszawa i D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps Group D. Z., ul. Wyszogrodzka 12 lok. 49, 03-337 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2398/20 Uzasadnie nie Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej polegających na kierowaniu osób do wykonywania pracy tymczasowej. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu ​ zostało opublikowane w dniu 3 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 127310855. W dniu 21 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps E. B. i D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Work Temps Group D. Z. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FallWork sp. z o. o. oraz oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu polegające na nie uwzględnieniu w cenie oferty składek na PFRON; 2.Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FallWork sp. z o.o. oraz oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferty te nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie uwzględniają sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ; 3.Art. 24 ust. 5 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia FallWork sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca nie wykazał, że nie zalega z opłacaniem podatków. ewentualnie naruszenie: 4.Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty FallWork sp. z o.o. oraz oferty K. sp. j. Staff Partners na okoliczność podstaw nie uwzględnienia w cenie składek PFRON; 5.Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania FallWork sp. z o.o. do złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert FallWork sp. z o.o. i K. sp. j. Staff Partners; 3.Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania FallWork sp. z o.o. i K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; 4.Nakazanie Zamawiającemu wezwania FallWork sp. z o.o. do złożenia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W dniu 23 września 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca „Fallwork” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W dniu 25 września 2020 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca K. Spółka jawna Staff Partners. W dniu 16 października 2020 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie w całości postępowania w przypadku, gdy wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniesie sprzeciwu oraz o rozstrzygnięcie o​ kosztach postępowania stosownie do norm przepisanych. W dniu 21 października 2020 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał wykonawcę „Fallwork” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania. Wezwanie zostało doręczone w dniu 21 października 2020 r. W terminie określonym w §13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 r. ​ sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 1296) nie zgłoszono w sprzeciwu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​ zw. z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. w ​Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). w Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 298/20 KIO 356/20 z dnia 06 marca 2020 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Aneta Mlącka Członkowie: Piotr Kozłowski Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 marca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A., B. w dniu 20 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 298/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 356/20 po stronie Odwołującego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 298/20 oraz KIO 356/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p. (opisanego w punkcie 1.1. odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20) 2. A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 298/20 w pozostałym zakresie B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 356/20 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A., oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 20000 zł 00gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. tytułem uiszczonego wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20, B. kwotę 20000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 356/20, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Budimex S.A. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 298/20, 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w postępowaniu o sygnaturze akt KIO 356/20, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 298/20 UZASADNIENIE Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 03 kwietnia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem numer: 2019/S 066-155626. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. BUDIMEX S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p., poprzez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW; art. 26. ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a - b IDW, tj. w zakresie tego czy i jakie konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. nabyło w ramach realizacji roboty wskazanej w pozycji 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., podczas gdy ww. roboty były wykonywane w ramach konsorcjum, w którym „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. pełniło funkcję Lidera, w zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwości powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW; art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach zamówienia wskazanego w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. spełnia warunek udziału w postępowaniu określonych puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW; alternatywnie art. 26 ust. 4 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały należycie wykonane; art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadą przejrzystości, który to zarzut stanowi konsekwencję ww. naruszeń; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności ponownego wyboru najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania; alternatywnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w puntem 8.6.1. lit. a) - b) IDW, w zakresie tego czy zamówienia wskazane w pozycji 1 oraz 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r. zostały należycie wykonane; nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. lit. a) - b) IDW, tj. w zakresie tego czy i jakie konkretnie doświadczenie „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor” sp. z o.o. nabyło w ramach realizacji roboty wskazanej w poz. 2 Wykazu robót budowlanych przedłożonego na wezwanie z dnia 3 lutego 2020 r., nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, poprzez wezwanie konsorcjum Intercor na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. IDW. Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2020 roku o sygn. akt KIO 10/20 i 16/20 Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórnego badania i oceny ofert, w tym do wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor sp. z o.o., Stelcol Corporation, Sinohydro Corporation Limited na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Zamawiający pismem z dnia 03.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i tego samego dnia wezwał konsorcjum Intercor do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. a) - b) IDW w terminie do 10.02.2020 roku. Konsorcjum Intercor w dniu 10.02.2020 roku złożyło odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 3 p.z.p. przedkładając nowy Załącznik nr 13 do IDW-Wykaz robot budowlanych oraz dwa pisma z dnia 06.02.2020 roku stanowiące potwierdzenie wykonania robót budowlanych określonych punktem 8.6.1. a)- b) IDW. W wykazie pokazały się dwie nowe inwestycje: Wykonanie robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E 75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew, umowa numer 90/101 /0039/17/Z/l (dalej zwana „umową Sadowne - Czyżew”) w ramach której stwierdził, że wykonał przebudowę nawierzchni torowej toru szlakowego głównego nr 1 w ilości 35,460 km toru oraz przebudowę sieci trakcyjnej w torze nr 1 w ilości 35,460 km, przy czym zaznaczył, że realizacja zamówienia trwa nadal. Roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l; w ramach tej pracy stwierdził, że wykonał przebudowę nawierzchni torowej w ilości 41,650 km, a 21,060 km robót wykonana została przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich oraz przebudowę sieci trakcyjnej w torze nr 1 w ilości 21,600 km, przy czym zaznaczył, że realizacja zamówienia trwa nadal. Jako dowód określający należyte wykonanie robót budowlanych konsorcjum Intercor złożył dwa pisma PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny datowane na ten sam dzień 06.02.2020 rok. Zamawiający pismem z dnia 11.02.2020 roku zawiadomił wykonawców o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Intercor. Zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 1212 §1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 p.z.p. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 31 stycznia 2020 roku w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w pkt 2. uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. Zdaniem Odwołującego, Izba w wyroku z 31 stycznia 2020 r. jednoznacznie przesądziła, iż uwzględniła odwołanie Konsorcjum CCECC w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a zatem zarówno pkt. 8.6.1 lit. a - b IDW, jak i pkt. 8.6.1 lit. c - h IDW. Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania. Przystępujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited - oświadczył w trakcie posiedzenia z udziałem stron, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp: Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Intercor w poz. 2 Wykazu robót budowlanych wykazało się robotą budowlaną realizowaną w ramach konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. (Lider konsorcjum), MOSTY ŁÓDŹ S.A. (Partner konsorcjum). Robota ta wskazana była na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1. a) i b) IDW. Pomimo faktu, iż poprzednie postępowanie, zakończone wyrokiem KIO z 31 stycznia 2020 r. dotyczyło analizy faktycznie realizowanych robót budowlanych przez członka konsorcjum, Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień czy i jaki zakres robót był realizowany przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w ramach projektu na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), a zatem w konsekwencji nie zostało w sposób jednoznaczny wykazane, czy Konsorcjum Intercor legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt. 8.6.1. lit. a) i b) IDW. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi istotne naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 12 p.z.p., a także przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakazuje Zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i równy. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. oraz art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. W zakresie robót wykazanych w treści wykazu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Stecol Corporation oraz Sinohydro Corporation Limited, Odwołujący wskazał, że przedstawione w wykazie roboty były realizowane na podstawie umów, które opierają się na warunkach kontraktu FIDIC, zgodnie z którymi Roboty (roboty budowlane) uznaje się na należycie wykonane oraz wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone po Odbiorze Końcowym Robót (lub Odcinka) lub wystawieniu Świadectwa Przejęcia dla Robót (lub Odcinka). Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i podniósł argument, iż konsorcjum Intercor winno złożyć dowody określające czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności informację o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu musi opierać się na wykonanych i odebranych robotach budowlanych. Odwołujący podkreślił, ze Konsorcjum Intercor wykazało się dwiema inwestycjami, których termin realizacji do dziś dnia nie uległ zakończeniu. W ramach umowy Sadowne - Czyżew, Odwołujący dodatkowo wskazał, że dla oceny czy roboty budowlane wykonywane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC zostało wykonane w sposób prawidłowy należy stosować klauzule warunków kontraktowych FIDIC. Odwołujący wskazał na Subklauzulę 8.1 WSz Umowy Sadowne - Czyżew, z której wywiódł, że roboty będą obejmowały każdą pracę, która jest konieczna do spełnienia wymagań Specyfikacji, a zatem skwitowanie należytego lub nienależytego wykonania prac na tej inwestycji obejmować będzie całość Robót (lub całość Robót w podziale na Odcinki). Zdaniem Odwołującego, nie można przyjąć, że wykonanie części prac składających się na Roboty, może dowodzić zdobyte doświadczenie. Roboty te nie zostały bowiem „kontraktowo” odebrane. Kontraktowo odebrane, czyli w taki sposób aby zdecydowanie stwierdzić, wykonanie należyte i zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Umowa dotycząca odcinka Sadowne - Czyżew nie ma podziału robót budowanych, które umożliwiłyby odbiory i przejęcia częściowe Robót w zakresie części A tj. odbioru osobno torów nr 1 czy osobno sieci trakcyjnej, co oznacza, że konsorcjum Intercor nie może legitymować się tą inwestycją, ponieważ prace te nie zostały jeszcze odebrane w myśl Umowy Sadowne - Czyżew. Odwołujący wskazał na definicje, takie jak: Okres Zgłaszania Wad - subklauzula 1.1.3.7., Odbiór końcowy - subklauzula 1.1.6.25, które w jego ocenie dowodzą, że strony umowy w myśl art. 647(1) k.c. przyjęły możliwość Odbioru końcowego całości Robót lub Odbioru końcowego Odcinka Robot, o ile takie odcinki zostały w umowie wyodrębnione. Odwołujący wywiódł, że tylko Odbiór końcowy (całości Robót lub Odcinka) jest czynnością, potwierdzającą należyte wykonanie Robót w ramach umowy Sadowne - Czyżew. Po dokonaniu takiego Odbioru końcowego (całości Robót lub Odcinka) wystawia się Protokół Odbioru Końcowego, a finalnie inwestor może wystawić wykonawcy referencje. Odwołujący podkreślał, że aby dokonać prawidłowego stwierdzenia, że w ramach umowy Sadowne - Czyżew, wykonano należycie roboty budowlane (torowe i sieciowe), należy przedstawić do oceny Protokół Odbioru Końcowego. Ponadto, o tym, czy Roboty zostały wykonane w myśl umowy Sadowne - Czyżew świadczy również dokument o nazwie Świadectwo Przejęcia, wydawany na podstawie subklauzuli 10.1 oraz 10.2 WSz umowy Sadowne - Czyżew. Zgodnie z subklauzulą 10.1 WSz umowy Sadowne - Czyżew zamawiający przejmuje Roboty lub ich Odcinki, wykonane zgodnie z kontraktem i jego zmianami, w drodze wystawienia świadectw przejęcia. Do dowodów należytego wykonania robót zalicza się pomyślne wyniki prób końcowych oraz podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego, o których mowa w subklauzuli 2.7 WSz umowy Sadowne - Czyżew i subklauzuli 9 WSz umowy Sadowne - Czyżew. Zatem w ocenie Odwołującego, Świadectwo Przejęcia uznaje się za dokument potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru. Natomiast w przypadku umowy Sadowne Czyżew dla Robót lub Odcinków do dziś dnia nie wydano Świadectwa Przejęcia, co zdaniem Odwołującego oznacza, że Roboty lub Odcinki nie zostały jeszcze wykonane. Brak tych dokumentów, w opinii Odwołującego nie pozwala konsorcjum Intercor na wykazanie się zdobytym doświadczeniem w wykonaniu przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudowy sieci trakcyjnej. Wykonywanie tych prac bowiem nadal trwa. Dalej Odwołujący wskazał na klauzulę 10.2 WSz, zgodnie z którą, przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia zamawiający jest uprawniony jedynie do tzw. tymczasowego użytkowania wykonanych robót w sposób uzgodniony między stronami lub przewidziany kontraktem. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nawet jeśli roboty torowe i sieciowe wykonane przez konsorcjum Intercor są obecnie tymczasowo użytkowane przez Zamawiającego, co nie jest niczym nadzwyczajnym na gruncie procesu budowlanego, to nie oznacza, że zostały należycie wykonane. Taka konstrukcja umowy, jak wskazywał Odwołujący, ma na celu pozwolić Zamawiającemu na ciągłe prowadzenie ruchu pociągów, pomimo braku zakończenia Robót. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający dokonał odbioru Robót lub Odcinków wykonanych przez konsorcjum Intercor, a w świetle warunków FIDIC tylko takie czynności świadczą o ich (należytym) wykonaniu. Odwołujący podniósł analogiczną argumentację w odniesieniu do Inwestycji pn. Roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447), umowa numer 90/101/0003/17/Z/l, gdyż postanowienia tej umowy są zbieżne z postanowieniami umowy Sadowne - Czyżew. Również w zakresie tej umowy Odwołujący wskazał, że do dziś dnia nie została wykonana, a wykonawca pozostaje opóźniony w stosunku do pierwotnie przyjętych terminów. Odwołujący również w zakresie tej umowy podkreślał, że Zamawiający aktualnie interpretuje ww. warunek udziału w ten sposób, że uznaje go za spełniony także przez wykonawców, którzy nadal realizują określone w nim roboty, a zatem niezgodnie z przepisami m.in. rozporządzenia dotyczącego rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców. Odwołujący wskazywał, że za przyjętym przez niego rozumieniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.1. IDW przemawiają przepisy prawa, m.in. art. 3 pkt 13 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym dokumentami kwitującymi wykonanie robót budowlanych są protokoły odbiorów częściowych i końcowych robót budowlanych. Odwołujący wskazał także na § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia, zgodnie z którym protokoły związane z budową lub sporządzane w trakcie wykonywania robót budowlanych wpisuje się do dziennika budowy. Oznacza to, że gdyby doszło do odbioru kwitującego należyte wykonanie przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudowy sieci trakcyjnej, to takie wpisy winny znaleźć się w tych dokumentach (wpisy zarówno inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego, projektanta, kierownika budowy, kierowników robót budowlanych - upoważnionych uczestników procesu budowlanego w rozumieniu art. 17 ustawy Prawo budowlane). W ocenie Odwołującego niewykonanie w/w umów, w rozumieniu ich zapisów, stawia pod znakiem zapytania możliwość legitymowania się doświadczeniem wykonania przebudowy nawierzchni torowej oraz przebudową sieci trakcyjnej na w/w inwestycjach. Przyjęcie stanowiska przeciwnego zaburzyłoby dotychczasową praktykę przyjętą przy wykazywaniu się doświadczeniem w wykonaniu kontraktów opartych na warunkach FIDIC. Odwołujący przywołał także treść Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym referencję przywołuje się jako dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy. Jednak, jak zaznaczył Odwołujący, w tym konkretnym przypadku, referencje z dnia 06.02.2020 roku należy przyjąć z dużą dozą ostrożności, gdyż dokument taki winien być wystawiony po wykonaniu całości Robót (lub Odcinka) potwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego Robót (lub Odcinka) oraz Świadectwem Przejęcia Robót (lub Odcinka). Zdaniem Odwołującego, tylko referencja wystawiona po Odbiorze końcowym Robót zamówienia mogłaby odzwierciedlać rzeczywisty stan faktyczny, potwierdzający wykonanie robót budowlanych torowych i sieciowych w ramach Umowy Sadowne - Czyżew oraz Umowy linii 447. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający otrzymując od konsorcjum Intercor wykaz niewykonanych inwestycji, powinien zbadać przyjęte na tych inwestycjach warunki kontraktowe i ocenić, czy dokonanie odbioru eksploatacyjnego (więc jedynie użytkowanie tymczasowe Robót) będzie odpowiadało wymogowi: wykonania robót budowlanych. W tym przypadku Zamawiający zaniechał czynności wezwania konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia jakim chce się legitymować na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wyjaśnić treść wykazu i referencji, nie powinien poprzestać na bezkrytycznym przyjęciu złożonego tam oświadczenia, w szczególności posiadając wiedzę o tym, że wskazane w wykazie robót w pozycji nr 1 i 2 zamówienia nadal trwają i nie odbyły się Odbiory Końcowe. W ocenie Odwołującego, wystawione w dniu 06.02.2020 roku referencje, niepoprzedzone stosownymi odbiorami dokonanymi przez inspektorów nadzoru, użytkowników i zamawiającego, a finalnie bez Świadectwa Przejęcia, są dokumentem bezwartościowym i nie poświadczającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Sygn. akt: KIO 356/20 Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: China Civil Engineering Construction Corporation, China Railway 19th Bureau Group CO., LTD. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Intercor Sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. a) - b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w wyniku uzupełnienia roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie zostało przez Konsorcjum Intercor wykazane, ewentualnie zarzucił naruszenie: art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie uzupełnionych przez tego wykonawcę dokumentów, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. a) b), ponieważ przedstawione przez tego wykonawcę w wyniku uzupełnienia roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu, a już w szczególności powyższe nie zostało przez Konsorcjum Intercor wykazane. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten, działając co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie zgodności robót budowlanych realizowanych na Inwestycji na Linii 447 z warunkami udziału w Postępowaniu określonymi w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, ewentualnie w przypadku uwzględnienie wyłącznie zarzutu oznaczonego w punkcie 2 - nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w trybie ar. 26 ust. 4 PZP, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok w sprawie o sygn. KIO 16/20. Zgodnie z sentencją wyroku, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w art. 8.6.1 IDW. W związku z powyższym w dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu i wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem wykluczenia z Postępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych, dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków, o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW. Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał: a) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20.0 km. przy czym co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. b) co najmniej dwie roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10.0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Konsorcjum Intercor odpowiedziało na wezwania Zamawiającego, uzupełniło przedłożony pierwotnie wykaz robót budowlanych o dwie pozycje. Jedną z nich było zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Sadowne - Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla Unii E75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew („Inwestycja SadowneCzyżew"). W ramach Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji miała być także realizowana przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi toru szlakowego i toru głównego zasadniczego nr 1 na dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km sieci trakcyjnej. Przy czym całość tych robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW. Do wykazu zostało dołączone referencje, w których znalazła się informacja, że opisane roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 10 marca 2019 r. (data przekazania do eksploatacji toru nr 1), a także potwierdzenie, że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru i oddane do eksploatacji z prędkością rozkładową. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie „Zakończenie realizacji zamówienia” Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW zostały zakończone dla Inwestycji Sadowne-Czyżew w marcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do innych prac nadal trwa. Konsorcjum Intercor dodatkowo wskazało jeszcze jedną pozycję obejmującą roboty budowlane w ramach projektu prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447). W ramach tej Inwestycji odbyła się przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych 41,650 km, przy czym 21,600 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. a) IDW. W ramach tej samej inwestycji miała być także realizowana przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej przy łącznej długości przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych 36,800 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe miało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. b) IDW. Do wykazu zostało dołączone także pismo, w którym znalazła się informacja, że opisane powyżej roboty zrealizowane zostały w okresie od dnia 3 kwietnia 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 8 listopada 2018 r. (data odbioru eksploatacyjnego), a także potwierdzenie, że ww. roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane protokołem odbioru technicznego i eksploatacyjnego. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie Zakończenie realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału w Postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW zostały zakończone dla Inwestycji na Unii 447 w listopadzie 2018 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do innych prac nadal trwa. Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak również Inwestycji na Linii 447, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego wyboru w dniu 11 lutego 2020 r. w Postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej prze Konsorcjum Intercor. Odwołujący podkreślił, że zarówno roboty budowlane na Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i na Inwestycji na Linii 447, nie zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w Postępowaniu tj. na 19 sierpnia 2019 r. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (punkt 8.6.1 IDW) wykonawca zobowiązany był posiadać doświadczenie w wykonaniu (aspekt dokonany), a nie w wykonywaniu (aspekt niedokonany) wskazanych w kolejnych literach robót budowlanych. Przyjęcie, jak czyni to obecnie Zamawiający, że możliwe było wykazanie się także doświadczeniem w realizacji inwestycji zakończonej po 19 sierpnia 2019 r. (a nawet taką, która w ogóle jeszcze nie została zakończona), byłoby zdaniem Odwołującego, nie do pogodzenia z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Odwołujący wskazał na treść Rozporządzenia Dokumentowego, w szczególności §2 ust. 4 pkt 1, zgodnie z którym do wykazu robót budowlanych wykonawcy dołączają dowody określające czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Nie można uznać, że Rozporządzenie dopuszcza wykazanie się doświadczeniem w robotach budowlanych wykonywanych (wciąż) a nawet tych, które są już w trakcie ukończenia. Bez znaczenia w ocenie Odwołującego, pozostaje podjęta przez Konsorcjum Intercor próba „wydzielenia" z całych inwestycji jedynie pewnego zakresu robót, który (po takim „formalnym" wyodrębnieniu) rzekomo miałby potwierdzać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w punkcie 8.6.1 lit. a) oraz b) IDW. Nie jest w ogóle możliwe wydzielenie wymaganych IDW robót budowlanych z Inwestycji Sadowne-Czyżew, jak i z Inwestycji na Linii 447. Roboty budowlane, którymi stara się wykazać Konsorcjum Intercor, nie stanowią odrębnych (od całych inwestycji) bytów i jako takie stanowią elementy składowe tych inwestycji. Odwołujący wskazywał na dokument w postaci Świadectwa Przejęcia, które w jego ocenie jako jedyne (potwierdzające wykonanie wydzielonych robót budowlanych przed 19 sierpnia 2019 r.) mogłoby być ewentualnie właściwym dokumentem potwierdzającym prawidłowe ukończenie danego zakresu (wydzielonych z całej inwestycji) robót. Jak wskazał dalej Odwołujący, zgodnie z umową zawartą na wykonanie Inwestycji Sadowne-Czyżew, ewentualne uzyskanie Świadectw Przejęcia było uzależnione od uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Dokument ten jest zatem dużo dalej idącym niż sam odbiór techniczny lub eksploatacyjny (co w ocenie Konsorcjum Intercor miałoby być wystarczające na potrzeby wykazania prawidłowości ukończenia tego fragmentu robót). Odwołujący analogiczną argumentację odniósł do Inwestycji na Linii 447. Podkreślił, że ani na Inwestycji Sadowne-Czyżew, ani na inwestycji na Linii 447, nie wydano jakichkolwiek Świadectw Przejęcia, które mogłyby w jakimkolwiek stopniu potwierdzać, że sztucznie „wydzielone" przez Konsorcjum Intercor roboty budowlane były prawidłowo ukończone na dzień złożenia ofert w Postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.). W przypadku obu inwestycji występowały opóźnienia w realizacji robót budowlanych, co także mogło mieć wpływ na brak możliwości uzyskania przez Konsorcjum Intercor stosownych dokumentów (poświadczeń) dotyczących całych inwestycji. Odwołujący wskazał także, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wykonawca omawianych inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do świadczeń w ramach rękojmi czy gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt prawidłowego ukończenia tych robót. Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas (w odniesieniu do „wydzielonych" robót budowlanych) zabezpieczenie należytego wykonania umowy, co oznacza, że nie można uznać, że „wydzielone" roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone. Odwołujący podkreślił, że dla „wydzielonych" z Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i na Inwestycji na Linii 447 robót budowlanych nie przedstawiono zgodnych z treścią Rozporządzenia Dokumentowego dowodów potwierdzających wprost, że zostały one (zgodnie z treścią §2 ust. 4 pkt 1) prawidłowo ukończone. Odwołujący wskazał, że wobec faktu, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na podstawie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. a) oraz b), nie jest możliwe na obecnym etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jakichkolwiek uzupełnień. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art, 24 ust. 1 pkt 12 PZP. Odwołujący podniósł alternatywnie, że nawet gdyby uznać, że Konsorcjum Intercor nie podlega wykluczeniu (z czym Odwołujący się nie zgadza), to powinno ono zostać wezwane w trybie art. 26 ust. 4 PZP do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień odnoszących się do Inwestycji Sadowne-Czyżew jak i z Inwestycji na Unii 447 w kontekście spełnienia przez roboty budowlane realizowane na tych inwestycjach warunków udziału w Postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor podlega także wykluczeniu z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w odniesieniu do informacji przekazanych przez Konsorcjum Intercor w zakresie Inwestycji na Linii 447. Jak wskazał Odwołujący, Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu informację, zgodnie z którą roboty budowlane obejmujące przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej przedstawione w wykazie były wykonywane przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Powyższe stanowiło wymóg z punktu 8.6.1 lit. a) do b) IDW, który należy odczytywać w świetle przedmiotu zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie. Linia kolejowa, która będzie realizowana w ramach niniejszego zamówienia (tj. linia kolejowa E75), jest linią kolejową dwutorową. Prace na niej będą właśnie odbywały się w ten sposób, że najpierw wyłączony zostanie jeden odcinek tej linii (i cały ruch zostanie skierowany na drugi tor, przy toczących się robotach budowlanych na pierwszym torze), po czym nastąpi zmiana i roboty budowlane rozpoczną się na drugim torze (przy skierowaniu całego ruchu kolejowego na pierwszy tor). W przypadku linii kolejowej 447 obejmuje ona dwa tory (tor 3 oraz tor 4). W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zarówno jeden jak i drugi tor były praktycznie przez cały okres realizacji inwestycji (nie licząc zaledwie 14 dni), tj. robót torowych i trakcyjnych, wyłączony z ruchu pojazdów kolejowych. W trakcie realizacji Inwestycji na Linii 447 zapewniona była dla pasażerów autobusowa komunikacja zastępcza. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że przez okres od 3 września 2017 r. do 4 września 2018 r. na żadnym torze linii kolejowej 447 nie odbywał się jakikolwiek ruch pojazdów kolejowych. W konsekwencji nie jest zdaniem prawdziwym, że jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące toru 3 lub toru 4 tej linii odbywały się w tym okresie przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim. Trudno też twierdzić, że w okresie od 5 września 2018 r. do 20 września 2018 r. (tj. przez 15 dni), kiedy po jednym z torów linii kolejowej 447 prowadzony był już ruch pojazdów kolejowych, wykonane zostały wszystkie roboty budowlane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie punktu 8.6.1 lit a) do b) IDW. Odwołujący podkreślił, ze bez znaczenia pozostaje fakt, że Konsorcjum Intercor przedstawiło „nadprogramowo" dwie inwestycje na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w sytuacji kiedy w zupełności wystarczającym (w razie potwierdzenia spełnienia warunku udziału) byłoby wykazanie wyłącznie jednej. W stosunku do każdego z przekazywanych doświadczeń wykonawca zobowiązany jest podać tylko prawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, nie można również przyjąć, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony w błąd wyłącznie z uwagi na fakt, że on sam był inwestorem przy realizacji Inwestycji na Linii 447. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z Postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Sygn. akt KIO 298/20 Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzut odwołania o sygnaturze akt KIO 298/20, opisany w punkcie 1.1 odwołania, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego artykułu 192 ust. 2 i 3 pkt 1) w zw. z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 1212 § 1 k.p.c. i art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania wyroku KIO z 31 stycznia 2020 roku, zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 i KIO 16/20, tj. zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 IDW, a w konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. lit. c) — h) IDW. Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego powyższego zarzutu. Wobec powyższego, odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu podlegało umorzeniu. W pozostałym zakresie odwołanie o sygnaturze akt KIO 298/20 podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczący braku możliwości powoływania się przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited w treści wykazu powołał się na doświadczenie w ramach inwestycji, którą realizowało Konsorcjum, w skład którego wchodziły podmioty Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Mosty Łódź S.A. Zamawiający wyjaśnił, że na etapie badania i oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dokonał weryfikacji posiadanej dokumentacji związanej z realizacją tego zamówienia. Przedstawił jako dowód Umowę konsorcjum z dnia 24 marca 2017 r., w której strony w § 7 ustaliły procentowy udział w realizacji zamówienia. Z treści umowy wynika, że lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Usług technicznych Intercor sp. z o.o. zobowiązał się do realizacji 99,5 % prac związanych z inwestycją na linii 447. Wykonawca Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited potwierdził w trakcie rozprawy, że firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. zrealizowała całość tego zamówienia. Zamawiający powoływał się również na dowód w postaci sprawozdania z monitoringu wizyjnego - potwierdzający, że firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. uczestniczyła w realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, tak w treści odwołania, jak i podczas rozprawy, z którego wynikałaby okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. nie nabyło doświadczenia przy realizacji inwestycji linii 447 w ramach konsorcjum z firmą Mosty Łódź S.A., uprawniającego go do legitymowania się doświadczeniem określonym w punkcie 8.6.1. lit a i b IDW. W powyższych okolicznościach należało uznać, że nie istniała podstawa do stwierdzenia, aby Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited nie mógł powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji (zrealizowanej przez jednego z konsorcjantów Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. wspólnie z Mosty Łódź S.A.). Izba uznała za zasadne twierdzenie Zamawiającego, że wobec okoliczności, że w pełni dysponował wiedzą dotyczącą sposobu wykonywania zamówienia oraz podziału prac pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, kierowanie do firmy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. wezwania do złożenia wyjaśnień co do zakresu realizowanych przez nią prac w ramach konsorcjum byłoby działaniem nadmiarowym, stojącym w sprzeczności z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który umożliwia Zamawiającego żądanie jedynie tych dokumentów, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Nie zaistniała zatem podstawa do kierowania wezwania do Przystępującego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited do złożenia wyjaśnień co do zakresu prac realizowanych przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. w ramach konsorcjum z Mosty Łódź S.A. przy realizacji inwestycji na linii 447. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem zarzut podniesiony przez Odwołującego jest bezzasadny. W konsekwencji należało uznać, że nie zachodziła także podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Sygn. akt KIO 298/20 i KIO 356/20 Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 12 oraz artykułu 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący (w sprawie o sygnaturze akt KIO 298/20 i 356/20) zakwestionowali możliwość uznania, że doświadczenie nabyte w ramach Inwestycji Czyżew - Białystok oraz Linii 447 może zostać uznane jako wystarczające na potrzeby uznania, że Wykonawca - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited spełnia warunki udziału w postepowaniu, o których mowa w pkt. 8.6.1 SIWZ- IDW. Okolicznością bezsporną jest, że dla inwestycji Sadowne - Czyżew oraz inwestycji na linii 447 zostały dokonane odbiory eksploatacyjne. W ocenie Odwołujących jedynie w przypadku wykonania wszystkich robót wchodzących w zakres przedmiotu umowy i uzyskania świadectwa przejęcia, wykonawca miałby możliwość powoływania się na zdobyte doświadczenie w ramach danego zamówienia. Swoje twierdzenia Odwołujący opierali na treści umowy dotyczącej Inwestycji. Zamawiający w piśmie procesowym potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób zgodny z projektem, Zamawiający dokonał odbioru robót, a aktualnie wybudowana infrastruktura kolejowa jest eksploatowana przez Zamawiającego. W tym zakresie Zamawiający przedstawił jako dowód protokoły odbiorów eksploatacyjnych dla Inwestycji Sadowne - Czyżew, z których wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót (wydzielona część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w dalszej kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych elementów infrastruktury kolejowej. Przedstawił także protokół odbioru eksploatacyjnego dla Linii 447, z którego wynika, że Zamawiający dokonał pozytywnego odbioru robót (wydzielona część zamówienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego), a wykonane roboty w dalszej kolejności będą umożliwiać Zamawiającemu korzystanie z wybudowanych elementów infrastruktury kolejowej. Żaden z Odwołujących nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odwołujący nie wykazali, aby wymagane w treści warunku prace nie zostały wykonane należycie. Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zmówienia Torpol S.A., Budimex S.A. przedstawił fotografie, które miały potwierdzić, ze prace nie zostały zakończone. Fotografie przedstawiały m. in. nieukończone prace przy przejściach dla pieszych przy stacji kolejowej Małkinia czy pozostawiony sprzęt budowlany. Należy jednak zauważyć, że treść warunku 8.6.1. w punkcie a wskazywała na wymóg wykazania przez Wykonawcę wykonania łącznie nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej o zakresie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót zrealizowane powinno zostać przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zatem warunek w tej części odnosił się do wykonania określonej ilości robót budowlanych na torach. Jedynie interpretacją Odwołujących było, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oznacza zakończenie i zrealizowanie przez wykonawcę wszystkich prac, także tych, które nie są robotami torowymi czy trakcyjnymi. Argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia wobec brzmienia treści warunku. Zamawiający w treści warunku nie żądał zakończenia umowy, inwestycji czy zadania, a jedynie wykonania określonego rodzaju prac, co oznacza, że wykazanie prawidłowego zrealizowania prac w zakresie infrastruktury torowej i robót trakcyjnych odpowiada wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w niniejszym postępowaniu znaczenie ma sformułowanie przez Zamawiającego całości warunku udziału w niniejszym postępowaniu (8.6.1). Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania poszczególnych zadań wymienionych w kolejnych punktach tego warunku. Podpunkt a i b dotyczyły zrealizowania robót budowy i przebudowy nawierzchni torowej, sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi w określonym w treści warunku zakresie. Pozostałe punkty odnosiły się m. in. do budowy lub przebudowy co najmniej 20 rozjazdów kolejowych, budowy lub przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, budowy lub przebudowy co najmniej 1 systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, budowy lub przebudowy co najmniej 2 blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego. Oznacza to, że w ramach całego warunku Zamawiający oczekuje od Wykonawców wykazania się umiejętnością zrealizowania poszczególnych przedsięwzięć budowlanych, jednakże w ramach każdego z punktów tego warunku należało wykazać fakt zrealizowania ściśle określonych prac. Powyższe także potwierdza, że w ramach punktów a i b przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie żądał przedstawienia dowodów na okoliczność zrealizowania kilku różnych przedsięwzięć, ale oczekiwał dowodów na potwierdzenie zrealizowania robót budowlanych w zakresie infrastruktury torowej i trakcyjnej o określonym zakresie. W odniesieniu do odbiorów eksploatacyjnych należy wskazać, że na gruncie instrukcji określonych przez Zamawiającego, mogą one stanowić potwierdzenie wykonania robót. Po przeprowadzeniu odbiorów eksploatacyjnych możliwe jest otwarcie toru i korzystanie z wybudowanej infrastruktury. Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury torów. Jak wskazał Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest przeprowadzeniem odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza także, że możliwe stało się odebranie części robót. Wprawdzie Odwołujący dokonywali interpretacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o analizę treści umów i warunków kontraktowych FIDIC, jednakże w świetle postanowień umowy zastosowanie znajdują także inne regulacje. Zgodnie z pkt. 1.1.6.23 WSz „Regulacje Zamawiającego” oznaczają obowiązujące: instrukcje, wytyczne, standardy techniczne, dokumenty normatywne, warunki techniczne, zasady i procedury obowiązujące w spółce PKP PLK S.A., których tekst znajduje się na stronie internetowej oraz w Załączniku Nr 7 do Warunków Szczególnych. Zatem w niniejszym postępowaniu znalazły zastosowanie powoływane przez wszystkie strony postępowania „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach kolejowych PKP PLK S.A.” W § 5 tego dokumentu wyróżniono kilka rodzajów odbiorów, w tym odbiory eksploatacyjne. Trafnie wskazywali Odwołujący, że odbiór końcowy (także wymieniony w ww. dokumencie) stanowi potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy po całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem pozytywnym pomiarów i badań. Jednakże treść warunku dotyczyła jedynie wykonania robót budowlanych o określonym zakresie. Zamawiający nie żądał zakończenia zadania, umowy, inwestycji. Nie żądał także, aby wykonanie robót znalazło oparcie w protokole odbioru końcowego czy świadectwie przejęcia. Zgodnie z ww. Instrukcją Zamawiającego, odbiory eksploatacyjne to odbiory wykonywane w celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po wykonanych pracach. Oznacza to, że protokół eksploatacyjny stanowi potwierdzenie wykonania prac, co referuje do treści warunku 8.6.1 pkt a i b. Ponadto zgodnie z § 12 ww. dokumentu, do zadań komisji odbioru eksploatacyjnego należy również stwierdzenie jakości robót w porównaniu z dokumentacją oraz obowiązującymi przepisami, ustalenie wad w wykonywanych robotach oraz terminu ich usunięcia. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaistniała podstawa do wystawienia na podstawie protokołu eksploatacyjnego referencji jako dokumentu zawierającego ocenę wykonanych przez Wykonawcę prac. Izba oddalając odwołania w niniejszej sprawie przede wszystkim miała na uwadze okoliczność szczególną. Zamawiający przyznał, że w postępowaniach przez niego prowadzonych praktyką jest uznanie za wystarczające doświadczenia w wykonaniu robót objętych odbiorem eksploatacyjnym. Jako przykłady takich działań i pozytywnej oceny ww. doświadczenia Zamawiający powołał się na Wykaz robót firmy TORPOL S.A., złożony w postępowaniu pn. Wykonawstwo zastępcze na wykonywanie robót budowlanych na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linię Kolejowe S.A., w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego, Wykaz robót firmy PORR S.A. złożony w postępowaniu pn. „Modernizacja systemów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii kolejowej E59 na odcinku Krzyż - Dobiegniew, od km 81,877 do km 105,820, w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego; Wykaz robót złożony przez SARINŻ Sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Dostosowanie infrastruktury pasażerskiej na stacji Warszawa Gdańska do obsługi zwiększonej liczby pasażerów” realizowanego w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia”, w którym powołano się na doświadczenie z wykonania części robót odebranych na podstawie protokołu odbioru eksploatacyjnego. Powyższe oznacza, że przedstawienie protokołu eksploatacyjnego jako dokumentu potwierdzającego wykonanie prac stanowi praktykę i konsekwentne działanie w przypadku niniejszego Zamawiającego, nie stanowi precedensu utworzonego na potrzeby pozytywnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę Konsorcjum Intercor. W świetle powyższego, w szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że uznanie zarzutów obu odwołań za zasadne prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający w zależności od postępowania w jednym z nich dokonuje akceptacji doświadczenia, o którym mowa powyżej, a w innym postępowaniu neguje zasadność przyjęcia takiego rozwiązania, co mogłoby prowadzić do braku zachowania równości w ocenie wykonawców i sytuacji, w której wykonawca przystępujący do postępowania nie będzie posiadał pewności, czy dane doświadczenie, pozytywnie ocenione na gruncie poprzedniego przetargu, zostanie zaakceptowane również i w tym postępowaniu. Nie są uzasadnione twierdzenia Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. odnoszące się do osiągnięcia prędkości docelowej jako okoliczności, która oznacza zakończenie prac, a więc w konsekwencji możliwość legitymowania się uzyskanym doświadczeniem w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść warunku 8.6.1 nie zawierała takiego wymagania. Ponadto nawet uzyskanie przez Wykonawcę świadectwa przejęcia (które, stosownie do treści odwołania Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. miało stanowić dokument stanowiący podstawę do legitymowania się zdobytym doświadczeniem w ramach przedmiotowego warunku) nie oznacza dopuszczenia do ruchu o docelowej prędkości. Dopuszczenie do ruchu o docelowej prędkości wymaga dłuższej procedury, celem uzyskania certyfikacji. W konsekwencji należało stwierdzić, że brak wskazanych dokumentów nie może stanowić dowodu na nienależyte wykonanie robót budowlanych. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A., wskazywali na przedstawiony przez siebie dowód w postaci wyciągu z informacji o wyniku kontroli NIK dotyczącej zadania modernizacji linii kolejowej E75 Rail Baltica na terytorium Polski. Z dokumentu tego wynikały okoliczności opóźnienia prac. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca nie przedstawił pełnej wersji raportu, a jedynie kilka stron. Ponadto kontrola została przeprowadzona pomiędzy 7 maja 2018 r. a 27 września 2018 r., natomiast odbiór tych prac nastąpił w pierwszym kwartale 2019 r. Stąd raport ten nie może stanowić dowodu na okoliczność, że Przystępujący Konsorcjum Intercor nie zrealizował wymaganych w treści warunku robót budowlanych. Również nie są takim dowodem przedstawiane informacje prasowe o opóźnieniach robót. Zamawiający nie zaprzeczał okoliczności występowania opóźnienia w realizacji całości inwestycji, jednakże przedmiotem oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu była prawidłowość zrealizowanych robót torowych w określonym zakresie, potwierdzona protokołem eksploatacyjnym i technicznym, a także wystawione referencje, które potwierdzały zrealizowanie zamówienia. Podobnie brak rozpoczęcia biegu terminu gwarancji, z uwagi na okoliczność, że może być uregulowane odrębną umową, nie może wpływać na ocenę spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Na marginesie, niezależnie od powyższej argumentacji, wskazać należy, że do wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu konieczne było wykazanie dwóch inwestycji dla każdego z punktów warunku (a i b). Odwołujący zakwestionowali dwie inwestycje, natomiast należy wziąć pod uwagę okoliczność, że w wykazie widnieją także inne, niezakwestionowane prace, a zatem spośród dwóch zakwestionowanych prac, wystarczającą do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest jedna robota budowlana. W kontekście powyższego, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy Konsorcjum Intercor do wyjaśnień. Jak wskazał Zamawiający, dysponuje on szeregiem dokumentów związanych z realizacją Inwestycji Sadowne - Czyżew oraz Linii 447, zatem posiada szczegółową wiedzę na temat wszystkich okoliczności podniesionych w uzasadnieniu odwołania. Kierowanie do Konsorcjum Intercor jakiegokolwiek wezwania stanowiłoby działania nadprogowe stojące w sprzeczności z art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma prawo żądać jedynie dokumentów, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Sygn. akt KIO 356/20 Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada doświadczenie wykonywania robót „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich”. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na okoliczność, że prace na torach nr 3 i 4 linii kolejowej nr 447 były prowadzone niemal przez cały okres realizacji prac w ramach Kontraktu 447 to oba tory pozostawały zamknięte, co oznacza brak uzyskania doświadczenia przy prowadzeniu ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich. Odwołujący wywodził, że aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ, Wykonawcy winni wykazać się doświadczeniem wykonywania robót przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich - na torach tej samej linii. Przystępujący po stronie Zamawiającego - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wyjaśnił, że zapewnił ruch pojazdów kolejowych po torach sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje linia 447 (dotyczy to toru nr 3 linii 447). W czasie trwania prac w ramach Kontraktu 447 linia kolejowa nr 1 nie była wyłączona z ruchu. Zatem 21,6 km robót torowych i trakcyjnych (wartość ta, wskazana w Wykazie robót, odpowiada pracom na torze 3) wykonywana była „przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich”. Jak wskazano powyżej, zgodnie z treścią warunku, Zamawiający wymagał, aby co najmniej 10,0 km robót zostało zrealizowane przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. W treści warunku brak jest ograniczenia, na jakie wskazywał Odwołujący, aby ruch pojazdów kolejowych odbywał się po torach sąsiednich wyłącznie w ramach torów tej samej linii. W związku z powyższym, nie można uznać, aby Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wykazując posiadane doświadczenie zapewnienia ruchu pojazdów kolejowych po torach sąsiednich na linii nr 1, z którą sąsiaduje linia 447, nie spełnił wymagania postawionego w treści warunku. Odwołujący nie wykazał, aby informacje przedstawione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited w jakikolwiek sposób mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. W konsekwencji nie można uznać, aby Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia wymagania SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje podniesiona przez Przystępującego po stronie Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A., Budimex S.A. argumentacja dotycząca § 25 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 18 lipca 2005 roku w sprawie ogólnych warunków prowadzenia ruchu kolejowego i sygnalizacji. Z treści tego paragrafu wynika, że wyprawienie pociągu na szlak jednotorowy lub na tor szlaku, w przypadku wprowadzenia ruchu jednotorowego dwukierunkowego, może nastąpić na podstawie porozumienia się dyżurnych ruchu sąsiednich posterunków zapowiadawczych ograniczających ten szlak i po uzyskaniu od dyżurnego ruchu posterunku ruchu przyjmującego pociąg pozwolenia na wyprawienie pociągu. Zdaniem Przystępującego, paragraf ten wskazuje na sposób rozpatrywania pojęcia toru sąsiedniego - tj. należy przyjąć, iż tor sąsiedni należy rozpatrywać w ramach szlaku, co z kolei oznacza, że takie rozumienie należy przyjąć w ramach interpretacji warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Argumentacja powyższa jest bezzasadna. Ww. paragraf stanowi jedynie instrukcję dla dyżurnych ruchu i nie może referować do treści warunku. W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., Stecol Corporation, Sinohydro Corporation Limited z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd jest bezzasadny. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 27 …

…Sygn. akt KIO 299/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kancelarię Senatu z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 299/20 UZASADNIENIE Kancelaria Senatu z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest” „Rezerwacja, sprzedaż i dostawa do Kancelarii Senatu biletów lotniczych na trasy międzynarodowe", numer sprawy: BPKO.SZP.350.2.2019 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 2 grudnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 232-569399. W dniu 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bokka Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec następujących czynności dokonanych przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp: wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym przyznania punktów dla wykonawcy: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. (dalej jako „LOT") niezgodnie z procedurą opisaną w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") dotyczącą postępowania; zaniechania odrzucenia oferty LOT; ewentualnie zaniechania wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia ich treści, w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu przez LOT, a jego oferta jest niespójna. W związku z wymienionymi czynnościami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą; ewentualnie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LOT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewyjaśnienie sprzeczności w treści oferty dotyczącej powierzenia realizacji zamówienia przez podwykonawców oraz, co do zakresu tego powierzenia z zastrzeżeniem, iż treść oferty nie może ulec zmianie; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W związku z podnoszonymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy LOT oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty. Oferta LOT została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i otrzymała łącznie 100 punktów. Oferta odwołującego natomiast, sklasyfikowana na miejscu drugim, otrzymała łącznie 85,1 punktów. Aż 40 punktów wykonawca LOT otrzymał za zaoferowanie wykonania zamówienia przez kasjerów udostępnionych LOT przez podmiot trzeci. W przypadku uznania, iż udostępnienie potencjału na kryteria oceny oferty było nieskuteczne, wykonawca LOT powinien otrzymać łącznie 60 punktów i to odwołujący powinien zostać sklasyfikowany na pierwszej pozycji. Dalej odwołujący wskazał, że dokument z którego ma wynikać możliwość dysponowania przez LOT potencjałem podmiotu trzeciego, tj. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia" (dalej „Zobowiązanie") został przez LOT uzupełniony bez wezwania. Pierwotnie złożono go wraz z ofertą i z podpisem z dnia 3 stycznia 2020 r. Następnie złożono go ponownie z podpisem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zdaniem odwołującego wątpliwości budzi również samo udostępnienie potencjału przez LOT TRAVEL Sp. z o.o. (dalej „LOT TRAVEL” lub „podwykonawca”), który został wskazany jako podwykonawca, gdyż Pan W. M., czyli osoba podpisująca oświadczenie w tym zakresie, nie wykazał swojego umocowania do złożenia oświadczenia o udostępnieniu potencjału. Ponadto Pan W. M. działa w postępowaniu zarówno jako pełnomocnik LOT, jak i pełnomocnik podwykonawcy. Zdaniem odwołującego należy również wskazać, iż w JEDZ wykonawca zadeklarował, iż zamówienie wykona samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Tymczasem w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów LOT TRAVEL zadeklarował, iż swój potencjał udostępnia właśnie przez podwykonawstwo. Wszystkie osoby wskazane w wykazie osób, oraz dodatkowa osoba skierowana do realizacji zamówienia, są zatrudnione w przedsiębiorstwie podwykonawcy. Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, w pierwszej kolejności, na treść przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Treść tego przepisu została przeniesiona do pkt. 8.8 SIWZ. Wnioskując a contrario stwierdzić należy, że nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy realizacji całości zamówienia. W części II lit. D JEDZ wykonawca LOT zaznaczył, iż nie będzie realizował zamówienia za pomocą podwykonawców. W części II lit. C JEDZ LOT zaznaczył, iż będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest podwykonawca, co jednoznacznie wynika z treści Zobowiązania. Udostępnienie potencjału ma odbywać się na podstawie podwykonawstwa i dotyczy „wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia". Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że wszystkie osoby skierowane do realizacji zamówienia pochodzą od podwykonawcy, co jasno wynika z oferty LOT oraz udostępnionego wykazu osób. Zdaniem odwołującego z pełnej treści oferty złożonej przez LOT wynika, iż celem LOT było powierzenie całość realizacji zamówienia podwykonawcy, a oznaczenie w części II lit. D JEDZ pola „NIE" stanowi omyłkę. Wykonawca LOT przewidywał oddanie zamówienia podwykonawcy do realizacji w całości. W ocenie odwołującego złożenie oferty przez wykonawcę LOT jest zatem niezgodne z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz pkt 8.8 SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez LOT. W przypadku jednak uznania przez Izbę, iż rozbieżność pomiędzy złożonym w części II lit. D JEDZ oświadczeniem nie nadaje się do usunięcia w trybie poprawienia omyłki, to należy wyjaśnić treść oferty LOT, a następnie wezwać LOT do złożenia odpowiednich dokumentów, które potwierdzą spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na potencjale podmiotu trzeciego pod warunkiem, iż udowodni zamawiającemu, iż realnie będzie dysponował tym potencjałem. Wykonawca LOT w celu wykazania, iż w sposób realny będzie dysponował potencjałem podwykonawcy złożył, a następnie uzupełnił Zobowiązanie. W Zobowiązaniu złożono oświadczenie, iż oddanie potencjału odbędzie się poprzez podwykonawstwo, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym przez LOT w części II lit. D JEDZ. Do wyjaśnienia niejasnej treści oferty obliguje zamawiającego dyspozycja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast podczas prowadzenia wyjaśnień nie może ulec zmianie jej treść. Do oferty nie zostało również załączone odpowiednie pełnomocnictwo dla Pana W. M., upoważniające go do złożenia oświadczenia wyrażonego w Zobowiązaniu. W szczególności takiego upoważnienia nie stanowi pełnomocnictwo z dnia 23 maja 2014 r., udzielone przez LOT TRAVEL dla Pana W. M. . Pan W. M. był zarówno wystawcą, jak i odbiorcą złożonego oświadczenia o oddaniu do dyspozycji zasobów, a złożone pełnomocnictwo od LOT TRAVEL z dnia 23 maja 2014 r. jest to ogólne pełnomocnictwo do uczestniczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem podwykonawca nie jest uczestnikiem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zobowiązanie podmiotu trzeciego tym bardziej nie jest dokumentem składanym przez podwykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez podwykonawcę - dokument ten złożył LOT, po wcześniejszym pozyskaniu go od podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego nie jest więc możliwe przyjęcie, iż podwykonawca skutecznie udostępnił swój potencjał LOT. Z tej przyczyny, w przypadku uznania, iż oferta LOT nie podlega odrzuceniu, konieczne jest uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz ewentualnie pełnomocnictwa na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, a przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu odwołujący wskazał na uzasadnienie poprzednich zarzutów i powołał się na te same argumenty, tj. sprzeczność z oświadczeniem z części II lit. D JEDZ oraz na przekroczenie lub niewykazanie swojego upoważnienia przez Pana W. M. . W odniesieniu do przywołanych przepisów ustawy Pzp odwołujący wskazał, iż na podstawie art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza się powoływanie na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast z przepisów ustawy Pzp nie wynika możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do kryteriów oceny ofert. Odwołujący w pełni podziela w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 20 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 211/18, w którym Izba podkreśliła, że spełnienie warunków postawionych przez zamawiającego pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryteria oceny ofert mają na celu wybór wykonawcy, który przedstawia najkorzystniejszą pod względem opisanych w tych kryteriach, ofertę. Są to dwie różne instytucje i nie można ich zrównywać. Ustawa Pzp nie wprowadza mechanizmu pozwalającego w ramach oceny oferty na uzyskiwanie punktów za przymioty podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w pełni podziela również wykładnię przepisów prawa dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 7 maja 2018 r., sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18. Natomiast, jak podkreśliła to Izba w uzasadnieniu ww. orzeczenia: „Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi." W ocenie odwołującego trzeba jednak zauważyć, iż przeprowadzona przez Izbę w wyroku z 7 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 699/18, KIO 736/18) wykładnia dotyczy kryteriów kwalifikacji, a nie kryteriów oceny ofert. Ponadto, zamawiający wyraźnie opisał instytucję udostępnienia potencjału w SIWZ. Z punktów 7.6; 7.7.; 7.8.; 8.6; 13.4.7; 13.8 SIWZ jasno wynika, iż na potencjał podmiotu trzeciego można powołać się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka możliwość nie została przewidziana w zakresie kryteriów oceny ofert, czyli w szczególności w zapisach rozdziału XVI SIWZ. Zdaniem odwołującego, w postępowaniu nie jest więc możliwe skuteczne powołanie się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania punktów. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie przyznał punkty LOT z uwagi na fakt, iż: możliwość przyznania punktów za potencjał podmiotu trzeciego nie została przewidziana w zapisach dokumentacji postępowania; art. 22a ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie kryteriów oceny ofert; udostępnienie potencjału LOT TRAVEL jest nieskuteczne, a jakiekolwiek ewentualne uzupełnienie dokumentów w tym zakresie może wyłącznie dotyczyć oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nawet w przypadku nieodrzucenia oferty LOT, to oferta odwołującego powinna była zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu i to odwołującemu powinno było zostać udzielone zamówienie w postępowaniu. Zamawiający, w dniu 17 lutego 2020 r., poinformował wykonawcę który złożył ofertę w postępowaniu, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 19 lutego 2020 r.: wykonawca: Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 21 lutego 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, zamawiający zobligowany będzie do odrzucenia oferty złożonej przez LOT, ewentualnie przyznania temu wykonawcy mniejszej ilości punktów, w wyniku czego oferta odwołującego oceniona zostanie najwyżej. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący poniósł więc szkodę, wyrażającą się w uniemożliwieniu uzyskania i realizacji przez odwołującego zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty przystępującego, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIWZ jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Bilety powinny być dostarczane drogą elektroniczną lub do siedziby zamawiającego, przy ul. Wiejskiej 6/8 w Warszawie, lub w inne miejsca wskazane przez zamawiającego. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w Rozdziale VII - Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia przewidział (pkt 7.1.), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 7.1.1. Nie podlegają wykluczeniu z postępowania (art. 24 ust. 1 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy); 7.1.2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 7.1.2.1. Zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (a) posiada doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych, tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 3 usługi rezerwacji, sprzedaży i dostawy biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych, o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł brutto każda. Przez jedną usługę zamawiający rozumie wykonaną lub wykonywaną jedną umowę. W przypadku usług w trakcie trwania, wykonawca musi wykazać, że zrealizował już usługę w wymienionym zakresie i na kwotę nie niższą niż wymagana przez zamawiającego, (b) dysponuje lub będzie dysponować: 24 h serwisem z dostępem do systemu rezerwacyjnego posiadającym numer/y telefonu/ów; punktem sprzedaży na terenie Warszawy, czynnym od poniedziałku do piątku, minimum w godzinach 8.00-16.00, posiadającym adres e-mail, numer/y telefonu/ów do kontaktów z zamawiającym; (c) do realizacji usługi (będącej przedmiotem zamówienia) wyznaczy co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. 7.1.2.2. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj.: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że ubezpieczył odpowiedzialność cywilną w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 800 000,00 zł. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w ppkt 7.1.2. - musi spełniać co najmniej jeden wykonawca. Dalej, w pkt 7.2. zamawiający przewidział, że wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w celu oceny przez zamawiającego, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Ww. dokument w swojej treści musi określać w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; (ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizuje usługi, których wykazane zdolności dotyczą. Zgodnie z pkt 7.5. zamawiający oceni czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-22 i ust. 5 pkt 1-2 i pkt 8 ustawy. 7.6. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.7. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. 7.8. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, który udostępnia wykonawcy zasoby, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający zażąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 7.8.1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub 7.8.2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ppkt 7.1.2. Zgodnie z pkt 7.9. SIWZ ocena spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w dalszej części SIWZ. Z treści załączonych przez wykonawcę oświadczeń i dokumentów musi jednoznacznie wynikać, że wyżej wymienione warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. Ponadto, w Rozdziale VIII SIWZ, zatytułowanym: Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia zamawiający, w pkt 8.4. wskazał, że w celu wstępnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy, o których mowa w rozdziale VII, wykonawcy muszą przesłać zamawiającemu drogą elektroniczną wraz z zaszyfrowaną ofertą JEDZ (załącznik nr 6 do SIWZ) opatrzony tak, jak oferta, kwalifikowanym podpisem elektronicznym. JEDZ wraz z plikami stanowiącymi ofertę winien być skompresowany do jednego pliku ZIP, a następnie załączony do formularza do składania ofert. JEDZ winien być podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu. Zamawiający informuje, że wykonawcy mogą ograniczyć się do wypełnienia części IV JEDZ - Kryteria kwalifikacji, sekcja 1 - Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji i w związku z tym nie muszą wypełniać pozostałych sekcji w części IV JEDZ. Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców oświadczenie JEDZ, o którym mowa w pkt 8.4., składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. JEDZ potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Oświadczenia JEDZ winny być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania każdego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ponadto, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa Oświadczenia JEDZ dotyczące tych podmiotów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu, na którego zasoby wykonawca się powołuje. W przypadku powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy/om wykonawca składa oświadczenie JEDZ dotyczące tego lub tych podwykonawcy/ów, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do jego/ich reprezentowania. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W przypadku udziału podwykonawcy/ów przy realizacji zamówienia, zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy/om. W przypadku braku takiego wskazania w JEDZ, zamawiający uzna, że wykonawca będzie realizował zamówienie bez udziału podwykonawcy/ów. Jeżeli powierzenie podwykonawcy/om wykonania części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji wykonawca, na żądanie zamawiającego, przedstawi oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy, oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego wykonawcy. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy/om nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale XVI SIWZ zamawiający opisał jakimi kryteriami będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz wskazał wagi tych kryteriów. Przy ocenie ofert zamawiający brał pod uwagę: (i) cenę opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu wyrażona w PLN „C” - 45%; (ii) wysokość rabatu określonego w % od ceny każdego biletu lotniczego przewoźnika „R” - 15%; (iii) doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz (iv) dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%. W zakresie doświadczenia kasjerów zamawiający opisał, iż wymaga (wymagania minimalne), aby wykonawca wyznaczył do realizacji usługi co najmniej dwóch kasjerów lotniczych, którzy ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów oraz posiadają co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i posiadają kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, tj. ukończyli kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych. W celu przyznania dodatkowych punktów zamawiający rozszerza ww. wymagania minimalne i będzie punktował dłuższe doświadczenie zawodowe kasjerów lotniczych w następujący sposób: dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 25 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 9 lat - 15 pkt; dwóch kasjerów lotniczych posiadających doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie -10 pkt; jeden kasjer lotniczy posiadający doświadczenie zawodowe powyżej 4 lat do 9 lat włącznie 5 pkt. Dalej w SIWZ zamawiający opisał, że wykonawca otrzyma 0 pkt w przypadku, gdy oświadczy, że dwóch kasjerów lotniczych wyznaczonych do realizacji zamówienia posiada wymagane co najmniej 3 - letnie doświadczenie. Do oceny w kryterium „Doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wykonawca poda w załączniku do formularza oferty następujące informacje: - okresy „od mm/rrrr do mm/rrrr”, potwierdzające doświadczenie kasjerów lotniczych, nazwy i dane teleadresowe podmiotu/podmiotów, w których osoba/y pracowała/ły na stanowisku kasjera lotniczego; nazwę systemu/ów rezerwacyjnego/ych (GDS), w jakich pracował/pracowali kasjer/kasjerzy. Należy wypełnić tylko jedną z czterech pozycji załącznika do formularza oferty. W przypadku niewypełnienia żadnej z czterech pozycji lub wypełnienia więcej niż jednej pozycji zamawiający nie przyzna punktów w kryterium „doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ramach tego kryterium można otrzymać maksymalnie 25 pkt. Do wypełnienia załącznik do formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia. Ww. załącznik nie podlega uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z kolei z SIWZ wynikało, że ramach kryterium dodatkowy kasjer lotniczy „K” można otrzymać maksymalnie 15 pkt. Jeżeli wykonawca w formularzu oferty zadeklaruje, że przeznaczy do realizacji usługi jednego kasjera ponad dwóch wymaganych, posiadającego co najmniej 3-letnie doświadczenie w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i ukończone kursy: taryfowe, rezerwacyjne i wystawiania biletów lotniczych na trasach międzynarodowych i dołączy do oferty certyfikaty lub inne równoważne dokumenty potwierdzające kwalifikacje, otrzyma 15 pkt. Wykonawca, który nie zadeklaruje dodatkowego kasjera ponad dwóch wymaganych lub nie dołączy do oferty certyfikatów lub innych równoważnych dokumentów potwierdzających kwalifikacje dodatkowego kasjera, nie otrzyma punktów w tym kryterium. Ocena końcowa oferty była sumą punktów „P” za wszystkie opisane wyżej kryteria oceny ofert. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty - oferta LOT oraz odwołującego. Zamawiający, w dniu 3 lutego 2020 r. poinformował, że dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LOT. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją, z powyższych powodów 13 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w zakresie oświadczenia o wykonaniu zamówienia bez udziału podwykonawców przez wykonawcę LOT, oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy LOT w sytuacji, w której realizacja zamówienia będzie polegać na pełnym oddaniu zamówienia do realizacji przez Lot Travel Sp. z o.o. będącego podwykonawcą. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami zasadne jest sformułowanie kilku uwag natury ogólnej. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienie udzielane jest wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z kolei wykonawcę definiuje się jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Jednocześnie w art. 2 pkt 9 b ustawy Pzp zdefiniowano co należy rozumieć przez umowę o podwykonawstwo tj. umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z kolei stosownie do brzmienia art. 36a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Jednakże, co wynika z literalnego brzmienia przepisu, który wskazuje na „część” zamówienia, nie jest możliwe powierzenie podwykonawcy wykonania całości zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Jednocześnie ustawodawca zastrzegł, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia (w przypadku robót budowlanych lub usług), bądź też obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania części zamówienia, która została przez zamawiającego uznana za kluczową. Kluczową część zamówienia wykonawca musi zrealizować osobiście. Stwierdzić należy wprawdzie, że nie ma, w świetle postanowień ustawy Pzp, możliwości wyłączenia podwykonawstwa, tj. dokonania takiego zastrzeżenia w SIWZ, że zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców w realizacji zamówienia czy też ograniczania w sposób nieuzasadniony zakresu udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia (tak m.in. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 921/16). Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 21 marca 2017 r., sygn. akt III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców. Z kolei w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), w art. 71 ust. 2 stwierdzono, że w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może zażądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do zażądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w art. 88 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa). Tym samym stwierdzić należy, że zarówno w cytowanych przepisach Dyrektyw, jak też ustawy Pzp mowa jest o „części” zamówienia. W świetle literalnego ich brzmienia, stwierdzić należy, że nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp, w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający nie zastrzegł w SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. W treści SIWZ zostały natomiast przywołane przepis ustawy Pzp, dotyczące możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Przystępujący, składając swoją ofertę, załączył do niej JEDZ, w którym w części IV - Kryteria kwalifikacji lit. C - Zdolność techniczna lub zawodowa w wierszu: Wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia wpisał: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników”. Przystępujący przedłożył również, wraz z ofertą, JEDZ dla swojego podwykonawcy - LOT TRAVEL. Jednocześnie z treści Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia wynikało, że LOT TRAVEL odda do dyspozycji przystępującemu niezbędne zasoby, celem realizacji przedmiotowego zamówienia. W Zobowiązaniu, jako zakres i okres udziału innego podmiotu w wykonaniu zamówienia wpisano: „Rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych oraz udostępnienie i zapewnienie 24 godzinnego serwisu przez cały okres realizacji zamówienia - umowa o współpracy”. Jednocześnie w załączniku do Formularza oferty - Wykaz doświadczenia osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia wskazano osoby oraz opisano ich doświadczenie, które wyznaczone zostaną do realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem osoby te obecnie zatrudnione są w LOT TRAVEL. Zgodnie z opisem w SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest rezerwacja, sprzedaż i dostawa biletów lotniczych na przewozy pasażerskie na trasach międzynarodowych dla senatorów, pracowników Kancelarii Senatu, osób delegowanych przez Kancelarię Senatu i innych osób niebędących pracownikami, towarzyszących delegacjom na wyjazdach zagranicznych oraz dla gości zagranicznych zamawiającego przybywających do Polski. Jednocześnie we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 10 do SIWZ - §10 określono szereg obowiązków, które będą spoczywały na wykonawcy, świadczącym przedmiotowe usługi. I tak, zgodnie z ust. 1 zamawiający wyznaczy do obsługi zamawiającego w swoim punkcie sprzedaży na terenie Warszawy (czynnym od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16) kasjerów lotniczych, wymienionych w ofercie. Ponadto, zgodnie z ust. 4 zadaniem wykonawcy będzie dostarczenie dokumentów, które nie mogą zostać przekazane za pośrednictwem poczty elektronicznej do siedziby zamawiającego, na wskazany tam adres. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego, złożonych na rozprawie, złożone przez niego oświadczenie w zakresie, w jakim zamierza korzystać przy realizacji zamówienia z podwykonawców, z czym koresponduje treść oświadczenia złożonego w JEDZ wykonawcy oraz Zobowiązania LOT TRAVEL - zmierza do zlecenia podwykonawcy usług w zakresie określonym w treści załącznika do oferty tj. osób skierowanych do realizacji zamówienia, pracujących na stanowiskach kasjerów lotniczych. Osoby te bowiem wykonują zadania w postaci rezerwacji i sprzedaży biletów. Pozostała natomiast część kontraktu, jak np. wymieniony powyżej punkt sprzedaży, czy też system rezerwacyjny służący do rezerwacji biletów, są własnością wykonawcy tj. LOT. Tym samym nie sposób wywieść, że podwykonawcy powierzona zostanie całość usług, objętych przedmiotem zamówienia. Wprawdzie odwołujący kwestionował stanowisko LOT twierdząc, że nie jest prawdą, że system rezerwacyjny LOT udostępniany jest wyłącznie LOT TRAVEL na potrzeby tego postępowania oraz, że w przypadku udostępnienia przez LOT tego systemu inaczej kalkulowana jest oferta, niż w przypadku udostępnienia tego systemu agentom, którzy mają swoje systemy rezerwacyjne, Izba uznała, że w tym zakresie odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że nie można uznać, że LOT powierzył realizację zamówienia w całości podwykonawcy, dla którego JEDZ przedłożył tj. LOT TRAVEL. Tym samym Izba nie podzieliła również twierdzeń odwołującego, że zaznaczenie przez LOT w części II lit. D JEDZ pola „NIE” stanowiło omyłkę z tego powodu, że celem przystępującego było powierzenie w całości realizacji zamówienia podwykonawcy. Sposób wypełnienia formularza potwierdza intencje LOT, co do zamiaru powierzenia podwykonawcy tej części zamówienia, która związana jest z koniecznością wyznaczenia do świadczenia usług określonych osób - kasjerów lotniczych. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść formularza JEDZ w zakresie tytułów sekcji C i D. Sekcja C zatytułowana jest bowiem: „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów”. Poleganie na zdolności innych podmiotów może być realizowane na podstawie dowolnego stosunku prawnego m.in. w poprzez podwykonawstwo. Z tego powodu w swoim JEDZ LOT, który będzie polegał na potencjale LOT TRAVEL zaznaczył kwadrat „TAK”. Złożone oświadczenie koresponduje z oświadczeniem zamieszczonym w dokumencie zatytułowanym: Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 3 stycznia 2020 r. Tytuł sekcji D natomiast brzmi: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”. Użycie frazy „nie polega” wskazuje, że w sekcji tej mowa jest o podwykonawstwie i podwykonawcach nieuwzględnionych w sekcji C. Izba nie podzieliła również zastrzeżeń odwołującego formułowanych w odniesieniu do treści pełnomocnictwa, udzielonego dla Pana W. M., który podpisał oświadczenie wyrażone w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Kwestionowane pełnomocnictwo z 23 maja 2014 r. upoważnia Pana W. M. do reprezentowania LOT TRAVEL w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie sposób wywieść, jak chce tego odwołujący, że wyłącza ono zatem możliwość złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Jak wywodził odwołujący oświadczenie takie składane jest poza postępowaniem przez podwykonawcę - wykonawcy. Zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczególnych wymagań w zakresie treści pełnomocnictwa, które przedstawia wykonawca wraz z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci. Owych szczególnych wymagań w tym zakresie nie zawarł również zamawiający w treści SIWZ. Należało zatem zgodzić się z zamawiającym, że na podstawie ogólnego pełnomocnictwa, udzielonego Panu W. M. z dnia 23 maja 2014 r., był on umocowany do reprezentowania spółki LOT TRAVEL w postępowaniach, bez względu na rolę jaką miała ona odgrywać w danym postępowaniu tj. również w zakresie w jakim składane jest w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego, prezentowanej na rozprawie, że w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału, Pan W. M. był bowiem zarówno wystawcą, jak też odbiorcą złożonego oświadczenia, gdyż był on zarówno pełnomocnikiem podwykonawcy, jak też wykonawcy w postępowaniu. Izba uznała, że wprawdzie przywoływany art. 108 kodeksu cywilnego wyklucza co do zasady sytuacje, w których pełnomocnik może reprezentować obydwie strony czynności prawnej. Dostrzeżenia wymaga, że przepis ten przewiduje jednak pewne wyjątki od tej zasady. Do odstępstw od zasady wykluczającej możliwość dokonywania czynności niejako z samym sobą należą następujące przypadki: (i) gdy sam mocodawca upoważnił w pełnomocnictwie (w jego treści) swojego pełnomocnika do dokonywania czynności prawnych, których drugą stroną jest ten pełnomocnik; (ii) jeżeli ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. W doktrynie podkreśla się że to, czy treść czynności prawnej wyłącza możliwość naruszenia interesów mocodawcy należy oceniać wyłącznie według kryteriów obiektywnych, a nie według subiektywnego przekonania pełnomocnika, że jego działanie nie miało na celu pokrzywdzenia mocodawcy. Pojęcie interesów mocodawcy należy w tym kontekście rozumieć szeroko, a więc jako dotyczące zarówno sfery prawnej, jak i czysto faktycznej. Dopuszczalność ta zazwyczaj wynika z treści stosunku podstawowego łączącego mocodawcę z umocowanym. W powyższych zatem sytuacjach czynność prawna dokonana przez pełnomocnika "z samym sobą" będzie ważna i skuteczna. W tych wypadkach leży to bowiem w interesie zarówno samego mocodawcy, jak i jego pełnomocnika, a więc nie zachodzi naruszenie interesów mocodawcy. W niniejszej sprawie mamy właśnie do czynienia z drugą z opisanych okoliczności, nie sposób bowiem uznać, że podpisanie Zobowiązania o udostępnieniu zasobów naruszało w jakikolwiek sposób interes mocodawcy. Tym samym czynność dokonaną w postępowaniu przez Pana W. M. należy uznać za ważną i skuteczną. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie LOT punktów za potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, w której udostępnienie potencjału jest nieskuteczne, a zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w SIWZ. Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Nie ulega wątpliwości, że w przepisach tych mowa w istocie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bazując jednak wyłącznie na treści powyższych regulacji nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny złożonych ofert. Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, wymieniono w pkt 5 - organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie składu orzekającego przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa pzp nie wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie zasób własny wykonawcy. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1093/18, która stwierdziła, że „istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.” Jak ustaliła Izba, zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zastrzegł w SIWZ, że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia - „D” - 25% oraz dodatkowy kasjer lotniczy „K” - 15%, będzie podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Nie opisał wprawdzie i nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18. Nie pozostaje też bez znaczenia okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu potencjał kadrowy, oceniany w kryteriach oceny ofert to kasjerzy, przy pomocy których wykonawca będzie realizował zamówienie. Treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp determinuje konieczność faktycznego wykonania zamówienia, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w wykonaniu zamówienia. Kwestionowane punkty, jakie zostały przyznane przez zamawiającego w kryterium oceny ofert dotyczą elementów, które mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający opisując bowiem doświadczenie tych osób i zasady przyznawania punktów, położył nacisk na doświadczenie kasjerów skierowanych do realizacji zamówienia. Tym samym bez znaczenia dla uzyskania lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje podstawa dysponowania daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, przyznając przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny ofert, punktując potencjał podmiotu trzeciego, który złożył stosowne Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci osób skierowanych do realizacji zamówienia, a zamawiający nie uczynił w SIWZ zastrzeżenia w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ................................. 21 …

…Sygn. akt:KIO 2798/20 WYROK z 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie 19 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020 r. przez wykonawcę IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Oczyszczalnię Ścieków Warta S.A. z siedzibą w Częstochowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 1.2unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Rzeszowie z postępowania, 1.3dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Oczyszczalnię Ścieków Warta S.A. ​ z siedzibą w Częstochowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego - Oczyszczalni Ścieków Warta S.A. z siedzibą ​ w Częstochowie na rzecz Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Rzeszowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Częstochowie. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 2798/20 Uzasadnie nie Oczyszczalnia Ścieków Warta S.A. z siedzibą w Częstochowie (dalej Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa i przebudowa infrastruktury na terenie Oczyszczalni Ścieków WARTA S.A. w Częstochowie przy u​ l. Srebrnej 172/188”, numer: 9/TEN/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 sierpnia 2020 r. pod numerem 578996-N2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w 28 października 2020 r. wykonawca IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b. pkt. 3 Pzp w zw. z art. 22a. ust. 4 Pzp przez wykluczenia Odwołującego z postępowania, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania zdolności technicznych lub zawodowych; 2.art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a. ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem uznanie, ​ że Apator Elkomtech S.A. (dalej: Apator) - podmiot trzeci, na którego zdolności ​ w zakresie kwalifikacji zawodowych osób, które zostały przedstawione w ofercie ​ do realizacji usługi wykonania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV powołał się Odwołujący, nie był uprawniony do wystawienia swoim pracownikom imiennych certyfikatów poświadczających przygotowanie zawodowe; w wyniku czego doszło do naruszenia: 3.art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez ich zastosowanie ​ i unieważnienie postępowania wobec uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, mimo że była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium oceny ofert; 4.zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, w wyniku czego Zamawiający dopuścił się wobec Odwołującego naruszenia zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania w prowadzonym postępowaniu, przez dokonanie po upływie terminu składania ofert, niezgodnej z literalnym brzmieniem wykładni warunku udziału ​ w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności unieważnienia postępowania; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zawiadomieniem z 23 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wobec nie wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zgodnie z warunkiem postawionym w w SIWZ rozdz. VI pkt 3 ppkt 3 lit. b tiret pierwszy, który brzmiał: „Wykonawca spełni warunek w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje personelem technicznym: - minimum trzy osoby posiadające imienne aktualne certyfikaty do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych N/N w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV. Wykonawca wraz z podaniem ilości osób, musi przedstawić informacje na temat ich kwalifikacji (imienne aktualne certyfikaty) zawodowych, uprawnień, zakresu wykonania czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia stanowił Załącznik nr 5 do SIWZ. ​Na końcu wykazu zamieszczono w uwagach informację dla wykonawców, że dla każdej osoby wymienionej w tabeli należy przedstawić kserokopię certyfikatu, uprawnień potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Odwołujący złożył żądany wykaz, w którym w punktach 4-6 wskazał osoby skierowane d​ o realizacji autoryzowanych prac serwisowych i złożył imienne certyfikaty dla tych o​ sób, które jednak w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły uprawnień tychże o​ sób do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych. Zamawiający nie uznał z​ a wystarczające certyfikatów imiennych wystawionych dla wskazanych w wykazie trzech osób przez producenta podzespołów - duńską firmę CUBIC Modulsystem A/S (dalej: Cubic). Zamawiający uznał, że zakres uprawnień wynikający tych certyfikatów był zbyt wąski. Na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący złożył ​ .in. oświadczenie firmy CUBIC z 25 września 2020 r. potwierdzające, że ww. osoby jako pracownicy firmy Apator m przeszli pełne przeszkolenie w zakresie projektowania, obsługi i​ serwisowania rozdzielnic kasetowych z modułami wysuwnymi (szufladowymi). Producent wyjaśnił również w ww. oświadczeniu, że nazwa rozdzielnica szufladowa jest potoczną nazwą rozdzielnicy w wykonaniu kasetowym z modułami wysuwnymi, oraz że projektowanie, obsługa i serwisowanie rozdzielnic kasetowych z modułami wysuwnymi (szufladowymi) jest identyczna dla rozdzielnic wykonanych z blach stalowej malowanej, jak i z blachy kwasoodpornej AISI 316. 23 września 2020 r. Odwołujący uzupełnił z kolei na wezwanie Zamawiającego ofertę o​ tłumaczenia imiennych certyfikatów firmy Cubic wraz z certyfikatami, z których jednoznacznie wynikało, że osoby wskazane w certyfikatach imiennych posiadały uprawnienia do serwisowania tych urządzeń, albowiem zakres szkoleń obejmujący ​ .in.: projektowanie, konstruowanie, testy i raporty z testów z pracy zgodnie z IEC/UL, które są czynności serwisowymi m uprawniały te osoby do serwisowania urządzeń w powyższym zakresie. Logicznym jest, że wytwórca (producent) urządzeń, może je również serwisować, może zatem również prowadzić odpowiednie szkoleniowa i cedować na uczestników takich szkoleń uprawnienia do serwisowania urządzeń. Firma Apator była beneficjentem certyfikatów Cubic, wobec czego była upoważniona do nadania stosownych uprawnień osobom wskazanym w wykazie. Apator był bowiem autoryzowanym przedstawicielem i​ partnerem Cubic Modulsystem A/S. Powyższe informacje wynikały z wyjaśnień i złożonych na ich potwierdzenie dokumentów przez Odwołującego. 24 września 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i posiadanych kompetencji zawierających się w module dodatkowym, tj. posiadania uprawnień d​ o wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych. W odpowiedzi 28 września 2020 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z​ dowodami potwierdzającymi, że osoby wskazane w wykazie osób posiadały uprawnienia do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych, w tym załączył informacje z firmy Cubic: 1.Imienne i aktualne certyfikaty dla panów: R. J., K. P. oraz M. K. do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych ​ n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV; 2.pismo z 22 września 2020 r. firmy Cubic potwierdzające fakt, że podmiot ten miał ​ w swojej ofercie rozdzielnice szufladowe n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 - 0,4 kV oraz fakt, że Apator był partnerem firmy Cubic, a pracownicy firmy Apator zostali przeszkoleni w projektowaniu, składaniu konstrukcji zarówno rozdzielnic płytowych, jak i kasetowych; 3.pismo Cubic z 25 września 2020 r. wskazujące m.in., że projektowanie, obsługa ​ i serwisowanie rozdzielnic wysuwanych z modułami kasetowym/szufladowymi jest identyczne dla rozdzielnic wykonanych z blachy stalowej malowanej i dla rozdzielnic wykonanych z blachy kwasoodpornej AISI 316. Zgodnie z literalnym brzmieniem postanowienia rozdziału VI pkt. 3 ppkt 3 lit. b) SIW Z, Zamawiający postawił wymóg, aby personel techniczny tj. minimum trzy osoby posiadały imienne aktualne certyfikaty do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV. Literalna wykładania opisanego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu prowadziła do wniosku, że Zamawiający nie określił od jakiego konkretnie podmiotu (producenta, czy autoryzowanego partnera, czy dystrybutora-sprzedawcy) powinien pochodzić certyfikat. Odnośnie wymogów co do samego dokumentu certyfikatu Zamawiający wskazał w SIW Z jedynie, że miał on być „imienny, aktualny oraz potwierdzać prawo d​ o wykonywania autoryzowanych prac serwisowych w określonym zakresie”. W związku z powyższym, Odwołujący spełnił i wykazał opisany rozdziale VI pkt. 3, ppkt. 3 l​ it. b SIW Z warunek udziału w postępowaniu, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty była nieuprawniona. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień i z daleko posuniętej ostrożności wykazał Zamawiającemu, że Apator w ramach prowadzonej działalności gospodarczej o​ feruje (wytwarza i wprowadza do obrotu, jako producent), instaluje i serwisuje objęte przedmiotowym postępowaniem rozdzielnice przez co był podmiotem uprawnionym ​do wystawienia wymaganych przez Zamawiającego imiennych certyfikatów p​ otwierdzających możliwość wykonywania określonych przez Zamawiającego czynności, ​ tym w szczególności wykonywania autoryzowanych prac serwisowych. w Skoro zatem Apator był producentem rozdzielnicy Cubic na podstawie dokumentacji ​C ubic (okoliczność potwierdzona w certyfikatach imiennych złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą) to błędne i nieuprawnione było stanowisko Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego dokumenty były niewystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w W ocenie Odwołującego, okoliczności dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą i​ w konsekwencji unieważnienia postępowania, wskazywały na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób istotny dla wyniku postępowania. Konsekwencją wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty było niezasadne unieważnienie przez Zamawiającego prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 19 listopada 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.: Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagany w SIWZ wykaz osób (załącznik nr 5 do SIWZ) i​ załączył do oferty certyfikaty wystawione przez Cubic System Builder. W przedmiotowych certyfikatach odznaczone zostały znakiem odpowiednie moduły. Nie zostały p​ rzy tym odznaczone następujące moduły: „Multi Drawer assemblies” („Zespoły z wieloma szufladami”) oraz „High power switchboards” („Rozdzielnice dużej mocy”). W certyfikatach tych nie wykazano ról „Doświadczony partner Cubic w zakresie konserwacji” o​ raz „Doświadczony partner Cubic w zakresie montażu ze stali nierdzewnej”. W związku z​ tym załączone do oferty certyfikaty nie potwierdzały informacji wymaganych p​ rzez Zamawiającego - uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie przedłożył odnośnie podanych w wykazie osób imiennych aktualnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia d​ o wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV. Zdaniem Zamawiającego bezsporne między stronami było, że Odwołujący z​ aoferował w swojej ofercie rozdzielnicę szufladową firmy Cubic. W konsekwencji, ​ celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób podanych w ​ wykazie Odwołujący winien złożyć imienne aktualne certyfikaty potwierdzające uprawnienia do wykonywania w autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV firmy Cubic. Odwołujący dokładnie ​ ten sposób odczytał wymagania SIW Z ponieważ wraz z ofertą złożył certyfikaty dla trzech osób wymienionych w w wykazie wystawione właśnie przez Cubic System Builder. Natomiast kiedy Zamawiający uznał, że złożone certyfikaty nie potwierdzały posiadania wszystkich kwalifikacji określonych w SIW Z Odwołujący nie przedstawił właściwych certyfikatów wystawionych przez Cubic, a jedynie złożył dodatkowe wyjaśnienia o​ raz uzupełniające certyfikaty wystawione przez firmę Apator. Wskazano w nich, że panowie ​M. K., K. P. i R. J. byli uprawnieni do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym ASI 316-0,4 kV. Odwołujący nie złożył więc certyfikatów, dla każdej z ww. osób, które to potwierdzałyby posiadanie przez te osoby uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic, lecz kilka dokumentów pochodzących od wielu podmiotów, domagając się odczytywania ich łącznie i w konsekwencji uznania potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji ponieważ Odwołujący nie złożył wymaganych certyfikatów to nie ​ ykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu z zakresu zdolności technicznej w l​ ub zawodowej. Firma Cubic wystawia imienne certyfikaty, potwierdzające posiadanie uprawnień w zakresie konserwacji (autoryzowanych prac serwisowych) rozdzielnic tego producenta. Taki certyfikat może między innymi potwierdzać posiadanie przez osobę w nim wskazaną uprawnienia d​ o wykonywania określonych czynności (np. właśnie czynności serwisowych). Wówczas t​ aki imienny certyfikat potwierdza uprawnienia konkretnej osoby do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic. Zgodnie z pismem firmy Cubic z 30 września 2020 r. „globalny program szkoleniowy firmy Cubic opracowano dla specjalistów budowy paneli rozdzielnic, którzy zawarli Umowę o​ współpracy z firmą Cubic na wykorzystywanie systemów modułowych zgodnie z​ wszelką aktualnie obowiązującą dokumentacją. (...) Oprócz rozbudowanego programu szkolenia, zapewnia się także porady oraz inspiracje w kwestiach handlowych j​ ak i w zakresie efektywnej produkcji rozdzielnic. Po ukończeniu programu partnerzy otrzymują certyfikat Cubic Global Training (globalnego programu szkoleniowego Cubic). Certyfikaty wystawiane są na okres jednego roku. Są one poświadczane i podpisywane wyłącznie przez Dyrektora (...) lub Dyrektora Naczelnego (...) w imieniu Cubic Modulsystem A/S. Poza certyfikatami Cubic Global Training, firma Cubic nie wystawia żadnych indywidualnych certyfikatów dotyczących systemu modułowego Cubic. Generalnie firma Cubic wspiera wszystkich partnerów, oferując im doradztwo na temat możliwości osiągania jak największych korzyści z ich rozwiązań. Wsparcia udzielamy klientom także - ale nie tylko - podczas wizyt, rozmów telefonicznych oraz za pomocą poczty elektronicznej. Usługi wsparcia są zawsze świadczone zgodnie z naszą dokumentacją”. Po ukończeniu szkolenia certyfikat wystawiany jest na okres jednego roku i poświadczany i​ podpisywany przez określoną uprawnioną osobę. W świetle powyższego firma Apator nie była podmiotem uprawnionym do wystawiania certyfikatów w imieniu firmy Cubic. Ponadto wszystkie certyfikaty wystawione przez Apator (dla panów: M. K., K. P. i R. J.) były z maja 2020 roku i były ważne do września 2021 roku, a zatem w okresie dłuższym niż jeden rok). Uwzględniając stan faktyczny i prawny Zamawiający w sposób prawidłowy wykluczył Odwołującego z postępowania. Informacja o wykluczeniu z postępowania zawierała z​ arówno uzasadnienie faktyczne, jak i podstawę prawną wykluczenia. Zgodnie z​ obowiązującymi przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu była jedna ważna oferta, niepodlegająca odrzuceniu. Jednakże cena oferty najkorzystniejszej przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie mógł zwiększyć wskazanej kwoty do wysokości ceny określonej w ofercie najkorzystniejszej. Wobec tego Zamawiający w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów Pzp oraz zaistniałego stanu faktycznego, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Niezależnie od powyższego obecnie brak jest już realnej możliwości realizacji zadania przez Zamawiającego ze względu na terminy dostaw dedykowanych urządzeń, które to urządzenia są produkowane na indywidualne zapotrzebowanie zgodnie z harmonogramem podanym szczegółowo w SIWZ. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z działem VI SIWZ, pkt 2 ppkt 1 o udzielenie zamówienia mogli ubiegać s​ ię wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1.sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 2.zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określił (Dział VI pkt 3 ppkt 3 SIW Z) m. in. następujący wymóg: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje personelem technicznym: - minimum trzy osoby posiadające imienne aktualne certyfikaty do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 — 0,4 kV. Wykonawca wraz z podaniem ilości osób, musi przedstawić informacje na temat i​ ch kwalifikacji (imienne aktualne certyfikaty) zawodowych, uprawnień, zakresu wykonywania czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Z wymogu powyższego wynika, że żądane przez Zamawiającego certyfikaty miały być: 1.imienne, zatem wystawione na konkretną osobę, nie na grupę osób czy ogół pracowników danego podmiotu, 2.aktualne, 3.uprawniające wskazane w tych certyfikatach osoby do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych urządzeń zaoferowanych Zamawiającemu przez wykonawcę, który złożył ofertę. Interpretacja ww. warunku prowadzi do wniosku, że Zamawiający, dla prawidłowej oceny, c​ zy wykonawca spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, obowiązany był ​ pierwszym rzędzie ustalić jakie rozdzielnice szufladowe oferuje mu ten wykonawca, tj.: w 1.przez jaki podmiot zostały one wyprodukowane, 2.jaki podmiot bądź podmioty są uprawnione do prowadzenia autoryzowanego serwisu tych rozdzielnic. Bez powyższych ustaleń Zamawiający nie byłby w stanie dokonać prawidłowej weryfikacji dokumentów składanych przez wykonawców na potrzebę wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z działem VIII SIWZ, pkt 5 kompletna oferta musiała zawierać następujące dokumenty: 1)parafowany przedmiot zamówienia - załącznik nr 1 do SIWZ (jednocześnie załącznik nr 1 do umowy), 2)wypełniony i podpisany druk Oferty - załącznik nr 2 do SIWZ, 3)oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw ​ do wykluczenia - załącznik nr 3 do SIWZ, 4)aktualny odpis z właściwego rejestru (KRS) lub z Centralnej Ewidencji i Informacji ​ o Działalności Gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru ​ lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, 5)aktualne zaświadczenie z właściwego Urzędu Skarbowego, 6)aktualne zaświadczenie z właściwego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, 7)wykaz wykonanych lub wykonywanych zadań - załącznik nr 4 do SIWZ, 8)wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia publicznego - załącznik nr 5 ​ do SIWZ, 9)oświadczenie o stanie prawnym - załącznik nr 6 do SIWZ, 10)oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp — załącznik nr 7 do SIWZ, 11)pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów — załącznik nr 8 do SIWZ (jeżeli dotyczy postępowania przetargowego), 12)oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — załącznik nr 9 ​ do SIWZ (jeżeli dotyczy postępowania przetargowego), 13)parafowany wzór umowy wraz z załącznikiem: załącznik nr 10 do SIWZ, 14)informacja z Krajowego Rejestru Karnego, 15)szczegółowy kosztorys ofertowy — dla każdego etapu prac, 16)polisa OC, 17)oświadczenie o rocznym obrocie, 18)informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, 19)dokument potwierdzający wpłatę wadium, 20)raport z badań odporności na wewnętrzne zwarcia łukowe. W żadnym z powyższych dokumentów wykonawcy nie mieli obowiązku jednoznacznie określić jaki podmiot jest uprawniony do autoryzowanego serwisu oferowanych rozdzielnic szufladowych. Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia i​ wskazał w nim m. in. panów: R. J., K. P., M. K. Jako dokumenty potwierdzające uprawnienia tych osób do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych Odwołujący wskazał certyfikaty Cubic System Builder. Odwołujący załączył do swojej oferty przedmiotowe certyfikaty, sporządzone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. 18 września 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień dotyczących dokumentu złożonego n​ a potwierdzenie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. W treści wezwania Zamawiający zawarł również wezwanie do uzupełnienia tłumaczeń załączonych do oferty certyfikatów Cubic System Builder. W odpowiedzi Odwołujący 23 września 2020 r. złożył ww. certyfikaty wraz z tłumaczeniami o​ treści takiej samej dla wszystkich trzech wskazanych w wykazie osób: „ukończył następujące szkolenie dotyczące systemu modułowego Cubic i jest uznawany z​ a uczestnika w następujących kursach: Moduł Podstawowy ·Projektowanie rozdzielnic niskonapięciowych ·Koncepcja i konstrukcja modułowa ·Pomocnicze narzędzia i dokumentacja ·Rozdzielnice płytowe ·Testy i raporty z testów zgodnie z IEC/UL Dodatkowe moduły: ·Rozdzielnice kasetowe - MD ·Rozdzielnice dużej mocy ·Rozwiązania UL/ DFS / MCC ·Optymalizacja projektów w zakresie rozdzielnic modułowych Cubic wyprodukowanych przez Apator Elkomtech S.A. zgodnie z dokumentacją Cubic (...)”. Podkreślenia wymaga jednak, że tłumaczenie certyfikatów na język polski nie było zgodne z​ wersja angielską. Treść tłumaczeń sugerowała, że panowie R. J., K. P., M. K. zostali przeszkoleni w kursach objętych modułem podstawowym i modułami dodatkowymi. Certyfikaty w wersji angielskiej zawierały informację jedynie o objęciu ww. osób kursami wskazanymi w module podstawowym (przez zaznaczenie znakiem „√” kursów ukończonych przez każdą z osób). Kursy objęte modułami dodatkowymi nie zostały wykazane jako ukończone. 24 września 2020 r. Zamawiający na podst. art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego d​ o złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie w zakresie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej zawodowej. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że „w dokumentach w brak informacji, iż osoby wskazane w Wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia publicznego, stanowiącym załącznik nr 5 do SIW Z zdobyły doświadczenie, posiadają kompetencje zawierające się w module dodatkowym dotyczącym zagadnień zespołów rozdzielnic z panelami wysuwanymi oraz, że posiadają uprawnienia d​ o wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 — 0,4 kV”. W odpowiedzi, 28 września 2020 r. Odwołujący złożył następujące dokumenty: 1.Pismo Cubic Modulsystem A/S z 22 września 2020 r. podpisane przez pana P. R., kierownika sprzedaży na Polskę o treści: "Firma Cubic Modulsystem A/S Broenderslev Dania potwierdza, że ma w swojej ofercie obudowy rozdzielnic płytowych i kasetowych w wykonaniu kwasoodpornym ze stali AISI 316. Potwierdzamy również, że firma Apator Elkomtech (...) jest partnerem firmy ​ Cubic Modulsystem A/S od 2008 roku. Pracownicy Apator Elkomtech zostali przeszkoleni w projektowaniu i składaniu konstrukcji zarówno rozdzielnic płytowych ​ jak i kasetowych”. 2.Pismo Cubic Modulsystem A/S z 25 września 2020 r. o treści: „Firma Cubic Modulsystem A/S Broenderslev w Danii wykonuje szkolenia w zakresie projektowania, obsługi i serwisowania rozdzielnic w wykonaniu płytowym jak ​ i w wykonaniu wysuwnym z modułami kasetowymi /szufladowym/. Firma Cubic informuje, że projektowanie, obsługa i serwisowanie rozdzielnic wysuwnych ​ z modułami kasetowymi i /szufladowych/ jest identyczna dla rozdzielnic wykonanych z blach stalowej malowanej jaki i dla rozdzielnic wykonanych z blachy kwasoodpornej AISI 316. (...) Informujemy pracownicy firmy Apator Elkomtech (...) przeszli pełne szkolenie w zakresie projektowania, obsługi i serwisowania rozdzielnic kasetowych ​ z modułami wysuwnymi /szufladowych/. Informujemy także że nazwa rozdzielnica szufladowa jest potoczną nazwą rozdzielnicy w wykonaniu kasetowym z modułami wysuwnymi”. 3.Trzy certyfikaty (dwa z 27 maja 2020 r. ważne do 28 listopada 2021 r., jeden ​ z 25 maja 2020 r. ważny do 28 września 2021 r.) wystawione dla panów: R. J., K. P., M. K. przez Apator Elkomtech S.A., uprawniające do „wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV”. 23 października 2020 r. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu oraz poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał m. in.: „Wykonawca odnośnie osób podanych w wykazie osób (załącznik nr 5 do SIW Z) nie załączył do oferty certyfikatów potwierdzających informacje wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Również ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie przedłożył odnośnie podanych w wykazie osób imiennych w aktualnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia d​ o wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV. W konsekwencji w toku postępowania Wykonawca złożył imienne aktualne certyfikaty, jednakże certyfikaty te nie potwierdzały uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym ASI 316-0,4 kV. Za wymagane w SIW Z imienne aktualne certyfikaty nie mogły być uznane dodatkowe dokumenty przedłożone przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dokumenty te nie są bowiem imiennymi certyfikatami, a jedynie oświadczeniami odnośnie szkoleń posiadanych przez pracowników firmy Apator Elkomtech S.A., a ponadto dokumenty te nie pochodzą o​ d podmiotu, który wystawił imienne certyfikaty załączone pierwotnie do oferty, które jednak nie potwierdzały wszystkich uprawnień wymaganych w SIW Z. Firma Apator Elkomtech S.A. nie została umocowana przez podmiot, który wystawił imienne certyfikaty pierwotnie dołączone do oferty Wykonawcy, do wystawiania certyfikatów potwierdzających odbycie szkoleń z modułu dotyczącego zespołów rozdzielnic z panelami wysuwnymi (a przedłożenia takich certyfikatów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał w treści SIW Z Zamawiający). Z tej przyczyny nie zostało w sposób prawidłowy, wymagany przez SIWZ, wykazane, aby konkretne osoby wskazane d​ o realizacji zamówienia posiadały kwalifikacje do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 — 0,4 kV. Ponieważ Wykonawca nie przedłożył wymaganych w SIW Z imiennych aktualnych certyfikatów odnośnie osób wskazanych w wykazie, według załącznika nr 5 do SIW Z, które potwierdzałyby uprawnienia wymagane w SIW Z, nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu z zakresu zdolności technicznej lub zawodowej”. w W ocenie Izby czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była w świetle ustalonych faktów niezasadna. Między stronami nie było sporu, co do kompetencji Cubic Modulsystem A/S Broenderslev ​ Danii do wystawiania certyfikatów potwierdzających uprawnienia do wykonywania autoryzowanego serwisu w oferowanych przez Odwołującego rozdzielnic. Faktyczną podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania było uznanie przez Zamawiającego, ż​ e uprawnienie takie nie przysługiwało Apator Elkomtech S.A. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie budzi jego wątpliwości fakt, że Odwołujący zaoferował mu rozdzielnicę produkowaną przez Cubic Modulsystem A/S. Podstawę d​ o takiego stanowiska według oświadczenia Zamawiającego stanowił załączony do oferty Odwołującego dokument (str. 288 i następne) - raport z badań odporności na wewnętrzne zwarcia łukowe, sporządzony w języku angielskim wraz z załączonym tłumaczeniem n​ a język polski. Z treści dokumentu sporządzonego w Arnhem 30 czerwca 2011 r. wynika jednak, że dotyczy on rozdzielnicy 15001 z modułami MD (wysuwnymi) i rozdzielnicy 15002 z modułami MPI (stałymi). Typ badanych rozdzielnic określony został jako Cubic-Modulsystem, znak towarowy jako Cubic. W ocenie Izby dokument ten nie mógł stanowić źródło jednoznacznej informacji na temat tego jaki podmiot jest faktycznym producentem zaoferowanych Zamawiającemu rozdzielnic, w szczególności, że z treści dokładnie analizowanych przez Zamawiającego certyfikatów Cubic złożonych przez Odwołującego wynikało, że dotyczą one „rozdzielnic modułowych Cubic wyprodukowanych przez Apator Elkomtech S.A. zgodnie z dokumentacją Cubic”. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający nie kwestionował tych certyfikatów w zakresie przytoczonego sformułowania. Tym samym Odwołujący nie mógł mieć świadomości, co do faktycznych przyczyn, dla których Zamawiający uznał certyfikaty wystawione przez Apator Elkomtech S.A. za nieprawidłowe. W toku rozprawy Zamawiający wyraził również wątpliwość, co do prawdziwości certyfikatów wystawionych przez Apator Elkomtech S.A. Podobne twierdzenie zostało również zawarte ​ opinii prawnej stanowiącej załącznik do protokołu z 1 października 2020 r. z posiedzenia Komisji Przetargowej. w Podczas tego posiedzenia komisja podjęła decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Przedmiotowa opinia w zakresie oceny prawidłowości certyfikatów pochodzących od Apator Elkomtech S.A. brzmi następująco: „Wystawione przez firmę Apator certyfikaty poświadczające, że pracownicy tej firmy oddelegowani do realizacji zamówienia odbyli stosowne szkolenia i uzyskali uprawnienia d​ o wykonania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 — 0,4 kV nie są miarodajne i powinny zostać ocenione z dużym dystansem, jako poświadczające nieprawdę. (...) Po drugie, do wystawienia imiennych certyfikatów w tym zakresie z całą pewnością nie została upoważniona firma Apator. Sama treść certyfikatów wystawionych dla swoich trzech pracowników przez firmę Apator nasuwa wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, świadcząc że zostały sporządzone wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego postępowania, aby uzupełnić braki wynikające z​ certyfikatu firmy Cubic. Firma Apator antydatując certyfikaty (widniejąca data wystawienia 27 maja 2020 r.), jednocześnie przekopiowała w odpowiednim fragmencie treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”. Treść przedmiotowej opinii, ani wynikające z niej wnioski nie zostały ujawnione Odwołującemu. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości Izby nie budziło, że Zamawiający nie ustalił ​ sposób jednoznaczny jaki podmiot jest uprawniony do realizacji autoryzowanego w s​ erwisu zaoferowanych przez Odwołującego rozdzielnic. Zamawiający założył z góry, ż​ e certyfikaty potwierdzające zdolność wykonawcy do świadczenia takiej usługi pochodzić mają od Cubic Modulsystem A/S, mimo, że powszechną praktyką rynkową jest powierzanie czynności autoryzowanego serwisu określonych produktów podmiotom współpracującym z​ producentem. Z kolei dokumenty składane na wezwania Zamawiającego przez Odwołującego stanowiły dowód na fakt wieloletniej współpracy między Cubic Modulsystem A/S i Apator Elkomtech S.A., co w połączeniu z zawartym w certyfikatach Cubic sformułowaniami świadczącymi, że dotyczą one „rozdzielnic modułowych Cubic wyprodukowanych przez Apator Elkomtech S.A. zgodnie z dokumentacją Cubic” dawało podstawę do uznania, że Apator Elkomtech S.A. może być uprawniony do wystawienia certyfikatów dla swoich pracowników w zakresie serwisu autoryzowanego. Jeżeli okoliczność powyższa budziła określone wątpliwości Zamawiającego, to jego obowiązkiem było wezwanie Odwołującego do odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie ujawnił na etapie wezwań Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, ani w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania pełnego zakresu zarzutów dotyczących certyfikatów wystawionych przez Apator Elkomtech S.A. ​W konsekwencji Odwołujący został pozbawiony możliwości tak wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Zamawiającego jak i wykazania, że certyfikaty te były prawidłowe. Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty nr 1, 2 i 4 odwołania potwierdziły s​ ię, a czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego ​ sposób sprzeczny z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zatem zasadny okazał się również zarzut nr 3 odwołania. w Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 2958/20 WYROK z 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę Mactronic ​S p. z o.o. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu, orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 4 odwołania. 2.Uwzględnia zarzut nr 5 odwołania i nakazuje Zamawiającemu w zakresie Części nr 2 postępowania: 2.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.2odrzucenie oferty M. S. prowadzącego działalność gospodarczą ​ pod firmą M. S. Royal-Poland.pl z siedzibą w Zwoleniu, 2.3przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w częściach równych Zamawiającego i Odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę: 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​ 4 417,70 zł (cztery tysiące czterysta siedemnaście złotych 17/100) stanowiącą uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu ustanowienia, wynagrodzenia i dojazdu pełnomocników na rozprawę oraz kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 5.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 908,85 zł (słownie: siedem tysięcy dziewięćset osiem złotych 85/100). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. …..............................………………………..…………… Sygn. akt KIO 2958/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu(dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup i dostawa latarek czołowych i kieszonkowych latarek sygnalizacyjnych dla żołnierzy W OT”, numer: ZP/62/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9​ września 2020 r. pod numerem 2020/S 175-422202. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 13 listopada 2020 r. wykonawca Mactronic Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego w zakresie części nr 2 postępowania, zarzucając ​ u naruszenie następujących przepisów Pzp: m 1.art. 26 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy – M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Royal-Poland.pl ​ z siedzibą w Zwoleniu (dalej: Royal-Poland) w ramach części II do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń ​ lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp tj. zaświadczenia ​ o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, 2.art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp - przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania, mimo, że Zamawiający jest do tego zobowiązany, 3.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Royal - Poland.pl M. S., mimo, że jego oferta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, 4.art. 90 ust. 1 w wz. z art. 90 ust. 1a Pzp - przez zaniechanie wezwania wykonawcy Royal - Poland.pl M. S. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo, ​ że zaistniały przesłanki określone w przepisie, 5.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - jako zarzut ewentualny, w sytuacji, ​ w której Zamawiający wezwał Wykonawcę Royal - Poland.pl M. S. ​ do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - przez bezpodstawne uznanie, że zaoferowana przez wykonawcę Royal - Poland.pl M. S. cena nie jest rażąco niska ​ lub wykonawca Royal- Poland.pl M. S. wyjaśnił rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Royal - Poland jako oferty najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty wykonawcy Royal - Poland z postępowania, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania przed Izbą, obejmujących wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Odwołujący po zapoznaniu s​ ię z odpowiedzią na odwołanie złożoną 30 listopada 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty o numerach 1, 2 i 4 odwołania. W uzasadnieniu pozostałej części odwołania Odwołujący wskazał: W SIWZ Zamawiający postawił m. in. następujące wymogi dotyczące oferowanych ​ u w ramach części II postępowania latarek: m 1.dostarczony towar musiał być profesjonalnym urządzeniem nie będącym repliką ​ lub podrobionym wzorem przemysłowym oryginalnych latarek stosowanych do celów wojskowych (rozdział II pkt 5 lit. i SIWZ), 2.latarki musiały spełniać wymagania określone zarówno w dyrektywie UE w zakresie dopuszczenia wyrobu do sprzedaży na terenie EOG i posiadać oznaczenie CE oraz spełniać normy MIL-STD-210F w zakresie zastosowań wyrobu do celów wojskowych i wytrzymałości sprzętu elektronicznego podczas działania w trudnych warunkach ​ w zakresie temperatur -30 do +40 stopni Celsjusza, 3.szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajdował się w Wymaganiach Eksploatacyjno - Technicznych stanowiących załącznik do SIW Z (rozdział II pkt 3 SIW Z), a dostarczane latarki miały być z nim zgodne (§ 1 ust. 1 lit. b wzoru umowy), 4.towar musiał spełniać wymagania techniczno - jakościowe określone w dokumentacji technicznej producenta dla danego wyrobu oraz odpowiednimi normami (§ 1 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy), Z ustaleń Odwołującego wynikało, że oferta wykonawcy Royal - Poland winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca wymagań SIWZ wskazanych powyżej. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że różnica między ceną zaoferowaną w następnej w kolejności ofercie, a tą zaoferowaną przez wykonawcę Royal - Poland wynosiła 410 590,00 zł brutto. Nie sposób było zatem uznać, że wyjaśnienia były zupełne i potwierdzały, że zaoferowany produkt spełniał warunki określone w SIWZ. W toku rozprawy w zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Royal-Poland z SIW Z Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Wydruk korespondencji z Zamawiającym - informacja o możliwości zaoferowania przez wykonawcę Royal-Poland latarki będącej repliką produktu oferowanego przez Odwołującego (dowód nr 1), 2.Wydruk zdjęć - porównanie latarek oferowanych przez wykonawcę Royal-Poland ​ i Odwołującego (dowód nr 2), 3.Kopia sporządzonego w języku angielskim dokumentu EUIPO na potwierdzenie, ​ że oferowane przez Odwołującego latarki są wzorem zastrzeżonym (dowód nr 3). 30 listopada 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o​ jego oddalenie. W zakresie zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego, tj. zarzutów n​ r 3 i 5 odwołania Zamawiający wskazał: Odwołujący w złożonym odwołaniu w żaden sposób nie wykazał, w jakim zakresie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp oraz w jakim zakresie złożona przez wykonawcę Royal-Poland oferta była niezgodna z treścią SIW Z. W treści odwołania Odwołujący przytoczył jedynie postanowienia SIW Z oraz wskazał, że z jego ustaleń wynikało, że oferta wykonawcy Royal-Poland winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca wskazanych wymagań SIWZ. Odwołanie nie mogło mieć charakteru ogólnego, powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwoliłyby na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. ​Tym samym zarzut odwołania musiał odnosić się do istniejącego stanu faktycznego. Brak takiego odniesienia spowodował, że argumentacja Odwołującego nie uzasadniła podniesionego zarzutu. Wykonawca Royal-Poland w złożonych wyjaśnieniach złożył Zamawiającemu schematy zaoferowanego przedmiotu zamówienia, komputerową wizualizację oferowanej latarki oraz dokumentację fotograficzną oferowanego produktu. Na podstawie tak złożonej dokumentacji i złożonego przez wykonawcę Royal-Poland oświadczenia, że oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania SIW Z, Zamawiający dokonał oceny zaoferowanego produktu i wybrał najkorzystniejszą ofertę. Pismem z 29 października 2020 r., a więc w terminie określonym przez Zamawiającego, wykonawca Royal-Poland złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie ceny swojej oferty, wskazując, że zaoferowana cena zawierała wszystkie niezbędne składniki kosztowe, łącznie z zyskiem oraz kosztami pracy. Wykonawca Royal-Poland złożył również dodatkowe dokumenty w postaci listy płac, z których wynikały koszty pracy z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej. Ww. wyjaśnienia oraz dokumenty Zamawiający uznał za wystarczające i ocenił, że Wykonawca Royal-Poland za zaoferowaną cenę będzie w stanie w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie będące przedmiotem postępowania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut nr 3 W toku rozprawy Odwołujący przedstawił argumentację oraz złożył dowody mające wykazać, że oferta wykonawcy Royal-Poland jest niezgodna z Załącznikiem nr 2A SIWZ w zakresie następujących postanowień: 2. Wymagania techniczne. 2.24Ładowarka do akumulatorów — 1 kpl.; 2.25Pasek nośny — 1 szt.; 2.26Pokrowiec — 1 szt., 2.27Latarka musi posiadać mocny i sztywny klips do montowania na pasku ​ i na systemie MOLLE oraz uchwyt mocujący do hełmu wojskowego. W przypadku pododdziałów powietrznodesantowych musi posiadać możliwość zaczepienia ​ go za pomocą linki do spadochronu. 15.2 Wyrób ma być profesjonalnym urządzeniem nie będącym repliką lub podrobionym wzorem przemysłowym oryginalnych latarek stosowanych do celów wojskowych. Izba uznała, że w odwołaniu brak jest zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Royal-Poland z wymogami określonymi w punktach od 2.24 do 2.27 Załącznika nr 2A d​ o SIW Z. Z tego względu argumentacja Odwołującego w tej części została pominięta jako wykraczająca poza zakres odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez wykonawcę Royal-Poland latarki będącej podrobionym wzorem przemysłowym latarki oferowanej przez Odwołującego Izba po przeprowadzeniu dowodu z dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy uznała, co następuje: 1.Nie ulega wątpliwości, że latarka zaoferowana przez wykonawcę Royal-Poland jest wizualnie podobna do latarki zaoferowanej przez Odwołującego. Należy jednak wziąć pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie ofert dotyczących urządzeń o istotnie różnych cechach i właściwościach eksploatacyjnych. Z tego względu dowody nr 1 i 2 w ocenie Izby nie potwierdzały podstawowej tezy odwołania w zakresie zarzutu niezgodności z SIWZ. 2.Dowód nr 3 został złożony przez Odwołującego bez tłumaczenia na język polski. ​ Z tego względu dowód został oddalony. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania uznając, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu określonemu w art. 190 ust. 1 Pzp. Zarzut nr 5 27 października 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Royal-Poland do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tego wykonawcy. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „(...) ponieważ oferta złożona przez Państwa na Część II wydaje się rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno-Technicznymi określonymi w SIW Z, w szczególności jest niższa o 30% od szacunku zamawiającego i średniej arytmetycznej złożonych ofert. W związku z powyższym prosimy o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny zaoferowanych latarek, które składają się na cenę oferty ​ Części II. Jednocześnie Zamawiający informuje, że do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające złożone w wyjaśnienia. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki ​ szczególności: w 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych ​ dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których ​ wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 ​ poz. 847 oraz Dz. U. z 2018 poz. 650) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2018 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. ​ (Dz. U. z 2018 r. poz. 1794); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie przypominamy że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień ​ raz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w ​ stosunku do przedmiotu zamówienia”. w W odpowiedzi z 29 października 2020 r. wykonawca Royal-Poland wyjaśnił: „Oferta złożona Zamawiającemu przez wykonawcę na wykonanie przedmiotu umowy zawiera cenę netto w kwocie 329 400,00 złotych plus należny podatek VAT 23% w kwocie 75 762,00 złotych tj. brutto 405 162,00 złotych. Powyższa cena zawiera wszystkie niezbędne składniki kosztowe łącznie z zyskiem wykonawcy oraz kosztami pracy, których wartość jest nie niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę (...). Wykonanie będzie realizowane przed 2 pracowników wykonawcy — panią I. N. i pana I. M. Płace tych pracowników w całości wypełniają treść przywołanych kosztów pracy. Dowody ​ postaci wydatków z systemu płacowego wykonawcy stanowią załączniki o numerach w 2​ , 3 i 4. Wykonawca przekazuje też jako załącznik nr 5 w formacie PDF schemat latarki potwierdzający, że użyte do jej wykonania materiały są w pełni zgodne z SIW Z Zamawiającego. Przekazuje także w formacie PDF komputerową wizualizację przedmiotu umowy jako załącznik nr 6 oraz zdjęcie już wykonanej na podstawie pozyskanych dokumentów, latarki będącej przedmiotem umowy — załącznik nr 7, 8 i 9. Wykonawca wskazuje także, że w dniu 5 sierpnia 2020 roku przekazał na pytanie Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2020 roku, wstępną cenę przedmiotu umowy określając j​ ą na około 200,00 (dwieście) złotych netto za jedną sztukę. Po analizie kosztów i usunięciu zbędnych elementów, wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu umowy w cenie 1​ 83,00 zł netto za jedną sztukę. Wykonawca informuje także, że w 2020 roku dostarczył Zamawiającemu 5000 sztuk latarek czołowych w ramach umowy nr 113/INŻ-SAP/2020 z dnia 15 maja 2020 roku, i z tej umowy wywiązał się terminowo, a dostarczony przedmiot umowy do magazynu w Ciechanowie spełnił wszystkie wymogi Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zarzut nr 5 odwołania potwierdził się. W ocenie Izby, wbrew stanowisku Zamawiającego, zaprezentowana przez Odwołującego w toku rozprawy argumentacja mieściła się w zakresie przedmiotowego zarzutu i należało ją uznać jako realizację obowiązku dowodowego przez Odwołującego. Zarzut nr 5 został w odwołaniu postawiony w sposób maksymalnie zwięzły, ale jego istota jest jasna. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłowe złożone przez wykonawcę Royal-Poland wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. W toku rozprawy Odwołujący odniósł s​ ię do konkretnych elementów tych wyjaśnień, przy czym w ocenie Izby okolicznością pozbawioną znaczenia dla rozstrzygnięcia jest moment, w jakim Odwołujący uzyskał faktyczny dostęp do treści tych wyjaśnień. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że wezwanie skierowane przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp do wykonawcy Royal-Poland miało charakter ogólnikowy i lakoniczny. Zatem zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wykonawca ten miał prawo w odpowiedzi złożyć równie ogólnie wyjaśnienia, ponieważ wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie powinny korespondować z treścią i​ zakresem tego wezwania. Nie oznacza to jednak, że wykonawca składając „jakiekolwiek” wyjaśnienia może oczekiwać, że zamawiający uzna je za realizację obowiązku wykazania, że zaoferowana cena była realna i pozwoli na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia muszą stanowić jasną odpowiedź na postawione przez Zamawiającego pytania dotyczące ceny oferty i sposobu jej kalkulacji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ​R oyal-Poland sprowadzały się natomiast do potwierdzenia woli realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, w żaden sposób nie zadość obowiązkowi wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca oświadczył wprawdzie, ze przedmiot zamówienia realizowany będzie przez dwoje pracowników, ale nie wyjaśnił w jaki sposób ten fakt wpłynął lub miał wpłynąć na zaoferowaną Zamawiającemu cenę jednostkową latarek. Okoliczność złożenia przez Wykonawcę RoyalPoland dokumentów potwierdzających wysokość wynagrodzeń obojga pracowników tego wniosku nie zmienia. Wykonawca wskazał, że zaoferował cenę z​ a jedną sztukę latarki niższą niż określona 5 sierpnia 2020 r., ale nie podjął choćby próby wyjaśnienia powodów tej obniżki. Twierdzenie Royal-Poland o prawidłowej realizacji na rzecz Zamawiającego wcześniejszej umowy również w żaden sposób nie może stanowić dowodu na realny charakter oferowanej obecnie ceny oferty. W konsekwencji Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki określone w art. 90 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca Royal-Poland choćby w minimalnym zakresie nie udzielił wyjaśnień dotyczących swojej ceny oferty. Z tego względu jego oferta winna zostać odrzucona z postępowania na podstawie a​ rt. 90 ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zasada ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania oznacza, że obowiązuje w nim reguła odpowiedzialności za wynik postępowania, według której koszty tego postępowania obciążają stronę przegrywającą. W przedmiotowej sprawie Izba częściowo oddaliła i​ częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie zostało uwzględnione w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 5) oraz oddalone ​ zakresie jednego zarzutu (Zarzut nr 3). Na koszty postępowania odwoławczego w s​ kładały się: 1.wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100), 2.kwota 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiąca koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3.kwota 715,70 zł (siedemset piętnaście złotych 70/100) stanowiąca koszty Odwołującego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników na rozprawę, 4.kwota 102,00 zł (sto dwa złote 00/100) stanowiąca koszty Odwołującego poniesione ​ z tytułu opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw do reprezentacji Odwołującego przed Krajową Izbą Odwoławczą, 5.kwota 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiąca koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Łączne koszty postępowania odwoławczego wyniosły zatem 23 017,70 zł (dwadzieścia trzy tysiące siedemnaście złotych 70/100). Kwota ta, ze względu na ilość ww. uwzględnionych i​ oddalonych zarzutów odwołania została podzielona między stronami w częściach równych, tj. według proporcji: 1.1/2 po stronie Zamawiającego, który przegrał sprawę w zakresie dwóch zarzutów, 2.1/2 po stronie Odwołującego, który przegrał sprawę w zakresie dwóch zarzutów. Odwołujący odpowiadał za koszty postępowania jedynie do wysokości 11 508,85 zł (23 017,70 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 908,85 zł stanowiącą różnicę pomiędzy całkowitą wysokością kosztów postępowania odwoławczego, a kosztami postępowania, za jakie Odwołujący odpowiadał w świetle jego wyniku. …..............................………………………..…………… …

…Sygn. akt:KIO 2193/20 KIO 2196/20 KIO 2198/20 WYROK z dnia 26 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 22 października 2020 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20), B.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. . T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20), C.w dniu 4 września 2020 roku przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, B)wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, C)wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2193/20 po stronie Zamawiającego, D)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, E)wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, F)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2196/20 po stronie Zamawiającego, G)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2198/20 po stronie Zamawiającego, H)wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2198/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2193/20 wywołane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej: -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w dowołaniu w odniesieniu do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2196/20 wywołane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej: -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawcy DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, -w zakresie do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu - z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego i niewniesienie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aksel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku (pełnomocnik) oraz Teletronik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. 3. A)Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D.S. z siedzibą w Koszalinie. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. B)Oddala odwołanie wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20). C)Uwzględnia odwołanie wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20). Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2020 roku wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej. Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie, a także oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2193/20) oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (sygn. akt KIO 2196/20) oraz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2198/20) - tytułem wpisów od odwołań, 3.2zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2193/20, od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 gr 00 (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; oraz zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2196/20, od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 gr 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 3.4zasądza, w sprawie sygn. akt KIO 2198/20, łączenie od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie na rzecz wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, w tym od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) oraz od wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt:KIO 2193/20 KIO 2196/20 KIO 2198/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający - Skarb Państwa - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 049-115559. A. Sygn. akt KIO 2193/20 Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1 i w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec: -czynności wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej, -zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: (1) konsorcjum Aksel Sp. z o.o. i Teltronik Sp. z o.o. (dalej jako „Aksel”); (2) RTCOM S.C. W. K., T. S., S. H., D. S. (dalej jako „RTCOM”); (3) Altran E. G. (dalej jako „Altran”); (4) DGT Sp. z o.o. (dalej jako „DGT”), -zaniechanie wykluczenia wykonawców: (1) Aksel; (2) RTCOM (3) Altran i (4) DGT, -zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnice przedsiębiorstwa przez wykonawców: (1) Aksel: z pisma z 25 czerwca 20202 r. - załącznika nr 4 wyciąg z oferty Motorola Solutions wraz z tłumaczeniemSTANOW IĄCY TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA; (2) DGT - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7 lipca 2020 r. oraz z 24 lub 25 czerwca 2020 r.; (3) RTCOM - wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 7 lipca 2020 r., wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i ofert z 18 czerwca 2020 r.; (4) Altran: wskazanych w piśmie zastrzegającym jako tajemnice z 27 lipca 2020 r., -zaniechanie wypełnienia pkt 27 protokołu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK’) przez nieodtajnienie informacji wadliwie zastrzeżonych, a wskazanych wyżej w tiret 4, albowiem wbrew art. 8 ust. 3 ustawy wykonawcy nie wykazali w świetle wymogów (brak dowodów na poufność), że wskazane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nadto nie stanowią tajemnicy w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Co więcej, niekiedy nawet wykonawcy nie przekazali uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę, a zatem nie może to wywołać określonego skutku, a prowadzi do ograniczenia możliwości powoływania zarzutów wobec ofert tych wykonawców; 2)naruszenie art. 96 ust. 1 i 3 ustawy przez zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia pkt 27 protokołu postępowania przez podanie kompletnej listy załączników, 3)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM w zakresie związanym z informacjami ujawnionymi, albowiem zaoferowanie cen, szczególnie wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. to ceny obiektywnie nierealne, z zastrzeżeniem, ze brak ujawnienia tych wyjaśnień uniemożliwia konstrukcję precyzyjnych zarzutów poza informacjami dostępnymi teraz aktualnie; 4)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty RTCOM, podczas gdy przedstawiane ceny, w szczególności ujawnione w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. ceny za szkolenie (8,38 zł) stanowią manipulację cenową i oferowanie usług poniżej rzeczywistych kosztów, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2) w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy przez nieodrzucenie ofert RTCOM, Altran, Aksel i DGT podczas gdy oferty tych wykonawców są niezgodne z SIW Z, a dodatkowo w części sytuacji ww. wykonawcy starają się zmieniać oferty w sposób niedozwolony, jak też że w treści oferty nie podali prawidłowych informacji w zakresie oferowanych produktów. Co więcej, działania ww. wykonawców prowadzą do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, że oferowane produkty są zgodne z SIWZ, szczególnie wynika to z wyjaśnień składanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy; 6)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez zaniechania obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru ofert do zawarcia umowy ramowej; nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i w konsekwencji odrzucenie ofert wykonawców Aksel, RTCOM, Altran oraz DGT, ewentualnie wykluczenia wykonawców składających ww. oferty; nakazanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez wykonawców wskazanych na wstępie; wypełnienie prawidłowe pkt 27 protokołu Postępowania; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma realną szansę na uzyskanie zamówienia w ramach umów wykonawczych po zawarciu umowy ramowej. Nie zmienia tego faktu okoliczność, że Postępowanie dotyczy zawarcia umowy ramowej, a wszystkie oferty złożone w Postępowaniu zostały zaproszone do jej zawarcia. Odwołującego interesem jest doprowadzenie do odrzucenia ofert, czy wykluczenia wykonawców, którzy nie powinni być zaproszeni do zawarcia umowy ramowej. Skutkiem tego będzie ograniczenie nieprawidłowej i wadliwej konkurencji przy ewentualnym zawieraniu umów wykonawczych. Rozstrzygnięcie odwołania przez jego uwzględnienie, spowoduje prawidłowe przeprowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy w trybie konkurencyjnym i zapewnienie traktowania równego oraz zgodnego z przepisami ustawy wszystkim wykonawcom zdolnym wykonać zamówienie, w tym Odwołującego. Odwołujący następująco uzasadniał: Zamawiający prowadzi Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej z maksimum 8 wykonawcami. W Postępowaniu wpłynęło 5 ofert i wszystkich wykonawców Zamawiający wybrał do zawarcia umów ramowych. Informacja o wyborze została przekazana 25 sierpnia 2020 r. Ceny oferty zostały skonstruowane w celu dokonanie ich prawidłowych ocen. Zamawiający przewiduje na realizację zamówienia kwotę 169 369 895,46 zł. Jedna z ofert, to jest oferta RTCOM pod względem zaproponowanej ceny jest rażąco niska. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające. Niestety część wyjaśnień została utajniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo że nie spełniono wymogów z art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. Jednakże z części jawnej wynika nie tylko kwestia rażąco niskiej ceny, ale i potencjalny czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż niektóre ceny jednostkowe są wprost niższe niż koszty realizacji tych usług. Ceny ofert kształtują się w sposób następujący: Aksel - 563 619,45 zł; DGT - 586 623,90 zł; RTCOM - 299 869,39 zł; Altran - 530 470,71 zł; Odwołujący - 495 798,24 zł. Dodatkowo, oferty są niezgodne z SIW Z. wykonawcy mieli w ofercie (informacje dodatkowe) podać dane oferowanych produktów i ich ceny. Mieli podać m.in. nazwy producentów i modeli. Niektórzy wykonawcy tego nie uczynili, a próby dokonywania uzupełnień w tym zakresie na skutek wezwań z art. 87 ust. 1 ustawy mogą stanowić niedozwoloną zmianę oferty. Zarzut - tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający niezasadnie nie dokonał odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców, których oferty kwestionuje Odwołujący. Odwołujący nie otrzymał dokumentacji postępowania mimo wniosku o jej przekazanie. Co więcej wadliwie prowadzony protokół Postępowania (brak pkt 27 protokołu) uniemożliwia weryfikację dokumentów znajdujących się w sprawie, jak i tego, czy wszystko zostało przekazane, czy też czy są jeszcze jakieś inne nieprzekazane dokumenty. Przykładowo Odwołujący z pisma DGT z 7 lipca 2020 r. dowiaduje się, że było jeszcze pismo DGT z 24/25 czerwca 2020 r., którego nie przekazano Podobno było tam zastrzeżenie informacji jako tajemnicy, ale uzasadnienia zastrzeżenia wraz z dowodami Zamawiający nie przekazał. Tym samym, wobec lakonicznych stwierdzeń w zakresie uzasadnienia zastrzeżeń, Odwołujący zmuszony kwestionować skuteczność utajnienia informacji podanych przez wykonawców. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 8 ust. 3 ustawy ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: (1) informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, (2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje zastrzeżone RTCOM, DGT, Aksel i Altran nie mają charakteru technicznego, czy technologicznego, mogą w pewnym zakresie mieć charakter organizacyjny (w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz inny (w przypadku wszystkich dokumentów), co jednak każdorazowo wymaga wykazania ich wartości gospodarczej. Poza tym ww. wykonawcy zobowiązani muszą wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich tych informacji w poufności. Tego w ocenie Odwołującego nie wykazano. Co do kwestii zachowania poufności, to wobec brak jakichkolwiek dowodów na to, a zatem brak możliwości weryfikacji, czy w ogóle jakieś przywoływane dokumenty dotyczą informacji kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem informacji kadrowych w poufności. Tym samym ww. wykonawcy nie udowodnili, że zastrzeżenie informacje zostały dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK, dotyczącą zapewnienia poufności. Wobec w szczególności zastrzeżonych przez RTCOM wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tam brak jest w jakikolwiek sposób wykazania zachowania poufności. Tym samym zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby zachować niejawność zawartych w nim informacji. Oznacza to, że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do tych wyjaśnień, to brak jest dowodów na to, aby treści tam zawarte stanowiły tajemnicę. W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem takich informacji w poufności. Jak wskazano już wyżej, sama deklaracja nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu "wykazania" zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W żadnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, co do kwestionowanych ofert, w tym przede wszystkim RTCOM, nie wykazano, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Nie wskazano, z czego ta wartość wynika, co przesądza o jej istnieniu, jak i też co w rzeczywistości jest tą tajemnicą. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że jakakolwiek wartość gospodarcza została wykazana. 0braku wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji przesądza treść art. 39 ust. 2 lit. b Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (Dz. U. z 1996 r. Nr 32, poz. 143), zwanego: "TRIPS". Zgodnie z tym przepisem informacje mają wartość handlową, dlatego że są poufne, co oznacza, że sam fakt poufności powoduje, że informacje mają wartość gospodarczą. Abstrahując od tego, czy ww. Porozumienie dotyczące ochrony praw własności intelektualnej w ogóle ma zastosowanie do informacji, jakie zostały zastrzeżone przez ww. wykonawców, przede wszystkim należy zauważyć, że uzależnia ono wartość gospodarczą informacji od jej poufności. Tymczasem właśnie poufności wykonawcy nie wykazali w stosunku do wszystkich dokumentów, których treść zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wchodząc zatem w dywagacje co do podstaw zastosowania TRIPS w niniejszej sprawie, należy stwierdzić, że opierając się na przytoczonym przepisie, niemożliwe jest uznanie, że zastrzeżone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą, skoro nie została wykazana ich poufność. W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Brak jest w zakresie zastrzegania przez wykonawców w kwestionowanym zakresie dokumentów potwierdzających dokonywanie klasyfikacji informacji wewnątrz organizacji, ograniczające dostęp do części informacji określonej grupie swoich pracowników. Jak wskazano powyżej, sama deklaracja co do istnienia procedur ograniczających dostęp do określonych informacji, nie jest wystarczająca wobec wymogu "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w Postępowaniu. Wykonawca w postępowaniu, w którym złożył ofertę ma prawo kwestionować każdą czynność 1zaniechanie Zamawiającego. Przysługuje mu także prawo do wglądu i porównania złożonych w postępowaniu ofert i dalszych dokumentów. Zastrzeżenie dokumentów złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert. Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert i dokumentów wykonawców. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów. Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości skorzystania z przysługującego mu prawa. Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez RTCOM i innych wykonawców ma na celu tylko utrudnienie weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Wiadomo bowiem m.in. RTCOM, że Odwołujący znając treść wyjaśnień w prosty sposób by wykazał ich nieprawdziwość. Zamawiający uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia realizację praw Odwołującego. Odwołujący wskazał na stanowisko UZP oraz powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 1 i 3 ustawy: Zamawiający nie wskazał w protokole z Postępowania (pkt 27) wszystkich dotychczasowych załączników do niego. Uniemożliwia to Odwołującego weryfikację, czy wszystkie załączniki zostały Odwołującemu udostępnione. Odwołujący w tym zakresie wskazuje na wyrok w sprawie KIO 2288/19. W tym orzeczenie stwierdzono, że zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest jawne. Warunkiem zachowania jawności, przejrzystości, a przede wszystkim uczciwej konkurencji i równego traktowanie jest m.in. zapewnienie wykonawcom możliwości weryfikacji prawidłowości .................................. czynności zamawiającego przez korzystanie ze środków ochrony prawnej. Aby jednak wykonawca mógł korzystać z tych środków, musi mieć wiedzę o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, również w stosunku do innych wykonawców. Wiedzę taką powinna zapewnić mu m.in. treść protokołu postępowania. Brak wypełniania pkt 27 protokołu w trakcie postępowania skutkuje tym, że musi domniemywać, że Zamawiający podejmował określone czynności. Powyższe utrudnia, a wręcz w niektórych przypadkach uniemożliwia odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania, a zatem utrudnia skorzystanie z tego środka ochrony prawnej i stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę właśnie znaczenie treści protokołu, w tym wykazu załączników do protokołu, dla zapewnienia wykonawcom rzeczywistej możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK odnośnie RTCOM. Odwołujący wskazał, że ww. zarzuty siłą rzeczy z uwagi na wadliwe utajnienie wyjaśnień RTCOM ograniczają się jedynie do informacji jawnych, w tym przede wszystkim tych wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z 2 lipca 2020 r., czyli pozycja 17 formularza „informacje dodatkowe”, gdyż RTCOM podał kwotę 112,30 zł za zestaw programowania, w tym przede wszystkim koszt 2-dniowych szkoleń dla 2 osób. w kwocie 8,38 zł. Oczywistym jest, że za taką kwotę nie sposób przeprowadzić przedmiotowych szkoleń. Kwota nie jest w stanie pokryć nawet 1 godziny w zakresie minimalnego wynagrodzenia za godzinę pracę, które wynosi w roku 2020 r. 17 zł. (ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę albo o minimalnej stawce godzinnej i aktów wykonawczych do niej). Odwołujący wskazuje, że ww. stawki RTCOM nie dość, że świadczą o rażąco niskiej cenie jednostkowej, to i są czynem nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 UZNK, gdyż prowadzą do świadczenia usługi poniżej jej kosztów. W ogólności cena RTCOM w szczególności, co do urządzeń radiokomunikacyjnych jest rażąco niska. Ceny RTCOM są cenami dumpingowymi, a nadto nie sposób uwierzyć, aby zawiera w sobie wszystkie koszty, w tym te dotyczące transportu. Odwołujący podnosi jeszcze, że RTCOM oferuje te same urządzenia również i w innych postępowaniach przetargowych. Jednakże, nigdzie nie określa ceny za nie na tak niskim poziomie, jak w Postępowaniu. Odwołujący stwierdza też, że wobec faktu wzywania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to RTCOM ma w świetle ustawy udowodnić, że jego ceny nie są rażąco niskie. W oparciu o część jawną wyjaśnień, możliwym jest uznanie, że już z tych rzeczy nie da się w żaden sposób tego wykazać. W pozostałym zakresie, o ile będzie taka potrzeba i możliwość, zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołujący ewentualnie będzie podnosił po ewentualnym nakazaniu przez KIO odtajnieniu tych wyjaśnień. Przed tym nie jest bowiem możliwe skonstruowanie zrzutów w tym zakresie. Odwołujący nie może przy tym też ich formułować „w ciemno”. Uzasadniając oba ww. zarzuty nie jest możliwym zaproponowanie ceny za przemiennik razem z duplekserem, zasilaczem i okablowaniem bez zaoferowania cen poniżej kosztów produkcji. Odwołujący wskazał sygn. akt KIO 1600/16 oraz dodał że nie zna m.in. treści dokumentów przedłożonych przez RTCOM z pismem z 18 czerwca 2020 r., ale z racji ponownego wezwania Zamawiającego z 2 lipca 2020 r. oczywistym jest, że nie wykazują one, że nie było rażąco niskiej ceny. Wskazał Odwołujący na wyrok sygn. akt KIO 825/15 oraz sygn. akt KIO 2088/17. Celem zastosowania art. 15 ust. 1 UZNK w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W PZP termin "utrudnianie dostępu do rynku” jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom (Wyrok KTO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KTO/UZP 610/10). Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie, które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia publicznego. Pojęcie "dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12). Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust 1 UZNK jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn nieuczciwej konkurencji charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. W zakresie sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami prawa cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu pozostałych przesłanek). Jeżeli zaś rozpatrujemy sprzeczność z dobrymi obyczajami, to należy zauważyć, iż ta klauzula generalna jest interpretowana w orzecznictwie w duchu podejścia ekonomicznofunkcjonalnego. Tak również Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I ACa 923/12. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy- Aksel, DGT i Altran. Odwołujący podał, że w zakresie oferty Aksel, DGT oraz Altran podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione Zamawiającemu w trakcie Postępowania oraz popiera też stanowisko wykonawcy RTCOM z pisma oraz 21 lipca 2020 r. jak i swoje przekazane Zamawiającemu w trakcie Postępowania. Zamawiający zgodnie ze wzorem formularza „informacje dodatkowe” (oferta) wymagał wskazania przez wykonawcę w zakresie radiotelefonu nasobnego DMR (odpowiednio pkt II OPZ) oraz przewoźnego i stacji retransmisyjnej producenta, typu i modelu. Stosownie do rozdziału XI pkt 11 SIW Z Zamawiający wskazał, iż złożenie oferty następuje m.in. przez wypełnienie na platformie formularza ofert. Zamawiający nadał nazwę formularzowi oferty - informacje dodatkowe (dane oferowanych radiotelefonów oraz ceny jednostkowe oferowanych radiotelefonów i akcesoriów). Wymogiem Zamawiającego było podanie w ofercie producenta (obligatoryjnie) oraz modelu. Wobec trybu realizacji prowadzonego Postępowania Zamawiający nie mógł być jednoznaczne zidentyfikować konkretnego produktu. Żądanie wskazania w ofercie producenta, oraz modelu miało na celu uzyskanie informacji konkretnej. Wymaganie podania w ofercie producenta oraz modelu lub wersji miało na celu wyeliminowanie sytuacji, w której to Wykonawca dopiero po podpisaniu umowy będzie poszukiwał producenta rozwiązania. Odwołujący podniósł, że w opisie pozycji 1, 9 i 14 formularza „informacje dodatkowe” nie jest wymieniony pełny typ oferowanego sprzętu. Pod symbolami podanymi w tych punktach może występować sprzęt na różne pasma częstotliwości, a niepodanie zakresu częstotliwości lub numeru modelu jednoznacznie identyfikującego oferowany wyrób nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie jaki typ sprzętu został zaoferowany a tym samym czy jest zgodny z SIW Z, co czyni złożoną ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Podobna, ale nie taka sama, kwestia była przedmiotem oceny KIO, który w wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19 odrzucił ofertę Motorola z uwagi na identyczny błąd. jest to zatem w sposób ewidentny niezgodność z SIWZ z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że numery modeli (MODEL NO) tych samych radiotelefonów Motoroli na różne pasma są inne co jednoznacznie dowodzi, że podanie samego numeru głównego (DM460 1e) bez podania zakresu (pasma) częstotliwości nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego produktu. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu łączności standardu DMR TIER II wraz z akcesoriami dopuszczonymi do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez producenta radiotelefonów, stacjami retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym do prawidłowego skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z akcesoriami, a także skonfigurowania dostarczonych stacji retransmisyjnych. We wskazanych pozycjach oferty żaden z ww. wykonawców nie uzupełnił prawidłowo formularza oferty. Jest to zaś brak nieusuwalny i nieuzupełniany. Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji bowiem jaką częstotliwość oferują ww. wykonawcy. Jedynie pozostałe 2 oferty zawierają wskazanie producenta, typu i modelu oferowanych urządzeń. Zamawiający wymagał w OPZ zaoferowanie radiotelefonów na pasmo VHF (148- 174MHz).W ofertach złożonych na sprzęcie Motoroli oferenci (ww. wykonawcy) zaproponowali radiotelefony DP4801e (ręczny) oraz DM4601 e (samochodowy) nie wskazując częstotliwości zaoferowanego sprzętu. Zamawiający po samym symbolu radiotelefonów DP4801e i DM460le nie jest w stanie ocenić spełnienia wymagań ponieważ pod tymi symbolami kryje się kilka modeli radiotelefonów. DP4801e występuje w trzech odmianach - 136-174MHz, 300MHz oraz 403-527MHz. Analogiczna sytuacja jest z radiotelefonami samochodowymi DM460le. Skoro wykonawcy nie wyszczególnili co oferują, to nie jest możliwym tego zweryfikowanie przez Zamawiającego. Odwołujący podał, że nie zostały potwierdzone parametry techniczne wymagane w opisie przedmiotu zamówienia w pozycjach 1, 9 i 14 odpowiadających punktom II, X, XV Załącznika nr 2 do SIWZ. Wskazał wyrok o sygn. akt KIO 2436/19. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - Aksel Wskazując na formularz „informacje dodatkowe” tego wykonawcy, to w zakresie dotyczącym zestawu typu P3 to brak jest podania producenta akumulatora o którym mowa w pkt XIII.7 OPZ oraz odgromnika o cechach opisanych w pkt XIII.9 OPZ. Wykonawca wymienił listę wykonawców, ale nie wskazał, który z nich oferuje dane. Żaden z wymienionych w tym punkcie przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi SIW Z, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIW Z. W pozycji 16 załącznika „Informacje dodatkowe” oferent wymienił producenta akumulatora, który był również na wyposażeniu pozycji 12 załącznika, jednak w pozycji 16 tego producenta nie ma, co oznacza że nie został zaoferowany akumulator, co czyni ofertę niezgodną z treścią SIW Z w tym zakresie (brak akumulatora). Wobec tego Aksel nawet w tym zakresie nie zaoferował akumulatora. Drugim faktem dotyczącym niezaoferowania odgromnika o cechach opisanych w SIW Z jest brak umieszczenia nazwy jedynego producenta na rynku który oferuje taki odgromnik tj. producenta POLYPHASER we wszystkich innych ofertach tego wykonawcy. W wykazie producentów dotyczących zestawu typu R1 (poz 14) brak jest producenta odgromnika o cechach opisanych w pkt XIII.9 OPZ. Tutaj również żaden z wymienionych w tym punkcie przez Aksel producentów nie ma w swojej ofercie produktów spełniających wymogi SIW Z. Jedynym producentem na rynku który oferuje odgromniki o żądanych w OPZ parametrach jest również podmiot POLYPHASER. Jest to producent z siedzibą w USA. Odwołujący kwestionował oświadczenie załączone przez Aksel. Odwołujący podał, że nie ma pewności, czy podmiot pod nazwą Atel-Antennas w ogóle istnieje (www.atel- antennas.eu). Na rynku danych produktów jest to podmiot nieznany. Odwołujący uważał, ze w tym przypadku Aksel po prostu nie wskazał nazwy producenta odgromnika. Nie jest teraz możliwym tego uzupełnienie. Wszelkie próby w celu zapewnienia, że ww. wykonawca je produkuje są informacjami wprowadzającymi w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i również z tego powodu ww. wykonawcy winien być wykluczony. Samo niewpisanie i czy wadliwe wpisanie w formularz oferty, skutkuje jedynie niezgodnością z SIW Z. Jednakże próba wywiedzenia, że coś, co jest błędnie wpisane jest rzekomo zgodne z SIW Z stanowi przedstawienie informacji wprowadzających w błąd. Działanie kwalifikujące się do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy stanowi czyn zabroniony z art. 297 Kodeksu karnego. Sąd Rejonowy dla Warszawy Woli w Warszawie w sprawie IV K 651/18 i Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie IX Ka 783/19 uznały sytuację w której stwierdzono czyn z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy za przestępstwo z art. 297 § 1 Kodeksu karnego. Tak też w ocenie Odwołującego należy rozpatrywać oświadczenie rzekomego producenta, przedstawione przez Aksel. Oświadczenie Atel-Antennas nie wskazuje nawet, że produkują odgromnik. Brak jest też wskazania nazwy, czyjego typu. Zamawiający wprowadził wyśrubowane wymogi, które spełni na całym świecie tylko jeden model od producenta PolyPhaser w zakresie wymogu prąd 50 kA i współczynnik VSWR =1,1. Zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy i dodatkowo art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - RTCOM oferta RTCOM jest niezgodna z SIW Z. W wykazie producentów dotyczących zestawu typu P3 (poz. 12 zał. „Informacje dodatkowe”) brak jest producenta kabla antenowego o cechach wymienionych w pkt XIII. 10 OPZ. Kabel o żądanych w OPZ parametrach (tłumienność <3dB/100m dla 174 MHz) jest produkowany wg powszechnej wiedzy wyłącznie przez producenta COMMSCOPE. RTCOM w tym punkcie nie wymienił żadnego producenta kabli antenowych. W wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu RTCOM dokonał de facto uzupełnienia treści formularza ofertowego przez wskazanie iż w przesłanej na żądanie Zamawiającego kalkulacji użył nazwy modelu ww. kabla spełniającego SIW Z, którego nazwy producenta nie podał jednak w formularzu ofertowym. Stanowi to niedozwolone uzupełnienie oferty. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż we wszystkich innych ofertach w tym punkcie wymieniono producenta COMMSCOPE, co jednoznacznie potwierdza zaoferowanie kabla antenowego który ten producent oferuje. Działanie na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy RTCOM ma na celu przekazanie jedynie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Argumentacja o rzekomej niejasności co do tego, jakie elementy są „wiodące” a tym samym czy trzeba czy nie trzeba wymieniać ich producentów jest sprzeczna z treścią pkt XIII i XVI OPZ. Odwołujący podniósł, że analogiczna niezgodność z SIW Z dotyczy też braku podania producenta kabla spełniającego wymóg pkt XVI.3 OPZ, co odnosi się do pozycji 15 załącznika „Informacje dodatkowe”. RTCOM nie wymienił bowiem żadnego producenta. Konsekwencją ww. zarzutów jest ostatni zarzut tj. art. 7 ust. 1 ustawy. Reasumując, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w SIW Z (tak Izba m.in. w wyroku z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 206/2018). 53. Do przetargu przystąpiło 5 podmiotów, z czego trzy (Aksel, Altran i DGT) to dystrybutorzy Motorola Solutions, RTCOM(dystrybutor Hytera) oraz Odwołujący (dystrybutor Excera). Wobec powyższego, wnoszę jak w petitum. Svan. akt KIO 2196/20 Odwołujący - wykonawcy RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie w dniu 4 września 2020 roku wnieśli dowołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum T4B Spółka z o.o oraz Covertech, Spółka, z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferowane urządzenie Excera EM8100 nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności nie odpowiada Opisowi Przedmiotu Zamówienia. Urządzenie nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz Opisowi Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy Konsorcjum T4B Spółka z o.o. oraz Covertech Spółka, z o.o. w zakresie modelu urządzenia będącego przedmiotem oferty co stanowiło czynność niedopuszczalną polegającą na zmianie treści oferty po jej złożeniu. 2.Wybór Wykonawcy Konsorcjum w Warszawie T4B Spółka z o.o. orazCovertech Spółka z o.o. w Warszawie pomimo, że oferta konsorcjum podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 3.Zaniechanie odrzucenia oferty firmy DGT Spółka z o.o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 4.Wybór Wykonawcy DGT Spółka z o. o. pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 5.Zaniechanie odrzucenia oferty firmy Altran E. G., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 6.Wybór Wykonawcy Altran E. G., pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 7.Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka z o.o. pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferowane urządzenie nie spełnia warunków określonych treścią SIW Z, w tym w szczególności był niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia. 8.Wybór Wykonawcy Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka, z o. o. pomimo, że oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. 9.Odwołujący podniósł, że w przypadku gdyby nie uznano, że zachodzą przesłanki odrzucenia ofert Zamawiający zaniechał czynności polegających na wezwaniu Wykonawców: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum Aksel Spółka z o.o. oraz Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e i DM4601e oraz stację retransmisyjną SLR5500 do złożenia wyjaśnień dotyczących modelu i typu oferowanych urządzeń i produktów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.W zakresie dotyczącym oferty złożonej przez Konsorcjum T4B Spółka z o. o. oraz Covertech Spółka z o.o. - art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Spółek T4B orazCovertech albowiem oferta nie precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał podania producenta typu oraz modelu oferowanego urządzenia. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIW Z), rozdziale X, pkt 1, lit. ee oczekiwał, iż Wykonawca zaoferuje radiotelefon przewoźny typ DMR mający minimum trzy programowalne przyciski oznaczone alfanumerycznie. Wykonawca zaoferował urządzenie firmy Excera Technology Co. L td EM8100 V H F nie oznaczając typu urządzenia. W tej sytuacji wybór oferty konsorcjum narusza powołany przepis, gdyż treść oferty nie odpowiada wymogom zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja przedmiotu świadczenia mające swoje źródło w ofercie, -art. 91 ust 1 ustawy przez wybór oferty Konsorcjum spółek T4B oraz Covertech podlegającej odrzuceniu w oparciu o kryteria opisane w SIW Z. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria wyboru ofert określone w SIW Z. Tymczasem dokonał wyboru oferty w oderwaniu od warunków określonych w SIW Z uznając, że oferta ta spełnia określone przez niego wymogi -art. 87 ust 1 ustawy przez niedopuszczalne wezwanie Konsorcjum spółek T4B oraz Covertech do złożenia wyjaśnień w zakresie wyposażenia i funkcjonalności radiotelefonu przewoźnego DMR producenta Excera Technology Co. Ltd EM8100 VHF co doprowadziło do zmiany oferty po terminie składania ofert, ewentualnie dokonano niedopuszczalnego uzupełnienia oferty podając typ urządzenia, -art. 7 ust 3 ustawy i wyboru Wykonawcy niezgodnie z przepisami Ustawy PZP. 2.W zakresie ofert Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc. to jest DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. -art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy przez nieodrzucenie ofert wykonawców: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o pomimo, że oferta tych Wykonawców nie precyzuje przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Zamawiający oczekiwał podania producenta typu oraz modelu oferowanych radiotelefonów nasobnego i przewoźnego oraz stacji retransmisyjnej. W OPZ (Załącznik nr 2 do SIW Z), rozdziale II, pkt 2 lit a, rozdziale X pkt 2 lit. a oraz rozdziale XV, pkt 2, lit. a. Zamawiający wskazał, że oczekiwał iż Wykonawca zaoferuje radiotelefony i stację retransmisyjną działające w paśmie VHF. Wykonawcy nie wskazali w ofercie, aby radiotelefony funkcjonowały w paśmie VHF. W tej sytuacji wybór ofert narusza powołany przepis, gdyż treść ofert tych podmiotów nie odpowiada wymogom Zamawiającego i nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie, -art. 91 ust 1 ustawy przez wybór ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. podlegających odrzuceniu w oparciu o kryteria opisane w SIW Z. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w oparciu o kryteria wyboru ofert określone w SIW Z. Tymczasem Wykonawca dokonał wyboru ofert w oderwaniu od warunków określonych w SIW Z uznając, że te oferty spełniają określone przez niego wymogi. - Rozdział IV pkt 5. SIW Z Zamawiający nie dopuścił ofert wariantowych. Wykonawcy przedłożyli oferty obejmujące kilka wariantów radiotelefonów. 3.Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania Wykonawców określona w art. 7 ust 1 ustawy. Każdy z Wykonawców wskazywał na niedociągnięcia w ofertach innych Wykonawców. Na niedociągnięcia w ofertach DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. wskazywało zarówno Konsorcjum firm T4B spółka z o.o. i Covertech spółka z o.o. jak i Odwołujący. Zamawiający wyjaśniał wszelkie wątpliwości dotyczące ofert Konsorcjum Spółek T4B i Covertech oraz RTcom, nie wystąpił natomiast o wyjaśnienie wątpliwości do firm oferujących produktu Motorola ( poza zapytaniem o producenta typu akumulatora w zasilaczu do radia przewoźnego oraz odgromnika w ofercie firmy Aksel spółka z o.o.). Odwołujący wniósł o uchylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór, jako najkorzystniejszych ofert: DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert DGT Spółka z o.o. Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. Ewentualnie - uchylenie czynności Zamawiającego w zakresie obejmującym wybór, jako najkorzystniejszych ofert DGT Spółka z o.o., Altran E. G., Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o i Teltronik Spółka z o.o oraz Konsorcjum firm T4B Spółka z o.o. i Covertech Spółka z o.o. oraz nakazanie wykonania ponownie czynności oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadniał: Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą „Dostawa sprzętu łączności standardu DMR w ramach umowy ramowej” o numerze sprawy 6/BŁiI/20/RG. Zamawiający w Części IV pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest wyłonienie Wykonawców do zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu łączności standardu DMR, wraz z akcesoriami dopuszczonymi do współpracy z dostarczonymi radiotelefonami przez producenta radiotelefonów, stacjami retransmisyjnymi oraz sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym do prawidłowego skonfigurowania dostarczonych radiotelefonów wraz z akcesoriami, a także skonfigurowania dostarczonych stacji retransmisyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku numer 2 do SIWZ (dalej: OPZ). Każdy Wykonawca zobowiązany był do złożenia Informacji dodatkowej obejmującej opis każdego oferowanego urządzenia. Specyfikacja urządzenia oczekiwana przez Zamawiającego znajdowała się w OPZ. Wykonawca miał wskazać natomiast producenta, typ i model oferowanego urządzenia lub samego producenta, a nadto ceny jednostkowej brutto i netto. Odwołujący podał, że zasadniczo Zamawiający oczekiwał, że przedmiotem oferty będzie urządzenie pracujące w minimalnym zakresie częstotliwości pracy 148-174 MHz, a więc w paśmie VHF. Analizując oferty Wykonawców oferujących urządzenia producenta Motorola Solutions Inc. tj oferty: (1) DGT Spółka z o.o., (2) Altran E. G., (3) Konsorcjum firm Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. oferujących radiotelefony DP4801e. Odwołujący się zauważył, że w opisie tych urządzeń Wykonawca wskazał wyłącznie typ urządzenia. Wskazany przez wymienionych wyżej wykonawców opis oferowanego przedmiotu nie zawierał zaś wskazania konkretnego modelu i pasa, w którym to urządzenie pracuje. W konsekwencji na podstawie ofert złożonych przez ww. Wykonawców nie można ustalić jaki konkretnie sprzęt Wykonawca zaoferował oraz w jakim paśmie zaoferowane urządzenie pracuje. Mówiąc inaczej z oferty ww. Wykonawców nie wynika, czy oferowane Zamawiającemu urządzenia pracują w paśmie VHF czy też w paśmie UHF. Nie można także jednoznacznie ustalić jaka jest proponowana przez Wykonawcę kompletacja urządzenia, tj. jaką np. Wykonawca oferuje antenę, baterię itp. Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio Analiza kart katalogowych urządzeń oferowanych przez producenta Motorola Solutions Inc. pozwala stwierdzić, że producent ten pod typem telefonów DP4801e lub DM460le oferuje co najmniej kilka urządzeń pracujących zarówno w zakresie fal VHF, jak i UHF. Ponadto każde z tych urządzeń opisywane jest przez producenta znacznie szerszą i dokładniejszą nazwą charakterystyczną wyłącznie dla konkretnego typu urządzenia i umożliwiającą identyfikację modelu np. typ DP4801e VHF FKP GNSS BT W IFI PBER302HE albo typ DP4801E UHF GNSS BT W IFI PBER502HE, przy czym pierwsze z nich pracuje w zakresie fal VHF drugie w zakresie fal UHF. Ponadto nawet w obrębie urządzeń pracujących w zakresie fal VHF w ramach tego samego typu odnajdziemy różne modele tych urządzeń np. model MDH56JDN9RA1ANB oraz MDH56JDN9RA1AN charakteryzujące się różną kompletacją (konfiguracją elementów składowych) albo, czego nie wiemy, różnymi parametrami technicznymi. Analogiczne zastrzeżenia i uwagi odnoszą się do stacji retransmisyjnej SLR5500. Oznacza to, że Wykonawcy oferujący produkty Motorola, w sposób nieprawidłowy opisali przedmiot zamówienie. Opis zamieszczony przez tych Wykonawców w ofertach nie pozwala na identyfikację oferowanego urządzenia i weryfikację zgodności z oczekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie z zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta Wykonawcy musi być jednoznaczna i nie pozostawiać wątpliwości co do tego, że oferowany przez Wykonawcę produkt jest zgodny z opisem produktu oczekiwanego przez Zamawiającego, tj. zgodny z SIW Z. W niniejszym postępowaniu wymienione wyżej oferty Wykonawców nie dają możliwości ustalenia, czy zaoferowane produkty są parametrami zgodne z opisem zawartym w SIWZ. Dowód: - cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio - cennik Motorola dla Klientów DM 4000 Series Mobile Radio - cennik Motorola dla Klientów SLR 8000 Series Repeaters. Opis katalogowy producenta urządzeń oferowanych przez kwestionowanych Wykonawców obejmuje różne elementy ukompletowania, w tym także takie elementy jak np. anteny, które nie pozwalają na pracę urządzeń w żądanej przez Zamawiającego częstotliwości. Zamawiający tymczasem jasno wskazał w załączniku nr 2 - OPZ do SIW Z w rozdziale II pkt 4 lit. b, iż oczekuje, że anteny będą pozwalały na pracę w konkretnych częstotliwościach, analogicznie jak i same urządzenia. Przygotowany przez Wykonawców DGT sp. z o.o., Altran E. G., Aksel Spółka z o.o. i Teltronik Spółka z o.o. opis oferowanych przedmiotów już na obecnym etapie nie pozwala ustalić, jakie urządzenie zostało zaoferowane. Nie pozwala zatem stwierdzić czy oferowane urządzenia spełnia kryteria określone przez Zamawiającego. Na podstawie przedstawionych przez Wykonawców informacji Zamawiający nie miał zatem możliwości oceny, czy urządzenia spełniają kryteria określone w OPZ, czy też ich nie spełniają. Nie miał zatem podstaw prawnych dla wybrania ww. ofert jako spełniających warunki określonej w SIWZ. Pozostali biorący udział w postępowaniu Wykonawcy opisując przedmiot zamówienia wyraźnie wskazali, że każde z oferowanych przez nich urządzeń pracuje w zakresie częstotliwości fal VHF. Wskazanie pasma w jakim pracuje urządzenie nie jest tylko kwestią opisu urządzenia. Różne pasma częstotliwości uniemożliwiają współpracę urządzeń, które te różne pasam posiadają. Wskazywane zatem w niniejszym odwołaniu kwestie nie odnoszą się wyłącznie do formalnego opisu oferowanego przedmiotu, ale do braku możliwości identyfikacji jego właściwości. To z kolei skutkuje uznaniem zasadności zarzutów odwołującego się do co braku możliwości identyfikacji przedmiotu oferowanego przez kwestionowanych wykonawców. Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum Spółek T4Bi Covertech - Zamawiający wymagał, aby Wykonawca zaoferował radiotelefon przewoźny DMR który zgodnie z pkt X pkt 1 lit ee OPZ wyposażony będzie w minimum 3 programowalne przyciski (oznaczone alfanumerycznie). Konsorcjum zaoferowało urządzenie producenta Excera Technology Co. Ltd. EM8100 VHF, które co do zasady posiada tylko dwa programowalne przyciski. Dopiero w toku badania ofert na skutek zastrzeżeń zgłoszonych przez firmę Altran, Konsorcjum sprecyzowało, że urządzenie to produkowane jest w dwóch typach EM-KYPD - 01 (wersja 1) oraz EM KYPD 02 (wersja 2). Wyłącznie wersja 2 spełnia wymogi Zamawiającego w zakresie ilości przycisków. Zdaniem Odwołującego, czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie złożenie wyjaśnień niewątpliwie sprawdzała się do tego, że Wykonawca dokonał poprawy oferty. Z dwóch oferowanych bowiem przedmiotów, których dotyczyła oferta wybrał i wskazał jeden. Wyboru i wskazania przy tym Wykonawca ten dokonał po upływie terminu składania ofert. W cenie Odwołującego takie działanie jest niedopuszczalne, w szczególności w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. Bezspornym w ocenie Odwołującego było, że opis przedmiotu dostawy zawarty w zestawienia sporządzonym przez Konsorcjum był niezgodny z kryteriami zawartymi przez Zamawiającego w OPZ, a więc oferta tego Wykonawcy nie była zgodna z SIW Z i jako taka winna podlegać odrzuceniu. W trakcie postępowania Wykonawca RTCOM złożył dwa pisma informujące Zamawiającego o ustalonych niezgodnościach pomiędzy treścią oferty o opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z oraz OPZ. Oba pisma dotyczyły Wykonawców oferujących urządzenia firmy Motorola. Zamawiający wskutek pism Wykonawcy nie podjął żadnych czynności w stosunku do podmiotów oferujących urządzenia producenta Motorola. Dowód: - pismo Odwołującego się z dnia 08.06.2020 r. - pismo Odwołującego się z dnia 21.07.2020 r. Natomiast pismo wykonawcy Altran (oferującego urządzenie Motorola) wskazującego na to, że urządzenie firmy Excera radiotelefon EM8100 oferowany przez Konsorcjum SpółekCovertech i T4B nie ma wystarczającej liczby przycisków lub pisma konsorcjum Covertech, co do rażąco niskiej ceny oferowanej przez firmę RTCOM podejmowane były działania, a poszczególne zgłaszane zagadnienia były przedmiotem wyjaśnień. Takie zachowania w ocenie Odwołującego naruszają podstawową zasadę ustawy, o której mowa w art. 7 ust.1 ustawy. Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Bezspornie każdy z Wykonawców przedłożył pisma zawierające zastrzeżenia do ofert pozostałych Wykonawców. Jedynie Wykonawcy oferujący urządzenia firmy Motorola nie wyjaśniali treści swoich ofert w zakresie wszystkich wątpliwości. Wątpliwości te były i są poważne, jednak z zupełnie niewidomych powodów Zamawiający nie podejmował w tej sprawie czynności. Zachowanie takie w ocenie Wykonawcy narusza zasadę równego traktowania Wykonawców w postępowaniu. Zamawiający może, ale nie musi żądać wyjaśnień odnośnie treści złożonych ofert jednak skoro Zamawiający reaguje na wszelkie zgłoszenia Wykonawców, także i w tym wypadku powinien takich wyjaśnień zażądać. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie ma prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź okazywać niechęci jakiemukolwiek Wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jego obowiązkiem jest traktowanie wszystkich Wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób. Zasada ta sprowadza się do „jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne jedynie w obiektywnie uzasadnionych przypadkach. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z cennika dla klienta końcowego na Europę firmy Motorola Solutions In. oraz pism wymienionych w niniejszym odwołaniu. Załączniki: 1) Dowód uiszczenia wpisu 2) Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3) Pełnomocnictwo do działania dla T. S. 4) Pełnomocnictwo do działania dla r.pr. B. B. 5) Potwierdzenie doręczenie odwołania do Zamawiającego 6) Cennik Motorola dla Klientów DP 4000 Series Portable Radio 7) Cennik Motorola dla Klientów DM 4000Series Mobile Radio 8) Cennik Motorola dla Klientów SLR 8000Series Repeaters 9) pismo Odwołującego się z dnia 08.06.2020 r. 10) pismo Odwołującego się z dnia 21.07.2020 r. Sygn. akt KIO 2196/20 Działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się 0zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum T4B) oraz wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej: RTCOM) - mimo, że wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania z art. 90 ust. 1-3 ustawy a zaoferowane ceny są rażąco niskie oraz przez ponowne wezwanie do udzielenia wyjaśnień - dopuszczenie uzupełnienia wyjaśnień - w zakresie rażąco niskiej ceny podczas gdy wszystkie okoliczności i dowody powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie ofert RTCOM i Konsorcjum T4B; odrzucenia ofert RTCOM i Konsorcjum T4B. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu dowołania, bowiem Odwołujący jest wykonawcą, który łożył jedną z ofert najkorzystniejszych. W związku z tym, Odwołujący posiada interes w zapewnieniu, że umowa ramowa zostanie zawarta tylko z takimi wykonawcami, których oferty są zgodne z przepisami ustawy i nie zawierają cen rażąco niskich. Wobec nieprawidłowej czynności Zamawiającego, do zawarcia umowy ramowej i ubiegania się u udzielenie dalszych zamówień zostaną dopuszczeni Wykonawcy, którzy zaoferowali ceny rażąco niskie, tym samym Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadniał: Odwołujący podał, że spośród pięciu złożonych w postępowaniu ofert, dwie z nich złożone przez RTCOM oraz Konsorcjum T4B, na pierwszy rzut oka budzą uzasadnione wątpliwości, co do ich rażąco niskiego charakteru. Wątpliwości dotyczą zaoferowanych cen jednostkowych za Zestawy do programowania, co stanowi istotny składnik wynagrodzenia 1znajduje przełożenie na cenę oferty brutto. Zamawiający wymagał wyceny jednostkowej poszczególnych elementów asortymentu, na których dostawy zawierane będą umowy wykonawcze. Cenę za zestaw do programowania (ZP) należało uwzględnić w poz. 17 Informacji Dodatkowej załączonej do oferty. Zakres podlegający wycenie w tej pozycji określono w pkt XVIII OPZ. Zgodnie z 53 ust. 3 Umowy ramowej, Zamawiający zastrzegł sobie możliwość składania zamówień rozdzielnie i według zapotrzebowani na poszczególny asortyment. Zgodnie z pkt XV SIWZ, Wykonawca nie może zaoferować wyższej ceny jednostkowej danego asortymentu niż w ofercie złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej. Ceny brutto oferowane przez poszczególnych Wykonawców przedstawiały się następująco: -RTCOM: cena oferty brutto: 299 869,39 zł; cena ZP: 112,30 zł -Konsorcjum T4B: 495 798,24 zł; cena ZP: 325,95 zł -Altran E. G.: 530 470, 71 zł, cena ZPv 1 846,23 zł -Konsorcjum Aksel sp. z o.o. i Teltronik sp. z o.o.: 563 619,45 zł; cena ZP: 652,69 zł -DGT sp. z o.o.: 586 623, 90 zł, cena ZP: 675,27 zł. Wskazane różnice uzasadniały wezwanie wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Udzielone przez Wykonawców wyjaśnienia okazały się niewystarczające, gdyż każdy z nich został wezwany powtórnie do uzupełnienia raz udzielonych wyjaśnień, mimo spoczywającego na wezwanym wykonawcy ciężaru dowodu do wykazania braku rażąco niskiej ceny. Ani wykonawca RTCOM ani Konsorcjum T4B, nie sprostało obowiązkowi wykazania braku rażąco niskiej ceny złożonej przez siebie oferty. W szczególności, dotyczy to ceny za asortyment określony jako zestaw do programowania (ZP) - kwoty zaoferowane przez każdego z wykonawców w żaden sposób nie umożliwiają pokrycia wszystkich kosztów, jakie należało uwzględnić w ramach tej pozycji. Zgodnie z OPZ, w ramach Typ ZP, należało uwzględnić nie tylko sam zestaw do programowania (licencje) oraz aktualizacje/modyfikacje oprogramowania przez okres gwarancji, ale również zestaw okablowania niezbędny dla oferowanego rozwiązania, sporządzenie i przekazanie praw do dokumentacji oraz przeprowadzenie warsztatów zgodnie z wymaganiami opisanym w pkt XVI11. 3 OPZ kosztów zapewnienia realizacji tych elementów nie da się pokryć w ramach zaoferowanej przez Konsorcjum T4B kwoty 326 zł brutto, a tym bardziej - w ramach kwoty 112,30 zł brutto zaoferowanej przez RTCOM. Niezależnie od pozostałych elementów, których dostarczenie wiąże się z określonymi kosztami, jakkolwiek zróżnicowanymi w zależności od oferowanych rozwiązań, już sama realizacja warsztatów zgodnie z wymaganiami SIW Z wiąże się z obiektywnymi kosztami, których wysokość przewyższa cenę zaoferowaną przez RTCOM i Konsorcjum T4B za realizację całego zakresu usług i dostaw objętych pozycją „zestaw do programowania”. W ramach kosztów, które należało uwzględnić przy wycenie dwudniowych warsztatów (2 x 8 godzin), które mają być przeprowadzone dla 2 przedstawicieli Zamawiającego na każdy dostarczony zestaw do programowania, znajdują się co najmniej: -koszt wynagrodzenia wykładowcy, który zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, powinien być przyjęty w kwocie nie niższej niż wynikające z przepisów minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa. Wynagrodzenie to, w odniesieniu do przedmiotu tego zamówienia powinno być jednak przyjęte na wyższym poziomie, odpowiadającym rynkowej stawce wynagrodzenia osoby o kwalifikacjach odpowiednich dla przeprowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z (np. pkt XVIII.3.lit. a, e OPZ). Upraszczając i uśredniając, rynkowa wysokość wynagrodzenia specjalisty posiadającego kwalifikacje dla przeprowadzenia wymaganych warsztatów, to kwota rzędu dwukrotnie przekraczającego poziom wynagrodzenia/stawek minimalnych; -koszt noclegu, wyżywienia i transportu miejscowego (koszty delegacji) osoby przeprowadzającej warsztaty - o ile warsztaty nie będą przeprowadzane na wniosek Wykonawcy w lokalizacji innej niż siedziby Zamawiającego wówczas zgodnie z pkt XVIII.3 lit. g OPZ, Wykonawcę obciążają dodatkowe koszty związane z pokryciem kosztów ponoszonych dla uczestników warsztatów - wymagane są dwa dni szkolenia po 8 godzin, co oznacza, iż uwzględnić należałoby nie tylko pobyt w delegacji przez te dwa dni, w których szkolenie będzie prowadzone (1 nocleg), ale nawet 4 dni pobytu (3 noce), włączając w to dzień poprzedzający rozpoczęcie warsztatów oraz kolejny dzień po ich zakończeniu; -koszty transportu - zgodnie z OPZ, Wykonawcy wyceniając pozycję ZP (jak i pozostałe asortymenty) muszą uwzględnić, że ich dostawa może być wymagana do różnych miast na terenie całego kraju - obiekty KGP/KW P/Szkół Policji (łącznie 23 obiekty na terenie całego kraju, co najmniej po jednym w każdym województwie) - niezależnie zatem od lokalizacji Wykonawcy, konieczne będzie zapewnienie dojazdu osoby prowadzącej szkolenia do miejsca, gdzie mają się odbyć oraz podróży powrotnej. Koszty te mogą się kształtować różnie, jednakże biorąc pod uwagę, iż zawsze należy wycenić konieczność przemieszczenia się do co najmniej jednej odległej lokalizacji na terytorium kraju, będzie to jednorazowo kwota rzędu kilkuset złotych - w rzetelnej wycenie, Wykonawca powinien zapewnić pokrycie kosztu dojazdu do najbardziej odległej lokalizacji (zapewnić pokrycie najwyższego przewidywanego do poniesienia kosztu); -materiały szkoleniowe (instrukcje, materiały dydaktyczne, tłumaczenia itp.). Niezależnie zatem od konkretnych okoliczności danego Wykonawcy, nie jest możliwe uniknięcie poniesienia kosztów na określonym poziome, uwzględniającym powyższe elementy. Ich rynkowy poziom pokazuje, że nawet przy przyjęciu najbardziej korzystnego dla Wykonawców scenariusza, zaoferowane przez nich kwoty nie pozwalają na pokrycie minimalnego poziomu wymaganych kosztów. W istocie, kalkulacje Odwołującego wskazują, że wyższa zaoferowana przez Konsorcjum T4B kwota 326 zł brutto nie jest wystarczająca nawet dla pokrycia kosztów związanych z samym przeprowadzeniem warsztatów (których rynkowy poziom wynosi rzędu 1 000 zł brutto), nie wspominając o pozostałych elementach, które należało wycenić w asortymencie „ZP” (kable, licencje, aktualizacje, dokumentacja itd.). Złożone przez Wykonawców RTCOM oraz Konsorcjum T4B wyjaśnienia ceny, mimo ich dalszego uzupełnienia, którego dopuszczalność już sama w sobie budzi istotne wątpliwości, co do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, nie potwierdziły, że zaoferowane ceny nie zostały rażąco zaniżone. Wręcz przeciwnie, podnoszone przez Zamawiającego w powtórnych wezwaniach wątpliwości, wskazują, iż pierwsze z udzielonych wyjaśnień nie byty wystarczające i nie udowodniały, mimo wymogów ustawowych, iż cena pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z należytą realizacją zamówienia. W odniesieniu do wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum T4B, budzą one szereg wątpliwości, potwierdzając wręcz rażąco niski charakter zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny. Już pierwsze wezwanie do wyjaśnień skierowane do Konsorcjum T4B w dniu 19.06.2020 r. miało konkretny charakter i zobowiązywało Wykonawcę do wyjaśnienia ceny zaoferowanej w poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”: „W świetle wymagań OPZ przedstawiona kwota wydaje się być rażąco niska. Wobec tego Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie ceny oferty - zestaw do programowania radiotelefonów”. Załączone do wyjaśnień kalkulacja i dowody, w ocenie Odwołującego, nie tylko nie odpowiadają wystarczająco na skierowane wezwanie, ale potwierdzają rażąco niski poziom zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny: -wynagrodzenie przewidziane za przeprowadzenie 16 godzin szkoleń to 130,24 zł netto, czyli stawka 8, 14 zt.za 1 godzinę warsztatów jest to stawka rażąco niska i znacząco niższa niż przewidują przepisy o wynagrodzeniu minimalnym (nie wspominając o wynagrodzeniu adekwatnym do kwalifikacji osoby przeprowadzającej warsztaty). Minimalne wynagrodzenie za pracę (brutto pracownika na umowę o pracę na pełny etat) to 2 600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa (zatrudnienie na umowę zlecenie) - 17 zł, -z dalszych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca korzysta z pomocy publicznej i otrzymuje od PFRON dofinansowanie do wynagrodzeń zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Jednak w dalszym ciągu, okoliczność ta nie pozwala na założenie tak niskiej stawki wynagrodzenia, jak przyjęta przez Wykonawcę. Nawet zakładając, że pełna kwota tego dofinansowania - 1200 zł - zostanie przeznaczona na pokrycie wynagrodzenia osoby niepełnosprawnej przeprowadzającej warsztaty, po przeliczeniu wyraźnie widocznym jest, że do kalkulacji ceny uwzględniono wynagrodzenie godzinowe takiego pracownika niższe niż stawka minimalna wymagana na podstawie obowiązujących przepisów, a wielokrotnie niższe niż rynkowa stawka wynagrodzeń. Wskazana przez Wykonawcę okoliczność uzyskiwania dofinansowania z PFRON (bez określenia, w jaki sposób przekłada się ono na przyjętą stawkę wynagrodzenia) nie uzasadnia zatem przyjęcia stawki wynagrodzenia pracownika na rażąco niskim poziomie 8, 14 zł za godzinę, który jest zupełnie nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, - w zakresie kosztów transportu, Wykonawca wskazał, że „szkoleniowiec przyjeżdża wraz z dostawą - koszty ujęte w kosztach dostawy sprzętu” konstrukcja sposobu wyceny oferty i formularza opracowanego przez Zamawiającego wymagała wyceny w ramach danego asortymentu i nie dopuszczała możliwości uwzględnienia kosztów w ramach odrębnych pozycji. Poza tym, w ten sposób, Wykonawca de facto unika wykazywania przedmiotowych kosztów i nie udziela wyjaśnień w tym zakresie, gdyż nie przedstawia z kolei żadnych informacji, co do tego, jak zorganizowane będą dostawy urządzeń i jakie koszty przewidział na ich pokrycie. Wyjaśnienia Wykonawcy ponadto, jedynie pozornie wykazują brak ponoszenia przedmiotowych kosztów - szkolenie ma trwać dwa dni, co za tym idzie, wymagany jest również powrót szkoleniowca, który musiałby w takim przypadku zawsze odbywać „transportem” powrotnym dokonującego dostawy. Udzielona odpowiedź sugeruje, że Wykonawca nie wykonał rzetelnego wyliczenia kosztów tej pozycji i nie uwzględnił konieczności ich pokrycia w zaoferowanej cenie. Powyższe założenie, co do faktu, iż Wykonawca nie dokonał należytej wyceny asortymentu ZP przed złożeniem oferty potwierdza również załączone „potwierdzenie oferty firmy Quark R”. Wykonawca wyjaśnia, iż uzyskał od tego podmiotu ofertę na przeprowadzenie warsztatów za cenę ryczałtową 135 zł/netto. Dowód ten nie tylko nie potwierdza realności zaoferowanej ceny, ale budzi dodatkowe wątpliwości. Firma Quark R nie została wskazana w formularzu JEDZ jako podwykonawca Konsorcjum (ani w zakresie logistyki ani też w zakresie warsztatów), poza tym, sporządzenie przez Wykonawcę odrębnej kalkulacji wskazuje, iż oferta ta nie została uwzględniona przy wycenie. Dodatkowo, sam fakt powołania się na uzyskanie takiej oferty od podwykonawcy nie potwierdza, że koszt ten został przyjęty na poziomie rynkowym i zgodnym z obowiązującymi przepisami - niezależnie od bowiem od pozostałych czynników, cena 135 zł netto za 16 godzin warsztatów (czyli stawka 8,44 zł netto/godzinę), jest istotnie niższa niż stawka minimalnego wynagrodzenia (i to nawet gdyby przyjąć, iż podwykonawca korzysta z pomocy publicznej na tym samym poziomie, co zadeklarowany przez Konsorcjum T4B). Przedmiotowy dowód, zdaje się być przygotowany wyłącznie na potrzeby udzielenia odpowiedzi na wezwanie, tym bardziej, iż nie przekłada się on w żaden sposób na faktycznie oferowaną realizację przedmiotu zamówienia, zaś prawidłowość zadeklarowanej kwoty nie została uzasadniona - nie tylko pod kątem jej rynkowego, realnego charakteru, ale wręcz zgodności z obowiązującymi przepisami. Ze złożonej kalkulacji wynika ponadto wprost, iż w ramach przedmiotowej ceny, Wykonawca nie uwzględnił w żaden sposób kosztów związanych z opłaceniem pobytu osoby przeprowadzającej warsztaty w miejscu prowadzenia szkoleń, przez 2-4 dni w innym mieście. Są to koszty, których konieczność poniesienia w przypadku wymaganej formuły warsztatów (2x8 godzin) jest oczywista, a ponadto - regulowana przepisami prawa pracy. Wartość wymagana na pokrycie kosztów samej delegacji pracownika (bez wynagrodzenia), wyliczona na podstawie przepisów oraz przyjętych uśrednionych założeń, jest nieznacznie wyższa niż kwota brutto, jaką zaoferowało Konsorcjum za wykonanie całego zakresu świadczenia określonego w rozdziale XVIII OPZ. Powyższe okoliczności zostały przez Zamawiającego pominięte przy ocenie składanych wyjaśnień, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum T4B, mimo iż Wykonawca nie tylko nie dopełnił obowiązków wykazania braku rażąco niskiej ceny, ale wręcz przedstawione informacje potwierdzają, iż usługa została wyceniona poniżej realnych (rynkowych i wynikających z obowiązujących przepisów) kosztów jej świadczenia. Cena zaoferowana przez Wykonawcę RTCOM rażąco odbiega od wszystkich możliwych do przyjęcia wartości referencyjnych zarówno wartości oszacowanych przez Zamawiającego, jak i średniej wartości wszystkich złożonych ofert, czy nawet ceny kolejnej w rankingu ofert. Rażąco niska cena widoczna jest wyraźnie zarówno w odniesieniu do asortymentu ZP, jak i w zakresie ceny oferty brutto. Zatem, udzielając wyjaśnień, Wykonawca powinien mieć na względzie spoczywający na nim ciężar dowodu, jak i znaczące różnice względem ofert pozostałych wykonawców, wymagające wskazania istotnych i indywidualnych (właściwych tylko dla RTCOM) okoliczności pozwalających na uzyskanie tak istotnych oszczędności. Wyjaśnienia złożone przez RTCOM zostały częściowo utajnione, jednakże dostępne i widoczne informacje wskazują, iż Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania braku rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Wykonawca wskazał, że nie korzysta z pomocy publicznej, zatem w znanych Odwołującemu warunkach rynkowych nie sposób wskazać innych okoliczności, mieszczących się w granicach uczciwej konkurencji, które uzasadniałyby złożenie oferty na wskazanym poziomie cenowym. Wynika to również z powtórnego wezwania do wyjaśnień ceny, jakie Zamawiający skierował do RTCOM w dniu 2.07.2020 r. - z treści wezwania wynika przede wszystkim, iż Wykonawca nie udzielił wyjaśnień i nie wykazał realnej wysokości kosztów przyjętych przy wycenie poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”, gdyż Zamawiający w rzeczywistości powtórnie skierował wezwanie o tej samej treści, tj. domagające się nie tylko wyjaśnienia okoliczności czy informacji już zawartych w pierwotnie złożonym dokumencie, ale uzupełnienia wyjaśnień o nowe treści wskazania uzasadnienia i dowodów, które nie zostały przedstawione w odpowiedzi udzielonej na pierwsze wezwanie. Powtórne wezwanie z dnia 2.07.2020 r. do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zostało zatem wystosowane z naruszeniem art. 90 ust. 1-3 Pzp i było niedopuszczalne. Udzielone w odpowiedzi wyjaśnienia RTCOM powinny zostać zatem pominięte przy ocenie oferty, a oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na to, iż wyjaśnienia z dnia 18.06.2020 r. niezgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp nie wykazały w sposób wyczerpujący i przekonujący, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Niezależnie od powyższego, z treści wezwania wynika, iż w ramach pozycji ZP wycenionej przez RTCOM na kwotę 112,30 zł brutto, koszty związane z organizacją dwudniowych warsztatów szkoleniowych z obsługi ZP dla 2 przedstawicieli Zamawiającego, powiększone o marże, wynoszą 8,38 zł brutto. Jest to zatem kwota jeszcze niższa niż (jak wskazano powyżej) zaoferowana przez Konsorcjum T4B, a tym samym - rażąco zaniżona w stosunku do wysokości kosztów, jakie obiektywnie należy ponieść w związku z organizacją warsztatów. -niezależnie od braku realności kwoty 112,30 zł przyjętej dla pokrycia kosztów wszystkich elementów wymienionych w rozdziale XVI11 OPZ, kwota 8,38 zł brutto przeznaczona na zrealizowanie dwudniowych warsztatów prowadzonych przez odpowiednio wykwalifikowaną osobę w lokalizacji na terenie Polski (jak wskazano, niezależnie od tego, gdzie „zlokalizowany” jest szkoleniowiec, zawsze należy uwzględnić konieczność dojazdu do odległej lokalizacji w innym mieście, gdyż warsztaty prowadzone mogą być w lokalizacjach rozproszonych na terenie całego kraju) jest rażąco zaniżona i nie pozwala nie tylko na pokrycie kosztów, ale również osiągnięcie w jej ramach jakiekolwiek zysku, -stawka ta jest niższa niż wymagane przepisami wynagrodzenie minimalne (również przy formach zatrudnienia innych niż umowa o pracę), nie pozwala na zapewnienie zwrotu kosztów (kosztów delegacji) nawet jednodniowego pobytu osoby prowadzącej warsztaty w lokalizacji, gdzie będą przeprowadzane, nie mówiąc już o pozostałych kosztach, takich jak transport, materiały szkoleniowe, itd. Jak wskazywano już powyżej odnosząc się do wartości przedstawianych w kalkulacji złożonej przez Konsorcjum T4B, wysokość obiektywnych, koniecznych do poniesienia kosztów za realizację zakresu „ZP” jest istotnie - tj. prawie 10krotnie wyższa niż cena wskazana przez RTCOM w poz. 17 formularza „Informacje dodatkowe”. Przedstawienie różnych scenariuszy kosztowych w żadnym z wariantów nie pozwala na uzasadnienie tak niskiego poziomu kosztów, jak przyjęty przez RTCOM, tym bardziej iż nie znajdują zastosowania okoliczności związane z dofinansowaniem ze środków publicznych, -nawet okoliczność, iż osoba skierowana do realizacji warsztatów wyraża zgodę na świadczenie usług poniżej kosztów, nie uprawnia Wykonawcy do przyjęcia wysokości kosztów na takim, nierynkowym poziomie. Przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp zobowiązuje Wykonawcę do przyjęcia kosztów wynagrodzenia na poziomie co najmniej minimalnym, natomiast faktyczny sens i cel stosowania przepisów o rażąco niskiej cenie, wymaga weryfikacji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę nie tylko w stosunku do poziomu minimalnego, ale do poziomu wynagrodzenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia, w tym np. wymaganych kwalifikacji personelu, -badania pod kątem rażąco niskiej ceny dotyczą także kosztów przyjętych na podstawie ofert podwykonawczych (o ile zakres podwykonawstwa został w ogóle przewidziany w treści oferty), gdyż powoływanie się na nieegzekwowalne i nie poddające się weryfikacji kwoty deklarowane przez podmioty trzecie (w szczególności powiązane z Wykonawcą) nie może stanowić sposobu na obejście obowiązku i ciężaru dowodu spoczywającego na Wykonawcy wezwanego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, -z zakresu odpowiedzi na wezwanie z dnia 2.07.2020 r. (pismo RTCOM z dnia 7 lipca 2020r.) udostępnionego Wykonawcy (niezastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa), nie wynika, aby do wyjaśnień (niecałe 2 strony tekstu podlegające zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa) załączono jakiekolwiek dokumenty w charakterze dowodów potwierdzających rzetelność kosztu wynikającego z kalkulacji załączonej do pierwotnie udzielonych wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r., -odwołujący podał, że niezależnie od faktu, iż uzupełnienie poprzez powtórne wezwanie pierwszych, niewystarczających wyjaśnień ceny z dnia 18.06.2020 r. było niedopuszczalne, oferta RTCOM powinna podlegać odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie złożenie wyjaśnień, skutecznie potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy. W ocenie Odwołującego nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17. Zarówno RTCOM, jak i Konsorcjum T4B, zobowiązane były do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które uzasadniają zaniżenie ceny oferty. Każdy z tych Wykonawców powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami potwierdzającymi realność wyliczeń w zakresie najistotniejszych z nich. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Udostępniona przez Zamawiającego treść wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum T4B oraz w częściowym zakresie przez RTCOM, pozwala na stwierdzenie, że żaden z tych podmiotów nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. W ocenie Odwołującego należy uznać, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawców: RTCOM i Konsorcjum T4B nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 Pzp, a zatem obie te oferty podlegają odrzuceniu (wyrok z dnia 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16). Wobec powyższego zdaniem Odwołującego, nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta złożona przez Konsorcjum T4B oraz oferta RTCOM podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jak również art. 90 ust. 3 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W zakresie każdego z odwołań o sygnaturach akt KIO 2193/20 i KIO 2196/20 i KIO 2198/20: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu kopie odwołań, co wynika z dokumentacji postępowania odwoławczego oraz co na posiedzeniu z udziałem Stron potwierdził Zamawiający. II. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania 0udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert 1wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. 2Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Zgodnie z przepisemart. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta spraw odwoławczych, w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B lub Odwołujący): -dowód nr 1 - zestawienie ofert wraz z kopiami ofert składanych przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom), -dowód nr 2 - wyciąg z cennika Motorola w odniesieniu do oferty wykonawcy E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) - dowód ten Izba dopuściła jedynie w części przedstawionej w języku polskim. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20 wykonawcy E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran): -dowód nr 3 - oświadczenie producenta Motorola z 16 września 2020 roku, -dowód nr 4 - przykładowe karty katalogowe do radiotelefonów serii DP 4000e i DM 4000e, -dowód nr 5 - skany formularzy ofertowych Altran oraz Aksel spółka z o ograniczoną odpowiedzialnością, DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: DGT) w postępowaniu na dostawę radiotelefonów z ukompletowaniem, -dowód nr 6 - skan formularza ofertowego Altran i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę radiotelefonów nasobnych pracujących w systemie DMR prowadzonym przez Komendę Stołeczną Policji, -dowód nr 7 - skan formularzy ofertowych DGT i Perfect P. M. B. T. spółka jawna i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na dostawę fabrycznie nowych urządzeń radiotelekomunikacyjnych prowadzonym przez KWP w Poznaniu, - dowód nr 8 - przykładowe skany protokołów odbioru jakościowego z oznaczeniem modelu urządzeń Motorola jako DP4801E oraz DM4601E. Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G.z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do sprawy sygn. akt KIO 2193/20. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20dowody zawnioskowane przez wykonawcę E. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2193/20 tj. dowody od nr 3 do dowodu numer 8. Izba nie dopuściła w poczet materiału dowodowego w sprawie sygn. akt KIO 2196/20 dowodu nr 9 złożonego w trakcie rozprawy w postępowaniu dowodowym w sprawie sygn. akt KIO 2196/20 przez wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom) z uwagi na to, że dokumenty zostały złożone w jeżyku obcym bez tłumaczenia. Izba nie dopuściła również w poczet materiału dowodowego dokumentów załączonych do odwołania ponieważ dokumenty te zostały złożone w języku obcym bez tłumaczenia. Postępowanie prze Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest w języku polskim i w takim też języku należy składać dokumenty w postępowaniu. Znajduje to źródło w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 rokuw sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 poz. 1296) gdzie w § 19 pkt 1 podano, że rozprawa odbywa się w języku polskim. Natomiast w punkcie 3 ww. paragrafu prawodawca jednoznacznie wskazał, że wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Tym samym w toku postępowania odwoławczego Izba może uwzględniać jedynie dokumenty przedstawiane w języku polskim, a jeśli strona postępowania lub jego uczestnik powołuje się na dokument w języku obcym powinien w toku postępowania odwoławczego, w prowadzonym postępowaniu dowodowym, przedstawić jego tłumaczenie na język polski, w innym przypadku Izba nie uwzględni takich dokumentów. Wymaga odnotowania również w tym miejscu, a co znajduje odzwierciedlenie w protokole posiedzenia i rozprawy, że po pierwsze, wykonawcy zostali poinformowania o przebiegu rozprawy oraz zakreśleniu kolejności wypowiedzi w poszczególnych sprawach odwoławczych i prowadzenia dowodzenia w tym zakresie; po drugie w trakcie rozprawy w stanowisku T4B wniósł o niedopuszczenie dowodu nr 9 z uwagi na brak jego tłumaczenia, natomiast Odwołujący, któremu udzielono następnie jeszcze dwukrotnie głosu nie odniósł się do tego wniosku, jak również nie przedstawił w trakcie prowadzonego postępowania dowodowego w sprawie KIO 2196/20 dowodu z tłumaczeniem na język polski. Izba uwzględniła stanowisko przedstawione przez wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran) w piśmie z dnia 20 października 2020 roku „Pismo uczestnika postępowania” złożonym do sprawy sygn. akt KIO 2196/20. Izba dopuściła następujące dowody zawnioskowane i złożone w sprawie sygn. akt KIO 2198/20przez Odwołującego - wykonawcę E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Altran E. G. z siedzibą w Warszawie (dalej: Altran lub Odwołujący): -dowód nr 10 - kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie T4B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: T4B) ze wskazaniem podstaw i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca koszty prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ, -dowód nr 11 - kalkulacja własna Odwołującego dotycząca oferty wykonawców RTcom spółka cywilna W. K., T. S., S. H., D. S. z siedzibą w Koszalinie (dalej RTcom) ze wskazaniem podstaw i założeń przyjętych do wyliczeń prezentująca koszty prowadzenia warsztatów zgodnie z wymaganymi OPZ, -dowód nr 12 - wydruk ze strony internetowej PEFRON. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu. IV. Sygn. akt KIO 2193/20 Izba ustaliła, że zostało wykazane przez Odwołującego wypełnienie łącznie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w skutek oświadczeń złożonych z ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy Izba nie skierowała do rozpoznania na rozprawie i umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie …

…Sygn. akt KIO 3471/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszóww postępowaniu prowadzonym przez Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674 Zbrosławice przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38300 Gorlice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. postępowania obciąża odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od odwołującego IBG Instalbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszówna rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione #x200e2 . Kosztami z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275, 2320) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 3471/20 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674Zbrosławice wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa oczyszczalni ścieków w Przezchlebiu – etap I«. 27.11.2019 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 628924N2019. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 23.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gorlicach, ul. Stróżówka 67, 38300 Gorlice (dalej wykonawca M). w 28.12.2020 r. IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów dalej ( odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp przez zastosowanie, podczas gdy: a)zamawiający powtórnie 24.11.2020 r. wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie doświadczenia (zdolności technicznej) z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, pomimo tego, że 9.10.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie doświadczenia (zdolności technicznej), co stanowi o złamaniu przez zamawiającego reguły jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, b)zamawiający powtórnie wezwał 24.11.2020 r. w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, wraz ze wskazaniem na możliwość zastąpienia na tym etapie postępowania zgłoszonego pierwotnie w ofercie podmiotu trzeciego – nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu – innym podmiotem, nastąpiło to wbrew literalnemu brzmieniu art. 63 ust. 1 zdanie czwarte Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z zasadami prawa wspólnotowego wykładnia art. 22a ust. 6 Pzp powinna być dokonywana z uwzględnieniem pierwszeństwa stosowania odpowiedniego przepisu dyrektywy i w konsekwencji ograniczona do możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez wykonawcę, pod warunkiem wykazania, że spełnia on wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, c)zamawiający zwrócił się do tego samego wykonawcy M w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.22a ust. 6 Pzp z żądaniem zastąpienia podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie innym podmiotem albo do zobowiązania się do osobistego wykonania zamówienia, podczas gdy wykonawca M podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp; 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez powtórne, czwarte wezwanie (24.11.2020 r. ) wykonawcy M do wyjaśnienia tej samej okoliczności (mającej przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego doświadczenia projektanta automatyki, osoby M. H., podczas gdy wykonawca M podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M – ​ z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mających w tej sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie czynności oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert; 4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania wykonawcy M maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta automatyki, podczas gdy wykonawca M nie wykazał zgodnie z postanowieniem SIW Z pkt 13.2.4 dodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej w treści projektu, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, ​ o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego; 5) art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez przedstawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnoHandlowego „OTECH” z siedzibą w Gorlicach , że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M składający ofertę spełniał warunek w zakresie doświadczenia postawiony w SIWZ; 6)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu i tym samym uznania oferty wykonawcy M za odrzuconą, wobec nie wykazania przez wykonawcę M spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 7)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu; 8)art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego ​ w SIWZ oraz PFU, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; 9)art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta wykonawcy M podlega odrzuceniu, a wykonawca M wykluczeniu z udziału ​ w dalszym postępowaniu; 10)art. 192 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie Izbie pełnej kontroli instancyjnej w sprawie KIO 2948/20 naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu odwołania przez odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie 26.11.2020 r. ), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r. przez nie załączenie tego dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania przez Izbę odwołania w sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym zamawiający uniemożliwił Izbie ustalenie rzeczywistego i pełnego stanu faktycznego w kontekście złożonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania, podczas gdy z treści pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M zamawiający podzielił zarzuty odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgodności z ustawą dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych. Odwołujący wniósł o: 1)załączenie do postępowania akt sprawy o sygn. akt KIO 2948/20 celem przeprowadzenia dowodu z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, protokołu rozprawy wraz ze złożonymi na rozprawie dowodami oraz uzasadnienia wyroku Izby z 1 grudnia 2020 r. na okoliczności wskazane w treści odwołania; 2)wezwanie w charakterze świadków: T. D., D. W., wezwania na adres Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnoHandlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach, na okoliczność sporządzenia dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu; 3)uwzględnienie odwołania; 4)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 5)nakazanie zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy M i odrzucenia oferty; 6)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego; 7)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych. Argumentacja odwołującego Odwołujący podkreśla, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 23.12.2020 r. o 19:55, a zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, zostało przesłane drogą poczty elektronicznej do odwołującego o 20:05, odczytane zostało przez odwołującego 24.12.2020 r., co w zamyśle zamawiającego miało odnieść skutek faktycznego skrócenia terminu wykonawcom biorącym udział w przetargu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej z uwagi na okres świąteczny, bo opublikowanie informacji na stronie internetowej zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp i przesłanie zawiadomienia do wykonawców zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp nastąpiło w nocy 23.12.2020 r., poza godzinami pracy zarówno zamawiającego jak również odwołującego i pozostałych wykonawców biorących udział ​ przetargu. Odwołujący wskazuje na tę okoliczność jako przykład, kolejny u tego zamawiającego (vide: postępowanie w w sprawie KIO 2948/20), zachowania nielojalnego wobec wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które nie powinno nie pozostać zauważone przez Izbę. Odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego zostaje złożone w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 2 Pzp. Odwołujący legitymuje się interesem do wniesienia środka ochrony prawnej, bo kwestionowane czynności zamawiającego naruszają słuszny interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści SIWZ, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SIWZ kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca M powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Kopię odwołania, na podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, przekazano zamawiającemu 28.12.2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w Ogłoszeniu. Naruszenie ww. przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ ​ rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie odwołującego Pismem z 23.12.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyniku postępowania, klasyfikacji ofert i dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy M, która otrzymała najwyższą ocenę we wszystkich określonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, w tym cena 11 439 000,00 zł (max 60 pkt) oraz dodatkowe doświadczenie osoby Projektanta automatyka wyznaczonego do realizacji zamówienia – 3 dokumentacje projektowe wykonane samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego w branży automatyki obejmujące zakresem co najmniej nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 6000 RLM (max 10 pkt) . Zamawiający nie dokonał wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu pomimo niespełnienia przez wykonawcę M postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (zdolności technicznej). Odwołujący wskazał, niezgodne z przepisami ustawy Pzp ponowne wezwanie pismem z​ 24.11.2020 r. wykonawcy M na podstawie art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 Pzp do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i celem wykazania spełniania postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji zamówienia. Pismem z 9.10.2020 r. zamawiający wzywał już raz wykonawcę M do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Na wezwanie zamawiającego wykonawca M pismem z 15.10.2002 r. przedstawił ponownie zobowiązanie tego samego podmiotu, który pierwotnie wskazał w ofercie, mimo że podmiot ten nie spełniał postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Wykonawca M nie przedstawił wówczas zobowiązania innego podmiotu trzeciego, to jest Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnoHandlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Gorlicach, którym rzekomo miał wówczas dysponować. W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający określił ten warunek w pkt 6.2.3.1 SIW Z w ten sposób, że wykonawca powinien wykazać spełnienie warunku minimalnego poziomu zdolności technicznej lub zawodowej, za który zostanie uznany: „...nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną o złożoności porównywalnej z zakresem […] zamówienia, tj. polegającą na budowie lub rozbudowie lub przebudowie oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, które zostały odebrane protokołem częściowym lub końcowym. UWAGI: 1. Pojęcia: budowa, rozbudowa lub przebudowa należy rozumieć zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. 2. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub korzystania z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp minimum jeden wykonawca lub jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający tym samym nie dopuszcza sumowania [łączenia potencjału] w zakresie tego warunku udziału w postępowaniu, gdyż wypaczałoby to cel, który powinien zostać osiągnięty przez tak postawiony warunek. 3. W przypadku, gdy wykonawca nabył wymagane doświadczenie przy realizacji zamówienia jako członek konsorcjum, to powinien wykazać swój czynny i faktyczny udział ​ realizacji referencyjnego przedsięwzięcia, odpowiadający zakresowi, który został określony przez zamawiającego na w potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 4. Jeżeli zakres robót przedstawionych w dokumencie złożonym na potwierdzenie, że roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone jest szerszy od powyżej określonego przez zamawiającego należy w wykazie robót budowlanych podać zakres robót odpowiadających zakresowi warunku. 5. W przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów przy wykazaniu spełniania warunku doświadczenia, zobowiązany jest wykazać ze podmioty te zrealizują roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane”. 9.10.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M do uzupełnienia dokumentów, w tym „Wykazu robót budowlanych”. Wykonawca M 15.10.2020 r. (pismo Nr/FW/185/2020) złożył dokumenty między innymi: Załącznik nr 4 „Wykaz robót budowlanych” wraz z „Świadectwem przejęcia robót” i referencjami, z których wynika, że na spełnienie ww. warunku wykonawca M korzysta w całości z doświadczenia zgłoszonego w ofercie podwykonawcy firmy Zakład Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G. (dalej podmiot MBG).Załączone dowody (Świadectwo przejęcia robót oraz referencje) zgodnie z SIWZ miały potwierdzać, że w przypadku wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich na podstawie art. 22a Pzp minimum jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie wskazane w warunku udziału w postępowaniu. Warunek ten nie został spełniony. Jak wynika z załączonych przez wykonawcę M dokumentów podmiot MBG w żadnej ze wskazanych prac nie była liderem konsorcjum realizującego zadania ani nie realizowała całości zmówienia. W pierwszym z wymienionych w „Wykazie robót budowlanych” zadań tj. „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Dobczycach”, którego wartość wynosiła 18 954 410,00 zł netto podmiot MBG realizował jako Partner konsorcjum roboty za kwotę 10 510 105,09 zł brutto (8 544 800,89 zł netto) co stanowi 45% zamówienia. Natomiast, w drugiej z wymienionych ​ „Wykazie robót budowlanych” inwestycji, tj. „Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno-ściekowej w w gminie Siechnice – modernizacja oczyszczalni ścieków ​ Siechnicach”, podmiot MBG, był Partnerem konsorcjum P.T.H.U. HYDRO-MARKO, zrealizował roboty za 5 294 794,35 w zł brutto co stanowi 22,6% całkowitej wartości robot wynoszącej 23 357 700 zł brutto. Jednocześnie, na złożone dokumenty w postaci Świadectwa Przejęcia Robót nie potwierdziły zakresu robót wykonanych przez podmiot MBG w ramach tych inwestycji. Na podstawie załączonych przez wykonawcę M dokumentów bezspornie można było stwierdzić wyłącznie tyle, że podmiot MBG nie zrealizował całości zmówienia, a co za tym idzie nie posiada doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca M, który złożył ofertę samodzielnie nie posiada wymaganej wiedzy oraz doświadczenia do wykonania przedmiotu zmówienia, lecz w całości korzysta z potencjału podmiotu trzeciego MBG. W takim przypadku wskazany podwykonawca powinien realizować całość zamówienia w zakresie robót budowlanych polegających na budowie (lub rozbudowie lub przebudowie) oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, a nie tylko część tych robót, co wynika literalnie ze złożonego przez podmiot trzeci MBG zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Z treści oferty i załączonych dokumentów wynikało zatem bezspornie, że podmiot MBG nie będzie realizował całości zmówienia w zakresie robót budowlanych, wynikiem czego wykonawca M nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt 6.2.3.1 SIWZ. W wyjaśnieniach udzielonych przy piśmie z 15.10.2020 r. wykonawca M ponownie oświadczył, że wskazany przez niego podmiot trzeci MBG spełnia warunek udziału w postępowaniu i udostępni na czas realizacji zamówienia swój potencjał. Pomimo złożonych wyjaśnień i uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zamawiający ponownie wezwał wykonawcę M na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (po złożeniu odwołania i w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego) pismem z 24.11.2020 r. do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego lub przez zastąpienie wskazanego podmiotu innym podmiotem spełniającym warunek udziału w postępowaniu. ​W odpowiedzi wykonawca M zastąpił pierwotnie wskazany podmiot trzeci innym podmiotem, czym nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim, zgodnie z utrwaloną praktyką i linią orzeczniczą zamawiający złamał regułę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Treść przepisu art. 22a ust. 6 Pzp nie stanowi odrębnej podstawy do kolejnego wezwania o uzupełnienie tego samego dokumentu (vide: KIO 941/18 – wyrok KIO z 1 czerwca 2018 r., KIO 2073/17 wyrok KIO z 18 października 2017 r.). Ponadto, niezgodnie z prawem unijnym zamawiający posłużył się art. 22a ust. 6 Pzp umożliwiając wykonawcy M zastąpienie wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego MBG innym podmiotem, pomimo że wykonawca M nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasób nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże (samodzielnie) wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną. Zamawiający nie był w prawie dokonując wezwania 24.11.2020 r. do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem spełniającym warunek udziału w postępowaniu, nie był uprawniony do przełamania reguły jednokrotnego wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zaś wykonawca M wezwany nie mógł skutecznie zastąpić tego podmiotu innym podmiotem, co uczynił przy piśmie z 4.12.2020 r. ​ odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wykonawca M dopuścił się również poświadczenia nieprawdy w w dokumencie zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego przedstawiając przy piśmie z 4.12.2020 r. antydatowane zobowiązanie i oświadczenie podmiotu trzeciego oraz składając niezgodne z prawdą oświadczenie o dysponowaniu zasobami tego podmiotu w dacie upływu terminu składania ofert. Dowód: zeznania w charakterze świadków: T. D., D. W. na okoliczność sporządzenia dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego oraz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (str. 17-20 wyjaśnień z​ 4.12.2020 r.). Wobec czego, na podstawie art. 24ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający powinien wykluczyć Wykonawcę M z udziału w postępowaniu. Pismem z 24.11.2020 r. zamawiający ponownie, po raz czwarty w tym postępowaniu, wezwał wykonawcę M do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp treści oferty w zakresie czy wskazany do pełnienie funkcji projektanta automatyki p. M. H. był w zespole projektantów wykonujących projekt pn. „Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków ​ Kaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory. w W odpowiedzi z 4.12.2020 r. wykonawca M podtrzymał dotychczasowe twierdzenia, nie przedstawił jednak zgodnie z warunkami SIW Z, że wskazana przez niego osoba „wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej ​ treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego. Wobec powyższego aktualnym jest zarzut złożenia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na podjęte decyzje w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Analiza oferty złożonej przez wykonawcę M oraz zawartych w niej informacji, wskazuje bezspornie, że wykonawca M na skutek niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, a mające przełożenie na ocenę oferty i​ w konsekwencji przyznaną punktację w zakresie dodatkowego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia na stanowisku Projektanta automatyka. W załączniku nr 8 do SIW Zw pkt 2 dotyczącym doświadczenia projektanta automatyki, wykonawca M wskazał M. H. i w tabeli zestawiającej doświadczenie zawodowe tej osoby wykazano trzy dokumentacje projektowe, w tym projekt: „Rozbudowa #x200ei przebudowa oczyszczalni ścieków wKaczorach”, gdzie zamawiającym była Gmina Kaczory, ul. Dworcowa 2, 64-810 Kaczory. Z analizy dokumentacji projektowej (dostępnej na stronie internetowej pod adresem: oraz ) wynika tymczasem, że pan M. H. nie został wykazany jako członek zespołu projektowego na tym zadaniu ani w branży elektrycznej, ani w branży AKPiA. Na powyższą okoliczność odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2948/20 w zakresie oświadczeń i dokumentów przedstawionych na rozprawie 26.11.2020 r. celem załączenia ich w poczet materiału dowodowego na okoliczność niewykazania przez wykonawcę M, że osoba pan M. H. był ujawniony w projekcie jako projektant automatyki w wymaganym zakresie. Żadne oświadczenia osób trzecich nie mogą skutecznie substytuować wymogu wskazanego w SIW Z. Zgodnie z treścią pkt 13.2.4 SIW Z dodatkowe doświadczenie projektanta automatyka, w tym kryterium dotyczącym dodatkowego doświadczenia Projektanta automatyka, można było uzyskać maksymalną liczbę punktów wykazując, że: „wskazana osoba wykonała (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej w treści projektu) w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 (trzy) dokumentacje projektowe w branży automatyki obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego – 10 pkt”. Zamawiający, u którego zrodziły się wątpliwości co do doświadczenia wskazanej osoby pismem z 22.10.2020 r. (PZP.271.22.2019) wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień przez wykazanie, że pan M. H. „(...wykonał samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej w treści projektu – dokumentację projektową w branży automatyki”. Wykonawca M, w odpowiedzi na pismo zamawiającego nie wykazał, że pan M. H. został wymieniony co najmniej w treści projektu – dokumentacji projektowej w branży automatyki. W to miejsce wykonawca M złożył jedynie oświadczenie podpisane przez pana M. B., który stwierdza w treści tego dokumentu prywatnego, że był „ówczesnym właścicielem Firmy Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „MEKOR” potwierdza tym samym, że p. M. H. był w zespole realizującym zadanie „Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w Kaczorach”. Wykonawca M tym samym nie przedstawił dowodu na to, że informacje zawarte przez niego w Załączniku nr 8 dotyczące doświadczenia w projektowaniu automatyki przez p. M. H. są prawdziwe. Członek zespołu projektowego to bowiem osoba wymieniona w dokumentacji projektowej, na co zresztą wyraźnie w wezwaniu wskazał zamawiający. P. M. H. nie został wskazany w przedmiotowej dokumentacji projektowej. W tym stanie faktycznym, wobec treści złożonych wyjaśnień oraz z uwagi na to, że informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, zamawiający powinien był wykluczyć z udziału w dalszym postępowaniu wykonawcę M. Z przyczyn niezrozumiałych zamawiający zamiast wykluczyć tego wykonawcę M wezwał go ponowie pismem z 29.10.2020 r. (PZP.271.22.2019) do złożenia projektu, z którego będzie wynikać, że p. M. H. był członkiem zespołu projektowego wymienionym co najmniej w treści projektu w zadaniach wskazanych w Załączniku nr 8, po czym zamawiający ponownie wezwał do tego samego w piśmie z 24.11.2020 r. W świetle ugruntowanych poglądów doktryny prawa i orzecznictwa odwołujący stwierdził, że wykonawca M wykazał się co najmniej niedbalstwem w przedstawieniu informacji co do doświadczenia osoby projektanta automatyki, o czym świadczy fakt, że na wezwanie zamawiającego nie przedstawił (i do tego dwukrotnie) informacji w formie wymaganej celem dowiedzenia, że wskazana osoba samodzielnie lub jako członek zespołu wykonała projekt zgodnie z wymaganiami pkt 13.2.4 SIW Z, co należy rozpatrywać w kategoriach popełnienia deliktu (złożenia informacji wprowadzających w błąd). Mając powyższe na uwadze, zamawiający zaniechał podjęcia zgodnie z prawem decyzji wykluczenia wykonawcy M z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznania złożonej przez wykonawcę M oferty za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, czym naruszył przywołane przepisy ustawy Pzp przez ich niezastosowanie. Odwołujący podtrzymuje nadto wszystkie pozostałe zarzuty z odwołania w sprawie KIO 2948/2020 z argumentacją jak w ww. odwołaniu oraz twierdzeniami i dowodami złożonymi na rozprawie przed Izbą 26.11.2020 r. czyniąc je swoimi i nadal aktualnymi w obecnym postępowaniu odwoławczym nie zachodzi potrzeba powielania ich szczegółowego uzasadnienia w treści odwołania, poza poniższym: Zarzut RNC oferty; treść oferty nie odpowiada treści SIWZ W toku czynności badania i oceny ofert wykonawca M był wezwany przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów na okoliczność, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, bo cena brutto oferty jest niższa o​ ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Drugą w kolejności była oferta odwołującego z ceną 15 085 950.00 zł i jest to cena uwzględniająca pełny zakres zamówienia opisany PF-U i SIWZ oraz jest ceną realną za wykonanie przedmiotowego zadania. Wykonawca M w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (PZP.271.22.2019 z​ 1.10.2020 r.) do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących: 1) uwzględnienia w ofercie całości zakresu zmówienia i ich kosztów 2) wyliczenia ceny lub kosztu – złożył wyjaśnienia 6.10.2020 r. (nr/PW/176/2020), którymi nie wykazał jednak, że cena oferty nie jest rażąco niska, a załączone dowody nie potwierdziły prawidłowości poczynionych przez wykonawcę M wyliczeń i kalkulacji ceny oferty. Nade wszystko złożone wyjaśnienia wskazują na to, że oferta wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ, bo nie uwzględnia pełnego zakres robót określonego dokumentacją PF-U. Zakres robót, który powinien być przyjęty do wyceny ofert wynikał z PF-U (str. 25 do 39). Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty potwierdzają, że nie został ​ ofercie uwzględniony pełen zakres robót, na kwotę rzędu 1 315 516,24 zł (przy uwzględnieniu metodyki kalkulacji ceny w oferty zastosowanej przez wykonawcę M, tj. 10% ryzyka i zysku na poziomie 12%): 1) komory stabilizacji tlenowej – mieszadła prętowe wraz z korytami odpływowymi (dostawa i montaż) 2 kpl.; 2) komory stabilizacji tlenowej – dekanter (dostawa i montaż) – 2 kpl.; 3) Spow – stacja powietrza i koagulantu – montaż dmuchaw i armatura na rurociągach wewn. budynku dmuchaw; 4) Spow – stacja powietrza i koagulantu – instalacja dozowania koagulantu PIX ze zbiornikiem; 5) Spow – stacja powietrza i koagulantu – rurociągi powietrza między stacją dmuchaw ​a projektowanym reaktorem; 6) RB – reaktor biologiczny – armatura i montaż na rurociągach technologicznych w obrębie reaktora; 7) ZR1, ZR2, RB – żurawik do obsługi mieszadeł 19 kpl.; 8) ZbOS, PS, KST1, KST2 – żurawik do obsługi pomp 4 kpl.; 9) PS – armatura i rurociągi w pompowni ścieków. Nadto inne roboty określone w SIWZ, to jest: 10) ogrodzenia; 11) drogi; 12) instalacje techniczne; 13) geodezja; 14) geologia. Wartość robót zakresu nie ujętego w ofercie wykonawcy M wynosi 1 078 292,00 zł. Dowód: Tabela braków w wycenie wykonawcy M pozycje od 1 do 14, załącznik nr 5 do odwołania z 12.11.2020 r. w sprawie KIO 2948/20. Reasumując, oferta wybrana wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nadto, złożone wyjaśnienia (wyliczenia) nie stanowią dowodu na to, że nawet elementy oferty uwzględnione w zakresie robót zostały należycie wycenione. Wykonawca M posługując się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz informacjami o swojej firmie przytoczył niektóre z wykonanych przez wykonawcę M robót mające sprawić wrażenie i stanowić jakoby dowód potwierdzający i uzasadniający prawidłowość wyliczenia ceny oferty za zakres zamówienia w tym postępowaniu. Tymczasem, informacje te nie są dowodem i nie potwierdzają prawidłowości wyliczenia: – ceny zmówienia, – kosztów poszczególnych elementów robót, – nakładów i ilości pracy sprzętu oraz robocizny przyjętych do wyceny, – całości zakresu robót objętego zamówieniem. Wykonawca M w złożonych wyjaśnieniach posługuje się ogólnymi scalonymi cenami jednostkowymi, nie dającymi się obiektywnie zweryfikować pod względem poprawności przyjętych ilości i nakładów r-g, m-g, i tak na przykład: 1) wyjaśnienia na str. 4 pkt I Wariant A pkt 1 b: odpowiedź dotycząca wyliczenia robót ziemnych i ich wartości dla reaktora biologicznego, gdzie przyjęto cenę jednostkową dla robót ziemnych 15 zł/m3, podczas gdy nie wskazano: – jaki sprzęt zostanie użyty do robót ziemnych (koparki, zagęszczarki, samochody, szalunki, sprzęt do odwodnienia wykopu), – w jakiej ilości i czasie wykona prace, – jakie elementy zawiera cena 15 zł/m3. Wskazana kwota wynikowa 39 600 zł nie pokrywa kosztów realizacji robót ziemnych dla tego elementu robót; 2) wyliczenie kosztów inwestycji zostało oszacowane jako koszty wykonania robót na podstawie wskaźników procentowych do „analogicznych, realizowanych przez wykonawcę robót”, oraz wyliczanie procentowych rezerw na inne nie określone roboty. Taka forma wyjaśnień nie może zostać uznana za dowód potwierdzający trafność przyjętych założeń przez wykonawcę M do wyliczenia kosztów realizacji poszczególnych robót, przykład: str. 5 pkt I Wariant A pkt 4 – dot. wyliczenia pracy sprzętu. Wykonawca M przyjął na poziomie 30% jako analogiczny do innych realizacji wskaźnikowy szacunek kosztów na dźwig i szalunki systemowe w odniesieniu do robocizny. W tym przypadku również nie ma obiektywnej możliwości zweryfikowania ilości i czasu pracy sprzętu. Podobnie, przyjęty wskaźnik 30%, a​ nie np. 40% lub 50%, również nie został przez wykonawcę M wyjaśniony. Sam parametr ogólnej ceny jednostkowej lub wartości danego elementu robót, wyliczony na podstawie wskaźników innych robót, nie można obiektywnie uznać za wystarczający, aby mógł stanowić dowód na potwierdzenie prawidłowej wyceny zakresu robót. Ponadto wykonawca M w wyjaśnieniach podaje dwa warianty wyceny robót, które mają potwierdzać wzajemnie realny poziom cen za poszczególne elementy przyjęte w ofercie oraz jej wartość całkowitą. Wariant A bazujący na pracy własnej oraz wariant B zakładający udział w robotach ziemnych i innych pracach podwykonawcy – firmy SPÓLNIK, podczas gdy taki podwykonawca nie został zgłoszony w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy M budzą zatem uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności oraz co do zdolności wykonawcy M do zrealizowania pełnego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia. Tym bardziej zatem ceną nierealną, za którą wzorcowy wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia jest taka cena, która a priori nie uwzględnia pełnego zakresu przedmiotu tego zamówienia, jak w rozpoznawanej sprawie. Reasumując: wykonawca M nie wykazał zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ppz. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.12.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.12.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 30.12.2020 r. wykonawca M złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 25.01.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: 1)odwołującego: dowód nr 1 – tabela wyceny elementów robót przez wykonawcę M ​ z 6.10.2020 r. i tabelę braków wyceny w ofercie wykonawcy M; 2)przystępującego wykonawcę M: dowód nr 2 – oświadczenie z 7.01.2021 r. p. T. D. i p. D. W. (prezesa i wic eprez es a Przedsiębiorstwa UsługowoProdukcyjnoHandlowego „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach) odnośnie potwierdzenia złożenia właściwych oświadczeń o współpracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia ​ z wykonawcą M w odpowiednim czasie czyli 22.09.2020 r. Izba nie wzięła pod uwagę dowodu przywołanego przez zamawiającego – pisma z​ 8.02.2011 r. Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego skierowanego do wojewodów (ogólnodostępne w Internecie), w którym to piśmie Inspektor wskazał, że nie są koniecznie wymagane podpisy na projektach jako członka zespołu, a tylko projektantów głównych i​ branżowych. Izba nie wzięła pod uwagę tego dowodu, gdyż zamawiający nie złożył dokumentu w formie pisemnej, a jedynie powołał się na ten dokument w wypowiedzi ustnej do protokołu. W ocenie Izby, zarzut pierwszy – naruszenia [1] art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przepisów i wielokrotne żądanie od wykonawcy M wyjaśnień i uzupełnień oferty – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący sformułował zarzuty naruszenia art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp ze względu na wielokrotne żądanie od wykonawcy M do składania wyjaśnień lub uzupełniania oferty. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest uprawniony do dokonywania takich czynności. Jedynie zamawiający nie powinien żądać wielokrotnie uzupełnienia oferty dotyczących tych samych okoliczności na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, co w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym nie zaistniało. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający wezwał 9.10.2020 r. wykonawcę M, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego – Zakładu Budownictwa Budowlanego „Moduł” B. G. [dalej wykonawca BG], a następnie 24.11.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę M w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp w zakresie nabytego doświadczenia przez podmiot trzeci wskazany przez wykonawcę M tj. wykonawcę BG. W odpowiedzi wykonawca M wskazał, że wykonawca BG spełnia warunki udziału ​ postępowaniu, jednak w związku z wezwaniem wykonawca M dokonał zamiany podmiotu trzeciego na – w Przedsiębiorstwo UsługowoProdukcyjnoHandlowe „OTECH” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorlicach [dalej wykonawca O] . Izba podkreśla, że pierwsze wezwanie zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego [wykonawcy BG] i wykonawca M zgodnie z wezwaniem udzielił wyjaśnień doprecyzowując treść zobowiązania. Zaś drugie wezwanie dotyczyło doświadczenia wykonawcy BG, a więc oba wezwania dotyczą dwóch różnych okoliczności, czyli wezwania te były wystosowane bez naruszenia reguły jednokrotnego uprawnienia do wezwania do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. Nadto Izba musi stwierdzić, że wskazanie poświadczenia nieprawdy przez wykonawcę M i wykonawcę O – przez antydatowanie oświadczenia zawierającego zobowiązanie w zakresie dysponowania podmiotem trzecim – nie zostało dowiedzione przez odwołującego. Ze względu na poleganie przez odwołującego wyłącznie na argumentacji naruszenia art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie naruszenia zasady sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp – brak potwierdzenia się naruszenia tych przepisów szczegółowych przez zamawiającego – Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Z tych względów Izba nie może się przychylić do całego zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby zarzuty od drugiego do czwartego – naruszenia [2] art. 7 ust. 1 w zw. z​ art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1 Pzp odpowiednio [2] przez wielokrotne wezwanie wykonawcy M do wyjaśnienia tej samej okoliczności (mającej przełożenie na kryterium oceny ofert) to jest dodatkowego doświadczenia projektanta automatyki, osoby projektanta, zwłaszcza, że wykonawca M podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, [3] przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia zamawiającego w błąd wskutek przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, mających w tej sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie czynności oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert i [4] przez wybór oferty wykonawcy M w wyniku przyznania wykonawcy M maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia projektanta automatyki, podczas gdy wykonawca M nie wykazał zgodnie z postanowieniem pkt 13.2.4 SIW Zdodatkowego doświadczenia projektanta automatyka, bo wskazana osoba nie wykonała samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzech) dokumentacji projektowych w branży automatyki obejmujących zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych, o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, odebranych na podstawie protokołu odbioru końcowego – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy Pzp, z których zwłaszcza zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. Jedynie zamawiający nie powinien wzywać wielokrotnie uzupełnień, poprawień lub wyjaśnień oferty dotyczących tych samych okoliczności na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym zamawiający w pkt 13.2.4 SIW Zstwierdził, że »Jeżeli wskazana osoba wykonała [samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego – osoba wymieniona co najmniej w treści projektu] w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 3 [trzy] dokumentacje projektowe w branży automatyki, obejmującą zakresem m.in. nadrzędny system sterowania oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości nie mniejszej, niż 6 000 RLM, odebrane na podstawie protokołu odbioru końcowego – 10 pkt«. Jednak należy podkreślić, że zamawiający, zgodnie z zał. nr 8 do SIWZ »Opis dodatkowego doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia« wymagał tylko oświadczenia wykonawcy bez dodatkowego dokumentowania tych okoliczności. Wykonawca M przewidział do wykonania zamówienia pana M. H i wykonawca M oświadczył na formularzu zał. 8 do SIW Z, że pan M. H posiada doświadczenie w realizacji 3 projektów, czyli doświadczenie uprawniające do przyznania ofercie wykonawcy M maksymalnej liczby 10 punktów w kryterium doświadczenie. Izba stwierdza, że zamawiający jest (i był) uprawniony do wielokrotnego żądania od wykonawcy (w rozpoznawanym przypadku od wykonawcy M) wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, aż do rozwiania każdej wątpliwości, chociaż zamawiającemu nie wolno prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywania jakiejkolwiek zmiany treści oferty, co wynika z art. 87 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »W toku badania i​ oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Dlatego Izba nie odnajduje w zachowaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, szczególnie, że wykonawca M na każde żądanie zamawiającego – wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp – udzielał wyczerpujących wyjaśnień, z których wynikało, że pan M. H posiadał właściwe doświadczenie, aby przyznać ofercie wykonawcy M maksymalną liczbę punktów (10 pkt) w kryterium doświadczenie zgodnie z przytoczonymi postanowieniami SIWZ. Zamawiający przyznając maksymalną liczbę punktów wykonawcy M uznał zwłaszcza oświadczenie pana M. B – pracodawcy pana M. H w okresie nabywania kwestionowanego doświadczenia przez pana Marcina H, w którym to oświadczeniu pan M. B potwierdził wykonanie odpowiednich czynności do uzyskania przez ofertę wykonawcy M maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenie. Izba podkreśla, że zamawiający w SIW Z nie wskazał jakiegokolwiek zamkniętego katalogu dokumentów czy sytuacji, które uprawniałyby wykonawcę do ubiegania się o przyznanie punktów w kryterium doświadczenie. Zgodnie z​ postanowieniem 13.2.4 SIW Z „osoba wymieniona co najmniej w treści projektu” oznacza, że projekt nie musi być jedynym dokumentem, który będzie brany pod uwagę przez zamawiającego w trakcie przyznawania odpowiedniej liczby punktów w kryterium doświadczenie, ale wykonawca może powołać się na inne dokumenty, a śród nich na oświadczenia odpowiadające kategoryzacji »co najmniej«, które zostaną uznane przez zamawiającego. Zdaniem Izby zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ustawy Pzp ani postanowienia SIWZ uznając pisemne oświadczenie pana M. B ówczesnego pracodawcy stwierdzające uczestniczenie przez pana M. H w pracach zespołu projektowego upoważniających do przyznania właściwej liczby punktów przez zamawiającego w kryterium doświadczenie. W związku z tym Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 Pzp, a w związku z tym odwołujący – opierając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp na zarzucie naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp – również nie wykazał naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez zamawiającego. Ponadto na zamawiającym nie zaciążył obowiązek wykluczenia wykonawcy M, gdyż wykonawca M nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, a więc nie zaistniała sytuacja określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który brzmi »Z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Również Izba zauważa, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przede wszystkim dlatego, że do postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego – jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym – nie stosuje się art. 87 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stosuje się do postępowań dwuetapowych – np. do przetargu ograniczonego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«. Ponadto odwołujący nie wykazał, że wykonawca M podlega wykluczeniu, o czym wyżej. Wreszcie Izba stwierdza, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę spośród wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 Pzp ani nie mogących być uznanych za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Wybierając ofertę wykonawcy M zamawiający postąpił zgodnie z unormowaniem art. 91 ust. 1 Pzp, a więc nie naruszył tego przepisu, który brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W związku z tym Izba nie może uwzględnić zarzutów 24 naruszenia [2] art. 7 ust. 1 ​ zw. z art. 87 ust. 1 Pzp, [3] art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, [4] art. 91 ust. 1 Pzp. w W ocenie Izby, zarzuty piąty i szósty naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i [6] art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp odpowiednio [5] przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia zamawiającego przez tego wykonawcę M w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu przez przedstawienie dokumentu poświadczającego nieprawdę, to jest zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawcy O, że w dacie 28.09.2020 r. wykonawca M spełniał warunek w zakresie doświadczenia postawiony w SIW Z i [6]przez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy M z udziału w postępowaniu i tym samym uznania oferty wykonawcy M za odrzuconą, wobec nie wykazania przez wykonawcę M spełnienia warunku udziału w postępowaniu – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy M i wykonawcy O antydatowanie oświadczenia woli wykonawcy O z 28.09.2020 r. dotyczącego umożliwienia polegania wykonawcy M na zdolnościach technicznych innego podmiotu, czyli wykonawcy O. Jednak odwołujący – poza sformułowaniem zarzutu – nie poparł stwierdzania antydatowania tego pisma żadnymi dowodami ani chociażby domniemaniami. Także do zamawiającego nie dotarły żadne informacje, a tym bardziej dowody wskazujące na antydatowanie omawianego dokumentu, co obligowałoby zamawiającego do wszczęcia odpowiednich procedur i wykluczenia wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, który to przepis brzmi »​ Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów«. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu i zamawiający nie zastosował tego przepisu. Również Izba zauważa, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp o czym bliżej w uzasadnianiu rozpoznania zarzutów drugiego do czwartego. Ponadto wykonawca M wobec wątpliwości zamawiającego skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpił pierwotnie wykazanego w ofercie wykonawcę BG na wykonawcę O. Na podstawie danych wykonawcy O zamawiający musiał stwierdzić, że wykonawca M spełnia wszystkie warunki stawiane w SIWZ. Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp brzmi »Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego […] zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami […]«. Dlatego zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia z postępowania wykonawcy M na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku w podstaw wykluczenia«. W związku z wyżej przedstawionymi argumentami Izba nie może przychylić się do zarzutów piątego i szóstego naruszenia [5] art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp i [6] art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 Pzp. W ocenie Izby zarzut siódmy do dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8] art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i [9] art. 91 ust. 1 Pzp odpowiednio [7] przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M nie odpowiada treści SIWZ i​ podlega odrzuceniu [8] przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta wykonawcy M zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę M wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w opisanego w SIWZ oraz PFU, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i [9] przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy M jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta wykonawcy M podlega odrzuceniu, a​ wykonawca M wykluczeniu z udziału w dalszym postępowaniu – nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdza, że rozpoznawane postępowanie zamówieniowe jest realizowane w systemie „zaprojektuj i wykonaj”. W tym systemie nie można wymagać zbyt szczegółowego wypełnienia kosztorysów, bo nie istnieje jeszcze ostateczny projekt uwzględniający wszystkie elementy przyszłej inwestycji. Dlatego w takim systemie wykonawcy opierają swoje wyliczenia na szacunkowych założeniach. Zamawiający po analizie oferty wykonawcy M uznał, że oferta wykonawcy M jest zgodna z postanowieniami SIWZ i PFU, co w ogóle nie podlega kwestii. Ponadto Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na niską cenę oferty wykonawcy M wezwał wykonawcę M do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, zgodnie z​ art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie […]«. Pierwsze wezwanie z 1.10.2020 r., które zamawiający wystosował do wykonawcy M do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny było bardzo ogólnikowe i takie też zamawiający otrzymał wyjaśnienia – na ogólnym poziomie, ale zamawiający zadowolił się tymi wyjaśnieniami i dokonał wyboru oferty wykonawcy M. Następnie zamawiający wybrał ofertę wykonawcy M jako najkorzystniejszą. Jednak później, 16.11.2020 r. – na skutek wniesienia odwołania – zamawiający dokonał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Dalej zamawiający wystosował 10.12.2020 r. pismo wzywające do uszczegółowienia wyjaśnień dotyczących konkretnych aspektów cenowych. Wykonawca M w wyznaczonym terminie złożył 18.12.2020 r. konkretniejsze niż uprzednio wyjaśnienia, odpowiadając jak uprzednio na wszystkie wątpliwości zamawiającego zredagowane w żądaniu wyjaśnień z 10.12.2020 r. Izba stwierdza, podobnie jak zamawiający, że zamawiający nie natknął się na zaniechanie udzielenia wyjaśnień lub na wyjaśnienia będące nieadekwatnie ogólnymi w stosunku do żądania wyjaśnień oraz nie natknął się na wyjaśnienia potwierdzające, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dlatego zamawiający nie miał prawa odrzucić oferty wykonawcy M na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Także skoro oferta wykonawcy M i szczególnie wyjaśnienia wykonawcy M nie potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę zamawiający nie mógł również dokonać odrzucenia oferty wykonawcy M na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Wreszcie Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp wybierając ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu ani nie mogących być uznane za odrzucone, a wprost przeciwnie, zamawiający wykonał należycie dyspozycję przepisu art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Dlatego Izba musi stwierdzić, że nie może przychylić się do zarzutów od siódmego do dziewiątego naruszenia [7] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, [8] art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i​ [9] art. 91 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, zarzut dziesiąty naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp – przez uniemożliwienie Izbie pełnej kontroli instancyjnej w sprawie KIO 2948/20 naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania w tej sprawie przez unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej po wniesieniu odwołania przez odwołującego, a przed rozpoznaniem odwołania przez Izbę (na rozprawie 26.11.2020 r. ), nadto ukrycia dokumentu wezwania z 24.11.2020 r. przez nie załączenie tego dokumentu do dokumentacji postępowania do czasu rozpoznania przez Izbę odwołania ​ sprawie KIO 2948/20 na rozprawie 26.11.2020 r. czym zamawiający uniemożliwił Izbie ustalenie rzeczywistego i w pełnego stanu faktycznego w kontekście złożonej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, w której zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów odwołania, podczas gdy z treści pisma skierowanego 24.11.2020 r. do wykonawcy M zamawiający podzielił zarzuty odwołania, lecz uniemożliwił Izbie ocenę prawidłowości i zgodności z ustawą dokonanych czynności oraz czynności zaniechanych – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że w przypadku zastrzeżeń do wyroku Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu, zgodnie z art. 198a ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu«. Izba nie może stwierdzić, że zamawiający wprowadził Izbę w błąd w zarzucanym zakresie, gdyż zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i następnie dokonał nowych czynności w postępowaniu oraz finalnie dokonał nowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie uniemożliwił odwołującemu ani Izbie pełnej kontroli instancyjnej czego dowodem jest obecne odwołanie obejmujące wszystkie czynności kwestionowane przez zamawiającego. Izba stwierdza, że zamawiający w postępowaniu zamówieniowym ani w postępowaniu odwoławczym nie naruszył art. 192 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«, gdyż zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonał nowych czynności, na które odwołujący może złożyć odwołanie w nieograniczonym zakresie. Dodatkowo Izba stwierdza, że art. 183 ust. 1 Pzp nie daje możliwości zamawiającemu zawarcia umowy. Przepis ten brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«, a i to z wyjątkiem zawartym w art. 183 ust. 2 Pzp. Natomiast nie naruszając art. 183 ust. 1 Pzp (ani żadnych innych przepisów ustawy Pzp) zamawiający może procedować w postępowaniu zamówieniowym inne czynności, jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym. Wobec tego Izba nie może przychylić się również do ostatniego zarzutu – zarzutu dziesiątego – naruszenia art. 192 ust. 2 Pzp. Z powodu oddalenia każdego z zarzutów odwołującego Izba musi odrzucić całość odwołania. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2437) uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3459/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: GISS sp. z o.o., ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-521 Dęblin, przy udziale wykonawcy: Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. Babińskiego 62a. 30-393 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08521 Dęblin, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: GISS sp. z o.o.,ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Lotnicza Akademia Wojskowa, ul. Dywizjonu 303 nr 35, 08-521 Dęblin na rzecz wykonawcy: GISS sp. z o.o.,ul. Kościuszkowców 63, 04-545 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3459/20 Uzasadnienie Zamawiający, Lotnicza Akademia Wojskowa w Dęblinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa symulatora kontroli ruchu lotniczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 152-370455. W dniu 18 grudnia 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZSK”), jako najkorzystniejszej. Wykonawca GISS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w prowadzonym postępowaniu następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZSK, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika również ze złożonych przez ZSK wyjaśnień; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez złożenie oferty niezgodnej z treścią SIW Z w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska; 3.art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 58 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty ZSK jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.odrzucenia oferty ZSK; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w postępowaniu i w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta ZSK powinna zostać odrzucona, natomiast oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono sześć ofert, przy czym oferta złożona przez ZSK jako jedyna zawiera cenę istotnie niższą niż kwota oszacowana przez Zamawiającego oraz niż ceny innych ofert. Cena oferty ZSK jest ponad 30% niższa niż budżet Zamawiającego oraz ponad pół miliona niższa niż cena drugiej w kolejności oferty złożonej przez Odwołującego. W związku z powyższym, zasadne było wezwanie wykonawcy ZSK do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożone przez ZSK w dniu 27 listopada 2020 r. wyjaśnienia nie tylko nie wykazują, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ale potwierdzają, że nie pokrywa ona wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny, całość przedmiotu zamówienia zostanie wykonana przez firmę iBross (podwykonawca udostępniający zasoby) i to na kalkulacji kosztów wykonanych przez ten podmiot wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę już po terminie składania ofert, ale z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny. Kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do powiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK. Za wyjątkiem powołania się na ofertę na realizację przedmiotu zamówienia uzyskaną od podwykonawcy, wykonawca ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów, które umożliwiły zaoferowanie ceny tak istotnie niższej niż wycena Zamawiającego i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wykonawca ZSK w całości ciężar dowodowy przerzucił na ofertę podwykonawcy, który zrealizuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisany w OPZ, tj. dostarczy wszystkie wymagane urządzenia, oprogramowanie, wyposażenie i usługi. Wycena iBross z dnia 25.11.2020 r. załączona do wyjaśnień ZSK zawiera opis oferty tego podmiotu dla wykonawcy oraz propozycję cenową, którą ZSK przedstawił jako wycenę realizacji przedmiotu zamówienia w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Ofertę tę należy traktować zatem jako zamierzony i oferowany Zamawiającemu sposób realizacji zamówienia - opiera się na nim cała wycena faktycznych prac, jakie mają być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia. Zakres świadczenia oferowany i wyceniony przez iBross na poziomie przyjętym przez ZSK w złożonej ofercie nie odpowiada jednak treści SIW Z i nie przewiduje wszystkich kosztów, jakie są obiektywnie wymagane do poniesienia w celu wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TW R (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży). Wymagania w tym zakresie, opisane w Załączniku nr 3 do SIW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz w załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń - odpowiedzi te stanowią integralną część SIW Z i w sposób wiążący wyznaczają zakres przedmiotu zamówienia podlegający wycenie i późniejszemu wykonaniu przez wykonawców. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17 (ad. 2- 4), wykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły-symulatory wieży 330-360° (pyt. 17 ad. 3). Każdy taki moduł TW R 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera (pyt. 17 ad. 2, pyt. 6), czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim segmencie (pyt. 17 Ad. 3, pyt. 6). Moduły i stanowiska kontroli lotniska (TW R) są modułami odrębnymi od modułu kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli i nie mogą być z nimi łączone lub zastępowane (traktowane wymiennie). Odwołujący wskazał, że z oferty iBross załączonej do wyjaśnień z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TW R (jeden symulator wieży 330-360°) z tylko dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. I tak: a.Na stronie 16 oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami przetargowymi”. W pkt 1. wyraźnie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. b.Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach (a więc w części oferty dedykowanej dla tego postępowania), gdzie dla pojedynczego okręgu wyznaczającego 1 symulator wieży (moduł TW R 330- 360°) w dwóch wariantach, przedstawiono jedynie dwa stanowiska kontroli lotniska (oznaczone „TS” i „GS") wewnątrz wieży. Pozostałe stanowiska wskazane na schematach, to 9 wymaganych stanowisk pseudopilota, 5 stanowisk kontroli zbliżania oraz stanowiska dla instruktorów („IS”). c.Załączona na str. 19-20 „Propozycja cenowa” datowana na 15.10.2020 r. również wskazuje, iż uwzględniono w niej mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: z poz. i. „SIM hardware” wynika, że wyceniono jeden komplet urządzeń dla TW R (a nie dwa), zaś poz. iv. wskazuje ilość „1” dla produktu „TW R console 340 t/g”. Zamieszczony na wcześniejszych stronach oferty opis rozwiązania wskazuje, że jedna konsola TW R zawiera dwa stanowiska pracy kontrolera. Oferta jest zatem spójna i jednoznaczna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TWR. d.Dodatkowo, na str. 21 oferty iBross wymieniono Warunki handlowe oferowane w tym postępowaniu, gdzie wyraźne zaznaczono, iż: „Ceny dotyczą tylko wskazanych ilości. Żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne nie są uwzględnione, dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione.” e.„Propozycja cenowa” o opisanym wyżej zakresie, zamyka się łączną kwotą 1 088 250,00 Euro. Jest to wartość (po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu Euro), którą wykonawca ZSK wykazał jako koszt w swojej kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Złożona przez ZSK kalkulacja kosztów realizacji zamówienia nie uwzględnia zatem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia i w której nie uwzględniono wymagań SIWZ jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Wykonawca ZSK zatem nie tylko nie wykazał za pomocą złożonych wyjaśnień, iż cena została należycie skalkulowana i zapewnia pokrycie kosztów wykonania zamówienia, ale wręcz z samej treści złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów wynika, że cena została skalkulowana na poziomie zbyt niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia, uwzględnia bowiem mniejszy niż wymagany zakres świadczenia wykonawcy. W złożonej ofercie uwzględniono jedynie jedną wieżę i dwa stanowiska TW R, a zatem ponad połowę mniejszy koszt w zakresie modułu kontroli lotniska niż potrzebny dla spełnienia wymagań Zamawiającego. Faktyczne koszty realizacji przedmiotu zamówienia należałoby powiększyć, co najmniej o urządzenia wymagane dla utworzenia i wyposażenia konstrukcji drugiego symulatora wieży TW R (poz. i. „Propozycji cenowej”) oraz dodatkowe stanowiska pracy kontrolera lotniska tak, aby każdy z symulatorów wież TW R posiadał cztery stanowiska (poz. iv. „Propozycji cenowej”), niezależnie od dodatkowych kosztów związanych ze zwiększeniem zakresu dostawy, jakie mogą wynikać z konieczności zwiększenia licencji na oferowane oprogramowanie własne iBross i innych producentów lub kosztów pracy ludzkiej w zakresie instalacji i konfiguracji tych dodatkowych elementów. Kwota powyższych nieuwzględnionych w wycenie kosztów jest zdecydowanie wyższa niż margines 5% marży, jaką przewidział ZSK ponad wycenę dokonaną przez iBross. Biorąc pod uwagę koszt pojedynczej konsoli, który zgodnie z „Propozycją cenową” wynosi 39 000 Euro (bez foteli wycenionych w tej kalkulacji osobno), jest to, po przeliczeniu po kursie przyjętym przez ZSK, kwota 183 120,60 zł netto, podczas gdy kwota, którą ZSK dysponuje w celu pokrycia kosztów realizacji zamówienia, ponad wartość oferty iBross, to zaledwie 278 349,03 zł netto. Biorąc pod uwagę, iż kwota ta ma pokrywać również inne koszty ponoszone przez ZSK, tj. co najmniej: „koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNWU”, to nawet zakładając zerowy zysk wykonawcy, nie jest to wartość wystarczająca dla sfinansowania brakujących elementów niewycenionych w ofercie iBross. Oszacowanie wartości samych elementów kosztowych wymienionych wprost przez ZSK, zgodnie z pkt 4 w kalkulacji oferty ZSK (tabela druga na str. 2 wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r.), wskazuje de facto, że marża ZSK nie zapewni pokrycia kosztu zakupu nawet jednej dodatkowej konsoli TW R ponad tę zaoferowaną i wycenioną przez iBross. Jest to jedyna kwota rezerwowa, z której wykonawca mógłby również pokryć oczekiwany zysk oraz inne nieuwzględnione w innych miejscach koszty, np. koszt dostosowania oprogramowania iBross oraz oprogramowania innych dostawców do partykularnych wymagań Zamawiającego (prace rozwojowe oprogramowania w stosunku do wersji standardowych). W sposób oczywisty zatem, wartość oferty ZSK jest rażąco zaniżona w stosunku do rzeczywistych kosztów koniecznych do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Powyższe wskazuje, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo uznał wyjaśnienia ZSK z dnia 27.11.2020 r. za wystarczające i wykazujące brak rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta ZSK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Opisane okoliczności świadczą również o złożeniu przez ZSK oferty niezgodnej z wymaganiami SIW Z. Złożone wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz oferta iBross, jak wskazano wyżej, przedstawiają zamierzony przez ZSK sposób realizacji zamówienia. Skoro ZSK podaje jako uzasadnienie zaoferowanej ceny ofertę dostawcy przedstawiającą zakres zamierzonych do poniesienia kosztów wynikających z określonego oferowanego rozwiązania, to ofertę iBross należy traktować, jako opis rozwiązania oferowanego Zamawiającemu przez ZSK. Oferowane przez ZSK rozwiązanie przewiduje realizację mniejszej niż wymagana liczby stanowisk kontroli lotniska (dwa w jednej wieży zamiast po cztery stanowiska w dwóch wieżach) i konstrukcji symulatora wieży TW R (jedna zamiast dwóch). Mniejszy niż wymagany zakres świadczenia opisano w części szczegółowej oferty, mającej potwierdzić spełnianie wymagań przetargowych, nie zaś w ogólnej części broszury poświęconej oferowanemu produktowi. Również dokonana wycena potwierdza, że przewidziano do realizacji za zaoferowaną cenę zakres mniejszy niż wymagany w ramach przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie ma przy tym znaczenia, iż początkowe brzmienie opisu przedmiotu zamówienia mogło budzić ewentualne wątpliwości, co do rozkładu liczby wież i stanowisk - w odpowiedzi na pytania wykonawców, Zamawiający szczegółowo i jednoznacznie doprecyzował stawiane wymagania, w sposób wiążący dla wszystkich uczestników postępowania. Zamawiający, dysponując wyjaśnieniami ZSK, a zatem oświadczeniem tego wykonawcy co do oferowanego rozwiązania (treści oferty), nie może ignorować, iż oferta ta nie jest zgodna z określonymi w postępowaniu wymaganiami. Prowadziłoby to do naruszenia nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa niezgodność dotyczy istotnych elementów treści oferty i nie podlega poprawieniu jako omyłka w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z oferty ZSK wynika ponadto, że całość przedmiotu zamówienia zostanie przez tego Wykonawcę powierzona do realizacji podwykonawcy - firmie iBross. Takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także zmierza do obejścia przepisów dot. odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego faktycznie zamówienie. W ofercie w Załączniku nr 1 do SIW Z ZSK wskazał, że oferowane jest urządzenie - symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-ATCO sim. Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła ZSK zasoby i wyłącznie za pomocą tych udostępnionych zasobów ZSK wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z ZSK wskazał, iż firma iBross wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie". Jednocześnie, wykonawca ZSK nie wypełnił pola, gdzie wymagane było podanie wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa. Niespełnienie wymagania SIW Z w tym zakresie ma istotne znaczenie ze względu na fakt, iż ze złożonych wyjaśnień dotyczących wyceny oferty i przedstawionego tam sposobu realizacji wynika, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Z wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika, iż wykonawca korzysta z oferty producenta iBross na wykonanie zamówienia w zakresie, który ogranicza koszty realizacji projektu po stronie ZSK do kosztów zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNWU. W istocie, ze złożonej kalkulacji wynika, iż całość dostawy, instalacji i pozostałych usług zostanie wykonana przez iBross. Zakres ten obejmuje w istocie całość przedmiotu zamówienia. Wynika stąd, iż ZSK nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych świadczeń objętych przedmiotem zamówienia, gdyż wskazane czynności przypisane ZSK (ponoszone bezpośrednio koszty) dotyczą wyłącznie obsługi administracyjnej umowy (np. dopełnienie formalności związanych ze zorganizowaniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy uczestniczenia w odbiorze), a nie faktycznej realizacji zamówienia. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych. Z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 Pzp stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie umowy z wykonawcą ZSK powodowałoby, że dostawa i powiązane usługi w całości byłyby świadczone przez podwykonawcę. Zaniechanie odrzucenia oferty ZSK prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie w celu obejścia prawa. Oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną - pozorność oferty wynika z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, a podmiot który będzie faktycznie realizować zamówienie nie będzie odpowiadać względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom - ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”. Taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 Pzp potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych (wyrok z dnia 27 lutego 2020 roku, KIO 299/20: uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16: wyrok z dnia 18 maja 2018 roku, KIO 862/18). Odwołujący podkreślił, że wykonawca ZSK nie realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane w przepisach Pzp, a jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa) mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty, po nabyciu odpowiednich zdolności. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym przypadku. Dopuszczenie do zawarcia umowy z ZSK, podczas gdy na podstawie złożonej oferty i wyjaśnień oraz braku samodzielnej zdolności ZSK do realizacji przedmiotu zamówienia, oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości i wyłącznie iBross, prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca ZSK nie wykonałby zamówienia w minimalnym nawet zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia (oprócz doświadczenia w czysto administracyjnej obsłudze kontraktu) - a pomimo to w kolejnych postępowaniach mógłby się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej opisane sytuacje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do powierzenia realizacji zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta zmierza do realizacji celów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły ostatnie zmiany w zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów. Wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Przystępującego, przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie prawnym i faktycznym przedmiotowej sprawy. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Podniósł, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową i została rzetelnie skalkulowana na godziwej marży w wysokości 5% wraz z założoną rezerwą na zmianę kursu walut w wysokości 3,5%. Zaoferowana cena uwzględnia wszelkie aspekty związane z należytym wykonaniem zamówienia, a w szczególności koszt zarządzania projektem, wykonania zamówienia, testowania, szkolenia i odbiorów, wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania urnowy, obsługi gwarancyjnej oraz rękojmi. co jednoznacznie i precyzyjnie wykazano oraz wyliczono w przesłanym Zamawiającemu wyjaśnieniu z dnia 27 listopada 2020r. Przystępujący w pełni sprostał wymaganiom ustawowym wynikającym z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. Przystępujący powołał się na treść wyjaśnień wraz z wyliczeniem szczegółowym ceny oferty oraz na pismo dostawcy iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa”, będącej podwykonawcą Przystępującego, a zarazem współproducentem oferowanego symulatora. Przystępujący wskazał, że z przedmiotowej wyceny podwykonawcy wynika, że producentem zaoferowanego symulatora lotniczego są firmy ze Słowacji i Rumunii, tj. krajów, w których ceny są niższe niż ceny w wielu krajach Unii Europejskiej. Ponadto, iBross s.r.o., zgodnie z oświadczeniem zawartym na str. 21 ww. Wyceny dla symulatora kontroli ruchu lotniczego (lit. l Rozdziału „Warunki handlowe") wskazał, że zaoferowane ceny zawierają m.in. 30% upust stosowany przez producenta dla uczelni wyższych. Zatem, miejsce produkcji zaoferowanego symulatora oraz udzielony Przystępującemu upust cenowy przez jego słowackiego podwykonawcę stanowi wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Przystępującego. o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, co zostało wykazane i dowiedzione w złożonych wyjaśnieniach. Przystępujący podniósł dodatkowo, że w przedłożonym Zamawiającemu wykazie wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw, w Załączniku nr 4 do SIW Z, zawarł informacje o kosztach realizacji innych wdrożeń podobnych symulatorów, wykonanych przez iBross s.r.o., które potwierdzają, że zaoferowany przez iBross s. r. o. koszt wytworzenia symulatora lotniczego dla Przystępującego wynoszący 1 088 250 Euro, jest kosztem typowym dla tego producenta, uwzgledniającym indywidualne potrzeby Zamawiającego, zgodnie z OPZ — Załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący podkreślił, że dokonał wyceny oferty z najwyższą starannością, oferując Zamawiającemu wykonanie dostawy za realną rynkową cenę przy uwzględnieniu wyjaśnień Zamawiającego odnoszących się do treści SIW Z, zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02 września 2020 r. Przystępujący podniósł, że treść oferty i zaoferowany symulator w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, także co do funkcjonalności TW R, o których mowa w wyjaśnieniach Zamawiającego do treści SIWZ, zawartych w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 2 września 2020r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w OPZ zamieścił tabelę tylko z jedną pozycją - jeden komplet „Szkoleniowego urządzenia symulacji ruchu lotniczego (zwanego dalej symulatorem)". W opisie tym zawarł wymagania dla symulatora. Paragraf określający przedmiot i zakres umowy (zamówienia publicznego), w szczególności 1 ust. 2 wzoru umowy jest potwierdzeniem treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiąc, że: „W skład symulatora wchodzą moduły: -moduł kontroli lotniska (TWR) o 2 stanowiskach kontroli lotniska, -moduł kontroli zbliżania (APS/PAR) o 5 stanowiskach kontroli zbliżania dozorowanej, -edytor ćwiczeń, -edytor lotnisk. -9 stanowisk pseudopilotów (PP).” Wyjaśnienia dotyczące do treści SIW Z, zawarte w odpowiedziach na pytania nr 6 oraz nr 17 z dnia 02 września 2020r., nie zmodyfikowały wymagań Zamawiającego odnoszących się do przedmiotowej dostawy symulatora, szczegółowo wyspecyfikowanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SIW Z). Stanowią one jedynie potwierdzenie dotychczasowych wymagań. Przystępujący podniósł, że jego oferta została poddana dodatkowej weryfikacji przez Zamawiającego na skutek wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści jego oferty z dnia 18 listopada 2020r. W dniu 23 listopada 2020r. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił treść oferty w zakresie cech, funkcjonalności i parametrów oferowanego symulatora. Udzielone wyjaśnienia w sposób precyzyjny odnoszą się do wezwania Zamawiającego opisując oferowany przedmiot zamówienia i jednoznacznie potwierdzając, że treść oferty odpowiada w pełni treści specyfikacji z załącznikami i wyrażonym w nim wymaganiom. Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego na podstawie jej treści i złożonych wyjaśnień oraz dokumentów i oświadczeń enumeratywnie wymienionych w pkt 10) 10.15 w zw. z pkt 10) 10.2 oraz 10.3 SIW Z, jak również pkt 6) 6.1 oraz 6.4 SIW Z. Odwołujący błędnie podnosi, jakoby stanowisko handlowe podwykonawcy opisywało oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia. Stanowisko to prezentuje przede wszystkim kalkulację części elementów składowych ceny podwykonawcy, przedstawioną wyłącznie dla potrzeby wyjaśnienia ceny oferty, a nie dla potrzeb wyjaśnień dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z oraz szczegółowo został przedstawiony w udzielonych w dniu 23.11.2020r. wyjaśnieniach w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.11.2020r. Natomiast załączone do wyjaśnienia ceny stanowisko handlowe podwykonawcy nie stanowi opisu oferowanego urządzenia. Przystępujący zauważył, że do wyjaśnień dotyczących ceny oferty została dołączona wewnętrzna korespondencja pomiędzy ZSK Sp. z o. o. a iBross s.r.o. Przedmiotowy dokument stanowi propozycję koncepcyjną oferowanego Systemu, mającą na celu udowodnienie zasięgu możliwości technologicznych i technicznych, a przy tym wskazując, że w palecie oferty podwykonawcy są rozwiązania w pełni odpowiadające zapisom zawartym w OPZ. Przystępujący podkreślił, że przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TW R. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora. Jedynie treść na str. 16 Wyceny w pełni pokrywają się z wymaganiami zawartymi w Opisie Zamówienia, określonymi przez Zamawiającego, stanowiąc dosłowne ich odzwierciedlenie. Akapit wcześniej Podwykonawca stwierdza zgodność z wymogami przetargowymi, a później potwierdza wybrane istotne cechy produktu, o które dopytywał się Zamawiający. Przystępujący podkreślił, że dokument iBross s.r.o. pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa" w żadnym przypadku nie stanowi oferty wykonawcy, ani nie stanowi jej integralnej części. Na ofertę Przystępującego składają się tylko i wyłącznie oświadczenia oraz dokumenty złożone Zamawiającemu w dniu 19 października 2020r. za pośrednictwem Platformy zakupowej - w sposób wskazany w pkt 7) 1 SIWZ. Kalkulacja handlowa firmy iBross z dnia 25.11.2020r. załączona do wyjaśnienia ceny oferty Przystępującego jest potwierdzeniem przez tą firmę jedynie jej ceny i wcześniejszych negocjacji, jakie odbywały się przed złożeniem oferty oraz uzyskanego rabatu, a nie stanowi szczegółowego opisu technicznego ani funkcjonalnego symulatora. W dokumencie tym firma iBross przedstawia Przystępującemu kolejny raz możliwości oferowanego symulatora, skupiając się przede wszystkim na wycenie swojej oferty handlowej oraz na ogólnym wykazaniu spełnienia funkcjonalnych wymagań OPZ. Wymieniono w nim także wybrane ostatnie instalacje, a następnie przedstawiono obrazy związane z symulatorem: przykładowe zrzuty ekranów z istniejących implementacji symulatora, zdjęcia ze zrealizowanych instalacji oraz schematy instalacji najbardziej zbliżone do wymagań Zamawiającego. Na schematach tych przedstawiono dwa moduły kontroli lotniska, tak aby zaprezentować różne możliwości realizacji, a każdy z tych modułów jest przedstawiony w innej technice wykonania (monitory/projektory). Ilość stanowisk kontroli lotniska odpowiada wymaganiom Zamawiającego, czyli po 2 na moduł. Zdjęcia, rysunki, schematy w omawianym dokumencie. który co należy podkreślić stanowi jedynie ofertę handlową i dowodzi realności zaoferowanej ceny, a nie jest opisem oferowanego symulatora, zostały zamieszczone poglądowo i w celu wykazania potencjalnych funkcjonalnych cech symulatora, a nie w celu wykazania precyzyjnych ilości poszczególnych elementów, gdyż Zamawiający wymagał dostawy kompletnego symulatora o określonych funkcjonalnościach, a nie poszczególnych elementów. Firma iBross potwierdziła cenę całkowitą dostawy kompletnego urządzenia zgodnego z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Odnosi się przy tym do wartości przedstawionej Przystępującemu we wcześniejszej ofercie. Wcześniejsza oferta, którą tu przywołano oraz związane z nią pisma określają, że cena całkowita (końcowa) jest realna i obejmuje wszystkie potrzebne elementy. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego opisu oferowanego urządzenia, a załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora, gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą. Z dokumentu tego wynika jedynie, iż istotna składowa ceny oferty, a w konsekwencji sumaryczna cena oferty są realną wartością rynkową. Przystępujący zauważył, że w treści wyjaśnień ceny oferty z dnia 27.11.2020r. wyraźnie napisał. iż: „Do niniejszego pisma dołączamy otrzymane z firmy iBross pismo z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową dotyczącą tego Zamówienia. Jednocześnie zaznaczamy, że powyższe dane (w tym nasze ceny zakupu) stanowią naszą tajemnicę handlową i prosimy o nieudostępnianie ich.” Przystępujący składając ofertę oświadczył, że zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego, nie wnosząc do nich żadnych zastrzeżeń, a tym samym zobowiązał się do realizacji zadania zgodnie z postanowieniami umowy. Oświadczenia te są jednoznaczne i Zamawiający nie wymagał szczegółowych potwierdzeń, bowiem „Samo złożenie oferty stanowi wyraz akceptacji warunków przetargu ustalonych przez zamawiającego" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 373/16 z dnia 24 marca 2016 r.). Przystępujący wskazał, iż w otrzymanej od podwykonawcy ofercie ostatecznej z dnia 18.10.2020r. zostało potwierdzone, że dostarczany symulator w całości odpowiada wymaganiom opisanych w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Przystępujący załączył jako dowód - ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem. Przystępujący wskazał również, iż w korespondencji prowadzonej z podwykonawcą w związku z wniesionym odwołaniem i wskazanymi w nim zarzutami, potwierdzono, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania SIW Z (oświadczenie firmy iBross z dnia 08.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem). Powyższe dowodzi, iż zarzut, jakoby oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia nie odpowiadał treści SIWZ, należy uznać za bezpodstawny i nieuzasadniony. Przystępujący zauważył ponadto, że zgodnie z art. 36a st. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Natomiast na podstawie art. 36a ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Zamawiający w niniejszym podstępowaniu nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z przywołanego przepisu i nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonej części lub zakresu zamówienia. Tym samym wykonawcy mieli swobodę w określeniu zakresu zadań powierzonych podwykonawcom. Przystępujący z tego skorzystał, opierając się na uprawnieniu wynikającym z ust. 1 art. 36a Pzp. Przystępujący wskazał, że ma świadomość, iż w świetle obowiązujących przepisów wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy, co potwierdzają dokumenty i oświadczenia zgromadzone w postępowaniu. Z treści oferty wynika, że Przystępujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i powierzył jedynie określoną część zamówienia podwykonawcy, a nie całości, jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zgromadzone w postępowaniu oświadczenia i dokumenty jednoznacznie wskazują, iż wyszczególnione aspekty stanowiące część zakresu zamówienia, a związane z dostawą urządzenia, są powierzone podwykonawcy, a pozostały zakres realizowany jest przez Przystępującego. Przystępujący podnosi, iż iBross s.r.o., będzie jedynie podwykonawcą ZSK realizującego przedmiotową dostawę i instalację symulatora kontroli ruchu lotniczego w zakresie wskazanym w treści pkt C. Załącznika nr 1 do SIW Z — integralnej części oferty pn. „Podwykonawstwo”, to jest „Dostawa elementów symulatora, uruchomienie". Firma iBross s.r.o. nie jest i nie będzie wykonawcą przedmiotu zamówienia, a jedynie podwykonawcą jego określonego zakresu na zlecenie ZSK. Pismo podwykonawcy załączone do wyjaśnień ceny oferty, na podstawie którego Odwołujący oparł całą swoją argumentację jest standardową ofertą handlową reklamującą możliwości dostawcy symulatora i stanowi element negocjacji pomiędzy stronami. Pismo to jednoznacznie określa, że firma iBross s.r.o. może wykonać część zakresu składającego się na przedmiot zamówienia, związaną głównie z dostawą urządzenia. Przystępujący podkreślił, iż dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia. Przystępujący zwraca uwagę, że jest to wewnętrzny dokument z przeprowadzonych negocjacji pomiędzy ZSK, a jego dostawcą i zarazem podwykonawcą. W wyłącznych kompetencjach Przystępującego jako wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego będą leżały w szczególności poniższe czynności i świadczenia na rzecz Zamawiającego, tj.: przygotowanie oraz złożenie oferty, wpłata wadium, wpłata zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zawarcie umowy i odpowiedzialność za jej należytą realizację, uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, do czego Przystępujący ma pełne kwalifikacje potwierdzone wieloletnim doświadczeniem. Ustalono także i przedstawiono również zakres podziału zadań pomiędzy Przystępującym, a podwykonawcą iBross s.r.o. na etapie wykonawstwa w aspekcie dostarczenia przez ZSK jako wykonawcy zamówienia, części potrzebnych urządzeń IT, których cena w Polsce byłaby niższa od ceny zakupu íBross s.r.o. na Słowacji. Przystępujący dodał, że w treści oferty znajduje się zobowiązanie podwykonawcy, czyli iBross s.r.o. z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia jego zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, w którym w pkt 4 wyraźnie oświadczono: „4. Zakres naszego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora.", co stanowi kolejny dowód potwierdzający, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona jedynie część zamówienia, a nie jego całość jak błędnie twierdzi Odwołujący. Przystępujący załączył do ww. pisma: wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw - Załącznik nr 4 do SIW Z, stanowisko handlowe firmy iBros z dnia 25.11.2020r. do ZSK Sp. z o.o., które było załącznikiem do wyjaśnień ceny oferty firmy ZSK Sp. z o.o. z dnia 27 listopada 2020 r., ofertę ostateczną firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem, zobowiązanie podwykonawcy iBross s.r.o., z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia zasobów, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o., wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o.. wraz z tłumaczeniem. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów na rzecz Zamawiającego. Wyjaśnił, że zamówienie stanowi de facto umowę o działo z elementami usługi. Podkreślił, że na 6 złożonych ofert tylko 1 oferta pochodzi od wytwórcy sprzętu - zarówno Przystępujący jak i Odwołujący są jedynie dostawcami. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest jeden symulator kontroli ruchu lotniczego złożony z określonych elementów. Kwestia, jakie elementy ma zawierać symulator była przedmiotem pytań wykonawców i wyjaśnień Zamawiającego, w szczególności pytanie i odpowiedź nr 6 z 02.09.2020r. oraz rysunki stanowiące załącznik nr. 2 do tego dokumentu, a także pytanie przedostatnie i odpowiedź z 2.10.2020r. Zgodnie z treścią OPZ, przedmiotem zamówienia są dwa stanowiska kontroli lotniska, tj. 2 wieże, które będą podzielone na dwie połowy kurtyną dźwiękochłonną, w których będą realizowane szkolenia na dwóch stanowiskach. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z 18.11.2020r. zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W odpowiedzi z dnia 23.11.2020r. Przystępujący potwierdził, że jego oferta spełnia wymagania SIW Z i udzielił wyjaśnień w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Spełnienie wymagań SIW Z potwierdza również oświadczenie firmy iBros z dnia 18.01.2021r. załączone do pisma Przystępującego z dnia 20.01.2021r. W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego nie musi odpowiadać treści OPZ, gdyż firma ta może posługiwać się innymi pojęciami w swojej ofercie dla ZSK, która stanowi jedynie wewnętrzne pismo pomiędzy podwykonawcą, a​ Przystępującym. W wyjaśnieniach Przystępującego w punkcie 4 drugiej tabeli ze względu na zawarty w opisie tej pozycji skrót „itp.” mogą się mieścić koszty prac, które zrealizuje sam Przystępujący. W ocenie Zamawiającego, wszystkie prace, których nie ma w ofercie iBros dla ZSK wykona sam Przystępujący.W ocenie Zamawiającego, propozycja iBros załączona do wyjaśnień Przystępującego obejmuje wszystkie wymagane elementy do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie określił w SIW Z w sposób ścisły rozwiązania technicznego lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogli zaoferować własne rozwiązania i w związku z tym liczbę odpowiednich urządzeń. Zdaniem Zamawiającego, z wyjaśnień Przystępującego wynika, że firma iBros wskazała dwa możliwe rozwiązania na stronie 17 i 18 swojej propozycji, wobec czego na tym etapie nie można przesądzić które urządzenia i w jakiej ilości będą zastosowane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 Pzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedmiot zamówienia obejmuje m.in. dostawę dwóch modułów kontroli lotniska TW R (symulatorów wieży 330- 360°) oraz łącznie 8 stanowisk kontrolera lotniska (po 4 stanowiska w każdym z dwóch symulatorów wieży). Zamawiający opisał wymagania w tym zakresie w Załączniku nr 3 do SIW Z - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Powyższe wymagania zostały jednoznacznie doprecyzowane i potwierdzone w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w dniu 2.09.2020 r. oraz załączonym schemacie rozkładu pomieszczeń. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 2.09.2020 r. na pytania nr 6 oraz nr 17, wykonawcy mają wykonać i wyposażyć dwa moduły - symulatory wieży 330360°. Każdy taki moduł TW R 330-360° zawiera łącznie wewnątrz 4 stanowiska pracy kontrolera, czyli po podzieleniu na segmenty 180° - po dwa stanowiska w każdym takim segmencie. Odpowiedzi te stanowią integralną część SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego sześć ofert. Oferta złożona przez ZSK wskazuje, że wykonawca oferuje urządzenie - symulator kontroli ruchu lotniczego produkcji iBross-ATCO sim za cenę 6 847 360,80 zł, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia (9 245 027,00 zł) oszacowanej przez Zamawiającego i powiększonej o wartość podatku VAT oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Spółka iBross s.r.o. z siedzibą w Koszycach udostępniła wykonawcy ZSK swoje zasoby w celu wykazania przez ZSK spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W zobowiązaniu do udostępnienia zasobów z dnia 16.10.2020r. określono, że iBross wykona dostawę i konfigurację, uczestnicząc w wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji projektu. W pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z (w ofercie) wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross z siedzibą w Koszycach wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie". Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę ZSK w dniu 23 listopada 2020 r. Wykonawca potwierdził, że opis oferowanego przedmiotu zamówienia zawarty jest w treści oferty ZSK w zakresie zgodnym z wymaganiami SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2020 r. wezwał wykonawcę ZSK na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w tym m.in. do przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów oraz udokumentowania, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Wykonawca ZSK w dniu 27 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził uwzględnienie w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Powołał się na ofertę producenta i przedstawił kalkulację kosztów podwykonawcy iBross obejmującą: hardware symulatora, oprogramowanie symulatora, pozostałe urządzenia IT i oprogramowanie, konsole i fotele oraz usługi. Do kwoty tej oferty Przystępujący doliczył marżę ZSK w wysokości 5%, która „zawiera koszt zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, ZNW U itp.” Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że dołącza pismo firmy iBross „z przedstawieniem ich oferty, zawierające także bardziej szczegółową kalkulację cenową dotyczącą tego Zamówienia”. Pismo iBross z 25 listopada 2020 r. stanowi ofertę tej firmy dla ZSK na dostawę symulatora z datą ważności do 1 marca 2021 r. co wynika z jej treści, zawierającą takie elementy jak: zgodność z wymogami przetargowymi (moduły symulatora, konfigurację, oprogramowanie, itp.), specyfikacja systemu, warunki handlowe oraz kalkulacja cenowa, zgodna z tabelą kosztów przedstawioną przez wykonawcę ZKS w złożonych wyjaśnieniach. Jak wynika z powyższej oferty firmy iBross obejmuje ona m.in. moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska, a zatem, jak wskazał Odwołujący, w pkt IV kalkulacji firma iBross nie zaoferowała ilości urządzeń w pełni zgodnych z ilościami, które Zamawiający zamawia na podstawie punktu 1.1. OPZ. Jak wskazano w ww. ofercie w pkt „Warunki handlowe” - „Cena dotyczy tylko wskazanych ilości i żadne inne komponenty takie jak roboty budowlane, konsole itp. lub inne nie są uwzględnione dopóki nie zostaną dodatkowo określone i uzgodnione”, zatem cena tej oferty nie obejmuje wszystkich wymaganych elementów przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, wykonawca ZSK oparł wycenę swojej oferty wprost na kalkulacji kosztów wykonanej przez firmę iBross. W wyjaśnieniach zawarto kalkulację firmy iBross i ofertę przygotowaną przez tego podwykonawcę (pismo iBross po terminie składania ofert) z odwołaniem się do wcześniej wykonanej wyceny. Zgodnie z wyjaśnieniami ZSK, nie ma wątpliwości, że kalkulacja ceny oferty ZSK sprowadza się do zwiększenia kosztów wynikających z oferty iBross o rezerwę kursową i 5% marżę ZSK. Wykonawca ZSK nie przedstawił żadnych innych okoliczności i powodów, które umożliwiły zaoferowanie określonej w ofercie ceny i nie przedstawił jakichkolwiek dodatkowych dowodów na potwierdzenie wysokości skalkulowanych kosztów. W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r. Przystępujący w istotnym stopniu podważył wiarygodność swoich wyjaśnień z dnia 27 listopada 2020 r. dotyczących kalkulacji ceny oferty, w szczególności podnosząc, że oferta (propozycja) firmy iBross załączona do wyjaśnień ZSK ma charakter jedynie ogólny, poglądowy, nie określa szczegółowo pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony ani, co najistotniejsze - nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Przystępujący oświadczył w ww. piśmie m.in., że: - „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą.” - „dokument ten nie jest ofertą Przystępującego i nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.” - „przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TW R. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.” Z oferty iBross załączonej do wyjaśnień ZSK z dnia 27.11.2020 r. wynika jednoznacznie, że oferowane przez ZSK rozwiązanie zawiera tylko jeden moduł TW R (jeden symulator wieży 330-360°) z dwoma stanowiskami pracy kontrolera lotniska. Na stronie 16 tej oferty, po opisie ogólnej charakterystyki Symulatora, zawarto część dotyczącą oferty dedykowanej dla przedmiotowego postępowania zatytułowaną: „Zgodność z wymogami przetargowymi”, gdzie w pkt 1 jednoznacznie wskazano, iż „iBross dostarczy symulator z następującymi modularni: - moduł kontroli lotniska (TW R) z 2 stanowiskami kontroli lotniska”. Potwierdzają to również schematy zawarte na kolejnych stronach tej oferty, a także „Propozycja cenowa” zawarta w formie tabeli (z dnia 15.10.2020 r.), w której uwzględniono mniejszą niż wymagana liczbę modułów i stanowisk: w poz. i. „SIM hardware” wyceniono jeden komplet urządzeń dla TW R, w poz. iv. wskazano ilość „1” dla produktu „TW R console 340 t/g”. Oferta ta jest spójna w zakresie oferowanej liczby elementów modułu TW R. „Propozycja cenowa” obejmuje łączną kwotę 1 088 250,00 Euro, tj. wartość, którą po przeliczeniu z zachowaniem 3,5% rezerwy na zmianę kursu Euro ZSK wskazał, jako koszt w swojej kalkulacji ceny oferty przedstawionej w wyjaśnieniach w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że dowody przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r., tj. oferta ostateczna firmy iBross z dnia 18.10.2020r. dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 08.012021 r. dla ZSK SP, z o.o. wraz z tłumaczeniem, oświadczenie firmy iBross z dnia 18.01.2021r. dla ZSK Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem, podlegają uznaniu za spóźnione w kontekście zarzutu dotyczącego nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego z dnia 27 listopada 2020 r. W zakresie tego zarzutu czynność Zamawiającego może podlegać ocenie przez Izbę wyłącznie w oparciu o dokumenty, które Przystępujący przedłożył Zamawiającemu na wezwanie z dnia 24 listopada 2020 r. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje: Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, mimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie uwzględnił w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia, co wynika ze złożonych przez ZSK wyjaśnień. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast stosownie do ust. 3, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, wykonawca ZSK nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba stwierdziła, że wskazywany przez Przestępującego wykaz zrealizowanych projektów i ich wartości przez podwykonawcę nie stanowi dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez ZSK cena w tym postępowaniu została skalkulowana rzetelnie i prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie przedstawił przekonującego uzasadnienia co do realności zaoferowanej ceny jako wykonawca, który złożył ofertę i jest odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wobec Zamawiającego. Wykonawca ZSK oparł się w złożonych wyjaśnieniach w całości na propozycji cenowej iBros, która rzeczywiście, jak wynika z jej treści, nie obejmuje wszystkich urządzeń wymaganych dla oferowanego rozwiązania, którego co prawda Zamawiający nie narzucił w SIW Z, jednak wykonawca powinien był wycenić takie rozwiązanie w ofercie. Wobec powyższego niekompletność oferowanego rozwiązania wynikający z oferty iBross skutkuje w taki sposób, że propozycja firmy iBross nie może stanowić uzasadnienia dla wykazania rzetelności skalkulowania ceny oferty przez ZSK. Gdyby uznać, że propozycja ta ma znaczenie jedynie poglądowe, tak jak podnosił Przystępujący, to taka propozycja nie może w żadnym stopniu stanowić dowodu rzetelności kalkulacji ceny oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp, tj. w przypadku, gdy zachodzi domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Tymczasem cena zaoferowana przez podwykonawcę, obejmująca de facto cały techniczny zakres zamówienia (ale zawierająca braki w przedstawionej kalkulacji) została wprost przyjęta do wyceny oferty Przystępującego. Przystępujący nie wykazał bowiem ani w wyjaśnieniach, że będzie realizował niniejsze zamówienie w jakimkolwiek stopniu w zakresie technicznym i nie przedstawił kosztów, które planuje ponieść w powyższym zakresie. Przystępujący przewidział jedynie marżę na poziomie 5%, który obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami koszty zarządzania projektem, wykonania odbiorów, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, itp. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, należało uznać złożone przez Przystępującego wyjaśnienia za niepełne, pobieżne i niewiarygodne, a tym samym niepotwierdzające rzetelności kalkulacji ceny złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie uwzględnienia w cenie oferty pełnego zakresu kosztów realizacji zamówienia przez podwykonawcę oraz wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na realizację przedmiotowego zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący wskazywał na rozprawie, że w ramach realizacji zamówienia będzie on odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną, jednak w żadnym stopniu nie przedstawił wyceny czy też kalkulacji tych kosztów. Izba wskazuje także na okoliczności, które sam Przystępujący oświadczył w piśmie z dnia 20 stycznia 2020 r., że „załączona do wyjaśnień kalkulacja podwykonawcy jest standardowym dokumentem handlowym reklamującym potencjalne możliwości produktu i faktycznie potwierdzającym jedynie zaoferowaną cenę. Dokument ten w żadnej mierze nie opisuje szczegółowo parametrów i funkcjonalności zaoferowanego przez Przystępującego symulatora. gdyż nie było konieczności ani potrzeby przedstawiania oferty obejmującej te aspekty. Dlatego też, handlowa oferta cenowa podwykonawcy, załączona do wyjaśnień ceny Przystępującego nie stanowi opisu oferowanego przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza efekt negocjacji cenowych z podwykonawcą.” oraz, że „dokument ten [...] nie określa szczegółowo ani pełnego zakresu dostaw, czynności i prac składających się na przedmiot zamówienia, ani nie określa ich precyzyjnego podziału pomiędzy strony, ani nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z jego realizacją, ani nie jest szczegółowym opisem oferowanego urządzenia.”, a dodatkowo, że „przedstawione w dokumencie pn. „Wycena dla symulatora kontroli ruchu lotniczego, szczegółowa” schematy systemu mają charakter ogólny, prezentowany reklamowo i poglądowo dla zrozumienia zasadniczej figuracji każdego stanowiska (TW R. APPI SP), bez przedstawiania drugiego stanowiska TWR. Przywołany dokument stanowi jedynie wycenę, a nie szczegółowy opis symulatora.” W tym kontekście podkreślić należy, że nie jest możliwa prawidłowa wycena i kalkulacja oferty wykonawcy na podstawie oferty i kalkulacji przedstawionej przez podwykonawcę, która „ma charakter jedynie poglądowy”, a jednocześnie jest wskazana przez Przystępującego w wyjaśnieniach, jako podstawa do wyceny oferty wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty ZSK jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w świetle złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oferowanej liczby modułów kontroli lotniska (symulatorów wieży TWR) i stanowisk kontroli lotniska. Izba zważyła, że wykonawca ZSK wielokrotnie potwierdził zarówno w ofercie, jak i w składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp, że zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami SIW Z.W ocenie Izby, propozycja cenowa (oferta) podwykonawcy nie może stanowić wprost podstawy do oceny zgodności treści oferty wykonawcy ZSK z treścią SIW Z złożonej w postępowaniu, w której Przystępujący złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego oświadczenia potwierdzające taką zgodność. Oferty podwykonawcy iBross przedstawionej ZSK nie można utożsamiać z ofertą wykonawcy złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Faktem bezspornym jest również, że Zamawiający nie wymagał w SIW Z przedstawienia w ofercie przez wykonawców opisu konkretnego oferowanego rozwiązania technicznego, w tym konkretnych urządzeń. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, poprzez opisanie wymaganych funkcjonalności. Skoro zatem, zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego, propozycja (oferta) firmy iBross, którą przedłożył Zamawiającemu Przystępujący wraz z wyjaśnieniami niskiej ceny oferty, ma charakter jedynie poglądowy i nie jest dokumentem wiążącym, na co wskazywał zarówno Przystępujący, jak i Zamawiający w swoim stanowisku na rozprawie, to należy uznać, że dokument ten z uwagi na swój wstępny i niejednoznaczny charakter nie przesądza o treści oferty Przystępującego i treści jego zobowiązania złożonego w ofercie odnośnie zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIW Z, co nie zmienia faktu, że dokument ten jednocześnie ma istotne znaczenie dla oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, co zostało przedstawione powyżej w ramach pierwszego zarzutu. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty ZSK, jako niezgodnej z ustawą, z tego powodu, że przewiduje ona realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawcy oraz jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż zmierza do ominięcia przepisów dotyczących odpowiedzialności podmiotu realizującego zamówienie. Przepis art. 36a ust. 1 Pzp wskazuje, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przepis ten nie określa, w jakiej maksymalnej części realizacja zamówienia może być powierzona podwykonawcy. Z powyższego przepisu wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć realizacji zamówienia w całości przez podwykonawcę. Zauważyć należy jednocześnie, że ustawa Pzp dopuszcza udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy oraz wymaga realnego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia. Oznacza to, że realny udział w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy jest możliwy w takim zakresie, w którym nastąpiło udostępnienie zasobów przez ten podmiot. W niniejszej sprawie udział podwykonawcy w realizacji zamówienia obejmuje zakres udostępnionego przez firmę iBross potencjału technicznego i zawodowego, zgodnie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem. Zobowiązanie iBross z dnia 16.10.2020r. do udostępnienia zasobów Przystępującemu w tym postępowaniu, dla potrzeb wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w aspekcie zdolności technicznej i zawodowej w pkt 4 potwierdza, że udział iBross przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres: „Dostawa i konfiguracja elementów potrzebnych do wykonania symulatora", a w pkt C Załącznika nr 1 do SIW Z wykonawca ZSK wskazał, że firma iBross wykona „Dostawę elementów symulatora, uruchomienie", co oznacza, że podwykonawca udostępniający zasoby wykona część zamówienia w takim zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Jak wyjaśnił Przystępujący, w ramach realizacji zamówienia wykonawca ZSK będzie odpowiedzialny m.in. za uzgodnienia z Zamawiającym, odbiory, zarządzanie całością projektu, wykonanie części prac instalacyjnych, montażowych i konfiguracji systemu (system operacyjny komputerów itp.) w siedzibie Zamawiającego, adaptowanie dokumentacji powykonawczej do wymagań polskich przepisów oraz obsługę gwarancyjną. W ocenie Izby, z faktu, że wykonawca ZSK nie wypełnił pola w formularzu oferty odnośnie podania wartości brutto (PLN) lub procentowego udziału podwykonawstwa nie można wywodzić, iż całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Fakt ten należy oceniać natomiast pod kątem zgodności treści oferty z SIW Z, jednak zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu przez Odwołującego. Przyjęcie przez ZSK założenia odnośnie wykonania dostawy i powiązanych usług przez podwykonawcę w przedmiotowym zamówieniu również nie prowadzi wprost do stwierdzenia, że oferta ZSK jest czynnością prawną pozorną. Nie ulega wątpliwości, że to wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu będzie odpowiadał względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia, zgodnie z zawartą umową. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że oferta wykonawcy ZSK zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego podmiotu realizującego faktycznie zamówienie. Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia ​15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3385/20 WYROK z dnia 21 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020r. przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31 przy udziale wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Daszyńskiego 449 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3385/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice- Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w Gliwicach, ul. Płowiecka 31kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………. ​Sygn. akt KIO 3385/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2022 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020r. za numerem 2020/S 150-368225. W dniu 11 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. W dniu 21 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 grudnia 2020r. Odwołanie części opisanej jako REJON Nr 2. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów zamawiającego oferta odwołującego uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. Naruszenia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym idzie na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy winno być uwzględnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2. Art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach - dalej: Balcer sp. z o.o. lub spółka Balcer - która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ, 3. Art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 6. Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. 7. Art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż oferta spółki Balcer: a. zawiera błędy w obliczeniu ceny oferty polegające na tym, że nie uwzględniono wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a w szczególności nie uwzględnia kosztów koniecznych dla zastosowania (zakup, składowanie etc) chlorków wapnia i chlorków magnezu oraz zaniżono koszty tzw. przejazdu jednorazowego (Załącznik 12 poz. 2) co doprowadziło do tego, że oferta zawiera jednocześnie błąd w obliczeniu ceny i jest cena rażąco niską, b. nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia co jest sprzeczne z postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. 8. Art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie ich zastosowania pomimo tego, iż istotne części składowe ceny oferty (kosztu) są rażąco niskie i skutkują niemożnością wykonania zamówienia w zakresie Rejonu 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, które w okolicznościach niniejszej sprawy są tożsame z regulacjami zawartymi w aktach normatywnych tj w: a. rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)., b. ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm.). Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w zakresie Rejonu nr 2: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Wykluczenie spółki Balcer z postępowania. 4. Odrzucenie oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o. 5. Dokonania wyboru oferty odwołującego. Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający: a. W Rozdziale 4 SIWZ dopuścił składanie ofert częściowych. b. W Rozdziale 3 SIWZ wskazał, że: • 3.1. przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o długości -436 km oraz dróg wewnętrznych o długości ~40 km, • 3.2. wykonawcy mogli złożyć oferty na maksymalnie 4 części spośród 12 części. c. W Rozdziale 17 pkt 2) SIW Z wskazał, że cenę należało obliczyć z uwzględnieniem zakresu zamówienia zawartego w SIWZ, w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Wykazie W 1 (czyli opis Rejonu). d. W Rozdziale 17 pkt 7 SIW Z zawarł tożsamą regulację jak w załączniku 12b: Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym — Zał. Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. e. Opracował Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ustalił w Załączniku nr 6 do SIW Z. Zgodnie z postanowieniami tego załącznika zamawiający ustalił wymagania wspólne dla wszystkich Wykonawców i wszystkich Rejonów oraz wymagania szczególne dla poszczególnych Rejonów. Dla wszystkich Rejonów zamawiający wymagał w pkt 2. g) wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz- U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu łub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału • Dla Rejonu 1 i 2 zamawiający ustalił w pkt 3. a) takie same wymagania w zakresie potencjału technicznego i nie wskazał różnic w sposobie wykonania, a zatem w obu Rejonach należy stosować ww. rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) i ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). f. W Załączniku nr 5 zawierającego wzór umowy m.in. dla Rejonu 2 wskazał: • W §1 ust 1 - zlecenie jest zgodne z SIWZ i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia. • W §4 ust. 16: W trakcie realizacji prac wykonawca zobowiązany jest do bezwzględnego przestrzegania przepisów i zasad BHP oraz p.poż. • W §6 ust. 1: zasadę ryczałtowego rozliczania wykonywanych usług. g. W Załączniku 12b zawierającego formularze cenowe dla Rejonów wskazał, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 19 pkt 1) SIW Z zamawiający oferty złożone na Rejon 2 oceniał w trzech kryteriach: a. Cena - o wadze: 60% b. Czas rozpoczęcia prac w Rejonie - o wadze: 30%, c. Czas ukończenia poziomego zamiatania - o wadze: 10% Przebieg postępowania. Podczas otwarcia ofert zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia w Rejonie nr 2 przeznaczył 1.900.400,- zł. Ceny ofert przedstawiały się następująco: a. Odwołujący: 1.937.470,60 zł, b. M. K. prowadzący działalność pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. - dalej: ”Dromar” : 3.156.342,08 zł c. Spółka Balcer: 1.745.924,40 zł. Oferty złożone dla Rejonu 2 miały taki sam czas rozpoczęcia prac i taki sam czas ukończenia poziomego zamiatania. W konsekwencji, o wyborze oferty decydowała cena, czyli kryterium nr 1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy w dniu 18 września 2020r. wezwał spółkę Balcer do wyjaśnienia ceny oferty. Balcer sp. z o.o. pismem z dnia 22 września 2020r. przedstawił odpowiedź na ww. wezwanie. Pismem z dnia 1 października 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania we wszystkich Rejonach. zamawiający - podał, iż za ofertę najkorzystniejszą w Rejonie 2 uznał ofertę Balcer sp. z o.o. Odwołujący złożył odwołanie w dniu 12 października 2020r. w którym zakwestionował czynności zamawiającego. Odwołanie to zostało przyjęte do rozpoznania przez KIO pod sygn. akt KIO 2598/200. Spółka Balcer złożyła przystąpienie do odwołania, uczestniczyła w posiedzeniu i rozprawie przed KIO. W uwzględniającym odwołanie wyroku z dnia 9 listopada 2020r. KIO nakazało zamawiającemu by ten: • unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez spółkę Balcer, • wezwał spółkę Balcer do złożenia wyjaśnień w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich wykonawca ten zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia (tak: pkt I sentencji wyroku). • wyrok nie został zaskarżony. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie KIO wskazało m.in.: • z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego (k.12 akapit 2), • zamówienie musi być wykonane zgodnie rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (k.12 akapit 2) • obie części [części zamówienia tj. Rejon 1 i Rejon 2] miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samych materiałów, które zdeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne ”(k.l2 in fine) -w wyjaśnieniach treści oferty złożonych przez spółkę Balcer. w dniu 22 września 2020r. do których odniosła się KIO jednoznacznie wykazano, iż jedynym materiałem używanym do realizacji zamówienia będzie sól i jej pochodne. Oświadczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 22 września br. nie uszły uwadze KIO, co podkreślono w uzasadnieniu wyroku stwierdzając: W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. (...) treść rozporządzenia (...) nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Pismem z dnia 1 grudnia 2020r. zamawiający wezwał Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających jakich wykonawca zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. Spółka Balcer w dniu 3 grudnia 2020r. złożyła pismo zatytułowane Wyjaśnienia będące odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Zamawiający w dniu 11 grudnia 2020r. poinformował, iż ponownie uznał ofertę Balcer sp. z o.o. za najkorzystniejszą. Z pisma wynika też, że zamawiający uznał złożone przez spółkę Balcer wyjaśnienia za wystarczające. Ponowna punktacja ofert przedstawiała się następująco: a. Balcer sp. z o.o. uzyskała 100 pkt b. Odwołujący uzyskał 91,35 punktów c. Dromar uzyskał 73,43 punkty Zdaniem odwołującego spółka Balcer winna być wykluczona z postępowania a jej oferta odrzucona. Treść ofert i wyjaśnienia z dnia 3 grudnia br. potwierdzają istnienie przesłanek do takiej decyzji. Oferta Balcer sp. z o.o. SIW Z stanowi: Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom w spoiną podstawę wyceny oferty. Jeżeli jednak sposób wykonania tych prac nie jest zgodny z wymaganiami podanymi w SIW Z to nawet przy uwzględnieniu takiej samej ilości prac wycena nie będzie porównywalna. Nie może jednak zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIW Z - co ma miejsce w odniesieniu do oferty spółki Balcer - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Balcer sp. z o.o. w swych wyjaśnieniach z 22 września 2020r. w opisie sposobu wykonywania zamówienia dla Rejonu 1 oświadczył, że wykona je niezgodnie z SIW Z. Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ma obowiązek zweryfikowania ich realności. Art. 90 ust. 1 i 3 ustawy nakazuje zamawiającemu badanie wyjaśnień i dowodów w przypadku, gdy cena lub jej części budzą wątpliwości - zamawiający zaniechał przeprowadzenia tych wyjaśnień. W swych wyjaśnienia z dnia 22 września 202Or. Balcer sp. z o.o. wskazał, m.in. że: a. ...przyjęto także 2 wariant szacunku (...) czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy — k.4; b. Przyjęta ilość środków (soli i solanki) oraz paliwa zapewnia wykonanie prac zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. — k.5; c. Pługopiaskarki wyposażone są w nowoczesny sprzęt (...) których wykorzystanie umożliwia płynny dobór ilości i proporcji soli drogowej do solanki (...). Użycie solarek, które mają możliwość używania samej solanki (...) pozwala na osiągnięcie dodatkowych oszczędności - k.5; d. W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl'), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenia 25%), dalej solanka. — k.7; Obecnie poza sporem jest to, że początkowo Balcer sp. z o.o. jako jedyny środek chemiczny wskazał chlorek sodu NaCl - (w postaci suchej, zwilżonej i w postaci roztworu) i nie wskazał żadnego środka uszorstniającego. Taki sposób wykonania zamówienia i co za tym idzie taki sposób wyceny oferty jest sprzeczny z SIW Z. Wskazane w SIW Z rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960 stanowi w §2, że na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się środków nie chemicznych (piasek i kruszywo) oraz chemiczne. Środkami chemicznymi są chlorek sodu, chlorek magnezu i chlorek wapnia. Załączniki do rozporządzenia określają czas i sposób stosowania środków dopuszczonych do stosowania: W tym miejscu odwołujący przedstawił załącznik nr 1 do powołanego rozporządzenia, który w formule tabelarycznej zawiera szczegółowe warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej i załącznik nr 2, który określa szczegółowe warunki stosowania środków chemicznych w postaci zwilżonej. W ocenie odwołującego z załączonych tabel wynika, że rodzaj oraz stężenie stosowanego środka chemicznego uzależnione jest przede wszystkim od temperatury otoczenia i celu stosowania. Balcer sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, iż stosować będzie jedynie sól drogową i jej pochodne czyli sól zwilżoną i solankę ~ oświadczenie to zostało złożone 22 września br. Rozporządzenie w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach jednoznacznie wskazuje, iż: a. Sól drogowa, sól zwilżona i solanka mogą być stosowane w ograniczonym zakresie, a w szczególności nie może być stosowana przy temperaturze niższej niż 10 st. Celsjusza. b. Dla zwalczania gołoledzi, oblodzenia i przy zapobieganiu oblodzeniu sól (NaCl) nie stosuje się poniżej 6 st. C. W ocenie odwołującego poza sporem jest to, że chlorek magnezu i chlorek wapnia są produktami droższymi niż sól, a zatem brak skalkulowania tych materiałów (pomimo założenia tzw. ostrej zimy) skutkował obniżeniem ceny. Przypomniał, iż zamawiający informował, że Szacunek ilościowy prac, został określony wyłącznie po to aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Aby oferty była porównywalne muszą dotyczyć „tego samego” - tak samo jak zaniżenie powierzchni przeznaczonych do zimowego utrzymania zniżenie ceny surowców, pominięcie materiałów uniemożliwia uzyskanie wspólnej podstawy wyceny. Tym samym oferta spółki Balcer jest nieporównywalna z innymi ofertami i nie zawiera wyceny zgodnej ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 6) ustawy. Działanie Balcer sp. z o.o. jest działaniem świadomym podjętym w celu uzyskania zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIW Z i sprzeczny z przepisami prawa. Tym samym oferta jest nie tylko niezgodna z SIW Z - bo sposób świadczenia jest inny niż wynikający z rozporządzenia 27 października 2005 roku ale też jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach niniejszej sprawy czyn nieuczciwej konkurencji polega na tym, iż zaniechania stosowania materiałów nakazanych do zastosowania przez zamawiającego w SIW Z bezpośrednio wpłynęło na obniżenie ceny oferty. Cena była kluczowa dla uzyskania zamówienia a zatem działanie Balcer sp. z o.o. miało na celu wyeliminowanie przedsiębiorstw konkurencyjnych. Powołał orzecznictwo Izby - wyrok z 7 lipca 2020r. sygn. akt KIO 1042/20 - wskazując, że jeżeli zatem koszty zwalczania gołoledzi, oblodzeni i działań prewencyjnych spółka Balcer ogranicza jedynie do soli, soli zwilżonej i solanki to jest to niedopuszczalne zaniżenie ceny części zamówienia wykonywanego w temperaturach poniżej 6 i poniżej 10 stopni Celsjusza. b. wyrok (KIO 766/19 z 20 maja 2019) – wskazując, że z udostępnionych wyjaśnień wynika, że Balcer sp. z o.o. nie przewiduje stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia. Nawet jeśli obecnie stwierdzono by ad hoc, że jest inaczej, to byłaby to sytuacja o której mowa właśnie w przywołanym wyroku a zatem byłoby to swoiste „ukrywanie” kosztów działanie takie jest czynem nieuczciwej konkurencji. Treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z a zatem oferta Balcer sp. z o.o. winna być odrzucona. Jeżeli zamawiający wymaga stosowania chlorku magnezu i chlorku wapnia to stosowanie w to miejsce soli skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Powołał wyrok z dnia 28 maja 2020r. sygn. akt KIO 555/20. Jak cytowano wcześniej na stronie 7 wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. spółka Balcer oświadczyła, że W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje (...) środki chemiczne w postaci stałej — chlorek sodu (NaCl), dalej sól drogowa, chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona, roztwór wodny chlorku sody (NaCl)(stężenia 25%), dalej solanka. - nie ma tu słowa o innych środkach chemicznych i nie chemicznych. Tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega odrzuceniu. Zamawiający opracował formularz oferty - Załącznik nr 1 do SIW Z. Każdy z wykonawców musiała zatem złożyć oświadczenie woli o tożsamej treści. a. Jednym z elementów tego oświadczenia było: • Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Zimowe utrzymanie dróg na terenie miasta Gliwice w latach 2020 -2022 Rejon nr 2. • Oświadczam(y), że: załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁĄCZNIK NR 5, został przeze mnie (przez nas) zaakceptowany i zobowiązuję(emy) się w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; Umowa wskazuje, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia jest jej częścią a Opis ten odsyła do rozporządzenia 27 października 2005 roku. Jeżeli zatem Balcer sp. z o.o. nigdy nie miał zamiaru stosować środków chemicznych innych niż sól drogowa, sól zwilżona i solanka - co wynika z wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. - to składając oświadczenie o treści zgodnej z formularzem oferty wprowadził zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania zamówienia. Działanie takie okazało się „skuteczne” w tym sensie, że zamawiający uznał ofertę Balcer sp. z o.o. z najkorzystniejszą. Uszło uwadze zamawiającego, że oświadczenie to jest nieprawdziwe i spółka Balcer nie miała zamiaru wykonać zamówienia zgodnie z SIWZ. Co więcej dzięki temu w sposób niedopuszczalny (bo sprzeczny z SIWZ) obniżyła cenę oferty. Podsumowując odwołujący stwierdził, że Balcer sp. z o.o. winna być wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy a jej oferta odrzucona. Wykluczenie spółki Balcer na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 znajduje oparcie w orzecznictwie: - wyrok z 13 lipca 2020r. (sygn. akt KIO 1077/20) - wskazał, że zamawiający w toku postępowania nie nadużywał swoich uprawnień i nie kreowała wielu wymagań dla wykonawców. Nie wymagał m.in. opisu sposoby wykonania usługi wystarczającym było złożenie krótkiego i jednoznacznego oświadczenia zgodnego ze wzorem. Oświadczenie złożone przez Balcer sp. z o.o. było nieprawdziwe bowiem - co zostało ujawnione w wyjaśnieniach z 22 września br. - wbrew postanowieniom SIW Z nie miała ona zamiaru stosować się do wytycznych Ministra Środowiska zawartych w rozporządzeniu z dnia 27 października 2005 roku. - wyrok z 10 lipca 2020r. sygn. akt KIO 736/20 Analogiczna sprawa co do przedstawionej do rozstrzygnięcie odwołaniem była rozstrzygana przez KIO w sprawie KIO 2332/19. W wyroku z dnia 3 grudnia 2019r. nakazano zamawiającemu odrzucić ofertę złożoną przez ZRD Orfin sp. z o.o. sp. k. m.in. dlatego, że ...w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny kilkukrotnie wskazał', ze zamierza wykonać przedmiot zamówienia w zakresie oczyszczania zimowego jedynie za pomocą soli drogowej. W cenie nie skalkulowano żadnego innego środka chemicznego, wymaganego przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w postaci mieszanin z chlorkiem magnezu, czy z chlorkiem wapnia, (...). W sprawie istnieją również przesłanki do odrzucenia oferty spółki Balcer na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. SIW Z zawiera wymóg przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 lit. g stanowi, że każdy wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstaniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji zima w ciągu całego sezonu zimowego. Innymi słowy zamawiający wymaga, by wykonawcy już teraz dysponowali zapasami soli, chlorku wapnia i chlorku magnezu. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia z 3 grudnia 2020r. stwierdziła (vide akapit drugi na str. 2) że wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Skoro zatem już teraz spółka Balcer zakłada uzupełnianie środków chemicznych i uszorstaniających to znaczy, że nie posiada odpowiedniej ilości tych wymaganych środków. Przyjęty przez spółkę Balcer sposób realizacji zamówienia i co za tym idzie sposób wyceny jest sprzeczne z postanowieniami SIW Z co samo w sobie winno skutkować odrzuceniem oferty. Jednak działanie takie niesie za sobą dalsze konsekwencje: • Balcer sp. z o.o. skoro nie ma zapasów środków chemicznych i uszorstaniających to nie ponosi kosztów zakupu i magazynowania. Koszt magazynowania nie może być pominięty bowiem ze względu na wyjątkowo negatywne oddziaływanie chlorków na środowisko wymagają one składowania w zadaszonych, zgodnych z normami ekologicznymi magazynach. Podsumowując odwołujący stwierdził, że działanie spółki Balcer jest czynem nieuczciwej konkurencji - co winno skutkować odrzuceniem oferty. • Ponieważ pomimo wymagań zawartych w SIW Z nie wyceniono istotnych pozycji kosztowych (tj. koszt zakupu, koszt magazynowania) to oferta zawiera tym samym błąd w obliczeniu ceny (kosztu) - co winno skutkować odrzuceniem oferty. Balcer sp. z o.o. w wyjaśnieniach z 22 września 2020r. jednoznacznie stwierdził, że: a. wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne i że będzie stosowała jedynie sól i jej pochodne b. poszczególne stawki zostały oszacowane na podstawie analizy kosztów poniesionych w ciągu ostatnich lat podczas prowadzenia Akcji Zima na ww. Rejonie oraz rejonach porównywalnych — str. 3, c. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości — załącznik nr 1. Zestawienie obrazuje faktyczną liczbę zlecanych usług. Z uwagi na występowanie w ostatnich łatach łagodnych zim, przyjęto średnią liczbę poszczególnych usług (liczby zleconych przez zamawiającego Dób Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdów Jednorazowych), jako realną podstawę do kalkulacji Ponieważ liczba zlecanych usług wpływa bezpośrednio na przewidywane zyski oraz poniesione koszty, w celu należytego wyliczenia stawek, w kalkulacji przyjęto także 2 wariant szacunku dla konieczności prowadzenia Akcji zima przy zwiększeniu się liczby zlecanych usług — czyli przy wystąpieniu tzw. ostrej zimy. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat— trak strona 4. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. spółka Balcer nie „odcina się” od wcześniejszych twierdzeń a zatem poza sporem jest to, że ceny są pochodną danych pogodowych, którym rzekomo dysponuje. SIW Z nie daje możliwości takiego ustalenia ceny, a zatem sposób obliczenia ceny jest sprzeczny z SIW Z. Przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg, sposób jego wykonania jest uzależniony od zmiennych, nieprzewidywalnych warunków pogodowych. Ilość prac jest wymuszana przez naturę i nikt nie jest w stanie ilości tych prac przewidzieć. Praktyce oznacza to, że nawet jeśli ostatnich 5 lat było łagodnych to obecna zima może mieć odmienny przebieg. Nieprzewidywalność pogody wyłącza całkowicie możliwość dokładnego skalkulowania kosztów. Nikt na świecie nie potrafi przewidzieć jakie będą warunki pogodowe konkretnego dnia a tym bardziej jak będzie się kształtować pogoda w całym roku. Żaden instytut meteorologiczny nie podpisze się pod taką prognozą. Nikt nie potrafi tego przewidzieć. Jeżeli zatem cena została ustalona na podstawie „własnej symulacji pogodowej” spółki Balcer to jest to działanie sprzeczne z SIWZ choćby dlatego, że dane takie nie są dostępne zamawiającemu (nie wiadomo czy pozwalają na obliczenie ceny zgodnie z wymaganiami zamawiającego) i nie są dostępne innym wykonawcom, czyli oferty nie są porównywalne). W efekcie tych działań Balcer sp. z o.o. zaniżyła swoje ceny, czemu winien przeciwstawić się zamawiając przez odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2), 3), 4), 6) ustawy. Odwołujący wskazał, że Izba w wyroku z 9 listopada 2020r. nakazała zamawiającemu wezwanie Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie - zgodnych co do rodzaju, sposobu i okoliczności stosowania z rozporządzenia 27 października 2005 roku - środków przeznaczonych do realizacji zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez spółkę Balcer nie wynika, jakie konkretnie środki chemiczne i niechemiczne zostaną przez Spółkę wykorzystane. Pomimo pozornej obszerności, brak jest informacji co do sposobu magazynowania, zasad użycia, ilości zapasów etc. Wyjaśnienia mają charakter ogólny, w znacznej mierze stanowią powtórzenie treści SIW Z i odnoszą się do sposobu magazynowania, zasad użycia, obowiązujących przepisów prawa. Odwołanie się do tego, że Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Technicznie rzecz ujmując oświadczenia takie są wtórne do oświadczeń zawartych w formularzu oferty a zatem nie wnoszą niczego nowego i nie stanowią wyjaśnienia treści oferty. Gdyby treść oferty była wystarczająca, to KIO nie nakazałoby dalszych wyjaśnień. W wyjaśnieniach z 3 grudnia 2020r. brak wskazania konkretnych środków chemicznych jakie znajdą zastosowanie. Spółka Balcer w swoich wyjaśnieniach powołała się na wyjaśnienia z dnia 22 września 2020r. oraz wyrok KIO 2598/20, który nie może z definicji rzeczy zastąpić w tym przypadku wyjaśnień wykonawcy co do materiałów przeznaczonych do użycia w trakcie realizacji zamówienia. Nie jest zasadnym przyjęcie za prawdziwe i wystarczające twierdzenia Balcer sp. z o.o. jakoby użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCh), i chlorku magnezu (MgCl2N)”. Takiego wyjaśnienia nie można przyjąć, ponieważ wskazane środki, czyli NaCl - chlorek sodu, CaCl2 - chlorek wapnia, MgCl2 - chlorek magnezu, to różne środki chemiczne i nie są one ani podobne ani równoważne z uwagi na różny skład, sposób działania, sposób wytworzenia, a przede wszystkim cenę. Przykładowo można użyć słowa „paliwo” na określenie benzyny i oleju napędowego, a nie można (i nikt tego nie robi) używać słowa „benzyna” zamiennie z „olejem napędowym”. Tłumaczenie spółki Balcer jest także w tym przypadku niewiarygodne tym bardziej, że sam chlorek sodu (NaCl) ma wiele różnych odmian. Może być pozyskiwany z kopalń, droga przemysłowa w wyniku reakcji chemicznych, droga przemysłowa w wyniku reakcji fizycznych. Na rynku jest kilkadziesiąt rodzajów chloru sodu (NaCl). Dokładnie tak samo ma się sprawa z chlorkiem wapnia (CaCl2) i chlorkiem magnezu (MgCl2), a sytuacje komplikuje łączenie tych różnych środków chemicznych w różnych konfiguracjach. W udzielonej odpowiedzi wykonawca nie przedstawił żadnej informacji w tym zakresie. Nie ma w dotychczas złożonych wyjaśnieniach treści oferty odpowiedzi na pytanie; Jakie konkretnie materiały będą przez wykonawcę używane?. Można zatem założyć, że ta część przedmiotu zamówienia - tj. stosowanie środków innych niż sól drogowa i jej pochodne - jest spółce Balcer mało znana. Domniemanie to jest potwierdzone choćby tym, że w udzielnych oświadczeniach w sposób nieprawidłowy, błędny przedstawił symbol chemicznych chlorku magnezu. W wyjaśnieniach na stronie 4 wskazał jego nazwę chemiczną jako MgC12N, gdy w rzeczywistości jest on oznaczany jako MgCl2. Wykonawca, który dysponuje odpowiednią ilością środków chemicznych, która ma być zabezpieczona na cały sezon jest w stanie wskazać konkretnie jakiego rodzaju środki chemiczne i niechemiczne będzie stosował. Jeżeli środki te pochodzą z legalnych źródeł to wykonawca dysponuje odpowiednimi certyfikatami dopuszczającymi te środki do użycia na drogach publicznych a stosowanie wyrobów niecertyfikowanych nie jest dopuszczalne. W przypadku środków chemicznych ich nieprawidłowy rodzaj lub wadliwy sposób zastosowania może spowodować skażenie środowiska naturalnego lub stworzyć zagrożenie dla ludzi i zwierząt. W wyniku reakcji (różnych) soli, ich rozpadu powstają szkodliwe dla środowiska i ludzi kwasy. Na rynku istnieje wielu producentów środków chemicznych, które nie mogą być alternatywą obniżającą cenę ze względu na brak dopuszczenia do użycia na drogach z uwagi na konieczność zachowania szczególnego bezpieczeństwa. Balcer sp. z o.o. nie wykazał, że ma zabezpieczone certyfikowane (dopuszczone) środki chemiczne. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż zamawiający wydzielił 4 składniki - części cenotwórcze. Za kluczowe i istotne części należy uznać (zgodnie z załącznikiem nr 12b) cenę za: Doba Akcji zima, Przejazd jednorazowy. Koszt stałej gotowości — jako pochodna od ceny Doba Akcji zima i ceny Przejazd jednorazowy oraz Pozimowe zamiatanie. Ponieważ Koszt stałej gotowości to 1% sumy elementu Doba Akcji zima Przejazdu jednorazowego to zaniżając jedną z tych pozycji uzyskuje się więcej punktów w kryterium Koszt stałej gotowości. Z art. 90 ust. 1 ustawy wynika, iż ustawodawca odniósł pojęcie rażąco niskiej ceny zarówno do ceny oferty jak i istotnej części składowej ceny. W przypadku cen zaoferowanych przez Balcer sp. z o.o. zdaniem odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem manipulowania cenami jednostkowymi przez nieuzasadnione założenie, że wykonawca ten potrafi ustalić i przewidzieć jakie warunki pogodowe wystąpią i jakie czynności będzie podejmował w latach 2020 - 2022, a także przez nieprawidłowe wyliczenie ceny, zaniżenie cen materiałów, które jest zobowiązany użyć. Z analizy cen ofert i ich istotnych elementów składowych wynika, że najniższą cenę w zakresie czynności Przejazd jednorazowy złożyła firma Balcer sp. z o.o. na Rejon 2. Pozycja ta jest istotną częścią składową ceny oferty i jest zaniżona co winno skutkować odrzuceniem oferty. a. W przeliczeniu na 100 tys. m : - cena zaoferowane przez spółkę Balcer wynosi 883,05 zł, - cena zaoferowana przez Dromar wynosi wynosiła 2 100,00 zł. Wykorzystując metodę średniej arytmetycznej cen z Rejonu 1 i 2 uzyskujemy średnią wartość 1 414,68 zł. Stosunek procentowy ceny firmy Balcer sp. z o.o. z Rejonu 2 do średniej arytmetycznej cen w tej kategorii usługi wynosi 62,42 %. Ma więc to bez wątpienia znamiona rażąco niskiej ceny i powinno być co najmniej wyjaśnione - w załączeniu Szczegółowa analiza cen jednostkowych netto Przejazdu jednorazowego — potwierdzająca słuszność postawionych zarzutów. Cena jednostkowa za Przejazd jednorazowy nie może być przedmiotem manipulacji lub rozważań, co do przebiegu realizacji przyszłej umowy, a jej wartość powinna być wyznacznikiem realnych kosztów, które zostaną poniesione przez wykonawcę. Zaoferowana przez firmę Balcer sp. z o.o. cena w tej części jest o prawie 40% niższa od średniej arytmetycznej cen innych Wykonawców. Tak wysoki stosunek pozwala domniemać, że nie jest ona prawidłowo ustalona lub też, że zaniżono ją świadomie by uzyskać zamówienie z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Cena ta jest elementem strategii, która ma zagwarantować wygraną firmie Balcer sp. z o.o. z naruszeniem ustawy. Wnioskując z treści złożonych wyjaśnień można powiedzieć, że oferta spółki Balcer w zakresie „Przejazdu jednorazowego” jest ceną nierealistyczną z tego powodu, że jej wyliczenie oparto na przekonaniu poprawności obserwacji własnych spółki Balcer w zakresie pogody. Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła tych obserwacji. Na negatywną ocenę złożonych wyjaśnień ma też brak wskazania konkretnych środków chemicznych i uszorstniających, które miałyby być stosowane przez spółkę Balcer. Ma to istotne i zasadnicze znaczenie dla wartości usługi, a także i przede wszystkim powinno potwierdzać, że usługa ta będzie bezpieczna dla ludzi i środowiska. W dniu 21 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 23 grudnia 2020r. wykonawca Balcer spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowym postępowaniu dotyczącym Rejon 2, na wynik którego zostało wniesione odwołanie, oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym przystępujący ma uzasadniony interes w uzyskaniu tego zamówienia publicznego bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego (z naruszeniem przepisów prawa), poniósłby szkodę nie tylko związaną z poniesionymi dotychczas kosztami uczestnictwa w postępowaniu ale również utratą zakładanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania wskazał, że podniesione w Części IV pkt 1 – 7 odwołania, stanowią te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izby w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2598/20 i dotyczyły przedmiotowego postępowania oraz zostały wniesionego przez tego samego odwołującego się. Dodatkowo podniósł, iż przedmiotowe zarzuty z pkt 1-7 odwołania są identyczne z zarzutami postawionymi w odwołaniu z dnia 12 października 2020 r. Ponadto zarzut podniesiony w Części IV pkt 8 odwołania (naruszenie art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy), a dotyczącego rażąco niskiej (istotne części składowe ceny oferty), uniemożliwiającej wykonanie zamówienia w Rejonie 2 zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest chybiony, a na pewno spóźniony. Wobec niezmienionej treści oferty przystępującego oraz warunków określonych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, postawienie tego zarzutu, jeżeli w ogóle miało być złożone, to powinno nastąpić we wniesionym w dniu 12 października odwołaniu (dalej też - pierwsze odwołanie), a nie dopiero na obecnym etapie postępowania, zwłaszcza, że w procesie badania oferty przystępującego zakres rażąco niskiej ceny był przedmiotem złożonych przez niego wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, co odwołujący przywołuje w Części II pkt. 5 pierwszego odwołania. Odwołujący wiedział zatem o prowadzonej przez zamawiającego procedurze wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i nie podniósł w pierwszym odwołaniu żadnych zarzutów w tym zakresie. W tym stanie rzeczy przedmiotowy zarzut należy uznać za spóźniony. Z taką sama sytuacją, mamy do czynienia w pkt 23 do 25 odwołania, w których to odwołujący podnosi również spóźnione zarzuty w zakresie kalkulacji ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, zgodnie z żądaniem zamawiającego w ślad za wyrokiem KIO 2598/20, nie miały jakiegokolwiek wpływu na zmianę okoliczności mogących stanowić podstawę do wniesienia nowego odwołania. Powołanie się zatem przez odwołującego, na te same okoliczności co w pierwszym odwołaniu, nie może stanowić nowej podstawy do podjęcia badania przedmiotowego odwołania przez Izbę. Nową okolicznością nie jest również podniesiony przez odwołującego zarzut, dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego w trybie art. 90 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy. Odwołanie dotyczy zatem czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu w stosunku do czynności podjętych bądź zaniechanych przez zamawiającego, są chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 22 grudnia 2020r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień przystępującego z dnia 22 września 2020r. i 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła także treść wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W dniu 12 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w ramach części zamówienia opisanej jako Rejon nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy ze względu na wybór oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i​ SIWZ, 3.art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer sp. z o.o. z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, 5.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6.art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo, iż Balcer sp. z o.o. podlega wykluczeniu z​ postępowania, 7.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez brak zastosowania tego przepisu i​ zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o., pomimo iż oferta nie uwzględnia wszystkich pozycji wynikających ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, co jest sprzeczne z​ postanowieniami Rozdziału 17 pkt 2) SIWZ. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu ​ zakresie Rejonu nr 2: w 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3.Wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania, 4.Odrzucenia oferty złożonej przez Balcer sp. z o.o., 5.Dokonania wyboru oferty odwołującego. Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 podniósł analogiczną argumentację faktyczną i prawną jak w pkt I ppkt. 1 i 2 oraz pkt. III ppkt. 1-13 bieżącego odwołania i na tym wyczerpał treść uzasadnienia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Balcer Sp. z o.o. Z ustaleń Izby w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 wynika, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę 36 242 111,11 zł, co stanowi równowartość 8 489 005,48 euro, w tym Część 2 została oszacowana na 1 759 629,63 zł, co stanowi równowartość 412 158,82 euro (pkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości brutto 27 958 200,00 zł brutto, w tym na Część 2 zamówienia 1 900 400,00 zł. zł (pkt 11 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). W terminie na składanie ofert oferty na Rejon 2 złożyło trzech wykonawców: - Odwołujący z ceną 1 937 470,60 zł, - M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZUDIK Dromar K. M. z ceną 3 146 342,08 zł, - Balcer sp. z o.o. z ceną 1 754 924,40 zł. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie rozstrzygnięcia wymagało przede wszystkim zagadnienie, czy zaistniały podstawy do zbadania przez Zamawiającego oferty Balcer sp. z o.o. pod kątem sposobu realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, że z treści SIW Z w sposób jednoznaczny wynikał wymóg zabezpieczenia odpowiedniej ilości środków chemicznych i uszorstniających w ciągu całego sezonu zimowego. Zgodnie z pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, wykonawca we własnym zakresie zobowiązany jest zabezpieczyć odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezony zimowego. Zamawiający w tym miejscu wskazał ponadto, że wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania m.in. rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach. Przedmiotowe rozporządzenie określa m.in. rodzaje środków chemicznych, jakie mogą być używane, oraz warunki ich stosowania. Zgodnie z §2 ww. rozporządzenia, na drogach publicznych oraz ulicach i placach używa się następujących rodzajów środków: niechemiczne (piasek o średnicy od 0,1 do 1mm, kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4mm), chemiczne w postaci stałej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), chemiczne w postaci zwilżonej (chlorek sodu, chlorek magnezu, chlorek wapnia), a także mieszkanki środków niechemicznych i chemicznych. Z treści załączników do ww. rozporządzenia określających szczegółowe warunki stosowania poszczególnych środków wprost wynika, że chlorek sodu nie znajduje zastosowania w poszczególnych warunkach, jakie mogą zaistnieć w sezonie zimowym, że zastosowanie powinny znaleźć także chlorek wapnia i chlorek magnezu. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze, że Odwołujący oparł swoje zarzuty o wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. z dnia 22 września 2020 r. złożone w ramach Części 1 zamówienia. Izba uznała jednak, że złożone przez Balcer sp. z o.o. wyjaśnienia ​ Części 1 zamówienia mogą i powinny budzić wątpliwości zamawiającego także w ramach oceny ofert w Części 2 ze w względu na okoliczność, że obie części miałby realizować ten sam wykonawca, z dużym prawdopodobieństwem w analogiczny sposób, przy użyciu tych samym materiałów, które zadeklarował w ramach Części 1. Powyższe potwierdziła Balcer sp. z o.o. na stronie 1 ww. wyjaśnień stwierdzając: „Należy podkreślić, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne.”. W treści przedmiotowych wyjaśnień Balcer sp. z o.o. odpowiadając na zapytanie zamawiającego o sposób kalkulacji ceny zaoferowanej za realizację przedmiotu zamówienia w Części 1 wskazała wyłącznie na środki w postaci soli i solanki. W żadnym miejscu wyjaśnień Balcer sp. z o.o. nie odniosła się do innych środków, treść wyjaśnień nie wskazuje na kalkulację użycia innych środków. W toku postępowania odwoławczego Balcer sp. z o.o. również nie przedstawiła argumentacji zmierzającej do wykazania, że oferta złożona na Część 2 zamówienia obejmuje sposób realizacji zamówienia zgodny z przepisami wskazanego rozporządzenia. W tym miejscu zauważenia wymaga, że treść rozporządzenia w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych, ulicach i placach nie pozwala na dowolny dobór środków, którymi wykonawcy posługują się przy realizacji tego typu usług, czy ich ilości. Izba stwierdziła, że ze względu na analogiczne wymagania określone przez zamawiającego dla Części 1 i Części 2, oświadczenia Balcer sp. z o.o. w zakresie materiału, jakiego zamierza użyć i jaki skalkulował w cenie oferty w Części 1 zamówienia, powinny stać się podstawą do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowania przez Balcer sp. z o.o. prawidłowego sposobu realizacji zamówienia w Części 2. Wątpliwości te powinny zostać wyjaśnione w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 1 ustawy . Obowiązkiem zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Izba miała na względzie, że odwołujący nie wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy , jednak odwołujący podniósł zarzuty dalej idące, zmierzające do wykluczenia Balcer sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Izba uznała jednak, że przed dokonaniem tak daleko idących czynności, zamawiający zobowiązany jest wezwać Balcer sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie. Zasadność takiego wezwania wykazał odwołujący przytoczonymi okolicznościami faktycznymi. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach podkreśla, iż sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia – przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r., sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r., sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r., sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r., sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r., sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r., sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r., sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą Izba stwierdziła, że jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne, podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechań Zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy . Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Balcer sp. z o.o. zostały złożone w ramach oceny ofert w Części 1 zamówienia, nie mogły one stanowić podstawy do nakazania przez Izbę wykluczenia Balcer sp. z o.o. czy odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty. Tak daleko idące decyzje zamawiający zobowiązany będzie ewentualnie powziąć po otrzymaniu wyjaśnień treści oferty i ich ocenie. Z treści siwz wynika, że : 3.1 . Przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie dróg o łącznej długości ok. 436 km i powierzchni 3 494 743,45 m2 oraz dróg wewnętrznych o długości ok. 40 km i powierzchni 186 196,50 m2 na terenie Miasta Gliwice. Zamawiający zleca wyłącznie usługi mieszczące się w zakresie PKWiU 81.29.12.0 -Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W ramach rejonów wykonawcy realizować będą zimowe utrzymanie 175 dróg 1 kategorii, 89 dróg 2 kategorii oraz 436 dróg 3 kategorii. Odśnieżaniem objęte jest 700 ulic dróg publicznych na terenie miasta wraz z miejscami parkingowymi, chodniki i ścieżki rowerowe o łącznej powierzchni 716 281 m2 oraz 392 przystanki komunikacji miejskiej. Utrzymaniem objęte są również lokalizacje dróg niepublicznych — wewnętrznych zarządzanych przez Zamawiającego. Uruchamianie Akcji Zima przez Zamawiającego obejmuje uruchomienie jednej doby utrzymania zimowego całego rejonu lub jednorazowego przejazdu przez cały rejon. Zamówienie będzie realizowane w podziale na zadania, przy czym każdemu spośród zadań odpowiada jeden rejon odśnieżania. W YKAZ W-1 stanowiący Załącznik nr 10 do SIW Z - zawiera szczegółowy wykaz wszystkich rejonów. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIW Z Zamawiający określa prowadzenie Akcji Zima w okresie od 1 października do 30 kwietnia każdego roku trwania umowy 3.2.Wykonawcy lub podmioty występujące wspólnie mogą składać Oferty na wybrane przez siebie maksymalnie 4 zadania. Oferta złożona na więcej niż 4 zadania zostanie przez zamawiającego odrzucona. 17. Opis sposobu obliczania ceny 2)cenę podaną w ofercie należy obliczyć, uwzględniając zakres zamówienia określony w niniejszej specyfikacji, Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Wykazie Wl 7)Szacunek ilościowy prac określony w Formularzu cenowym - Zał Nr 12a-l, został określony wyłącznie po to aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego 19. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1) przy wyborze oferty zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: cena (suma cen doby, przejazdu jednorazowego, zamiatania i stałej gotowości)Waga 60,00 czas rozpoczęcia prac w Rejonie Waga 30,00 czas ukończenia pozimowego zamiataniawaga 10,00 Ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wynika: 2.Przygotowanie techniczne, potencjał osobowy i zakres usług. g)Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych uszorstniających, która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: •Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. •Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAWIENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału. 3. Potencjał techniczny Zamawiający określa minimalne ilości pojazdów, natomiast Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie oraz zna topografię miasta i oszacuje odpowiednią maksymalną ilość sprzętu do prawidłowego wykonania prac na terenie miasta Gliwice. Wytyczne ogólne dla rejonów drogowych: Wszystkie samochody lub ciągniki muszą mieć dopuszczalną masę całkowitą min. 3,5 t i moc min. 90 KM. Wszystkie piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką bądź stosowania samej solanki). Pługi do odśnieżania muszą mieć możliwość sterowania z kabiny kierowcy ruchami prawo/lewo oraz góra/dół Dodatkowo: Rejon nr 1 i 2 jedna jednostka musi być wyposażona w pług, bądź zestaw plugów o min. szerokości roboczej 4 m (przybliżona szerokość rzeczywista pługa — pługów — ok. 5 m) dwa pozostałe pojazdy mają mieć pługi o min. szerokości roboczej 3 m (szerokość rzeczywista pługa ok. 4 m), jedna jednostka musi być wyposażona w piaskarkę o pojemności zbiorników na solankę min. 5m3 oraz w zestaw dodatkowych dysz, które umożliwiają polanie drogi samą solanką w zakresie szerokości 3 + 12 m dla każdego rejonu wymagany jest pług wirnikowy, który umożliwia bezpośredni załadunek śniegu na pojazd, dla każdego rejonu wymagana jest koparko ładowarka, bądź ładowarka o pojemności łyżki min 0,9 m3 dla każdego rejonu wymagany jest samochód samowyładowczy (wywrotka) o DMC od 18 do 40 ton. Może być jeden z pojazdów używanych jako pługo - piaskarka, dla każdego rejonu wymagana jest przyczepka sygnalizacyjna wyposażona w tablice zmiennej treści, wszystkie piaskarki muszą być wyposażone dodatkowo w lampy błyskowe wczesnego ostrzegania oraz lampy ostrzegawcze barwy pomarańczowej, zamontowane na dachu pojazdu oraz z tyłu posypywarki, dwa pojazdy muszą być o mocy min. 280 KM. W dniu 18 września 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny dla Rejonu I. W dniu 22 września 2020r. przystępujący złożył następujące wyjaśnienia dotyczące Rejonu I, w których wskazywał, że z uwagi na średnią arytmetyczną cena nie powinna budzić wątpliwości zamawiającego, oparł się na porównaniu zadań drogowych, w których zamawiający w siwz zawarł analogiczne do bieżących wymagania. Zwłaszcza w zakresie opisanym w szczegółowym opisie zamówienia – załącznik nr 7 do SIW Z, i w zakresie przygotowania technicznego, potencjału osobowego i zakresu usług. Podkreślił, że wymagania dla rejonu 1 i 2 są identyczne. Tabela 1. – Zestawienie szacunkowej wartości poszczególnych zadań i kwot w ofertach Tabela 2. – Kwota za usługę za usługę w przeliczeniu na 1 m2 rejonu Oparł wyliczenie ceny na szczegółowym kosztorysie, na podstawie analizy kosztów w ciągu ostatnich lat prowadzenia akcji zima. Przyjęta przez spółkę szczegółowa kalkulacja zawierająca składniki cenotwórcze - koszty bezpośrednie i pośrednie oraz przewidywany zysk zawiera obejmuje: - kalkulację dla jednej usługi (Doba Prowadzenia Akcji Zima, Przejazd Jednorazowy) - - okres całego sezonu wykonywania usługi, tj. okres od października do kwietnia. Szczegółowe wyliczenia zawiera załącznik nr 2. Na podstawie wiedzy i doświadczenia oraz analizy ostatnich 5 sezonów wykonywania usługi zimowego utrzymania dróg, dokonano ustalenia potencjalnej średniorocznej liczby dób prowadzenia akcji dla całego rejonu i przejazdów jednorazowych oraz ilości materiałów użytych do zapobiegania śliskości - załącznik nr 1. Cenę skalkulowano także przy uwzględnieniu zróżnicowanych warunków pogodowych występujących na przestrzeni analizowanych 5 lat. Przyjęto założenie, że Zamawiający w przypadku wystąpienia trudnych warunków pogodowych (gołoledź, opady śniegu) uruchamia „Dobę Prowadzenia Akcji Zima”, natomiast prowadzenie akcji w przypadku przejazdu jednorazowego jest zdarzeniem incydentalnym, w sytuacji wystąpienia konieczności zabezpieczenia ciągów komunikacyjnych profilaktycznie, w związku z prognozowanym wystąpieniem krótkotrwałych zdarzeń pogodowych, przed wystąpieniem zjawiska śliskości zimowej, np. poranne osadzenie się szronu na jezdni. Podkreślił, że nawet w najbardziej kosztownym przypadku realizacji usługi został skalkulowany zysk. Należy podkreślić, że przyjęte zużycie soli zwilżonej w kalkulacji dla Przejazdu Jednorazowego dla całego sezonu jest średnim dawkowaniem stosowanym w ubiegłych latach na rejonie 1 - DTŚ. Przedstawiony najbardziej kosztowny wariant (wariant 4) wykonania usługi podczas ostatnich 5 lat wykonywania usługi nie wystąpił. Spółka posiada zapasy soli z zeszłej zimy (dzięki temu, że zima była słaba), które w dużej mierze zaspokoją jej zapotrzebowanie na okres jednego sezonu zimowego na rejon 1 (DTŚ). Wysokość wynagrodzenia pracowników przyjęta do ustalenia ceny, nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. - r. tj. 17 zł za godzinę pracy / 2600 zł brutto obowiązującego na dzień składania ofert oraz nie jest niższa niż wynikająca z rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. tj. 18,30 za godzinę pracy / 2800 zł brutto. Wybrane rozwiązania techniczne. Istotnym czynnikiem, który pozwolił oszacować cenę na konkurencyjnym poziomie, jest okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowo-sprzętowym. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wynikają m.in z bliskiej odległości bazy materiałowo-sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Baza znajduje się w dogodnej lokalizacji, w odległości 6 km od miejsca rozpoczynania prac, co minimalizuje koszty związane z dojazdem: obniża koszty paliwa oraz czas pracy pracowników przewidziany na wykonanie zadania. Odległość gwarantuje rozpoczęcie prac niemal niezwłocznie po uruchomieniu akcji przez Zamawiającego. Firma jest w posiadaniu własnej bazy materiałowo-sprzętowej, wyposażonej w pełne zaplecze socjalno-techniczne, co pozwala ograniczyć koszty związane z wynajmem. Właściciel spółki korzysta z pomocy publicznej de minimis Materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960). W celu zwalczania śliskości, spółka stosuje następujących rodzajów środków: - środki chemiczne w postaci stałej - chlorek sodu (NaCl), dalej: sól drogowa - chemiczne w postaci zwilżonej: chlorek sodu (NaCl), dalej: sól zwilżona - roztwór wodny chlorku sody (NaCl) (stężenie 25 %), dalej: solanka Sól drogowa, stosowana przez spółkę spełnia wymagania określone normą PN-86/C84081/02 [6] i normach pokrewnych. Stosowana jest solanka o stężeniu 20÷25%. Solanka stosowana w zimowym utrzymaniu używana jest do bezpośredniego skrapiania nawierzchni lub jako środek nawilżający sól w rozsypywarkach. Sól zwilżona do posypywania nawierzchni zawiera 30% solanki (o stężeniu 25%) oraz 70% suchej soli drogowej. Solanka stosowana jest w temp. powyżej -6 ○C . Spółka przedstawiła rodzaj używanego środka, jego ilość w zależności od rodzaju zjawiska pogodowego jakiemu na zapobiegać i temperatury i z tego ujęcia tabelarycznego nie wynika, aby NaCl było przewidziane do użycia w temperaturze poniżej -10 stopni C. - usunięciu śniegu stosowane są w dawce zgodnej z normami określonymi w w/w rozporządzeniu. ​O ferowana cena została skalkulowana z uwzględnieniem ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, jakim jest występowanie łagodnej lub ostrej zimy. W dniu 16 października 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wystąpił do przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) (dalej też - Pzp lub ustawa) w zakresie treści złożonej w postępowaniu oferty, a dotyczących „stosowania się Wykonawcy do zapisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960)” (dalej też - rozporządzenie). Wyjaśnienia te mają dotyczyć środków chemicznych i uszorstniających, które zostaną użyte w toku realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami w tym względzie, w kontekście wyjaśnień złożonych przez spółkę w dniu 22.09.2020 r., a w szczególności uwzględnienia ich w trakcie kalkulacji ceny oferty dla Rejonu 1. Przystępujący udzielił tych wyjaśnień w dniu 19 października 2020r., które objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże na podstawie tych wyjaśnień Izba ustaliła, że w pkt. 1 przystępujący wskazał, że będzie używał piasku i kruszywa, a w pkt 2 i 3 tych wyjaśnień przystępujący przedstawił, że zamierza stosować chlorek wapnia i chlorek magnezu, a także wyjaśnił z jakich powodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał głównie na koszty związane ze stosowaniem soli drogowej NaCl oraz soli zwilżonej czyli 30% solanki i 70% soli suchej, a także 25% roztworu wodnego chlorku sodu. Nadto w wyjaśnieniach tych w zestawieniu tabelarycznym przedstawił kalkulację 1 usługi Doby Prowadzenia Akcji Zima oraz Przejazdu jednorazowego z zastosowaniem mieszanki chlorku sodu i chlorku wapnia we wskazanych w wyjaśnieniach proporcjach oraz chlorku sodu i chlorku magnezu, również z podaną proporcją. W obu przypadkach dla Przejazdu jednorazowego wykazano zysk. Do wyjaśnień dołączono dowód wskazujący na źródło pozyskania chlorku wapnia i chlorku magnezu w cenach dużo korzystniejszych niż podane przez odwołującego na rozprawie. Dowód ten został wystawiony z datą 1 września 2020r., a więc nie był dowodem sporządzonym na potrzeby któregokolwiek z postępowania odwoławczych prowadzonych w tej sprawie i był dostępny przystępującemu także w dacie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 września 2020r. Ten sam dowód został przedłożony Izbie w toku rozprawy przez przystępującego i dodatkowo wzmocniony dowodem wystawionym przez ten sam podmiot, noszącym datę 11 stycznia 2021r. potwierdzającym, że oferowane środki chemiczne posiadają wymagane atesty i certyfikaty. W dniu 2 grudnia 2020r. zamawiający po unieważnieniu wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie oferty w zakresie środków chemicznych i uszorstniających, jakich zamierza użyć do realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 3 grudnia 2020r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień - potwierdził, iż złożona przez spółkę oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w tym w szczególności w załączniku 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej też - SIW Z) – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej też – SOPZ) w zakresie wymagań dotyczących zastosowania środków do zwalczania śliskości. Zamawiający w SOPZ, precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, w tym w szczególności warunki konieczne do wykonania zamówienia w zakresie technicznego przygotowania się wykonawcy do realizacji usługi. W pkt 2 lit. g) SOPZ wskazał, że to „wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość środków chemicznych i uszorstniających , która wystarczy na prowadzenie Akcji Zima w ciągu całego sezonu zimowego. Wykonawca przy realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązany jest do stosowania: 2 • Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 poz. 1960) (dalej też – rozporządzenie). Na drogach publicznych i ulicach środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi powinno zostać poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. • Ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151. poz. 1220 ze zm ) (dalej też – ustawa oop). Środki chemiczne powinny być stosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym. Stosujący je w sposób znacząco szkodzący, podlega karze aresztu lub grzywny/podmiot/osoba. Materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima, muszą być składowane w odpowiednich, ekologicznych magazynach, nie powodujących uciążliwości dla środowiska. Wykonawca uzupełniał będzie ewentualne niedobory materiałów, odpowiednio wcześniej i na własny koszt. Wykonawca w ZESTAW IENIU MIESIĘCZNYM przedstawi Zamawiającemu pisemną informację dotyczącą ilości zużytego materiału.” Rozporządzenie w § 2 wskazuje jakich rodzajów środków należy używać na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Z wykazu środków wynika, że wykonawca powinien stosować środki: 1) niechemiczne: a) piasek o średnicy cząstek od 0,1 do 1 mm, b) kruszywo naturalne lub sztuczne o uziarnieniu do 4 mm; 2) chemiczne w postaci stałej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 3) chemiczne w postaci zwilżonej: a) chlorek sodu (NaCI), b) chlorek magnezu (MgCI2), c) chlorek wapnia (CaCI2); 4) mieszanki środków niechemicznych i chemicznych. Ponadto w § 3 w ust. 2 rozporządzenie określa ogólne warunki stosowania środków chemicznych, o których mowa w § 2 pkt 2 i 3, na drogach publicznych oraz ulicach i placach, które są: są następujące: 1) środki chemiczne stosuje się do usunięcia gołoledzi i oblodzenia, a także do zapobiegania powstawaniu oblodzenia i śliskości pośniegowej; 2) środki chemiczne stosuje się po mechanicznym usunięciu śniegu; 3) rozrzut środków chemicznych powinien następować w pasie jezdni lub chodników. 3 4) Szczegółowe warunki stosowania środków, o których mowa w § 2 pkt 1, 2 i 4, są określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Załącznik ten reguluje warunki stosowania środków niechemicznych oraz chemicznych w postaci stałej oraz zwilżonej, ustalając normy dla rodzajów działalności i stanu nawierzchni. Firma Balcer potwierdza, że nie tylko znane są jej przytoczone wyżej normy ale po raz kolejny zapewnia, że wykona, tak jak dotychczas to czyni, przedmiot zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jednocześnie stwierdza, w ślad za złożonymi w ofercie oświadczeniami w tym zakresie, że zastosuje, w zależności od zaistniałych podczas świadczenia usługi warunków atmosferycznych, środki określone w rozporządzeniu i zgodnie z wymaganiami określonymi w treści zał. nr 1 do niego. Ponadto oświadcza, że zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z dysponuję odpowiednią ilością środków chemicznych i niechemicznych, odpowiednio zabezpieczonych w swoich magazynach, gwarantujących zabezpieczenie każdego rodzaju nawierzchni niezależnie od warunków atmosferycznych. Potrzebne środki w trakcie świadczenia usługi, jak co roku będą na bieżąco uzupełniane i rozdysponowane na posiadany przez nas sprzęt, w zależności od potrzeb na wykonywanie bieżącej obsługi Zamawiającego, w tym również na zabezpieczenia pojemników na piasek. Środki te będą na bieżąco dostarczone zgodnie z zapotrzebowaniem przez stałych dostawców, z którymi od lat współpracujemy, a którzy to dysponują zabezpieczonymi środkami (zawsze dopuszczonymi do obrotu), dedykowanymi wyłącznie dla spółki. Koszt wszystkich potrzebnych środków chemicznych został skalkulowany w kwocie oferty. W rejonie nr. 2 środki chemiczne zostaną zastosowane w sposób najmniej szkodzący terenom zielonym oraz drzewostanowi, poprzez dostosowanie dawki środka chemicznego do panujących warunków atmosferycznych, zgodnie z rozporządzeniem oraz ustawą oop. Posypywanie nawierzchni piaskiem bądź środkami chemicznymi zostanie poprzedzone mechanicznym odgarnięciem śniegu. Wszystkie pojazdy przewidziane do prowadzenia Akcji Zima w REJONIE 2, są przystosowane do posypywania powierzchni jezdni (drogi publiczne, ulice, place) środkami w postaci: a. niechemicznej – piasku, kruszywa; b. chemicznej w postaci stałej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2); c. chemiczne w postaci zwilżonej - chlorku sodu (NaCI), chlorku magnezu (MgCI2), chlorku wapnia (CaCI2), oraz mieszankami środków niechemicznych i chemicznych, zgodnie z rozporządzeniem. 4 Zastosowane wymienionych w rozporządzeniu środków chemicznych adekwatnie do warunków pogodowych określonych w załączniku nr 1 w poz. 3. ww. rozporządzenia pozwoli wykonać usługę zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z, to jest każdorazowo doprowadzić drogę do wymaganego przez Zamawiającego standardu „czarne mokre”. Uwzględniliśmy również w ofercie zastosowanie w razie potrzeby kruszywa, a także piasku jako materiałów uszorstniających na nawierzchniach szutrowych, zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo braku w załącznik do SIW Z - W YKAZ W-1, Rejonu R2 dróg oznaczonych literą „A”, czyli jezdni odśnieżanych w standardzie na biało bez użycia środków chemicznych, to w przypadku pojawienia się konieczności posypywania dróg piaskiem, adekwatnie do zaistniałej sytuacji meteorologicznej oraz terenowej, w tym na wyraźne polecenie Zamawiającego, przystępujący dopuszcza możliwość zastosowania określonych w rozporządzeniu materiałów nie chemicznych, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 2 lit. j) SOPZ. Uwzględnienie w treści oferty wszystkich wymagań postawionych w SIW Z potwierdza również treść oświadczeń złożonych w ofercie Balcer dla zadania REJON NR 2. W formularzu ofertowym złożone zostało oświadczenie, że zapoznano się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz jej załącznikami dotyczącymi postepowania i nie wniesiono do nich żadnych zastrzeżeń. Załączony do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzór umowy - ZAŁACZNIK NR 5, został przez spółkę zaakceptowany i zobowiązano się w przypadku wyboru oferty spółki do zawarcia umowy na określonych w nim warunkach. Dodatkowo i to jedynie z „ostrożności procesowej”, mając na uwadze faktyczny powód skierowania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego prośby o wyjaśnienie zastosowania materiałów wymienionych w rozporządzeniu (wyrok KIO 2598/20) przystępujący poinformował, że w wyjaśnieniach z dnia 18 października 2020 r. dotyczących oferty złożonej na REJON NR 1 spółka wskazała, w zależności od okoliczności faktycznych (warunki atmosferyczne, polecenia Zamawiającego), na zastosowanie w trakcie realizacji usługi wszystkich wymaganych materiałów. Podkreślił, że użyte w treści poprzednich wyjaśnień z dnia 22 września 2020 r. pojęcie soli (sól), zostało zastosowane jako równoważne dla soli (NaCl) jak i dla wszystkich konfiguracji chemicznych (NaCl), w tym w szczególności chlorku wapnia (CaCl2) i chlorku magnezu (MgCl2N). W poprzednich wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, posłużył się, może zbyt potocznym (ogólnym) określeniem pojęcia soli, na potwierdzenie opisu sposobu kalkulacji ceny. Podobnie ogólne pojęcie „sól” zastosował Zamawiający we wzorze umowy w §4 pkt2 „ Wykonawca we własnym zakresie zabezpieczy odpowiednią ilość soli i piasku, która wystarczy na prowadzenie akcji zima. Wykonawca uzupełniał będzie niedobory soli i piasku na bieżąco, odpowiednio wcześniej i na własny koszt.” Złożone wyjaśnienia oraz przedłożona kalkulacja dla REJONU NR 1 zostały przyjęte przez Zamawiającego. Zarówno w ofercie dotyczącej REJONU NR 1 jak i REJONU NR 2 przewidziane materiały do usuwania śliskości zimowej stosowane przez spółkę są zgodne z ustaleniami Zamawiającego określonymi w SIW Z oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz.U. 2005 Nr 230, poz. 1960)” . Dowody złożone przez przystępującego na rozprawie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a Izba poczyniła na ich podstawie następujące ustalenia: Dowody przedstawiają kalkulację ceny ofertowej, w tym kosztu za Przejazd Jednorazowy – pkt. II w 5 wariantach, gdzie w wariancie 5 przewidziano użycie mieszanki soli w rozumieniu także chlorku wapnia i chlorku magnezu, a także łączne koszty w wariancie wariant 2b ostra zima. W każdym z tych wyliczeń w oparciu o podobną metodologię jaka była prezentowania w wyjaśnieniach z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I wykazano, że dla Przejazdu jednorazowego niezależnie od założonego wariantu i rodzaju użytego środka chemicznego przystępujący skalkulował zysk na koszcie Jednorazowego przejazdu jak i kosztach łącznych szacowanych Jednorazowych przejazdów w całym okresie świadczenia usługi. Pozostałe przedstawione dowody stanowią dowody na ceny środków jakie przystępujący zamierza użyć w ramach przedmiotowego zamówienia oraz dowody mające na celu wykazanie, że środki, których zamierza użyć posiadają wymagane atesty i certyfikaty. Izba zestawiła te dowody z dowodami załączonymi do wyjaśnień z dnia 22 września 2020r. i z dnia 19 października 2020r. i na tej podstawie ustaliła, że koszt nabycia soli drogowej z określonej kopalni wykazano trzema dowodami z dat 26 stycznia 2019r, 24 września 2019r. i 1 września 2020r. cena soli w tym okresie wykazał tendencję spadkową, cena solanki wykazana dowodami z dat 2 września 2013r., 12 grudnia 2020r. oraz 11 marca 2020r. zdrożała od 2013r., ale w roku 2019 i 2020 utrzymywała się na tym samym poziomie, cena chlorków wapnia i magnezu została wykazana dowodem z dnia 1 września 2020r. Wszystkie wartości wynikające z dowodów, w ocenie Izby przekładają się na koszty wykazane w kalkulacji z dnia 22 września 2020r. i 19 października 2020r. dla Rejonu I jak i w kalkulacji przedstawionej na rozprawie. Ocena materiału dowodowego przeprowadzona przez Izbę: Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. 19.3 Potencjał techniczny posłużył się sformułowaniem, że piaskarki muszą być przystosowane do posypywania ulic zwilżoną solą (muszą posiadać możliwość sypania soli z solanką, bądź sypania samej solanki). Z tego wynika, że sam zamawiający posługiwał się określeniem sól bez konkretyzacji jaki chlorek ma na myśli. Nadto już przed wydaniem wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2598/20 z dnia 9 listopada 2020r. zamawiający w zakresie Rejonu I wezwał do wyjaśnień jakie rodzaje środków chemicznych i uszorstniających przystępujący w Rejonie I będzie używał i uzyskał zarówno wyjaśnienia jakie to będą środki: uszorstniające: piasek i kruszywo, a chemiczne poza solą drogową i jej roztworami także chlorek magnezu i chlorek wapnia, co więcej ponieważ wezwanie było do przystępującego skierowane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, ale w związku z art. 90 ust. 1 ustawy, to przystępujący przedłużył także kalkulacje, w których wyliczył koszt użycia tych chlorków, dla każdego z osobna z rozbiciem na koszty Doby Prowadzenia Akcji Zima i Przejazdu Jednorazowego, w obu przypadkach koszty te w porównaniu z zakładanym przychodem za Jednorazowy przejazd pozwalały na wygenerowanie zysku. Do wyjaśnień tych dołączył przystępujący także dowód datowany na dzień 1 września 2020r. świadczący o tym po jakich cenach zapewnił sobie możliwość zakupu chlorku wapnia i chlorku magnezu. Co oznacza, że skoro niesporne było pomiędzy stronami, że przystępujący przyjął podobne założenia kosztowe dla Rejonu I i II zamawiający już na datę 2 grudnia 2020r. dysponował tak kalkulacją kosztu przejazdu jednorazowego przy zastosowaniu mieszanek soli oraz dowodem na wysokość kosztu zakupu materiału, zaś dowody przedłożone na rozprawie jedynie przedstawiły, że kalkulacja założona przez odwołującego dla Rejonu II opiera się o podobne założenia kosztowe, przystępujący zapewnił sobie na datę 1 września 2020r. źródło pozyskania chlorków magnezu i wapnia, a koszty jednorazowego przejazdu tak w Rejonie I jak i wykazane na rozprawie dla Rejonu II opierają się na tych samych składnikach kosztowych, wykazano koszt nabycia materiałów, a także koszty paliwa i koszty pracownicze, kalkulacje przedstawione przez przystępującego dla obu Rejonów wykazują możliwość uzyskania zysku na każdy Przejeździe jednorazowym w każdym wariancie, w tym polegającym na zastosowaniu chlorku wapnia i magnezu, a także zawierają wyliczenie kosztów dodatkowych, na które składają się koszty ogólne, koszty pośrednie i założone ryzyka. Bezsporne było, że przystępujący nie był wzywany przez zamawiającego w zakresie rejonu II do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający wykonał wyłącznie wyrok Izby z dnia 9 listopada 2020r., przy czym w dacie wzywania dysponował już wyjaśnieniami z dnia 19 października 2020r. i załączonym tam dowodem, który mógł w ocenie Izby wziąć pod uwagę przy ocenie treści wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. Izba ustaliła, że oferta przystępującego dla Rejonu II stanowiła 92,35% ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia i 76,98% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych dla tego Rejonu ofert. Rzeczywiście, jeśli uznać stawkę wykazaną w odwołaniu za przejazd jednorazowy Dromar 2,01, odwołujący 1,06 i przystępujący 0,88 (przy czym w ocenie Izby zasadne jest dokonywanie oceny stosunku kosztu jednostkowego do średniej arytmetycznej kosztów jednostkowych pozostałych wykonawców tylko w odniesieniu do zadania na jaki zostały złożone) to stawka przystępującego odbiega o 33,33%, jednakże na zamawiający dysponował wyjaśnieniem z dnia 22 września 2020r. uzupełnionym wyjaśnieniem z dnia 16 października 2020r., w tym złożonymi do nich dowodami i w ocenie Izby mógł dokonać oceny potrzeby wzywania do wyjaśnienia ceny kosztu Jednorazowego przejazdu z uwzględnieniem informacji przekazanych przez przystępującego w tych dokumentach. Nadto Izba zauważyła, że w kryterium cena zamawiający oceniła sumę wartości Doby Akcji Zima (DAZ), Przejazdu jednorazowego (PJ), koszt stałej gotowości (liczony jako suma wartości Doby Akcji Zima i przejazdu jednorazowego pomnożona przez 1% - KSG) i pozimowego zamiatania (PZ) i w ofertach w zadaniu 2 wykonawcy zadeklarowali następujące ceny jednostkowe netto: Dromar : DAZ – 13 994,82zł., PJ – 6 230, 66zł., KSG – 13 203,07zł., PZ – 10 977,84zł. Odwołujący : DAZ-8 598,76zł. PJ- 3 159,26zł. KSG – 7 458,67zł. PZ – 24 724,86zł. Przystępujący: DAZ 9 780,00zł. PJ – 3 143,00zł. KSG- 8 033zł. i PZ- 22120zł. Jednak mimo dostępności tych danych dla odwołującego nie przedstawił on swojego stanowiska w jaki sposób wartość PJ wpłynęła na ranking ofert. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do niespełnienia braków formalnych przystąpienia przez nieprzekazanie kopii przystąpienia pełnomocnikowi odwołującego. Odwołujący nie przeczył, że kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i wywodził, że przez odesłanie w art. 185 ust. 7 ustawy do przepisów kodeksu postępowania cywilnego kopia przystąpienia powinna być dla swej skuteczności przekazana ustanowionemu przez odwołującego pełnomocnikowi. Izba wskazała, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy istotnie do postępowania odwoławczego mają zastosowanie przepisy kodeksu postępowania cywilnego, ale jedynie w odniesieniu do części V Sąd polubowny (arbitrażowy), a ta część nie tylko, że nie odsyła do części ogólnej Kodeksu, w tym do powołanego przez pełnomocnika art. 13 par. 2 czy art. 133 par. 3 kpc, ale wprost stanowi w art. 1184 par 2 zd. 2 kpc, że sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem, co więcej art. 1160 kpc zawiera definicję doręczenia na potrzeby postępowania przed sądem polubownym. Tym samym oczekiwanie, że kopia przystąpienia zostanie doręczona pełnomocnikowi odwołującego nie ma podstaw w bieżącym stanie prawnym. Nadto Izba zauważa, że przepis art. 185 ust. 2 ustawy wymaga jedynie przekazania kopii wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a nie jego doręczenia, stąd też nawet przepis art. 1160 kpc nie może mieć tu zastosowania, bo przepis art. 185 ust. 2 ustawy stanowi odmienną regulację szczególną. Tym samym w ocenie Izby przekazanie kopii przystąpienia na adres odwołującego spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185 ust. 2 ustawy i wniosek należało oddalić. Również w nowym PZP ani przepisach dotyczących pełnomocnika art. 510 i 511, ani w przystąpieniu art. 525 ust. 1 i 2 ustawy nie ma wskazania, że jeśli w sprawie ustanowiono pełnomocnika, to przekazanie kopii pisma procesowe skuteczne jest wyłącznie w przypadku przekazania tej kopii ustanowionemu pełnomocnikowi. Co więcej art. 525 ust. 2 ustawy stanowi o obowiązku przekazania kopii przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie, a w nowej ustawie nie ma w zakresie postępowania odwoławczego odesłania do odpowiedniego stosowania KPC. To wskazanie ma znaczenie jedynie marginalne, gdyż postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte przed wejściem w życie nowej ustawy, a zatem z mocy art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) zastosowanie w sprawie mają przepisy dotychczasowe. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 3, 4 i 5 ustawy z następujących względów. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 stanowią, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego i odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Jednakże o ile można zgodzić się z przystępującym, że w przypadku przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy zachodzi tożsamość odwołującego się i tożsamość postępowania o udzielenie zamówienia, to jednak okoliczności nie są tożsame z okolicznościami z okolicznościami, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, gdyż wówczas Izba badała wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie Rejonu I i ich znaczenie dla określenia sposobu wykonania zamówienia dla Rejonu II, natomiast mimo literalnej zbieżności zarzutów okolicznością, która będzie przedmiotem badania przez Izbę w niniejszym postepowaniu jest ocena wyjaśnień treści oferty złożonych przez przystępującego w dniu 3 grudnia 2020r. wyłącznie w zakresie Rejonu II. Wyjaśnienia te w stosunku do badanych uprzednio przez Izbę wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla Rejon I zawierają informacje dotychczas nie podane przez przystępującego, co do tego Rejonu, co do środków chemicznych i uszorstniających jakich zamierza użyć i dla takiego sposobu odwołujący uważa, że one również nie zapewniają zgodności oferty z siwz, wprowadzają zamawiającego w błąd, co do prawidłowości świadczenia, powodują, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, oraz zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Tym samym w ocenie odwołującego, to wyjaśnienia z 3 grudnia 2020r. nie zasługiwały na ocenę przez zamawiającego, że oferta jest prawidłowa i podlega ocenie w przyjętych kryteriach oceny ofert. Tym samym brak jest tożsamości okoliczności stanowiących podstawę odwołania. Co do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, to Izba nakazała jedynie wezwanie przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, jednakże nie przesądziła o sposobie postępowania zamawiającego po złożeniu wyjaśnień, tak co do oceny, czy zostały złożone w terminie, czy stanowią wyjaśnienia odpowiadające treści wezwania i czy wyjaśnienia usuwają wątpliwość powziętą przez zamawiającego w skutek wydanego orzeczenia w sprawie sygn. akt KIO 2598/20, tym samym czynność oceny wyjaśnień jako nieobjęta treścią wyroku Izby nie podlega ocenie w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Co do argumentu o spóźnieniu zarzutów w zakresie oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to w ocenie Izby zarzut dotyczący wyjaśnień ceny rażąco niskiej nie może być oceniony jako spóźniony, skoro pierwotnie odwołujący nie miał wątpliwości, co do sposobu kalkulacji oferty za Rejon II, przy czym uważał, że przystępujący wycenił przedmiot niezgodny z wymaganiami siwz, ale realny co do ceny. W zakresie Rejonu II zamawiający nie badał oferty przystępującego pod kątem zaoferowanej ceny i jej składników cenowych, takie badanie miało miejsce tylko w odniesieniu do oferty przystępującego złożonej na Rejon I. Czym innym jest ocena czynności zamawiającego (do których należą wezwania do wyjaśnień i dokonana ocena wyjaśnień) od czynności wykonawcy – w tym przypadku przystępującego, który w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny dla Rejonu I ocenił, że wymagania dla Rejonu I i II są takie same. Ta ocena nie przesądzała jednak o tym, że wyjaśnienia stanowią odpowiedź na czynność zamawiającego – wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy dla Rejonu II, gdyż takiego wezwania nie było. To także wskazywała Izba w wyroku z dnia 9 listopada 2020r. sygn. akt KIO 2598/20, wskazując, że na podstawie wyjaśnień dla Rejonu I nie można przystępującego wykluczyć, ani odrzucić jego oferty złożonej w postępowaniu dla Rejonu II. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionował realności ceny oferty opartej wyłącznie o środki chemiczne sól, sól zwilżoną i roztwór soli, ale wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wskazały, że przystępujący zastosuje także chlorek wapnia i magnezu, które powodują, zdaniem odwołującego, że cena oferty przestaje być realna. Tak ukształtowany zarzut mógł być skonstruowany wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r. i jako taki nie można uznać go za spóźniony. W świetle złożonych dowodów Izba oceniła, że koszt chlorku magnezu i wapnia za 1 tonę jest dużo wyższy (choć przystępujący dysponuje dostępem do tych materiałów po kosztach znacznie niższych niż przywołane przez odwołującego) od kosztu zakupu soli drogowej, co oznacza, że odwołujący mógł przypuszczać, że konieczność ujęcia tych kosztów w cenie ofertowej może wpłynąć na wysokość ceny oferty za jeden przejazd, czyniąc ją nierealną. Z tego też względu Izba nie odrzuciła odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 pkt 17 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Balcer z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że w celu uzyskania zamówienia zaniżył cenę przez zastosowanie innego niż wymagany sposób wykonania zamówienia. Zarzut nie potwierdził się. Izba potraktowała wskazanie art. 24 ust. 17 jako oczywistej omyłki pisarskiej i przyjęła, że odwołujący wskazał podstawę prawną z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z czym koresponduje opisany przez odwołującego w zarzucie stan faktyczny. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy wymaga wykazania przez odwołującego następujących przesłanek: - istnienia informacji wprowadzającej w błąd zamawiającego, - lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy przy podawaniu tej informacji, - wpływu informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego - istotności tego wpływu. W ocenie Izby dla zastosowania tegoż przepisu konieczne łączne zaistnienie wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu. Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że przede wszystkim odwołujący nie wykazał, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 3 grudnia 2020r. przedstawił informację nie mającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym. Odwołujący uważał, że przystępujący nie zamierza zastosować chlorku wapnia i chlorku magnezu dla wykonywania akcji zima przy spadku temperatury poniżej – 10 stopni C, a mimo to złożył to oświadczenie wprowadzając w błąd zamawiającego, co do tego, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami siwz w Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków (…) i w błąd co do tego, że zaoferowana przez niego cena została skalkulowana w oparciu o koszt zakupu tych materiałów. W ocenie Izby już w dacie zadawania pytania z dnia 2 grudnia 2020r. zamawiający dysponował dowodem na to, że przystępujący posiadał możliwość nabycia w korzystnej cenie za tonę środków w postaci chlorku wapnia i chlorku magnezu – świadczy o tym dowód dołączony do wyjaśnień w zakresie Rejonu I złożonych w dniu 19 października 2020r. na podstawie tego dowodu był w stanie ustalić, tak koszt materiału, jak źródło pozyskania, a także warunki pozyskania, a także ustalić, czy przystępujący w ogóle zamierzał nabyć takie środki chemiczne, dowód ten został uzyskany przez przystępującego zanim zamawiający zakwestionował realność jego ceny w zakresie Rejonu I. Przedstawiony dowód potwierdza, że przystępujący już w dacie 1 września 2020r. zapewnił sobie źródło pozyskania chlorku wapnia i magnezu, posiadał ustalone warunki jego dostawy i zagwarantowaną cenę. A odwołujący poza twierdzeniami, co do cen chlorków wapnia i chlorków magnezu i oparciem się o wyjaśnienia ceny rażąco niskiej dla Rejonu I nie przedstawił dowodów przeciwnych. Tym samym skoro nie można uznać, że przystępujący przedstawił informację nieprawdziwą, to pierwsza z przesłanek nie zaistniała, a w konsekwencji zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 1pkt 17 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. , pomimo iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020r. wyjaśniły zamawiającemu, że w zakresie Rejonu II przystępujący zamierza stosować środki chemiczne i uszorstaniające zgodne z wymaganiami siwz i wskazanego w pkt 2g Rozporządzenia Ministra Środowiska. Zarzucana przez odwołującego gołosłowność tych wyjaśnień traci na wiarygodności w świetle faktu, że zamawiający już od 19 października 2020r. dysponował dowodem, że przystępujący posiada zagwarantowane źródło pozyskania chlorków wapnia i magnezu w przystępnych dla niego cenach i nie było to źródło pozyskane wyłącznie na potrzeby składania wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020r., gdyż datowane jest na 1 września 2020r., a także z wyjaśnień z dnia 19 października 2020r. wprawdzie czynionych dla Rejonu I, ale wskazujących na sposób przygotowania środków chemicznych do użycia w toku świadczenia usługi (w mieszance z jakim środkiem i w jakich proporcjach) był w stanie ocenić czy oświadczenie z dnia 3 grudnia 2020r. jest oświadczeniem prawdziwym i gwarantującym wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Jedynym dodatkowym dowodem jaki pojawił się w tym zakresie na rozprawie było pismo pochodzące od dostawcy materiałów, w którym potwierdził on, że oferowane przez niego materiały spełniają wymagane atesty. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego braku wnikliwego badania oferty przystępującego, a także nie ustaliła, że treść terj oferty nie odpowiada treści siwz. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 przez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie odrzucenia oferty spółki Balcer, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatruje czynu nieuczciwej konkurencji w zaniżaniu ceny ofertowej przez zaoferowanie niezgodnego z wymaganiami zamawiającego sposobu świadczenia usługi z pominięciem stosowania środków uszorstniających i środków chemicznych tych ostatnich przewidzianych dla warunków pogodowych poniżej – 10 stopni C, lub też ukrywanie tych kosztów w cenie. Jednakże zarzut ten w ocenie Izby nie został przez odwołującego udowodniony. Izba dostrzegła, że sam zamawiający posługuje się pojęciem soli, solanki i soli zwilżonej, a jednocześnie przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby wyjaśnień ceny rażąco niskiej w Rejonie I uznał za istotne elementy kosztowe: koszty soli drogowej, solanki i soli zwilżonej, gdyż to one są najistotniejszym składnikiem kosztotwórczym w zakresie kosztu materiałów przy świadczeniu usługi zimowego utrzymania dróg. W ocenie Izby te wyjaśnienia zasługują na wiarę, zwłaszcza, jeśli przyjąć, że technika wykonywania usługi w zjawisku pogodowym poniżej -10 stopni Celsjusza nie zależnie od zadania/rejonu jest ta sama, zatem to nie suchy chlorek wapnia, czy magnezu jest stosowany, ale jego mieszanka, której proporcje podał przystępujący w piśmie z dnia 19 października 2020r. dotyczącym wprawdzie Rejonu I, ale dającym pogląd jak przystępujący zamierza przygotować środek do użycia. Natomiast odwołujący bazuje jedynie na wysokim koszcie chlorku magnezu i chlorku wapnia w stosunku do soli drogowej (która na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia będzie też stosowana jako sól sucha, a więc jej zastosowanie nie będzie w określonych przypadkach wymagało stworzenia mieszanki czy roztworu), pomijając jaki jest koszt materiału gotowego do użycia. W ocenie Izby brak wykazania tej okoliczności, czy choćby ilości niezbędnych obu chlorków dla prawidłowej realizacji zamówienia nie pozwala na podważenie tezy przystępującego, że gotowy do użycia środek wymaga odpowiedniej proporcji, a zatem nie będzie używany jako produkt bazowy, tym samym koszt jaki powinien być przyjęty to koszt mniejszy niż koszt zakupu chlorków za tonę. Odwołujący nie próbował także wykazać, że ilości tych produktów, które trzeba nabyć rzeczywiście są na tyle wysokie, że mogą stanowić istotny koszt elementu składowego czy wskazywać na próbę manipulacji ceną. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy w tym zakresie obowiązek dowodowy spoczywał na odwołującym, zatem nie uznając proporcji 1/100 stosunku chlorków do pozostałych kosztów materiałowych zamówienia i uznając, że w odniesieniu do nich zachodzi manipulacja treścią oferty, to odwołujący powinien dowieść tej proporcji. Z tych względów Izba uznała zarzut za nieudowodniony i postanowiła go oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 ustawy przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Balcer sp. z o.o. pomimo, iż spółka Balcer podlega wykluczeniu z postępowania. Zarzut nie potwierdził się. Izba uznała, że wskazanie podstawy prawnej z art. 89 ust. 5 stanowi oczywistą omyłkę pisarską i uznała, że w istocie odwołujący wskazał jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż świadczy o tym zamiarze tak opis okoliczności faktycznych zarzutu jak i przywołana podstawa z art. 24 ust. 4 ustawy. Izba jedynie na marginesie zauważa, że wystarczające było przywołanie podstawy z art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie ma zastosowania w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Ma on zastosowanie do postępowań wieloetapowych, w których czynności zamawiającego związane z oceną podmiotową wykonawcy i oceną przedmiotową oferty są od siebie oddzielone w czasie. Jednakże mimo tej dygresji zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie z tego względu, że nie potwierdził się pierwszy z postawionych zarzutów odwołania tj. zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Skoro przystępujący nie podlegał odrzuceniu, to zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 4 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4) i 6) przez ich nie…

…Sygn. akt: KIO 3280/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) przy udziale Wykonawcy K. Spółka Jawna Staff Partners (ul. Finlandzka 5/5, 03-903 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy K. Spółka Jawna Staff Partners oraz nakazuje wezwanie tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca K. Spółka Jawna Staff Partners na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 03 lipca 2020 roku) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON (zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa) na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS E.B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WORK TEMPS GROUP D. Z. (ul. Grażyny 15/lok. 201, 02-548 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 g r (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 3280/20 UZASADNIENIE Zamawiający Polska Agencja Przedsiębiorczości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług przez Agencję Pracy Tymczasowej polegających na kierowaniu osób do wykonywania pracy tymczasowej”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 lipca 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 127-310855 Odwołujący Konsorcjum Wykonawców: E. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps E. B. oraz D. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Work Temps Group D. Z., zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na nieuwzględnieniu w cenie oferty wpłat na PFRON; Art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp.j. Staff Partners, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez K. sp. j. Staff Partners, pomimo że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż nie uwzględnia sposobu obliczenia ceny zgodnego z SIWZ; Art 24 ust 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. sp. j. Staff Partners, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Odwołujący zarzucił ewentualnie również naruszenie: Art 87 ust 1 ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty (w zakresie wysokości wpłaty na PFORN). Art 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti podanych w wykazie usług. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty K. sp. j. Staff Partners; dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty K. sp. j. Staff Partners; wykluczenia wykonawcy K. sp. j. Staff Partners; dokonanie ponownej oceny ofert pod kątem przyjętych kryteriów oceny ofert, ewentualnie wniósł o nakazanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ustalenia czy wobec wskazanego w wykazie usług kontraktu dla spółki Rosti, trwającego do lipca 2020 r. i obejmującego zatrudnienie ponad 25 osób wykonawca miał w momencie wszczęcia postępowania do zwolnienia z opłacania składek na PFRON, a jeśli tak jaka to była podstawa oraz nakazanie wezwania wykonawcy K. sp. j. Staff Partners do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp czy wskazane usługi były świadczone na rzecz Rosti w ramach jednej umowy (dla każdej usługi) czy też wielu pojedynczych umów, z których łączna wartość wyniosła 1 000 000 zł. Zgodnie z informacjami zawartymi w Rozdziale XIV SIW Z - Opis sposób obliczenia ceny, Wykonawca w Formularzu ofertowym miał podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, a podana cena musiała obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków. Zamawiający zaznaczył przy tym, że ceny podane w formularzach ofertowych złożonych przez Wykonawców służyć mają porównaniu ofert, a także wskazał sposób obliczenia ceny oferty: [(minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi kosztami zatrudnienia (składka na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę (emerytalna, rentowa i wypadkowa), składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania + (minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku wraz z ustawowymi kosztami zatrudnienia (składka na ubezpieczenie społeczne obciążająca pracodawcę (emerytalna, rentowa i wypadkowa), składka na Fundusz Pracy oraz składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON), obowiązujące na dzień wszczęcia postępowania x narzut Wykonawcy) + (minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto pracownika na danym stanowisku) x podstawowa wpłata pracodawcy do PPK] x podatek od towarów i usług (VAT) x liczba pracowników tymczasowych na danym stanowisku x 27 miesięcy. Zamawiający zamieścił w siwz również wzór obliczenia ceny. Jednym ze składników ceny całkowitej była składka na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON). Jest to wartość, którą określić mieli Wykonawcy, przy czym wartość ta miała być obowiązująca na dzień wszczęcia postępowania (tj. 03 lipca 2020 r.). Wykonawca K. sp. j. Sfaff Partners jako składkę PFRON podał 0 zł. Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie do uiszczania wpłat na PFRON wynika z przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 426, 568, 875) („ustawa o rehabilitacji”). Ustawa ta określa również sposób obliczenia wysokości składki na PFRON. Pracodawca, który osiąga w danym miesiącu zatrudnienie co najmniej 25 osób w przeliczeniu na etaty i nie zatrudnia osób niepełnosprawnych albo poziom zatrudnienia osób niepełnosprawnych jest mniejszy niż 6 % wśród ogólnego stanu zatrudnienia, to jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON. Jest to ogólny obowiązek, z którego pracodawcy (zatrudniający powyżej 25 osób) zwolnieni są tylko w określonych przepisami okolicznościach. Takimi okolicznościami są: -osiągnięcie poziomu zatrudniania osób niepełnosprawnych co najmniej 6 % wśród ogólnego stanu zatrudnienia; -pracodawca jest niedziałającym w celu osiągnięcia zysku domem pomocy społecznej lub hospicjum; -pracodawca jest zakładem opiekuńczo-leczniczym; -pracodawca jest publiczną lub niepubliczną jednostką organizacyjną niedziałającą w celu osiągnięcia zysku, której wyłącznym przedmiotem prowadzonej działalności jest rehabilitacja społeczna i lecznicza, edukacja osób niepełnosprawnych lub opieka nad osobami niepełnosprawnymi, -pracodawca prowadzi zakład pracy co do którego ogłoszono upadłość, -pracodawca jest placówką dyplomatyczną, urzędem konsularnym lub przedstawicielstwem i misją zagraniczną. Określenia wysokości składki pracodawca dokonuje co miesiąc, po ustaleniu liczby zatrudnionych pracowników, w tym liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych. Dodatkowo, na wysokość składki wpływ mają takie czynniki jak korzystanie z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, albo zatrudnianie pracownika niepełnosprawnego ze schorzeniem szczególnie utrudniającym wykonywanie pracy np. stwardnienie rozsiane. Do wyliczenia wysokości wpłaty ma zaś zastosowanie wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej, w poprzednim kwartale od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zasadniczo każdy pracodawca osiągający poziom zatrudnienia min. 25 osób jest zobowiązany do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych okolicznościach będzie z odprowadzania tych składek zwolniony. Przy tym okoliczności te muszą być badane indywidualnie każdego miesiąca i zależne są od szeregu zmiennych. Zgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji każdy pracodawca, który zatrudnia co najmniej 25 osób, niezależnie od tego czy jest zobowiązany czy zwolniony z wpłat na PFRON, ma obowiązek złożenia Zarządowi PFRON odpowiedniego dokumentu w zakresie wielkości zatrudnienia, w tym zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w szczególności celem stwierdzenia obowiązku uiszczenia składki PFRON (art. 21 ust. 2f i art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji). Jeżeli pracodawca jest zobowiązany do wpłat — składa deklaracje, jeżeli jest zwolniony z wpłat — składa informacje. Wzory tych dokumentów zostały określone w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016, poz. 956) w sprawie ustalenia wzorów deklaracji składanych Zarządowi PFRON przez pracodawców zobowiązanych do wpłat na ten Fundusz, a także w Rozporządzeniu Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 września 2018 r. (Dz. U. z 2018, poz. 1857) w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. Przy tym pracodawca samodzielnie stwierdza, który z dokumentów w danym comiesięcznym okresie sprawozdawczym powinien złożyć deklarację czy informację. Termin składania deklaracji oraz informacji został określony jako: do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłaty. Wynika to z treści wyżej powołanego art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym pracodawcy dokonując wpłat w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat, składając równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według ustalonego w rozporządzeniu wzoru, jak również z treści art. 21 ust. 2f ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja. Odwołujący wywiódł, że Przystępujący zatrudniał powyżej 25 osób do lipca 2020, co potwierdzone zostało w piśmie z dnia 5.11.2020 r. złożonym samodzielnie Zamawiającemu gdzie załączył wydruk z systemu, który potwierdza składanie informacji lub deklaracji do PFRON, do czego jest zobowiązany wyłącznie wykonawca posiadający zatrudnienie na poziomie co najmniej 25 osób. Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie składał na bieżąco, do 20 dnia każdego miesiąca informacji czy deklaracji, lecz w wyniku złożonego przez Odwołującego pierwszego odwołania złożył zbiorczo wszystkie informacje, w tym za lipiec 2020 r., dla którego to miesiąca powinien był wykazać fakt zwolnienia ze składek PFRON. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca nie wykazał w toku badania i oceny ofert, że posiada podstawę zwolnienia w zakresie składek na PFRON, a Zamawiający przyjął dokument złożony w toku poprzedniego postępowania odwoławczego - pismo wykonawcy z dnia 5.11. 2020 r, które jednak nie wyjaśnia dlaczego składka na PFRON nie została w ofercie wliczona, pomimo jasnych wytycznych SIW Z w tym zakresie, jak również pismo nie powołuje podstaw zwolnienia ze składek. Wykonawca jako jedyny nie został wezwany do wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wskazał także, że w piśmie z dnia 5.11.2020 r. Wykonawca K. sp. j. Staff Partners wskazał, że zobowiązany był i jest do składania jednego z dokumentów, wskazując, iż „dla pracodawców, określonych w art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, takich jak Wykonawca, drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu DEK-I-0”. W dalszej części pisma, Wykonawca ten zaznaczył, iż możliwe jest osiągnięcie zwolnienia ze składki PFRON, czego wynikiem będzie koniczność złożenia Zarządowi PFRON informacji miesięcznej o zatrudnieniu. Tym samym, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ostatecznie przyznał, że stan jego zatrudnienia przekracza 25 osób. Wielkość zatrudnienia na poziomie co najmniej 25 osób determinuje bowiem obowiązek złożenia jednego z ww. dokumentów, czy to deklaracji czy to informacji. Do pisma Przystępujący załączył wykaz złożonych informacji (druk INF-1), wskazując jednocześnie, że „przedkłada wydruk Raportu z systemu PFRON, w zakresie składanych przez Wykonawcę informacji i deklaracji. Z przedmiotowego dokumentu wynika jednoznacznie, iż Wykonawca w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych, tj. druk INF-1”. Wykonawca dodał, że „pracodawca może złożyć taką informację (druk INF-1) tylko w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu) zwolniony z obowiązku płacenia daniny publicznej na rzecz PFRON”. Zdaniem Wykonawcy „dokument ten jednoznacznie potwierdza, iż Wykonawca, jako pracodawca, w dacie wszczęcia Postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia składki na PFRON w ramach obliczenia ceny oferty [...] zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na PFRON, co uprawniało go do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN”. Zdaniem Odwołującego natomiast, zestawienie druków przesłanych do systemu PFRON stanowi jedynie potwierdzenie, że wykonawca złożył swoje oświadczenia własne w przedmiocie składek PFRON i to złożył je dla okresu badanego w tej sprawie później, dopiero w toku postępowania odwoławczego. Złożone zestawienie nie jest dowodem na okoliczność, że wykonawca miał podstawę do zwolnienia w tym zakresie. Z ww. wykazu złożonych informacji INF-1 wynika, że w roku 2020 Staff Partners złożył informacje te w terminie 2020/02/07: za okres 12-2019, za okres 11-2019, za okres 10-2019, za okres 12-2019, oraz 2020/09/25: za okres 22020, za okres 1-2020, za okres 7-2020, za okres 6-2020, za okres 4-2020, za okres 5-2020, za okres 3-2020, za okres 8-2020, za okres 12-2019. Informacja dotycząca okresu sprawozdawczego za lipiec 2020 r. powinna zostać złożona nie później niż w dniu 20 sierpnia 2020 r. Wykonawca terminu tego nie dochował, podobnie jak terminów złożenia informacji za poprzednie miesiące, co świadczy w opinii Odwołującego albo o lekkomyślnym podejściu do składania tychże informacji albo złożenie deklaracji nastąpiło w ustawowym terminie, lecz na potrzeby sporu odwoławczego, we wrześniu 2020 r. zgłoszenie zostało skorygowane w taki sposób, że wykonawca zamiast deklaracji o wysokości składki złożył informację o braku składki. Odwołujący wskazał także, że poza zestawieniem zgłoszeń do PFRON i zaświadczeniem o niezaleganiu ze składkami (irrelewantnego w przedmiocie sporu) twierdzenia Przystępującego zawarte w. piśmie z dnia 5.11.2020 r. nie zostały poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi, iż Wykonawca ten był uprawniony do zwolnienia ze składki. Jak przyznał sam Wykonawca „zobowiązanie z tytułu wpłat na PFRON wykonywane jest w drodzesamoobliczenia przez zobowiązanego pracodawcę, tj. zadeklarowania i dokonania wpłaty w terminie określonym w ustawie. W konsekwencji pracodawca samodzielnie, bez wezwania organu, za pomocą oficjalnego ogólnopolskiego systemu [...] dokonuje obliczenia i wpłaty do PFRON”. W opinii Odwołującego oznacza to, że pracodawca samodzielnie ustala wysokość wpłaty za dany miesiąc, deklaruje ją i następnie wpłaca, bądź stwierdza, że jest zwolniony z obowiązku wpłaty i poprzestaje na złożeniu informacji. Odwołujący podkreślał, że deklaracje/informacje pracodawcy zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON. Tym samym, system ten opiera się na zaufaniu co do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców. Nie ma żadnych przeszkód, aby w każdej chwili skorygować uprzednio złożone druki. Zamawiający w toku postępowania nie uzyskał wiedzy o okolicznościach potwierdzających prawidłowość obliczenia składki na poziomie 0 zł za miesiąc lipiec. Jeżeli natomiast Przystępujący ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, i to o tak znacznej wartości, podaje jeden ze składników ceny na poziomie 0 zł, a tym samym dokonuje obniżenia ceny całkowitej swojej oferty, stawiając ją tym samym na wyższym miejscu w rankingu ofert, to powinien być w stanie uzasadnić tak obliczoną cenę. Uzasadnienie zaś powinno być dodatkowo poparte konkretnymi dowodami, np. analizą stanu zatrudnienia, z wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, ze wskazaniem umów o pracę zawartych z tymi niepełnosprawnymi osobami. Wykonawca nie dość, ze nie udowodnił podstaw zwolnienia to nawet nie powołał jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, a co za tym idzie Zamawiający nie ustalił z jakiej przyczyny wykonawca nie wykonał wytycznych SIWZ i nie wliczył w cenę oferty składki PFRON. Odwołujący wskazał także, że z uwagi na przyjęty przez Zamawiającego sposób obliczenia ceny, przy uwzględnieniu stawki PFRON, ten składnik ceny oferty jest istotny, gdyż ma wpływ na końcową cenę całkowitą oferty. Zatem powinien być obliczony z zachowaniem staranności, przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa, w szczególności ustawy o rehabilitacji. Przystępujący nie dochował staranności, wymaganej od wykonawcy będącego profesjonalistą i błędnie wyliczył swoją cenę ofertową. Z błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego mamy do czynienia w przedmiotowym przetargu, gdyż Przystępujący nieprawidłowo i niezgodnie z przepisami ustawy o rehabilitacji ustalił wysokość składek na PFRON na poziomie 0 zł, co przekładało się na cenę całkowitą oferty ww. Wykonawcy. Z tego powodu jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zdaniem Odwołującego, względem oferty Przystępującego zachodzi również podstawa odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro bowiem Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia jednego z obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, to należy uznać, że czynność ta miała na celu postawienie jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W takiej sytuacji inne oferty musiały stać się automatycznie mniej korzystne. Tym samym doszło do manipulacji ceną, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Wykonawca zatrudniając powyżej 25 osób w miesiącu wszczęcia postępowania i nie mając podstaw do zwolnienia powinien był wliczyć te składki, a jego oferta wzrosłaby w taki sposób, że zmieniłby miejsce w rankingu. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego ma miejsce zagrożenie interesów przedsiębiorcy - Odwołującego. Interesem jaki doznaje zagrożenia jest uniemożliwienie uzyskania zamówienia publicznego, zaś czynem nieuczciwej konkurencji - manipulowanie składnikami cenotwórczymi przez Przystępującego, poprzez nieuprawnione obniżanie składki PFRON aż do 0 zł, a tym samym obniżenie całkowitej ceny ofertowej, czyniąc ją bardziej korzystną cenowo. Dalej Odwołujący argumentował: Przystępujący wpisując wartość 0 zł pominął ten składnik ceny ofertowej, nie uwzględnił go w obliczeniu ceny. Takie działanie należy uznać za naganne z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji. Skoro Zamawiający w siwz określił sposób obliczenia ceny ofertowej, podał wzór, który należało wypełnić, to pominięcie jednego z elementów należy uznać za działanie, którego efektem było złożenie oferty niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w siwz i mające na celu uplasowanie oferty na wyższym miejscu w rankingu ofert, bez względu na zasady obowiązujące przy obliczeniu ceny oraz zasady uczciwej konkurencji. Wpisanie składki 0 zł powoduje, że nie można dokonać porównania złożonej przez niego oferty z ofertami Wykonawców, którzy w sposób prawidłowy dokonali obliczenia ceny oferty, zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego wzorem. Efektem uznania oferty tego Wykonawcy za prawidłową i niepodlegającą odrzuceniu, będzie nierówne traktowanie Wykonawców i postawienie w gorszej sytuacji tych, którzy w cenach ujęli wszystkie wymagane elementy. W ocenie Odwołującego, treść oferty złożonej przez Przystępującego nie odpowiada treści siwz, a zatem zachodzi również podstawa odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Oferta ta nie uwzględnia w cenie całkowitej, jednego z przewidzianych przez Zamawiającego składników ceny, tj. wpłaty na PFRON. Braku określenia stawki PFRON nie można w opinii Odwołującego uznać za omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą można by było poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdyż poprawa prowadziłaby do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty. W ocenie Odwołującego Przystępujący powinien zostać również wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, który wskazuje, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd w zakresie podstaw do zwolnienia z wpłat na PFRON. Nie uzasadnił podstawy zwolnienia, opierając się w piśmie z dnia 5.11.2020 r. na enigmatycznym stwierdzeniu, że na podstawie własnych wyliczeń, takie zwolnienie po prostu mu przysługuje - to nie jest jednak zasadą, gdyż zasadą jest konieczność dokonywania comiesięcznych wpłat. Wykonawca ten zatem nie potwierdził w żaden sposób uprawnienia, na które się powołuje. Po drugie, minął się z prawdą, twierdząc, że w 2020 r. co miesiąc przekazywał do Zarządu PFRON informacje INF-1. Jak wyżej stwierdzono, informacje w zakresie 9 miesięcy (tj. XII 2019 oraz I, II, III, IV, V, VI, VII, VII 2020) złożył jednorazowo jedynie na potrzeby sporu odwoławczego, a tym samym podważa wiarygodność zawartych w nich informacji. Co więcej, informacje składane do PFRON nie podlegają żadnej weryfikacji i każdorazowo można dokonać ich korekty, w związku z tym możliwy jest scenariusz, w którym wykonawca w każdym czasie może złożone deklaracje skorygować na informacje i odwrotnie. Wykonawca nie wykazał więc, że był uprawniony do zwolnienia ze składek PFRON. Odwołujący podkreślił, że informacje przedstawione przez Przystępującego miały wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły składnika ceny, która jest podstawowym kryterium oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, składanie informacji INF-1 w opóźnionym terminie, wywodzenie z tak niestarannie przygotowanych dokumentów wniosków co do zwolnienia z wpłat, brak umotywowania stanu faktycznego (w zakresie stanu zatrudnienia), który rzekomo determinuje zwolnienie z wpłat, należy oceniać jako działanie przynajmniej lekkomyślne i niedbałe, choć w tym przypadku w opinii Odwołującego należałoby Wykonawcy przypisać umyśle działanie. Jednocześnie, informacje przekazane przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners wywołały błędną ocenę stanu faktycznego u odbiorcy - Zamawiającego, czego konsekwencją była błędna ocena i punktacja ofert. Jak wskazał Odwołujący, ze względu na to, że kwestia wysokości składki PFRON miała wpływ na ranking ofert w postępowaniu, jako że stanowiła składnik cenotwórczy, to powinna być rzetelnie zbadana przez Zamawiającego. Zamawiający nie wezwał Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp w powyższej kwestii. Poprzestał na informacjach przedłożonych przez Wykonawcę w piśmie z dnia 5.11.2020 r., które miało charakter „pozaproceduralny”, gdyż było odpowiedzią na fakt uwzględnienia przez Zamawiającego pierwszego odwołania wniesionego przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględniwszy pierwsze odwołanie, unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania ofert. Wezwał firmy Outworking S.A. i FallWork sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w omawianej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Zaniechał jednak wezwania Przystępującego, poprzestając na informacjach zawartych w ww. piśmie. W opinii Odwołującego jest to działanie niewłaściwe z punktu widzenia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem jest zobowiązany do wnikliwego badania i oceny ofert, a zwłaszcza w stosunku do wykonawcy, którego oferta zostaje uznana za najkorzystniejszą, w szczególności w zakresie kwestii, która ma realny wpływ na ranking ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny i finalnie na wybór oferty. Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w danej kwestii. Zamawiający określił w pkt VI ust. 3 pkt 1 SIW Z warunek zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 usługi, z których każda: a)polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, b)trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy, c)wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zl brutto (a w przypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej - wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o świadczenie usług). Wykonawca w złożonym wykazie usług powołał się na trzy zadania w tym dwa wykonane na rzecz spółki Rosti (poz. 2 i 3 wykazu). W ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w ramach jednego kontraktu lecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów, które jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy; były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł lecz była to suma poszczególnych umów. Wątpliwe jest w tych okolicznościach oświadczenie złożone przez wystawcę listów referencyjnych, co Zamawiający powinien zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie. Zdaniem Odwołującego uzasadnia to dokonanie ponownej oceny ofert i skierowanie wezwania do wykonawcy i wystawcy referencji celem potwierdzenia informacji podanych w wykazie usług. Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołanie i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał następujące okoliczności: Wykonawca wybrany w koszcie obejmującym składkę na PFRON wskazał 0 zł. Postanowienia SIW Z nie zawierały wytycznych SIW Z w zakresie wyliczenia składki na PFRON z uwagi na okoliczność, że sposób jej wyliczenia zawarty jest w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 426 ze zm.) i następuje poprzez samodzielne comiesięczne obliczenie przez pracodawcę, o którym mowa w ww. ustawie. Ponadto Zamawiający w SIW Z nie zastrzegł, że weryfikacji lub ocenie będą podlegały określone ustawowe obowiązki pracodawców w zakresie sprawozdawczości wobec PFRON. W ocenie Zamawiającego z dokumentów przekazanych przez Wykonawcę wynika, że wskazana w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON jest stawką prawidłową. Podana przez Wykonawcę stawka 0 zł była obowiązującą w dacie wszczęcia postępowania. Na potwierdzenie tej okoliczności Wykonawca przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia poparte dowodami. Wykonawca przedłożył: zaświadczenie wystawione przez Zarząd PFRON, datowane na dzień 18 października br., z którego treści wynika, m. in. że na dzień 10 sierpnia br. nie zalegał z płatnościami na rzecz PFRON oraz wydruk: Raport z systemu PRFON z którego wynika jakiego rodzaju deklaracje i informacje w okresie od grudnia 2014r. do września 2020 r. składał do PRFON. Wynika z niego, że w momencie wszczęcia postępowania zobowiązany byt do przedłożenia do PFRON informacji (druk- INF-I). Zaś tego rodzaju informację do PFRON kierują tylko ci pracodawcy, którzy za dany okres sprawozdawczy nie byli zobowiązani do wpłat składek na PFRON. W realiach niniejszego postępowania okoliczność ta powodowała, że Wykonawca podając cenę za wykonanie zamówienia w jej elemencie: składka na PFRON uprawniony był do podania stawki 0 zł. Jest to okoliczność, która w ocenie Zamawiającego ma znaczenie przy ocenie wszystkich zarzutów stawianych Zamawiającemu przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego wskazana w ofercie stawka 0 zł nie stanowi żadnego błędu w sposobie obliczenia ceny ponieważ (0 zł) zerowa stawka była tą, którą Wykonawca będąc zwolniony w momencie wszczęcia postępowania zobowiązany byt zastosować do obliczenia ceny. W ocenie Zamawiającego nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego odnoszącego się do kwestii terminów czy aktów niestaranności jakich miał się dopuścić Wykonawca przy wypełnianiu obowiązków sprawozdawczych do PFRON. Nie jest to okoliczność, która wpływa na to jaki status posiadał Wykonawca w przyjętej przez Zamawiającego dacie wszczęcia postępowania tj. czy był zobowiązany do uiszczania składki na PFRON lub czy był z obowiązku jej ponoszenia zwolniony. Mechanizm wyliczania składki na PFRON określony jest rangą przepisów ustawowych oraz jest taki sam dla wszystkich pracodawców i następuje na podstawie samoobliczenia dokonanego przez każdego pracodawcę w danym miesiącu. Zatem jeżeli pracodawca, w tym przypadku Wykonawca, prawidłowo ustalił stan faktyczny, wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego i wynikało z niego, że w dacie wszczęcia postępowania podlegał zwolnieniu z opłaty na PFRON to wskazane przez niego w cenie oferty 0 zł nie zawiera błędu w obliczeniu ceny. Wykonawca w wyliczeniu ceny uwzględnił wszystkie kosztotwtórcze/cenotwórcze elementy, w tym te które wynikały z przepisów prawa (składka na PFRON). Okoliczności, na które zwracał uwagę Odwołujący, a które odnoszą się do zaniedbań wykonawcy w zakresie obowiązków sprawozdawczych wobec PFRON zdaniem Zamawiającego są całkowicie pozbawione zasadności i nie odnoszą się do prowadzonego postępowania. Okoliczności z tym związane nie mają żadnego związku z wymogami stawianymi w SIW Z dotyczącymi sposobu wyliczenia ceny oferty. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji, Zamawiający wskazał, że aby mógł dokonać takiej czynności konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) oraz musi być wykazane na czym ten czyn polega w okolicznościach danej sprawy. W opinii Zamawiającego taka sytuacja nie nastąpiła w realiach niniejszej sprawy. Nie jest uzasadnione twierdzenie, że Wykonawca dokonał obliczenia ceny bez uwzględnienia jednego z obowiązkowych składników, tj. składki PFRON, w celu postawienia jego oferty w lepszej sytuacji względem ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców, tj. na wyższym miejscu w rankingu ofert. W świetle obowiązujących ustawowych regulacji dotyczących wpłat na PFRON już sam ustawodawca zezwala by pod pewnymi warunkami uprzywilejowana była pewna kategoria pracodawców, na przykład w zakresie m. in. aktywizacji zawodowej osób niepełnosprawnych, co powinno być traktowane jako zachęta do zatrudniania takich osób. W opinii Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o manipulacji ceną zawartą w ofercie są niczym nie poparte. By doszło do manipulacji ceną, zaniżenie ceny przez Wykonawcę musiałoby być ono działaniem świadomym, skierowanym na eliminację pozostałych przedsiębiorców. Tymczasem sprowadziło się ono jedynie do wskazania w ofercie stawki 0 zł, wyliczonej zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. Zamawiający stwierdził, że gdyby przyjąć twierdzenia Odwołującego doszłoby w istocie do absurdalnej sytuacji, mianowicie każdy wykonawca, nie tylko ten wybrany w przedmiotowym postępowaniu, który w ofercie wskazał stawkę 0 zł składki na PFRON dopuścił by się manipulacji cenowej, która mogłaby być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. Dalej Zamawiający wskazał, że niezgodność oferty z postanowieniami SIW Z musi wynikać wprost z postanowień SIW Z. Jeżeli Odwołujący domaga się odrzucenia oferty Wykonawcy to zobowiązany jest wskazać na czym miała polegać niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący ogólnikowo wskazuje na niezgodność z SIW Z i nie wskazuje jaki element zobowiązania wykonawcy zawarty w ofercie jest sprzeczny z dokumentacją postępowania. W ocenie Zamawiającego, w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners nie znajdują się żadne niezgodności czy błędy odnoszące się do zakresu merytorycznego zobowiązania Wykonawcy, zaś cena uwzględniała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, w tym 0 zł składki na PFRON. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie przedstawił żadnych nieprawdziwych informacji, które by były źródłem błędnego przekonania Zamawiającego o okolicznościach związanych ze składkami na PFRON. Stawka 0 zł wskazana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners była wyliczona prawidłowo, natomiast ocenie przez Zamawiającego nie podlegały kwestie terminowości składania do PFRON dokumentacji sprawozdawczej. Oznacza to, że nie zaistniała przesłanka wymieniona w art. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. W opinii Zamawiającego na podstawie okoliczności, że obowiązki sprawozdawcze względem PFRON wykonywał z opóźnieniem nie można wywodzić, że informacje zawarte w ofercie w zakresie wysokości składki na PFRON są nieprawdziwe i Wykonawca dopuścił się próby manipulacji względem Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wskazał także, że nie dopatrzył się w ofercie Wykonawcy K. sp. j. Staff Partners żadnych nieścisłości, których wyjaśnienie wymagało zastosowania procedury opisanej w art. 87 ust. 1 ustawy. Wyjaśnił, że Wykonawca K. sp. j. Staff Partners złożył obszerne wyjaśniania jako przystępujący do pierwszego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2398/20, załączył dowody, które potwierdzały stan faktyczny tj. okoliczność, iż zawarta w ofercie stawka 0 zł składki na PFRON była stawką, którą powinien był wykazać na dzień wszczęcia postępowania. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. W odniesieniu do drugiego z zarzutów Zamawiający wskazał, że Wykonawca K. sp. j. Staff Partners na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wykazie wykonanych usług przedstawił 3 usługi, jedną dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie wykonane dla Rosti Poland Sp. z o.o. Na potwierdzenie, że przedstawione usługi zostały wykonane należycie załączył List Referencyjny od PKP Cargotabor Sp. z o.o. oraz dwie Referencje wystawione przez Rosti Poland Sp. z o.o. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca wykazał trzy usługi, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czyli o jedną usługę więcej niż wymagał Zamawiający. Usługa nr 1 dla PKP Cargotabor Sp. z o.o. - zgodnie z informacjami znajdującymi się w wykazie usług oraz Liście referencyjnym wystawionym w dniu 27 listopada 2020 r. zrealizowana została w terminie od 06.2018 do 01.2020 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 23 listopada 2020 r. wynika, że usługa nr 2 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 01/2018 r. do 03/2019 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usługi wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego wykazu usług oraz Referencji wystawionych w dniu 26 listopada 2020 r. wynika, że usługa nr 3 dla Rosti Poland Sp. z o.o. zrealizowana została od 04/2019 r. do 07/2020 r., czyli świadczona była przez okres dłuższy niż 12 miesięcy. Polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników. Wartość wykonanej usług wynosiła powyżej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu i bezzasadne byłoby wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Z treści wykazu usług i referencji nie wynika, aby usługi były świadczone w ramach wielu umów, które trwały łącznie 12 miesięcy. Zamawiający podkreślił, że nie miał wątpliwości do treści złożonego wykazu usług jak również do dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie. W celu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień Odwołujący musiałby wskazać jakie rozbieżności, niezgodności bądź błędy zawierają złożone dokumenty. W ocenie Zamawiającego bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego, że wykonane usługi dla Rosti Poland Sp. z o.o. nie dotyczyły jednego kontraktu, lecz byty wykonywane w ramach wielu różnych umów, które jednak nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł, lecz była sumą poszczególnych umów. W konsekwencji Zamawiający uznał zarzut za bezpodstawny. Do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie Wykonawca K. sp. j. Staff Partners. Przedstawił pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że dla pracodawców określonych w art. 21 ust 1 ustawy rehabilitacyjnej, takich jak Przystępujący, drukiem obowiązującym jest druk o symbolu DEK-I-O (jego wzór stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia). Przystępujący wyjaśniał, że w ww. ustawie zostały przewidziane także sytuacje, których wystąpienie daje podmiotom zobowiązanym do uiszczania tej daniny, możliwość obniżenia wysokości stawki lub zwolnienie się całkowicie z jej płacenia. Oznacza to, że pracodawca płaci daninę publiczną na PFRON w wysokości zależnej od indywidualnych przestanek, uprawniających go lub nie, do obniżenia lub zwolnienia z opłaty na rzecz PFRON, w wysokości mieszczącej się w przedziale 0 PLN - 130,03 PLN (w okresie wskazanym w SIW Z). Dla obliczenia wskaźnika istotne jest to, w jakim stopniu niepełnosprawności znajdują się osoby zatrudniane przez pracodawcę oraz czy posiadają szczególny rodzaj schorzeń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych (art. 21 ust. 4 ustawy rehabilitacyjnej; zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 18 września 1998 r. w sprawie rodzajów schorzeń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych oraz sposobu jego obniżania). Pracodawca będzie zwolniony od uiszczenia powyżej opisanej daniny, jeżeli wskaźnik zatrudnienia u niego osób niepełnosprawnych wyniesie co najmniej 6% (art. 21 ust. 2 ww. ustawy rehabilitacyjnej). Przy czym, ustalenie osiągania bądź nieosiągania tego wskaźnika następuje co miesiąc. Konsekwencją osiągania wymaganego wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, obok zwolnienia z wpłat, jest konieczność składania Zarządowi PFRON miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych albo o zatrudnieniu i kształceniu osób niepełnosprawnych, według wzoru ustalonego przez ministra do spraw zabezpieczenia społecznego w drodze rozporządzenia (art. 21 ust. 2f ustawy rehabilitacyjnej). Wzory te zostały określone w załącznikach do rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia z dnia 27 września 2018 r. w sprawie określenia wzorów miesięcznych i rocznych informacji o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. Drukiem obowiązującym w tym zakresie jest druk o symbolu INF-I, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do przedmiotowego rozporządzenia. Składka na PFRON zależy od: 1) Zatrudniania określonej liczby pracowników (gdzie progiem jest 25 pracowników), 2) Osiągnięciu wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych na poziomie minimum 6%, 3) Posiadaniu określonego stopnia niepełnosprawności przez osoby zatrudniane przez pracodawcę oraz posiadaniu szczególnego rodzaju schoneń uzasadniających obniżenie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych, 4) Korzystania z usług lub dokonywanie zakupów u pracodawców osiągających wysoki wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, 5) Wysokości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia według danych ogłoszonych przez Prezesa GUS za poprzedni kwartał. Pomimo, że pracodawca osiągnie poziom zatrudnienia pracowników powyżej 25, nadal ma możliwość uzyskania zwolnienia z opłacania składki na PFRON, jeśli wystąpią inne ww. czynniki. Zdaniem Przystępującego Odwołujący pominął, że wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25 pracowników obowiązują te same zasady naliczania i wpłat na PFRON. Jedynym ogólnokrajowym narzędziem służącym do raportowania i wyliczania składek na rzecz PFRON jest system Logowanie - e-PFRON2 (e-pfron.pl). Samodzielność obliczenia składki na PFRON polega na tym, że po zalogowaniu się do systemu internetowego PFRON pracodawca wypełnia konkretne pola (wprowadza dane aktualne na dany miesiąc), dokonuje odpowiednich zaznaczeń, następnie system samodzielnie dokonuje wyliczenia wysokości składki na rzecz PRON. Przystępujący oświadczył, że w okresie od stycznia 2020 r. do sierpnia 2020 r. za każdy miesiąc składał informację miesięczną o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób niepełnosprawnych. tj. druk INF-I. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że pracodawca może złożyć taką informację (druk IN F-1) tylko w przypadku, gdy jest w danym okresie (miesiącu) zwolniony z obowiązku płacenia daniny publicznej na rzecz PFRON. Powyższe jednoznacznie potwierdza, iż Przystępujący, jako pracodawca, w dacie wszczęcia postępowania, którą to datę należało przyjąć do określenia składki na PFRON w ramach obliczenia ceny oferty (Rozdział XIV „Opis obliczenia ceny” pkt 6 SIW Z) zwolniony był z obowiązku płacenia daniny publicznej na PFRON, co uprawniało go do wpisania w ofercie składki na PFRON w wysokości 0 PLN. Przystępujący ponownie podkreślił, że wobec niego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych nie stwierdził żadnych zaległości podatkowych o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości, z którego wynika, że nie ujawniono zaległości podatkowych. Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80 PLN wysokość składki na rzecz PFRON, co oznacza, że korzysta z ww. systemu, a zatem zna mechanizmy jego działania. Prowadzi to do konkluzji, iż wszelkie twierdzenia zawarte w odwołaniu, co do braku rzetelności i manipulowania danymi przez Przystępującego typu „wykonawca złożył swoje oświadczenie własne w przedmiocie składek na PRON”, czy też korygowania danych na potrzeby sporu czy też postępowania, nie tylko stanowią pomówienia, ale także mają na celu wprowadzenie Izby w błąd. Przystępujący wskazał także, że przesunięcie w czasie w zakresie złożenia deklaracji jest wyrazem braku dookreślenia podziału zadań pomiędzy poszczególne osoby, podczas pracy zdalnej w okresie pandemii. Naruszenie przepisów co do terminu składania deklaracji oraz informacji nie ma żadnego wpływu na treść składanych do PFRON informacji i nie stanowi o nieważności takich informacji. Przystępujący przywołał stwierdzenie Odwołującego: „Deklaracje/lnformacje pracodawcy zasadniczo nie podlegają weryfikacji przez PFRON. Tym samym, system opiera się na zaufaniu do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców. Nie ma żadnych przeszkód, aby w każdej chwili skorygować uprzednio złożone druki". W ocenie Przystępującego powyższe twierdzenie należy uznać za daleko posuniętą arogancję i sugerowanie manipulacji ze strony Przystępującego. Stanowi ono próbę obwinienia Przystępującego za sposób skonstruowania procedury składania dokumentów do PFRON, który został ustalony przez ustawodawcę. Przystępujący wyjaśnił, iż w ramach raportowania do PFRON przez platformę e-pfron.pl, jednym z kroków jest zaznaczenie rodzaju składanego dokumentu, a zatem określenie czy składana deklaracja/informacja jest dokumentem zwykłym czy też korygującym. Przystępujący oświadczył, że dokumenty składane przez niego do PFRON były dokumentami „pierwotnymi" (zwykłymi), a zatem nie stanowiły korekty wcześniej złożonych informacji. Jak wskazał Przystępujący: „Podważanie faktu, czy dane deklaracje na rzecz PFRON są odzwierciedleniem rzeczywistości czy nie, można porównać do deklaracji dotyczących podatków czy składek na rzecz ZUS. Rozumując sposób myślenia, prezentowany przez Odwołującego należy uznać, że firmy mogą sobie wysokość podatków czy składek na rzecz ZUS dowolnie deklarować, tzn. złożyć znacznie zaniżona deklarację, następnie dokonać takiego samego przelewu i teoretycznie wszystko będzie się zgadzało. A jednak, zarówno w odniesieniu do rozliczania składek na rzecz PFRON, jak i podatków, czy składek na rzecz ZUS, a także innych danin publicznych przedsiębiorcy zobowiązani są do działania według ogólnie obowiązujących przepisów prawa, a nie według własnego widzimisię”. Przystępujący stwierdził, że wobec jego oferty brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 6 ustawy Pzp, a w związku z tym także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak wskazał Przystępujący brak jest jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że jego oferta nie odpowiada treści SIW Z, z uwagi na to, że zaoferowane usługi nie odpowiadają opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego, nie można uznać za niezgodność z treścią SIW Z, wpisania przez Przystępującego stawki 0 PLN, jako wysokości składki na PFRON, tj. kosztu, stanowiącego element ceny oferty, do czego zresztą był uprawniony. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pominął stawki na PFRON. Stawka została wpisana w wysokości rzeczywistej stawki dla określonego w SIW Z okresu (miesiąca), co zostało przez Przystępującego potwierdzone dokumentami złożonymi wraz z niniejszym pismem. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Dalej Przystępujący wskazał, że za błąd w obliczeniu ceny lub kosztu można by uznać sytuację, w której Przystępujący nie uwzględniłby w cenie oferty kosztu w postaci składki na PFRON lub wskazałaby wysokość tej składki w sposób niezgodny ze stanem faktycznym, czyli sytuację, w której, pomimo, iż nie był do tego uprawniony, wpisał składkę na PFRON w wysokości 0 PLN, co w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi. Przystępujący wpisał w ofercie składkę na PFRON w przysługującej mu w tym okresie wysokości - 0 PLN. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Przystępujący wskazał, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji nie zostały poparte żadnymi dowodami. Podkreślił, że nie doszło do jakiejkolwiek manipulacji ceną oferty Przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że wykazał, że był zwolniony z obowiązku wpłacania składek na rzecz PFRON, w okresie wskazanym w SIWZ, a zatem był uprawniony do wpisania w ofercie składki na rzecz PFRON w wysokości 0 PLN. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny. Przystępujący zauważył, że nawet, jeśli Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu miałby jakiekolwiek wątpliwości, co do zgodności oferty Przystępującego z wymogami SIW Z lub sposobu obliczenia ceny oferty lub kosztu, w pierwszej kolejności zobowiązany jest te wątpliwości rozwiać lub potwierdzić poprzez wezwanie Przystępującego do złożenia stosowych wyjaśnień. Dopiero w sytuacji, gdy przypuszczenia Zamawiającego potwierdziłyby się lub nie zostały „rozwiane” przez Przystępującego, Zamawiający uprawniony byłby do odrzucenia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż brak jest jakichkolwiek podstaw do wykluczenia go z postępowania. Wyjaśnił, że zarzuty Odwołującego, że informacje składane do PFRON są własnymi wyliczeniami oraz że ich ciągłe korygowanie lub poprawianie w zależności od potrzeb jest w żaden sposób nieuprawnione. Zdaniem Przystępującego noszą znamiona manipulacji mającej na celu wprowadzenia Izby w błąd, co do sposobu składania dokumentów do PFRON. W żaden sposób nie została spełniona przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Żaden wykonawca nie może być karany za umiejętność pełnego wykorzystania obowiązujących przepisów prawa tylko dlatego, że inny z tych przepisów skorzystać nie umie. Wszystkie firmy zatrudniające powyżej 25 pracowników obowiązują te same zasady naliczania i wpłat na PFRON, czynione przez Odwołującego zarzuty, dotyczą również jego działań. W takiej sytuacji również Odwołujący na podstawie tych samych przepisów podlegałby wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. W konsekwencji Przystępujący uznał zarzut za bezpodstawny i nie zasługujący na uwzględnienie. Przystępujący wskazał także, że Zamawiający określa szczegółowość informacji żądanych od wykonawców, jakie mają oni przedstawić w ofercie oraz jakich dokumentów będzie wymagał na potwierdzenie konkretnych okoliczności. Formułując wymogi, zamawiający musi pamiętać o niezmienności informacji zawartych w dokumentach postępowania, czyli SIW Z i ogłoszeniu o zamówieniu. Prawidłowość informacji zawartych w ofercie winna być ustalona na podstawie wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń. Na potwierdzenie wysokości składki na PFRON deklarowanej przy obliczeniu ceny oferty Zamawiający nie wymagał złożenia jakiegokolwiek dokumentu. Nie może on zatem modyfikować swoich żądań na etapie oceny ofert, co potwierdza orzecznictwo. Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wszystkie dokumenty, jakich zgodnie z SIW Z żądał Zamawiający. Zgodnie ze sposobem wskazanym przez Zamawiającego, Wykonawca jednoznacznie potwierdził wysokość składki na PFRON, wskazanej w ramach ceny oferty. Działanie Zamawiającego polegające na żądaniu dokumentów na potwierdzenie składki byłoby nieuprawnione i stanowiłoby naruszenie zasady przejrzystego prowadzenia postępowania, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji powyższego doszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 6, art. 41 pkt 7a ustawy Pzp. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że Odwołujący zadeklarował w ofercie obniżoną do 80 PLN wysokość składki na rzecz PFRON i również w żaden sposób nie wykazywał (poprzez złożenie jakichkolwiek dokumentów) zasadności tego obniżenia. W odniesieniu do kolejnego zarzutu Przystępujący wskazał, że Odwołujący w odwołaniu stwierdził „w ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy..” nie przedstawił jednak żadnych ani argumentów, ani dokumentów na potwierdzenie swoich słów. Odwołujący nie wskazał żadnej przyczyny, dla której uzasadnione byłoby kwestionowanie wystawionych listów referencyjnych. Brak jest określenia, jaką to wiedzę posiada Odwołujący potwierdzającą jego zarzuty. Przystępujący wyjaśnił, że ze spółką Rosti Poland sp. z o.o. współpracuje nieprzerwanie od 2016 r., a kwoty z 12 miesięcy przekraczają wartość 1 000 000,00 PLN brutto. Tym samym Przystępujący spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej opisany w rozdziale VI pkt. 3 ppkt 1) SIW Z. Zarówno wykaz zamówień, jak i referencje dla wskazanych usług zostały przedstawione w sposób określony przez Zamawiającego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” Ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu spoczywał na Odwołującym. W opinii Przystępującego Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący twierdził, iż na podstawie przepisów ustawy rehabilitacyjnej, pracodawca, co do zasady zobowiązany jest do dokonywania wpłat na PFRON, a jedynie w szczególnych okolicznościach z odprowadzania tych składek jest zwolniony. Dodatkowo twierdził, iż Przystępujący nie był uprawniony do wpisania składki na PFRON w wysokości 0 PLN. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał prawdziwości swoich twierdzeń. Nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W opinii Przystępującego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał także zarzutu dotyczącego usługi świadczonej przez Przystępującego na rzecz spółki Rosti Poland Sp. z o.o. Nie została wskazana żadna przyczyna uzasadniająca żądanie dodatkowego wyjaśnienia usług akurat dla tego przedsiębiorcy. Stwierdzenie „w ocenie Odwołującego, wedle jego stanu wiedzy” jest w tym wypadku niewystarczające. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Artykuł ten znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy treść oferty pozostaje niejasna lub budzi wątpliwości Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić zastosowana przez Wykonawcę K. sp. j. Staff Partners (Przystępującego) stawka 0 złotych (jako opłata na PFRON za miesiąc lipiec 2020 roku), w szczególności w kontekście m. in. braku złożenia jednoznacznego potwierdzenia i wykazania prawidłowości zastosowania takiej składki w piśmie z 5 listopada 2020 roku, jak również w świetle przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o. Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest stwierdzenie, czy Przystępujący wykazał prawidłową stawkę 0 zł w formularzu ofertowym, jak również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie składki na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku, czy też nie. Zamawiający jest w błędzie. To przedmiotem jednoznacznego ustalenia przez Zamawiającego powinno być, czy Przystępujący prawidłowo zastosował stawkę 0 zł, jak również czy Przystępującemu przysługiwało zwolnienie w zakresie uiszczenia składki na PFRON, czy też nie. Już samo powyższe stwierdzenie Zamawiającego pokazuje jednak, że kwestie te wymagały wyjaśnienia i jednoznacznego ustalenia. Odwołujący w trakcie rozprawy złożył korespondencję e-mailową, przeprowadzoną przez Odwołującego z Rosti Poland sp. z o.o. (adresatem tej korespondencji była pracownica tej spółki Pani K. S.), będącą kontrahentem Przystępującego. W treści korespondencji Odwołujący skierował zapytanie do Rosti Poland sp. z o.o.: „Czy w okresie od 06.2020 do 08.2020 Staff Partners obciążał firmę Rosti składkami na PFRON?”. Odpowiedź brzmiała: „Potwierdzam, koszt ten jest doliczany do faktury”. Z powyższej korespondencji jednoznacznie wynika, że Przystępujący doliczał do faktury składkę na PFRON w okresie stanowiącym podstawę do ustalenia wysokości tej składki. Powyższa korespondencja stanowi dowód, a co najmniej poszlakę, z której wynika, że Przystępujący w miesiącu lipcu 2020 roku mógł uiszczać składki na PFRON, co oznaczałoby, że nie było uprawnione wpisanie przez niego w treści oferty i zastosowanie w treści oferty stawki 0 zł jako wartości składki uiszczonej na PFRON. Powyższy dowód ma znaczenie z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał ustalenia, czy Wykonawca, którego oferta została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą, tj. Wykonawca FallWork sp. z o.o. był uprawniony do wpisania stawki 0 zł w treści oferty, ustalając tę okoliczność właśnie na podstawie wystawianych do rozliczenia przez tego Wykonawcę faktur. Zamawiający kilkakrotnie dokonywał wyjaśnienia podstawy zastosowania składki 0 zł (w miesiącu lipcu 2020 roku) przez tego Wykonawcę. Jednoznacznego potwierdzenia dostarczyły właśnie wystawiane faktury, na których wyszczególniono obciążenie składką na PFRON. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania Wykonawców. W przypadku Wykonawcy FallWork sp. z o.o. Zamawiający wyjaśniał okoliczność, czy Wykonawca ten na pewno był zwolniony z konieczności uiszczenia składki na PFRON, tj. zastosowania składki w wysokości 0 złotych za miesiąc lipiec 2020 roku, podczas gdy o takie wyjaśnienia nie wezwał Przystępującego. Przystępujący złożył wprawdzie samodzielnie wyjaśnienia, jednakże w treści jego pisma z 5 listopada 2020 roku, poza wyjaśnieniem Zamawiającemu poszczególnych przepisów ustawy w zakresie uiszczania składek na PFRON oraz składania deklaracji, nie wykazał, że był uprawniony do zastosowania składki 0 złotych. Przedstawiony przez Przystępującego (zarówno w treści pisma z 5 listopada 2020 roku, jak i w trakcie rozprawy) dowód w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, w którym stwierdzono brak zaległości Przystępującego z tytułu wpłat na PFRON, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zaświadczenie to zawiera jedynie informację o tym, że Przystępujący nie ma zaległości wobec PFRON. Zaświadczenie to nie odnosi się natomiast do okoliczności stanowiącej istotę sporu i podstawę, która powinna zostać ustalona przez Zamawiającego, tj. czy Przystępujący uprawniony był do zastosowania stawiki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. W odniesieniu do dowodu przedstawionego przez Przystępującego (zarówno w treści pisma z 5 listopada 2020 roku, jak i w trakcie rozprawy) w postaci zestawienia druków przesyłanych do PFRON również należy wskazać, że zestawienie to nie jest dowodem na okoliczność, że Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. Jak ustalono, deklaracje/informacje (w tym druk Inf-1) składane do PFRON są wypełniane danymi, wpisywanymi przez Przystępującego do systemu. Jest to zatem informacja pochodząca od podmiotu. Jak wskazał Odwołujący, system opiera się na zaufaniu co do wiarygodności deklaracji/informacji składanych przez pracodawców i danych w nich zawartych. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, istotne znaczenie w niniejszym postępowaniu ma czas złożenia przez Przystępującego informacji do PFRON za miesiąc lipiec 2020 roku. Zgodnie z treścią art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, pracodawcy dokonując wpłat w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat, składają równocześnie Zarządowi Funduszu deklaracje miesięczne i roczne poprzez teletransmisje danych w formie dokumentu elektronicznego według ustalonego w rozporządzeniu wzoru. Z treści art. 21 ust. 2f tej ustawy wynika, że informacja miesięczna składana jest w terminie do dnia 20 miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczy informacja. Oznacza to, że za miesiąc lipiec 2020 roku, Przystępujący powinien złożyć odpowiednią deklarację/informację do 20 sierpnia 2020 roku. Przystępujący złożył informację za miesiąc lipiec 2020 roku dopiero w dniu 25 września 2020 roku. Istotne znaczenie ma okoliczność, że miało to miejsce 4 dni po wniesieniu pierwszego odwołania przez Odwołującego, w którym Odwołujący kwestionował zastosowanie przez Przystępującego stawki 0 złotych. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, jak również fakt, że system ePFRON nie weryfikuje informacji wpisywanych przez wykonawców do tego systemu (i polega jedynie na nieweryfikowanych oświadczeniach pracodawców), a więc Przystępujący miał możliwość swobody przedstawienia informacji, dowód w postaci zestawienia nie jest dowodem potwierdzającym, że w miesiącu lipcu 2020 roku Przystępujący był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych dowodów, które potwierdzają jego stanowisko. Zamawiający nie wyjaśnił jednoznacznie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do wpisania stawki 0 zł na PFRON w formularzu ofertowym. Ustalenie okoliczności, czy Przystępujący był uprawniony do wpisania stawki 0 zł na PFRON w formularzu ofertowym ma istotne znaczenie, gdyż podana w formularzu cenowym wartość składki na PFRON miała wpływać na obliczenie ceny w postępowaniu. Cena jest kryterium oceny ofert, a zatem prawdziwość składników składających się na cenę ma elementarne znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, konieczne jest jednoznaczne ustalenie przez Zamawiającego, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł jako składki na PFRON w obliczeniu ceny ofertowej. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że Zamawiający nie żądał w treści SIW Z dokumentów na potwierdzenie prawidłowości zastosowanej stawki na PFRON. W sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości, czy wykonawca prawidłowo wpisał składkę 0 złotych jako składnik obliczenia ceny za realizację zamówienia, Zamawiający powinien tę kwestię wyjaśnić wraz z żądaniem przedstawienia odpowiednich dokumentów. Zamawiający nie może ignorować istniejących wątpliwości i wybrać Wykonawcę, co do którego istnieją wątpliwości, czy podlegał zwolnieniu z wpłaty na PFRON w lipcu 2020 roku. Wątpliwości te są uzasadnione, jak wskazano powyżej w świetle przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej, ujawniającej, że na fakturze wystawionej przez Przystępującego jego kontrahentowi, zostały wyszczególniane składki na PFRON, jak również w świetle okoliczności, że dopiero po złożeniu przez Odwołującego pierwszego odwołania (w którym również podnoszony był zarzut dotyczący braku podstawy do całkowitego zwolnienia z konieczności uiszczenia opłaty na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku), Przystępujący dokonał złożenia informacji do PFRON (informacji, która ma charakter deklaratoryjny – nie jest automatycznie weryfikowana przez system). Wątpliwości tych nie rozwiały w żaden sposób złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z 5 listopada 2020 roku. Zarówno ich treść, jak i dowody wraz z nimi przedstawione, nie stanowiły jednoznacznego wykazania podstawy zwolnienia Przystępującego z konieczności uiszczenia stawki na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. W niniejszym postępowaniu wyjaśnienie spornej okoliczności przez Zamawiającego jest tym bardziej zasadne, że jak wskazano powyżej, kryterium oceny ofert jest cena, która ma podstawowe znaczenie dla oceny ofert w postępowaniu i prawidłowości wyboru wykonawcy. Istniejące wątpliwości uprawniają Zamawiającego do żądania od Przystępującego zarówno wyjaśnień jak i dokumentów, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku (a tym samym wskazania tej stawki w obliczeniu ceny ofertowej). W sytuacji, gdyby Zamawiający nie dokonał takiego wyjaśnienia i nie żądał dokumentów, naruszyłby art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynika to również z faktu, że (o czym powyżej) Zamawiający dokonywał czynności wyjaśnienia aż do uzyskania jednoznacznego potwierdzenia prawidłowości zastosowania stawki 0 złotych przez Wykonawcę FallWork sp. z o.o. Z nieznanych powodów Zamawiający zaniechał takiego wyjaśnienia w odniesieniu do oferty Przystępującego. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano powyżej, istnieją uzasadnione wątpliwości, w szczególności w kontekście przedstawionej przez Odwołującego korespondencji e-mailowej z Rosti Poland sp. z o.o., w której potwierdzono specyfikację takich składek na fakturze. W tym miejscu należy zauważyć, że w oparciu o składki na PFRON wyspecyfikowane na fakturze innego Wykonawcy, Zamawiający ustalił, że Wykonawca ten nie był uprawniony do zastosowania składki 0 zł na PFRON w kalkulacji ceny na formularzu ofertowym. W oparciu o powyższe, Izba zadecydowała o nakazaniu Zamawiającemu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dokumentów, które jednoznacznie potwierdzą, czy Przystępujący był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł również z uwagi na okoliczność, że Przystępujący sam zadeklarował w postępowaniu odwoławczym chęć i możliwość złożenia takich dokumentów. Oczywistym jest, że wykonawca, który prawidłowo wycenia swoją ofertę, będzie zainteresowany wykazaniem prawidłowości swojego działania. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i rozprawy przedstawił wniosek dowodowy, w którym wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych) na potwierdzenie faktu, że wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o zamówieni publiczne, którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z wpłat na PFRON, na podstawie art.. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875). Zakres żądanych informacji powinien dotyczyć potwierdzenia, jaką ilość osób na lipiec 2020 roku zatrudniał ww. wykonawca i ile z tych osób miało statut osoby niepełnosprawnej, co pozwolić miało na obliczenie wskaźnika zatrudnienia, o którym mowa w art. 2 ww. ustawy, a tym samym byłoby podstawą stwierdzenia, czy wykonawca był zwolniony z wpłaty na PFRON.Przystępujący w trakcie rozprawy wskazał, że gdyby Odwołujący sformułował wcześniej ww. wniosek dowodowy, to Przystępujący mógłby przedstawić takie informacje z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ta okoliczność w ocenie Izby potwierdza, że Przystępujący ma możliwość i wyraża gotowość przedstawienia dokumentów, które będą umożliwiały jednoznaczne wyjaśnienie spornej okoliczności. Takie stwierdzenie Przystępującego w trakcie rozprawy zaprzecza równocześnie wcześniejszym twierdzeniom Przystępującego, że Zamawiający może żądać tylko dokumentów wcześniej wskazanych w SIWZ. Należy dodać, że wskazane dokumenty stanowić powinny jednoznaczne wyjaśnienie okoliczności spornej, której ustaleniem Przystępujący powinien być zainteresowany. Co więcej, dokumenty, które zostaną przedłożone przez Przystępującego, nie są dokumentami na potwierdzenie spełnienia warunków (czy to przedmiotowych, czy podmiotowych) w postępowaniu, a jedynie służyć będą wyjaśnieniu sporu. Zgodnie z treścią sentencji wyroku Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę K. Spółka Jawna Staff Partners do złożenia wyjaśnień w przedmiocie: czy Wykonawca na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. 03 lipca 2020 roku) miał podstawę do zwolnienia z opłacenia składki na PFRON (zastosowania składki 0 złotych) wraz z ustaleniem podstawy tego zwolnienia oraz wezwanie tego Wykonawcy do przedstawienia dokumentów, które będą stanowiły jednoznaczne potwierdzenie powyższych okoliczności. Ustalenie podstawy zwolnienia daje bowiem odpowiedź, czy Wykonawca był uprawniony do zwolnienia z konieczności opłacenia składki na PFRON. Wyjaśnienie powinno zawierać konkretne informacje i zostać poparte konkretnymi dowodami, np. analizą stanu zatrudnienia (w miesiącu lipcu 2020 roku), z wyszczególnieniem pracowników niepełnosprawnych, umów o pracę zawartych z tymi niepełnosprawnymi osobami, wraz z przedstawieniem powodów obniżenia wysokości płaconej przez Przystępującego składki na PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020 roku (tj. np. orzeczenia właściwego organu). Dokumentem potwierdzającym może być też przykładowo: dokumentacja składana do ZUS (na co wskazywał wniosek dowodowy Odwołującego i co deklarował złożyć Przystępujący) w postaci np. potwierdzenia objęcia ubezpieczeniami społecznymi pracowników Przystępującego (w tym będących pracownikami niepełnosprawnymi) wraz z przedstawieniem powodów obniżenia wysokości płaconej przez Przystępującego składki na PFRON do poziomu 0 zł za miesiąc lipiec 2020 roku (tj. np. orzeczenia właściwego organu). Dokumenty, jakich będzie żądał Zamawiający (przykładowo wymienione powyżej), powinny pomóc w wyjaśnieniu zaistnienia podstawy do zastosowania przez Przystępującego stawki 0 zł na PFRON w miesiącu lipcu 2020 roku. Przystępujący w treści pisma procesowego powoływał się na ciężar dowodu. Wskazywał, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że Przystępujący nie był uprawniony do zastosowania stawki 0 zł w formularzu ofertowym. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że wyjaśnienia i dowody, które dotychczas przedstawiał Przystępujący, nie są wystarczające. Nie wykazują w żaden sposób, że Przystępujący był w miesiącu lipcu 2020 roku zwolniony z konieczności wpłaty składki na PFRON. Odwołujący przedstawił korespondencję mailową z Rosti Poland sp. z o.o., która to korespondencja, jak wskazano powyżej, ma istotne znaczenie w sprawie, bowiem wskazuje na stosowanie przez Przystępującego stawek na PFRON w spornym okresie. Wobec powyższego Odwołujący wykazał, że istnieją wątpliwości, które powinny zostać przez Zamawiającego wyjaśnione. Oznacza to, że Odwołujący podołał ciężarowi dowodu w zakresie postawionego zarzutu z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba uznała zatem, że uwzględnieniu podlega zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty, dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy uznać za przedwczesne. Izba oddaliła wniosek dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, w którym Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z akt prowadzonych przez organy podatkowe i/lub Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dowodu realizowanego za pośrednictwem organów skarbowych) na potwierdzenie faktu, że wykonawca Przystępujący na dzień wszczęcia postępowania o zamówieni publiczne, którego dotyczy niniejszy spór odwoławczy, nie podlegał zwolnieniu z wpłat na PFRON, na podstawie art. 21 ust. 1 w zw. z art. 21 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568, 875). Izba oddaliła powyższy wniosek z uwagi na okoliczność, że brak wyjaśnienia spornej okoliczności stanowi zarzut wobec Zamawiającego. Zadaniem Zamawiającego jest badanie i ocena ofert. Wyjaśnienie spornej okoliczności może nastąpić przy wykorzystaniu innych dowodów (na które wskazywał w treści odwołania Odwołujący, a także których chęć złożenia deklarował Przystępujący), które nie spowodują znacznego przedłużenia postępowania. Uwzględnienie wniosku dowodowego przedstawionego przez Odwołującego spowodowałoby znaczne przedłużenie postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIW Z sformułował warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał wykazać, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 usługi, z których każda: a)polegała na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, b)trwała lub trwa co najmniej 12 miesięcy, c)wartość każdej z wykonanych usług wynosiła co najmniej 1 000 000,00 zł brutto (a w przypadku, jeżeli wartość usługi została w umowie wyrażona w walucie obcej - wyrażona w złotych równowartość tej kwoty wg średniego kursu NBP z dnia zawarcia umowy o świadczenie usług). Przystępujący złożył wykaz usług, w którym powołał się na trzy zadania. Jedno z zadań realizowane było na rzecz PKP Cargotabor sp. z o.o. oraz dwa zadania wykonane na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. (poz. 2 i 3 wykazu). Pierwsza z pozycji nie była kwestionowana przez Odwołującego. Co do kolejnych dwóch usług, Przystępujący złożył referencje z 23 i 26 listopada 2020 roku. W treści pierwszych referencji, przedstawiciel Rosti Poland sp. z o.o. potwierdził, że Przystępujący w okresie od 01/2018 do 03/2019 zrealizował na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. usługę polegającą na świadczeniu pracy tymczasowej, nadzorowaną i prowadzoną przez zespół kadrowy K. Sp. j. Staff Partners. Do kompetencji zespołu realizującego projekt ze strony K. Sp. j. Staff Partners należał proces rekrutacji, obsługi kadrowo – płacowej oraz kierowania do pracy u Pracodawcy Użytkownika powyżej 25 osób zatrudnionych na umowę o pracę, usługa trwała powyżej 12 miesięcy. Wartość przekroczyła 1 000 000 zł brutto. Przedstawiciel potwierdził także, że usługa była zrealizowana należycie i bez zastrzeżeń. Referencje o podobnej treści zostały wystawione 26 listopada 2020 roku, z tą różnicą, że wpisany został okres realizacji usługi: od 04/2019 do 07/2020. Odwołujący zarzucił, że wedle jego stanu wiedzy, wskazane usługi nie były świadczone w ramach jednego kontraktu, lecz były wykonywane w ramach wielu różnych umów. Umowy te nie trwały łącznie 12 miesięcy, lecz były zawierane doraźnie na potrzeby prac sezonowych, a wartość jednej umowy nie opiewała na 1 000 000 zł, lecz wartość usługi była sumą poszczególnych umów. Wątpliwe jest zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach oświadczenie złożone przez wystawcę listów referencyjnych, co Zamawiający powinien zweryfikować poprzez zwrócenie się do tego ostatniego z wnioskiem o wyjaśnienie. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił się w korespondencji e-mailowej do wystawcy referencji. Wystawca referencji potwierdził ich wystawienie, potwierdził też daty realizacji usługi. Zatem w ocenie Izby, wobec uzyskania takiego potwierdzenia, zbędne jest dodatkowe zobowiązanie Zamawiającego do potwierdzenia oświadczenia zawartego w treści referencji. Należy zauważyć, że w treści referencji potwierdzono wartość usługi (1 000 000 zł), a nadto okoliczność, że każda z usług trwała powyżej 12 miesięcy. Wystawca referencji potwierdził, że jest związany z Przystępującym umową trwającą nieprzerwanie od 2016 roku. W kontekście powyżej zacytowanego warunku udziału w postepowaniu, Przystępujący spełnił wymaganie Zamawiającego. Nawet gdyby Przystępujący był związany z Rosti Poland sp. z o.o. jedną umową, której wartość przekracza 1 000 000 złotych i która trwa nieprzerwanie od 2016 roku (a więc powyżej 12 miesięcy), a jej realizacja polega na kierowaniu co najmniej 25 pracowników tymczasowych do wykonywania pracy pracodawców użytkowników, to Odwołujący nie wykazał, aby nie można było zaliczyć tej umowy jako spełniającej przedstawiony powyżej warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie usług wykonanych na rzecz Rosti Poland sp. z o.o. podanych w wykazie usług, należy uznać za bezzasadny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2866/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Bartosz Stankiewicz Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy Porr S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawana rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: …………………………………... …………………………………... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego przez PKP Polskie Linie kolejoweS.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa (dalej „zamawiający”) na „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na ode. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 wykonawcaBudimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1.wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PORR S.A. (dalej „PORR”), 2.zaniechania wykluczenia PORR z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1b pkt 3, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez przyjęcie, iż wobec PORR nie wystąpiły podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem wbrew oświadczeniom PORR zawartym w Wykazie robót budowalnych złożonym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 21.09.2020 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, PORR nie spełnia określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia z pkt 8.6.1. lit. d) Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), przy czym przedstawienie przez PORR informacji w tym przedmiocie nastąpiło w sposób zamierzony, a co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa i wprowadziło zamawiającego w błąd, a w konsekwencji powinno stanowić podstawę wykluczenia PORR z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wykluczenie PORR z postępowania. Wniósł także, na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 7 ustawy Pzp i art. 248 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia znajdującej się w jego posiadaniu i stanowiącej dowód faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (a to zakresu robót PORR w torze nr 4 na Stacji Rogoźno Wielkopolskie w ramach modernizacji linii kolejowej nr 354 i w związku z tym kwalifikacji toru nr 4), tj. projektu powykonawczego dla Stacji Rogoźno Wielkopolskie wykonanego w wykonaniu umowy zawartej z PORR na „Modernizację linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna” wraz z opisem technicznym i planem sytuacyjnym. Odwołujący podał, że termin składania ofert upłynął 23 września 2019 r. oraz, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), w pkt 8.6.1. Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”) zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie) – wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali „Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe.” Uzupełnił, że w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku PORR wskazał inwestycję pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka – Opole Groszowice”. Wskazał, że 9 czerwca 2020 r. zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR S.A., którą to czynność zaskarżył odwołujący. Dowód: pismo zamawiającego z 09.06.2020r. „Zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej” – w aktach sprawy. Dowód: odwołanie z dnia 19 czerwca 2020 r. – w aktach sprawy. Podał, że na skutek wniesionego odwołania KIO, wyrokiem z 14 września 2020 r. sygn. akt KIO 1351/20, uwzględniła odwołanie w części i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp PORR do uzupełnienia doświadczenia zawodowego opisanego w pkt.8.6.1 lit. d) IDW. Uzupełnił, że Izba uznała, że PORR nie spełnił warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. d) IDW, gdyż nie dokonał przebudowy całego toru głównego dodatkowego na stacji Strzelce Opolskie. Wskazał nadto, że na wezwanie zamawiającego PORR 21.09.2020 r. przedłożyłw nowy Wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. d) IDW przedstawił projekt „przebudowa stacji kolejowej Rogoźno Wielkopolskie”, wykonany w ramach „Modernizacji linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna” w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020. Odwołujący podał dalej, że w Wykazie PORR oświadczył, że przebudowa Stacji Rogoźno Wielkopolskie obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze (nr 1 – linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD – Piła Główna i nr 4 – linia kolejowa nr 236 Wągrowiec – Bzowo Goraj) i co najmniej jeden tor główny dodatkowy (nr 2) wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony (nr 1 i nr 2) obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe – roboty zostały wykonane w kwietniu 2019 r. Dowód: Wykaz robót budowlanych z dnia 21 września 2020 r. – w aktach sprawy. Dodał, że wraz z Wykazem robót budowalnych PORR złożył poświadczenie zamawiającego z 18.09.2020 r., z którego wynika m.in., że w ramach Umowy w stacji Rogoźno Wielkopolskie zrealizowano przebudowę stacji kolejowej w torach nr 1 (tor główny zasadniczy), 2 (tor główny dodatkowy), 4 (tor główny zasadniczy), że roboty w zakresie odwodnienia zostały wykonane w kwietniu 2019 r., przy czym całość robót została wykonana w grudniu 2019 r., natomiast odbiór końcowy odbył się w 10.07.2020 r. Podkreślił, że w przedmiotowym poświadczeniu nie ma w ogóle mowy o odbiorze robót w zakresie odwodnienia. Dowód: Poświadczenie z dnia 18 września 2020 r. – w aktach sprawy. W ocenie odwołującego PORR nie potwierdził spełnienia warunków udziałuw postępowaniu z pkt 8.1.6 lit. d) IDW; w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie PORR, wbrew swoim oświadczeniom: 1.nie wykonał przebudowy dwóch torów głównych zasadniczych, ponieważ tor nr 4 jest torem głównym dodatkowym, 2.do dnia składania ofert nie wykonał prawidłowo i zgodnie z przepisami prawa budowlanego odwodnienia, ponieważ do dnia składania ofert roboty te nie zostały w ogóle odebrane, 3.nie wykonał nawierzchni, ponieważ do dnia składania ofert nie wykonano szlifowania szyn całych torów w Stacji Rogoźno Wielkopolskie. W odniesieniu do swojego stanowiska, że tor nr 4 jest torem głównym dodatkowym, a nie zasadniczym odwołujący przypomniał, że na potwierdzenie spełnienia warunku PORR przedstawił projekt „Modernizacjalinii kolejowej nr 354”, stwierdzając, że tym samym PORR wykazywał się konkretnymi robotami wykonanymi w ramach modernizacji linii kolejowej nr 354, nie zaś linii kolejowej nr 236, co – według odwołującego – ma zasadnicze znaczenie dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, konieczne jest bowiem wykazanie robót w zakresie przebudowy 2 torów głównych zasadniczych. Zdaniem odwołującego nie ma przy tym znaczenia sama klasyfikacja torów, tj. w tym przypadku, że tor nr 4 jest torem głównym zasadniczym dla linii kolejowej nr 236, ponieważ przesądzające jest to, jakie faktycznie roboty PORR wykonał w ramach toru nr 4, tj. czy były to roboty charakteryzujące tor główny zasadniczy. Innymi słowy, wedle odwołującego, to zakres wykonanych przez PORR robót w ramach linii kolejowej nr 354 przesądza, czy PORR przebudował w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie dwa tory główne zasadnicze czy może tylko jeden tor główny zasadniczy (nr 1) – inny jest bowiem zakres i rodzaj prac w zależności od tego, czy mamy przebudowę torów głównych zasadniczych czy torów głównych dodatkowych. Odwołujący podniósł, że gdyby w świetle warunku z pkt 8.6.1. lit. d) IDW obojętny był zakres prac związany z klasyfikacją torów, to zamawiający ograniczyłby się do określenia w SIW Z liczby torów stacyjnych, bez wskazywania, jak w niniejszej sprawie, ile zamawiający wymaga – na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu – wykonanych torów głównych zasadniczych, a ile torów głównych dodatkowych. Zauważył, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożone 10.08.2020 r. w sprawie odwoławczej KIO 1351/20 podkreślał (w pkt 26), że o klasyfikacji robót decyduje zakres i charakter prac, nie zaś sformułowania użyte w dokumentacji postępowania klasyfikujące dane roboty. Uzupełnił, że identycznie wypowiadał się PORR w pismach procesowych składanych w ww. postępowaniu odwoławczym. Podkreślił, że w wyroku zapadłym w sprawie KIO 1351/20, odnoszącym się do doświadczenia PORR, Izba wskazała, że klasyfikacja robót ma wynikać z samego opisu czynności, które wchodzą w zakres robót – wadliwie „dla odwołującego dokument, w którym używa się określenia tytułowego „remont”, a nie faktyczny zakres wykonanych robót, nawet wynikający z tego dokumentu, stanowi o przedmiocie robót, który niesłusznie sprawdza do remontu, a nie budowy czy przebudowy.” (vide str. 95 uzasadnienia wyroku). Stwierdził, że Izba dokonywała w związku z tym ustalenia, jakiego rodzaju roboty zostały faktycznie wykonane przez PORR, aby dokonać klasyfikacji robót, tj. przesądzić, czy mamy do czynienia z remontem czy przebudową torów. Odwołujący stanął na stanowisku, że analogiczna sytuacja dotyczy toru 4 w stacji Rogoźno Wielkopolskie, gdzie PORR wykazuje dla potrzeb spełnienia warunku, że wykonał przebudowę toru głównego zasadniczego o nr 4, bo tor ten formalnie został oznaczony jako tor główny zasadniczy dla linii kolejowej nr 236. Podniósł, że zakres robót wykonanych przez PORR w torze nr 4, w ramach modernizacji linii kolejowej nr 354, wyraźnie przesądza, że PORR, wykonując roboty w torze nr 4, faktycznie wykonał przebudowę toru głównego dodatkowego. Uzupełnił, że powyższe ustalenia są spójne z klasyfikacją toru nr 4 w ramach linii kolejowej nr 354 modernizowanej przez PORR,tor nr 4 jest bowiem dla linii kolejowej nr 354 w Stacji Rogoźno Wielkopolskie torem głównym dodatkowym. Stwierdził, że niezależnie od klasyfikacji toru nr 4 w ramach linii kolejowej nr 354 czy linii kolejowej nr 236, dla oceny, czy PORR przebudował tor główny zasadniczy w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie, należy ustalić zakres robót wykonanych przez PORR w ramach toru nr 4. Odwołujący odwołał się do dokumentacji dla projektu „Modernizacja linii kolejowej n r 354 w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie, tj. SIW Z - PFU str. 81: pkt 6.2 Nawierzchnia torowa. 6.2.1 LOT A , SIW Z - PFU, Załącznik nr 1 Szczegółowe rozwiązania techniczne LOT A str. str. 8, 16, 17, 22,wyjasnień SIWZ – pytanie i odpowiedź 135, 137, 141, 246, 810, 857 i 951, a także SIW Z – Warunki umowy, Załącznik nr 7 do Umowy „Regulacje Zamawiającego, do których stosowania zobowiązany jest Wykonawca”: pkt 8 - Id-1 (D-l) - Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych (Zarządzenie nr 14/2005 Zarządu PKP PLK S.A. z 18.05.2005r. z późniejszymi zmianami). Wskazał także, że w Załączniku nr 2 do Zarządzenia (str. 110) określono w formie tabelarycznej standardy konstrukcyjne nawierzchni dla torów o różnej klasie, z których wynika rodzaj szyn, typ podkładów, rozstaw podkładów, typ przytwierdzenia szyn, grubość warstwy podsypki. Ocenił, że z powyższych postanowień SIW Z wynikało, że w ramach modernizacji linii kolejowej nr 354 nawierzchnia na torach głównych zasadniczych miała zostać wykonana z nowych materiałów w standardzie kl. 1.1., co oznacza następujące parametry: ·tor bezstykowy o prześwicie 1435 mm, ·szyny nowe 60 El w klasie dokładności wykonania XA, ·podkłady strunobetonowe PS 94 lub PS 93, ·rozstaw podkładów 0,60 m, ·przytwierdzenie typu SB 4 lub SB 7, ·podsypka tłuczniowa 31,5/50, klasy 1, gatunku 1, o grubości 35 cm pod podkładem. Podniósł, że zgodnie z SIWZ dla modernizacji linii kolejowej nr 354nawierzchnia na torach głównych dodatkowych miała zostać wykonana z nowych lub reprofilowanych materiałów w standardzie kl. 2.1., co oznacza następujące parametry: ·tor bezstykowy o prześwicie 1435 mm, ·szyny nowe/reprofilowane 60 E1/UIC60 w klasie dokładności wykonania XB, ·podkłady strunobetonowe PS 83, ·rozstaw podkładów 0,70 m, ·przytwierdzenie typu SB 4 lub SB 7, ·podsypka tłuczniowa 31,5/50, klasy 1, gatunek 1 lub 2 o grubości 30 cm pod podkładem. Skonstatował, że dokumentacja przetargowa dla projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 354.” wyraźnie odróżniała cechy właściwe dla torów głównych dodatkowych i torów głównych zasadniczych; zamawiający wyraźnie wskazał, że tor główny zasadniczy linii kolejowej nr 354 ma osiągnąć standardy konstrukcyjne nawierzchni klasy 1 wariant 1, natomiast tor główny dodatkowy – standard konstrukcyjny nawierzchni klasy 2 wariant 1. Podkreślił, że to właśnie standard konstrukcyjny nawierzchni będzie określał w odniesieniu do toru stacyjnego nr 4 w Stacji Rogoźno Wielkopolskie, czy jest to tor główny zasadniczy czy tor główny dodatkowy; jeżeli bowiem PORR wykonał tor nr 4 w standardzie klasy 2.1. to będzie to tor główny dodatkowy. Zauważył, że projekt „Modernizacja linii kolejowej nr 354” realizowany był w formule „zaprojektuj i wybuduj” i istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii jest ustalenie, jakie założenia projektowe do wykonania przyjął PORR. Odwołujący podał, że wg Projektu wykonawczego (opis techniczny str. 78, 79) wynika, co następuje: „Kolejną stacją na linii Nr 354 jest stacja Rogoźno Wielkopolskie km 42+514. W Stacji zaprojektowano jeden tor główny zasadniczy (tor Nr 1) oraz trzy tory główne dodatkowe (tor Nr 2, tor Nr 4 i tor Nr 6). Po prawej stronie toru Nr 1 zaprojektowano peron Nr 1 o długości L-300m. Na międzytorzu torów Nr 2 i Nr 4 zaprojektowano peron dwukrawędziowy Nr 2 o długości L-300m. Ponadto stacja Rogoźno posiada tory boczne i odstawcze zakończone żeberkami ochronnymi.” Odwołujący oświadczył, że dokonana przez niego wizja lokalna na stacji Rogoźno Wielkopolskie wykazała, że tor nr 4 został wykonany zgodnie z założeniami PFU i Projektu wykonawczego jako tor główny dodatkowy dla wymaganego standardu 2.1. Wyjaśnił, że w torze nr 4 zostały zastosowane szyny staroużyteczne, reprofilowane 60 E1/UIC6, podkłady strunobetonowe PS 83, zaś rozstaw podkładów wynosi 0,70 m (na filmie widać dokonany pomiar rozstawu podkładów), co nie mogło by mieć miejsca w przypadku, gdyby tor nr 4 był torem główny zasadniczym; z PFU dla „Modernizacji linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna ”wynikało, że zamawiający w zakresie robót na stacji Rogoźno Wielkopolskie wymagał zastosowania nawierzchni klasy 1 z nowych materiałów. Zapowiedział złożenia na rozprawie filmu i zdjęć z oględzin. Podsumował, że nawierzchnia w torze nr 4 w Stacji Rogoźno Wielkopolskie została wykonana w standardzie dla klasy 2 w wariancie 2.1, tj. w standardzie dla torów głównych dodatkowych, co koresponduje z klasyfikacją toru nr 4 dla linii kolejowej nr 354 w Projekcie wykonawczym – tor główny dodatkowy. Uznał, że PORR, biorąc pod uwagę zakres wykonanych robót w torze nr 4 w ramach wykonanego projektu referencyjnego dotyczącego linii kolejowej nr 354, wykonał przebudowę tylko 1 toru głównego zasadniczego w Stacji Rogoźno Wielkopolskie, tj. toru nr 1, ze względu na zakres prac wykonanych przez PORR w ramach referencyjnego projektu (modernizacja linii kolejowej nr 354) tor nr 4 nie może być zaklasyfikowany jako tor główny zasadniczy w ujęciu warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. d) IDW (mimo że tor ten jest formalnie klasyfikowany jako tor główny zasadniczy dla linii kolejowej nr 236). W ocenie odwołującego stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie w przepisach prawa, tj. rozporządzeniu z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1988 r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) [dalej „rozporządzenie”]. Wskazał, że z § 42 ust. 1 rozporządzenia wynika, że wszystkie tory główne zasadnicze w stacji muszą posiadać nawierzchnie w standardzie linii kolejowej o najwyższej kategorii, co oznacza, że skoro w Stacji Rogoźno Wielkopolskie spotykają się dwie linie kolejowe nr 354 i nr 236, tory obu tych linii muszą posiadać nawierzchnię w standardzie linii kolejowej o najwyższej kategorii; linia kolejowa nr 354 - tor nr 1 ma standard 1.1 (linia pierwszorzędna), co oznacza, że taki sam standard nawierzchni winien mieć także tor główny zasadniczy linii nr 236 – tor nr 4. Zdaniem odwołującego w celu obejścia tego wymogu, w dokumentacji przetargowej i wykonawczej dla Stacji Rogoźno Wielkopolskie założono, że tor nr 4 będzie torem głównym dodatkowym dla linii nr 354, ponieważ w takim przypadku wymaganie co do standardu nawierzchni, jak wyżej opisane, nie obowiązuje, stosuje się wówczas standard konstrukcyjny nawierzchni niższy, jak dla toru głównego dodatkowego. Stwierdził, że jeżeli PORR zastosował różne klasy standardów konstrukcyjnych nawierzchni dla torów nr 1 i 4, którymi wykazuje się w tzw. „referencjach” dla przetargu dla LK 131, to oznacza, że oba tory nie mogą być torami głównymi zasadniczymi; gdyby w Stacji Rogoźno Wielkopolskie miały być dwa tory główne zasadnicze, musiałyby mieć taką samą nawierzchnię, co oznacza, że stacja musiałaby zostać inaczej zaprojektowana, co się jednak nie stało, a co wynika nie tylko z PFU, ale także z wykonanej przez PORR dokumentacji wykonawczej i robót „w terenie”. Odwołujący wskazał także, że § 40 ust. 3 rozporządzenie nakłada na wykonawcę obowiązek takiego zaprojektowania układów torowych i dróg zwrotnicowych na stacji, aby były chronione przejazdy po torach głównych zasadniczych za pomocą żeberek ochronnych. Ocenił, że taki wymóg niesie ze sobą konieczność zmiany układu torowego stacji, co nie zostało wykonane przez PORR. Wskazał, że zgodnie z wymogami zamawiającego, PORR na stacji Rogoźno Wielkopolskie miał wykonać roboty budowlane zgodnie z obowiązującymi przepisami, a dla przetargu LK 131 miał wykazać się referencjami w zakresie przebudowy, których definicje są opisane m.in. w prawie budowlanym. Oświadczył, że z dokonanej przez niego analizy dokumentacji projektowej wynika, że PORR na stacji Rogoźno Wielkopolskie nie wykonał przebudowy toru głównego zasadniczego zgodnie z obowiązującymi na tamten czas rozporządzeniami i nie uzyskał żadnych odstępstw od tych wymogów wobec czego nie można przyjąć, że tor nr 4 na stacji Rogoźno Wielkopolskie został przebudowany, a co najwyżej wyremontowany. Stwierdził na powyższej podstawie, że PORR, będący nie tylko wykonawcą robót, ale także projektantem stacji Rogoźno Wielkopolskie, w projekcie wykonawczym pisze, że tor nr 4 jest torem głównym dodatkowym (zastosowano klasę nawierzchni 2.1), a nie torem głównym zasadniczym, gdzie stosowano – jak w torze nr 1 – klasę nawierzchni 1.1. Wskazał, że wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie niesie obowiązek zastosowania się do wszystkich wymogów nałożonych przez zamawiającego i ustawodawcę, czyli w przypadku stacji Rogoźno Wielkopolskie przebudowie uległaby znaczna część stacji. Odwołujący podniósł, że wobec faktu, że PORR był już raz wzywany do uzupełnienia doświadczenia w zakresie pkt 8.6.1. lit. d) IDW w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w wykonaniu wyroku KIO z dnia 14 września 2020 r. (KIO 1351/20), kolejne niepotwierdzenie przez PORR spełnienia warunku udziału w tym zakresie winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Uznał, że PORR nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. d) IDW. W odniesieniu do kwestii odwodnienia stwierdził, że PORR nie potwierdził także należytego wykonania robót objętych warunkiem z pkt 8.6.1. lit. d) IDW – poświadczenie zamawiającego z dnia 18 września 2020 r. nie może stanowić dowodu na należyte wykonanie robót objętych warunkiem udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. d) IDW. Wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, § 2 ust. 4 pkt 1 w zw. z § 3 ust. 2, wykonawca musi wykazać, ze roboty objęte warunkiem udziału w postępowaniu zostały wykonane przed upływem terminu składania ofert zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Podniósł, że PORR na potwierdzenie tych okoliczności złożył poświadczenie, z którego nie wynika jednak, że przebudowa stacji obejmowała tory na całej długości stacji, co miało decydujące znaczenie w sprawie KIO 1351/20, w którym Izba uznała, że PORR nie wykonał przebudowy torów, bowiem wykonał pracy tylko w odniesieniu do kilku metrów torów w Stacji Strzelce Opolskie i na tej zasadzie Izba nakazała wezwać PORR do uzupełnienia doświadczenia z pkt 8.6.1. lit. d) IDW). Podniósł, że w przedmiotowym poświadczeniu mowa jest tylko o przebudowie stacji kolejowej w torach.”., co – wedle odwołującego – nabiera szczególnego znaczenia w świetle szlifowania torów, które jako element przebudowy nawierzchni nie zostały wykonane na całej długości torów. Wskazał, że ze złożonego przez przystępującego poświadczenia nie wynika, że roboty w zakresie odwodnienia zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przed terminem składania ofert, tj. przed 23.09.2019 r. – zamawiający podał, że roboty w zakresie odwodnienia zostały zakończone w kwietniu 2019 r., jednakże odbiór końcowy całości robót miał miejsce dopiero w 10.07.2020 r. Podniósł, że brak w poświadczeniu jakichkolwiek informacji o należytym wykonaniu robót w odniesieniu do odwodnienia przed terminem składania ofert. Zdaniem odwołującego samo zakończenie określonych robót (nawet gdyby przypadało przed terminem składania ofert) nie jest wystarczające do wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, skoro ustawodawca wymaga dodatkowo, aby roboty ukończone przed terminem składania ofert były ukończone prawidłowo, zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Ocenił, że skoro odwodnienie zostało objęte warunkiem z pkt 8.6.1. lit. d) IDW to kwestia należytego wykonania tych robót przed terminem składania ofert ma znaczenie dla oceny spełnienia przez PORR warunku. Określił jako znamienne to, że dla potwierdzenia należytego wykonania odwodnienia PORR nie składa referencji czy nawet protokołu odbioru końcowego, także protokołu odbioru końcowego dla branży odwodnienia, ale celowo eksponuje wyłącznie informację o zakończeniu robót w zakresie odwodnienia w kwietniu 2019 r., przy braku wzmianki o „prawidłowym ukończeniu” tych robót, „wykonaniu zgodnie z przepisami prawa budowlanego”. Oświadczył, że z informacji odwołującego wynika, że roboty w zakresie odwodnienia zostały prawidłowo ukończone po terminie składania ofert. Zwrócił uwagę na Warunki i zasady odbiorów robót budowlanych na liniach kolejowych. (Załączniki do odwołania), gdzie wyróżnia się odbiory częściowe, techniczne, eksploatacyjne, końcowe, gwarancyjne i pogwarancyjne, przy czym stwierdzenie jakości robót następuje najwcześniej przy odbiorze eksploatacyjnym. Podał, że takie stanowisko zajął zamawiający w sprawie odwoławczej KIO 298/20,KIO 356/20 – fakt prawidłowego wykonania robót potwierdza dokonanie odbioru eksploatacyjnego, co wynika z Instrukcji zatytułowanej „Warunki i zasady odbiorów robót budowlanych na liniach kolejowych”. Wskazał, że zamawiający podkreślał także, że uznanie za wystarczające doświadczenia w wykonaniu robót objętych odbiorem eksploatacyjnym jest praktyką utartą na kanwie postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Dowód: odpowiedź zamawiającego na odwołanie z 04.03.2020 r. do sprawy KIO 298/20, KIO 356/20 (Załącznik nr 9 do odwołania). Podkreślił, że w przedmiotowej sprawie sam zamawiający wskazuje tylko na termin zakończenia robót w zakresie odwodnienia, który przypada przed terminem składania ofert, abstrahując od tego, czy roboty były wykonane należycie. W ocenie odwołującego takie podejście bazuje w sposób wybiórczy na przepisach Prawa zamówień publicznych oraz opiera się na wyrywkowym opisie stanu faktycznego, co może prowadzić do mylnych wniosków, że PORR spełnia warunek udziału w postępowaniu. Uzupełnił, że także Izba w wyroku w sprawach KIO 298/20, KIO 356/20 podkreśliła, że na gruncie dokumentów zamawiającego potwierdzenie wykonania robót mogą stanowić także odbiory eksploatacyjne, bowiem do zadań komisji odbioru eksploatacyjnego należy stwierdzenie jakości robót. Ocenił, że przepisy ustawy Pzp prawidłowo czytane i wykładane, w szczególności w ujęciu celów stawiania warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z art. 22 ust.1 i 1a ustawy Pzp), nie pozwalają uznać za spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykonania robót budowlanych (tu: przebudowy torów w zakresie odwodnienia), jeżeli nie wykazano, że roboty zostały wykonane należycie przed terminem składania ofert (tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone). Przypomniał, że ta okoliczność w odniesieniu do odwodnienia w ramach stacji Rogoźno Wielkopolskie nie wynika z poświadczenia. Oświadczył, że z informacji odwołującego wynika, że odbiory techniczne odwodnienia (nawet nie odbiory eksploatacyjne) miały miejsce dopiero 15 listopada 2019 r. (Załącznik do odwołania) czyli po terminie składania ofert), odbiór końcowy w branży odwodnienia miał natomiast miejsce dopiero w czerwcu 2020 r. (Załącznik do odwołania). Uzupełnił, że nawet gdyby przyjąć za zamawiającym i KIO w sprawach KIO 298/20, KIO 356/20, że należyte wykonanie robót potwierdzają co najmniej protokoły eksploatacyjne, to w odniesieniu do odwodnienia takich protokołów nie ma; odwodnienie w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie zostało odebrane przez zamawiającego protokołem odbioru końcowego dla branży podtorza z odwodnieniem dopiero w czerwcu 2020 r. z licznymi wadami z protokołów odbiorów technicznych pozostałych do usunięcia. W odniesieniu do kwestii nawierzchni odwołujący stanął na stanowisku, że PORR nie może także legitymować się wykonaniem robót w zakresie przebudowy nawierzchni torów ​ Stacji Rogoźno Wielkopolskie, ponieważ nie wykonał do dnia składania ofert szlifowania szyn na całej długości torów w stacyjnych nr 1 (tor główny zasadniczy) i nr 2 (tor główny dodatkowy) – okoliczność ta wynika z protokołu odbioru podkomisji ds. podtorza, nawierzchni, rozjazdów z 10.06.2020 r. ( Załącznik do odwołania). Wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1988 r. Nr 151, poz. 987 ze zm.), § 3 pkt 6, nawierzchnia to konstrukcja przystosowana do przenoszenia na grunt obciążeń stałych i ruchomych związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składającą się z toru, po którym poruszają się pojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów przytwierdzających i łączących oraz podsypki. Podał, że w świetle rozporządzenia, elementem konstrukcyjnym, po którym porusza się pojazd kolejowy, są dwie stalowe szyny ułożone na podbudowie równolegle. Stwierdził, że dla przebudowy nawierzchni konieczne są roboty w zakresie szlifowania szyn, co podkreślił zamawiający w SIWZ na modernizację linii kolejowej nr 354. Wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 7 do Umowy, pkt 8, PORR zobowiązany był do wykonania umowy zgodnie z Instrukcją Zamawiającego Id-1 (D-l) - Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych, zgodnie z Załącznikiem nr 17 do tej Instrukcji pkt. 2.2, PORR był zobligowany w ostatniej fazie technologicznej prowadzonych robót budowlanych wykonać szlifowanie szyn torów i rozjazdów przy pomocy zmechanizowanego sprzętu szlifierskiego. Podał, że zarządca infrastruktury określił, że takie prace są niezbędne w celu podniesienia trwałości szyn układanych w ramach prac modernizacyjnych oraz, że (w Instrukcji Id-1) takie prace muszą być wykonane w ostatniej fazie robót, po okresie stabilizacji. Podkreślił, że taka charakterystyka robót w zakresie szlifowania szyn przesądza o tym, że roboty te są nieodłącznym elementem robót budowlanych w zakresie przebudowy nawierzchni oraz świadczą o ich zakończeniu. Wskazał, że zgodnie z Instrukcją Id-1 podbicie stabilizacyjne toru wykonuje się po obciążeniu torów 0.6 Tg/rok, obciążenie może być wykonane przez fizyczny przejazd pojazdów szynowych lub mechanicznie przez maszyny budowlane. Podniósł, że skoro sam zamawiający potwierdza w stosownym protokole dotyczącym nawierzchni, że przed złożeniem ofert w tym postępowaniu PORR nie wykonał prac związanych ze szlifowaniem szyn, to okoliczność ta świadczy o braku kompletnego wykonania robót w zakresie nawierzchni; brak ostatecznego protokołu odbioru końcowego obejmujące także szlifowanie szyn, które nie zostało wykonane przed dniem złożenia ofert w tym postępowaniu, świadczy o niewykonaniu robót budowlanych, a w konsekwencji braku możliwości otrzymania referencji. Podsumował, że skoro PORR nie wykonał przed dniem składania ofert pełnego zakresu robót w zakresie nawierzchni w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie, to nie może wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1. lit. d), prezentując w Wykazie robót budowlanych przedmiotową stację kolejową. W odniesieniu do kwestii nieprawdziwych informacji odwołujący stwierdził, że podane przez PORR informacje w Wykazie robót z dnia 21 września 2020 r. nie polegają na prawdzie, ponieważ PORR nie przebudował w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie dwóch torów głównych zasadniczych, nie wykonał prawidłowo przed dniem składania ofert odwodnienia, nie wykonał wszystkich prac w zakresie przebudowy nawierzchni, tj. szlifowania szyn w torach stacyjnych. Zdaniem odwołującego PORR manipuluje informacjami dotyczącymi swojego doświadczenia, ponieważ celowo w Wykazie robót podaje klasyfikację toru nr 4 jako tor główny zasadniczy dla innej linii niż objęta referencyjnym projektem (tj. modernizacja linii kolejowej nr 354), wiedząc, iż ów tor dla przebudowywanej przez PORR linii nr 354 jest torem głównym dodatkowym, celowo także eksponuje termin zakończenia robót dla odwodnienia, gdy przed dniem składania ofert roboty te nie zostały prawidłowo ukończone, celowo pomija nadto, iż nie wykonał do dnia złożenia ofert całego zakresu prac dotyczącego nawierzchni. Podniósł, że przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi kluczową przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego zamawiający powinien zważyć, iż oświadczenie PORR w Wykazie Robót Budowlanych z 21.09.2020 r. stanowiło odpowiedź na sformułowane przez zamawiającego żądanie uzupełnienia tzw. „referencji” zgodnie z wyrokiem KIO 1351/20 – oświadczenie PORR złożone zostało na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.6.1. lit. d) IDW, a zatem bez wątpienia odnosi się do kwestii natury faktycznej, dotyczy bowiem konieczności wykazania wykonania robót określonego rodzaju i w określonym zakresie (składając ofertę PORR oświadczył między innymi, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że wykonał zadanie polegające na przebudowie co najmniej jednej stacji kolejowej, a przebudowa ta obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony obejmujące co najmniej trzy krawędzie peronowe). Stwierdził, że w następstwie poczynionych ustaleń faktycznych zamawiający winien uznać, że PORR, wbrew składanym przez niego deklaracjom i oświadczeniom, w rzeczywistości nie przebudował 2 torów głównych zasadniczych (a tylko jeden tor główny zasadniczy nr 1), nie wykonał prawidłowo odwodnienia przed dniem składania ofert i nie wykonał przed dniem składania ofert wszystkich prac związanych z nawierzchnią. Podkreślił, że PORR składa oświadczenia w określonym celu, dla potwierdzenia, iż spełnia warunki określone w pkt 8.6.1. lit. d) IDW – zdając sobie zapewne sprawę z tego, iż wspomniany zakres robót nie odpowiada warunkom określonym przez zamawiającego, PORR stanowczo twierdził, iż warunki te jednak spełnia, właśnie w związku z rzeczonym zakresem robót w ramach stacji Rogoźno Wielkopolskie. Wskazał, że dla wykluczenia PORR z udziału w postępowaniu wystarcza zarzut działania w warunkach niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności, skoro na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp relewantna jest każda postać winy nieumyślnej, a w konsekwencji niewątpliwie nawet w razie niepotwierdzenia umyślności po stronie PORR winno dojść do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Wskazał, że w przypadku wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność; z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć, natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Uzupełnił, że przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przyjmuje się, iż każde niecelowe, a więc nieumyślne wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania informacji odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu nie może wprawdzie stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ale może tworzyć taką podstawę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (tak m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrok z dnia 19 października 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1392/18). Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z 12 listopada 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia w tym „Wykazu robót budowlanych” złożonych przez przystępującego 21 września 2020 r., Poświadczenia zamawiającego z 18 września 2020 r., odwołania wraz z załącznikami (z wyjątkiem dokumentów wskazanych w końcowej części uzasadnienia), „Pisma procesowego odwołującego” wraz z załącznikami – pismo z 22 listopada 2020 r. (z wyjątkiem dokumentu wskazanego w końcowej części uzasadnienia), „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” wraz z załącznikami – pismo z 20 listopada 2020 r., „Pisma procesowego przystępującego po stronie zamawiającego” – pismo z 23 listopada 2020 r., dokumentów złożonych na rozprawie przez odwołującego (mapa opracowana przez przystępującego dla projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna”, Opinia Politechniki im. Tadeusza Kościuszki z 20 listopada 2020 r. „Opinia dotycząca kwalifikacji robót wykonanych przez firmę PORR S.A. na stacji Rogoźno Wielkopolskie w związku z postępowaniem odwoławczym w KIO”) oraz dokumentów złożonych na rozprawie przez przystępującego (Oświadczenie G. G. – inspektora nadzoru dla projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna ” z 18 listopada 2020 r., Oświadczenia Piotra Sawickiego – kierownika budowy w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna”, Opinii Kolejnictwa Zakładu Dróg Kolejowych i Przewozówz 20 listopada 2020 r. „Opinia dotycząca szlifowania szyn”, pliku zdjęć stacji Rogoźno Wielkopolskie), a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Na posiedzeniu zamawiający, popierany przez przystępującego wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z tego powodu, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp – zamawiający podniósł, iż odwołujący dopiero następnego dnia po upływie terminu na wniesienie odwołania (3 listopada 2020 r.) przesłał mu wskazane w odwołaniu załączniki – dowody z dokumentów. Skład orzekający Izby oddalił na posiedzeniu powyższy wniosek, uznając, że załączniki, które zostały wymienione w treści odwołania stanowią dowody w sprawie, które mogą być przez strony, w tym odwołującego, zgłaszane do zamknięcia rozprawy. Zamawiający nie kwestionował przy tym faktu, że dowody otrzymał przed otwarciem posiedzenia, a więc niewątpliwie w dopuszczalnym terminie zgłaszania dowodów. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut przyjęcia przez zamawiającego, iż wobec przystępującego nie wystąpiły podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, gdy tymczasem wbrew oświadczeniom przystępującego zawartym w Wykazie robót budowalnych, złożonym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 21.09.2020 r. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przystępujący nie spełnia określonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego doświadczenia z pkt 8.6.1. lit. d) IDW, przy czym przedstawienie przez przystępującego informacji w tym przedmiocie nastąpiło w sposób zamierzony, a co najmniej w warunkach rażącego niedbalstwa i wprowadziło zamawiającego w błąd, a w konsekwencji powinno stanowić podstawę wykluczenia przystępującego z postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1b pkt 3, a także art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOT A – Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory – Tarnowskie Góry – Karsznice – Inowrocław – Bydgoszcz – Maksymilianowo” Termin składania ofert upłynął w 23 września 2019 r. Zamawiający – w SIW Z, w pkt 8.6.1. lit. d) IDW – w zakresie zdolności technicznej lub zawodowejwskazał obowiązek wykazania, że wykonawcy, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali: „Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe”. W celu wykazania spełnienia warunku z pkt. 8.6.1. lit. d) IDW, na wezwanie zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przystępujący przedłożył w dniu 21 września 2020 r. Wykaz robót budowlanych (dalej „Wykaz”), w którym w pozycji nr 8 ujął „przebudowę stacji kolejowej Rogoźno Wielkopolskie”, wykonaną w ramach „Modernizacji linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna” w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 – 2020, w którym oświadczył, że przebudowa tej stacji obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze (tor nr 1 – linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD – Piła Główna i tor nr 4 – linia kolejowa nr 236 Wągrowiec – Bzowo Goraj) i co najmniej jeden tor główny dodatkowy (tor nr 2) wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony (nr 1 i nr 2) obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe. Przystępujący oświadczył także w Wykazie, że wskazana przebudowa została wykonana w kwietniu 2019 r. Wraz z Wykazem przystępujący złożył Poświadczenie PKP PLK S.A. (tego zamawiającego) z dnia 18 września 2020 r. o treści: „ PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni potwierdza, że firma PORR S.A. (dawniej PORR Polska Construction S.A.) z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, na podstawie Umowy nr 901107100091171ZlI z dnia 24 kwietnia 2017 r. realizowała zamówienie pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna"” w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 – 2020. Roboty budowlane realizowane były na podstawie pozwolenia na budowę Decyzja nr IZ/18 z dnia 08.01.2018r. W ramach Umowy w stacji kolejowej Rogoźno Wielkopolskie zrealizowano m.in. następujące prace: opracowanie dokumentacji projektowej; przebudowa stacji kolejowej w torach nr 1 (tor główny zasadniczy), 2 (tor główny dodatkowy), 2a (tor żeberkowy), 2b (tor żeberkowy), 4 (tor główny zasadniczy), 6 (tor główny dodatkowy), wraz z nawierzchnią, podtorzem oraz odwodnieniem, rozjazdami (17 szt.); budowa 2 peronów wraz z pochylniami i dojściami oraz oświetleniem: nr 1 jednokrawędziowy o długości 200 m oraz nr 2 dwukrawędziowy o długości 300 m; budowa kontenerowej nastawni ze stanowiskiem do obsługi przez dyżurnego ruchu wraz z urządzeniami stacyjnymi srk i teletechnicznymi; przebudowa sieci trakcyjnej; budowa stacji transformatorowej. Termin realizacji: wymienione wyżej prace budowlane zakończono do dnia 04.10.2018r., a w zakresie odwodnienia w kwietniu 2019r. Całość robót budowlanych realizowanych w ramach umowy nr 90/107/0009/17/Z/l z dnia 24 kwietnia 2017 została zakończona 25.12.2019r., natomiast odbiór końcowy odbył się w dniu 10.07.2020r. Informacje dodatkowe: W wyniku wykonania wyżej wymienionych prac w dniu 13.10.2018r. został przywrócony ruch pociągów na przebudowywanym odcinku linii w tym na stacji Rogoźno Wielkopolskie, co stanowi potwierdzenie przekazania do eksploatacji. Przedmiot Umowy został zrealizowany terminowo, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi.” Zamawiający uznał, że przystępujący wykazał (skutecznie uzupełniając Wykaz w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), że posiada wymagane doświadczenie (w tym opisane w pkt. 8.6.1 lit. d) IDW) i 23 października 2020 r. dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W zakresie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący utrzymywał, że przystępujący „nie potwierdził warunków udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. d) IDW w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie PORR, wbrew swoim oświadczeniom: (1)nie wykonał przebudowy dwóch torów głównych zasadniczych; tor nr 4 jest bowiem torem głównym dodatkowym; (2)do dnia składania ofert nie wykonał prawidłowo i zgodnie z przepisami prawa budowlanego odwodnienia (do dnia składania ofert roboty te nie zostały w ogóle odebrane); (3)nie wykonał nawierzchni, bowiem do dnia składania ofert nie wykonano szlifowania szyn całych torów w Stacji Rogoźno Wielkopolskie.” (str. 5 odwołania, trzeci akapit). W pierwszej kolejności ustalenia wymagało, jak należy rozumieć ustanowiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. lit. d) IDW, ponieważ różne sposoby jego interpretacji przez odwołującego oraz zamawiającego (i przystępującego) doprowadziło strony do odmiennych wniosków co do wykazania przez przystępującego spełnienia tegoż warunku. Odwołujący utrzymywał, że dla uznania, że wykonawca przebudował tor główny zasadniczy koniecznym było wykazanie przez wykonawcę wykonania przebudowy toru w standardzie toru głównego zasadniczego (wykonanie robót charakteryzujących tor główny zasadniczy), niezależnie od klasyfikacji samego toru („Nie ma przy tym znaczenia sama klasyfikacja torów” – str. 6 odwołania drugi akapit), w konsekwencji uznając, że wskazany przez przystępującego tor nr 4 stacji Rogoźno Wielkopolskie (dalej „stacja RW”), choć jest torem głównym zasadniczym linii 236 [„(…) tor nr 4 jest torem głównym zasadniczym dla linii kolejowej nr 236” – str. 6 odwołania drugi akapit oraz „formalnie klasyfikowany jako tor główny zasadniczy dla linii kolejowej nr 236” – str. 11 odwołania czwarty akapit)] nie potwierdza przebudowy z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW, ponieważ przebudowa nie została wykonana w standardzie toru głównego zasadniczego. Zamawiający i przystępujący utrzymywali natomiast, że bez znaczenia pozostaje to, w jakim standardzie została wykonana przebudowa toru, o ile sam tor klasyfikowany jest jako tor główny zasadniczy. Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w świetle brzmienia ustanowionego przez zamawiającego warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW nieprawidłowe jest jego rozumienie w ten sposób, że wyłącznie przebudowa toru w standardzie toru głównego zasadniczego (wykonanie robót charakteryzujących tor główny zasadniczy) stanowi potwierdzenie spełnienia tegoż warunku. Podnieść należy, że zamawiający, opisując, w ramach warunku, budowę/przebudowę stacji kolejowej poprzestał na wskazaniu liczby i „rodzaju” torów w stacji (2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy), nie artykułując żadnych oczekiwań co do klasy torów, standardu przebudowy wskazanych ”rodzajów” torów, czy co do tego, że tory główne zasadnicze mają znajdować się na tej samej linii kolejowej. Literalna wykładnia warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW nie pozostawia wobec powyższego wątpliwości, że to właśnie klasyfikacja torów jest przesądzająca dla oceny, czy w stacji wykonano przebudowę toru danego rodzaju. Istotą warunku jest przebudowa stacji kolejowej, a nie danej linii, wobec czego to nie rola toru dla linii winna mieć znaczenie dla oceny spełniania warunku, ale to jak w danej stacji sklasyfikowane są tory. Tym samym dla przebudowy stacji istotne jest to, że przystępujący wykonał przebudowę toru głównego zasadniczego linii 354 i przebudowę toru głównego zasadniczego dla linii 236, gdyż do tej stacji dochodzą właśnie te dwie linie. Dla obu torów wykonano przebudowę przez podniesienie ich standardów – toru linii 354 do standardu 1.1. właściwego dla linii 354 i toru linii 236 do standardu 2.1. również właściwego dla tej linii, zatem wykonanie przebudowy, rozumianej jako zmiana walorów użytkowych, zostało osiągnięte. Skład orzekający Izby nie podzielił także stanowiska odwołującego co do tego, że przystępujący nie wykonał, będącej elementem warunku z pkt. 8.6.1. lit. d) IDW nawierzchni, ponieważ do dnia składania ofert nie wykonano szlifowania szyn całych torów w stacji RW. Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że w świetle brzmienia ustanowionego przez zamawiającego warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW nieprawidłowe jest jego rozumienie w ten sposób, że niezbędnym elementem uznania wykonania nawierzchni jest wykonanie szlifowania torów. Zamawiający, opisując wymóg przebudowy stacji kolejowej poprzestał na ogólnym wskazaniu, że chodzi o przebudowę „wraz z nawierzchnią”, nie precyzując, że w ramach nawierzchni wykonać należało szlifowanie torów; w szczególności zamawiający nie opisał, że elementem niezbędnym przebudowy nawierzchni jest szlifowanie torów na ostatnim etapie prac. Tym samym niezasadnym jest, w kontekście wykazania wykonania przebudowy wraz z nawierzchnią” stanowisko odwołującego, że „Brak ostatecznego protokołu odbioru końcowego obejmującego także szlifowanie szyn (…) świadczy o niewykonaniu robót budowlanych (…) – str. 16 pierwszy akapit (abstrahując od oceny, jaki dokument potwierdza wykonanie szlifowania szyn). Podkreślenia wymaga, że to zamawiający ocenia, czy wykonywane roboty są na tyle zaawansowane, aby możliwy był ich odbiór i ocena jakości ich wykonania. Z treści poświadczenia zamawiającego z 18 września 2020 r. wprost wynika, że „W ramach Umowy w stacji kolejowej Rogoźno Wielkopolskie zrealizowano m.in. następujące prace: (…) przebudowa stacji kolejowej w torach nr 1 (tor główny zasadniczy), 2 (tor główny dodatkowy), 2a (tor żeberkowy), 2b (tor żeberkowy), 4 (tor główny zasadniczy), 6 (tor główny dodatkowy), wraz z nawierzchnią, podtorzem oraz odwodnieniem, rozjazdami (17 szt.); (…) Termin realizacji: wymienione wyżej prace budowlane zakończono do dnia 04.10.2018r. (…) Przedmiot Umowy został zrealizowany terminowo, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi.” Trafna jest zatem ocena zamawiającego i przystępującego, że odwołujący w sposób rozszerzający interpretuje ustanowiony przez zamawiającego warunek z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW, oczekując, wbrew jego brzmieniu, że przebudowa stacji obejmowała przebudowę toru w standardzie toru głównego zasadniczego oraz, że niezbędnym elementem uznania wykonania nawierzchni jest wykonanie szlifowania torów. Oceniając, jak należy rozumieć użyte przez zamawiającego w Poświadczeniu z 18 września 2020 r. sformułowanie „w torach” i odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż sformułowanie to nie oznacza, że przebudowa obejmowała tory na całej długości stacji, skład orzekający Izby wskazuje, że brak jakiegokolwiek zastrzeżenia – wyłączenia wykonania przebudowy na jakimkolwiek fragmencie torów w stacji oznacza, że przebudowa obejmowała tory na całej długości stacji. Uzupełniająco, za zamawiającym i przystępującym, skład orzekający Izby przypomina, że dokumenty podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane wystawiane są w oderwaniu od formułowanych przez poszczególnych zamawiających warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie (w zakresie należytego wykonania) mają potwierdzać. Nawet uwzględniając fakt, że w przedmiotowej sprawie Poświadczenie z dnia 18 września 2020 r. zostało wydane po terminie składania ofert (po sformułowaniu warunku), nie sposób nie dostrzec, że zamawiający, formułując jego treść nie jest w stanie przewidzieć, że będzie ona budziła wątpliwości – w szczególności u konkurencyjnego wykonawcy w jakimkolwiek aspekcie. W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykazał spełnienie warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW (przy braku kwestionowania przez odwołującego przebudowy drugiego toru głównego zasadniczego i 1 toru głównego dodatkowego z Wykazu), poprzez wskazaną przez niego w pozycji nr 8 Wykazu przebudowę stacji RW, która obejmowała przebudowę toru nr 4, który jest torem głównym zasadniczym dla linii kolejowej nr 236 oraz przebudowę tej stacji wraz z nawierzchnią. Odwołujący twierdził także, że do dnia składania ofert przystępujący nie wykonał prawidłowo i zgodnie z przepisami prawa budowlanego odwodnienia – do dnia składania ofert roboty te nie zostały w ogóle odebrane. Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący wykonał, będące elementem warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW odwodnienie w kwietniu 2019 roku, a zatem przed wyznaczonym na 23 września 2019 r. terminem składania ofert, w sposób należyty, co wykazał za pomocą przewidzianych w SIW Z dokumentów, tj. składając Wykaz (z pozycją nr 8 ujmującą przebudowę stacji RW) i poświadczenie zamawiającego z 18 września 2020 r. Oświadczenie o wykonaniu odwodnienia w kwietniu 2019 roku przystępujący zawarł w Wykazie (pozycja nr 8). Fakt ten (tak co do wykonania odwodnienia jak i jego wykonania przed terminem składnia ofert) wynika z poświadczenia zamawiającego z dnia 18 września 2020 r. W poświadczeniu zamawiający potwierdził także (przede wszystkim, biorąc pod uwagę cel składania takiego dokumentu) należyte wykonanie odwodnienia – „W ramach Umowy w stacji kolejowej Rogoźno Wielkopolskie zrealizowano m.in. następujące prace: (…) – przebudowa stacji kolejowej w torach nr 1 (tor główny zasadniczy), 2 (tor główny dodatkowy), 2a (tor żeberkowy), 2b (tor żeberkowy), 4 (tor główny zasadniczy), 6 (tor główny dodatkowy), wraz z nawierzchnią, podtorzem oraz odwodnieniem, rozjazdami (17 szt.); (…) Termin realizacji: wymienione wyżej prace budowlane zakończono do dnia 04.10.2018r., a w zakresie odwodnienia w kwietniu 2019r. Przedmiot Umowy został zrealizowany terminowo, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi uregulowaniami prawnymi.” Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, w kontekście oceny odwołującego, że „odbiór końcowy całości robót miał miejsce dopiero w dniu 10.07.2020 r.” (str. 13 odwołania czwarty akapit), iż to zamawiający ocenia, czy wykonywane roboty są tego rodzaju (roboty zanikające i ulegające zakryciu) i na tyle zaawansowane, aby możliwy był ich odbiór i ocena jakości ich wykonania. Ocena odwołującego – wobec przypisanego tylko zamawiającemu uprawnienia potwierdzenia należytego wykonania robót – nie może zastępować oceny zamawiającego tak co do momentu, w jakim odbiór jest możliwy, jak i jakości robót. Podkreślenia wymaga, co oświadczył przystępujący, że „Roboty dotyczące branży odwodnienia wykonane w kwietniu 2019 r. wynikały ze zmian projektowych i wykraczały poza pierwotny projekt wykonawcy oraz stanowiły roboty dodatkowe.” (str. 13 pkt 4.19. pisma procesowego przystępującego). Skład orzekający Izby wyjaśnieniom przystępującego dał wiarę. Zostały potwierdzone oświadczeniem inspektora nadzoru G. G. z dnia 18 listopada 2020 r. – „Protokół odbioru datowany na kwiecień 2019 r. potwierdza prawidłowe wykonanie jednego z elementów tego systemu odwodnienia na odcinku ok. 260 mb jako dodatkowego zadania nieobjętego pierwotną dokumentacją projektową”, a także oświadczeniem kierownika budowy Piotra Sawickiego z dnia 20 listopada 2020 r. – „Dodatkowo, w kwietniu 2019 r. zakończono roboty w zakresie budowy drenażu i drenokolektora zlokalizowanego przy torze nr 1 (…) Budowa odwodnienia wgłębnego w powyższej lokalizacji wykraczała poza pierwotny projekt wykonawczy. Stanowiła roboty dodatkowe, które zostały uzgodnione z Inspektorem Nadzoru i Inżynierem Kontraktu, a podyktowane napotkanymi trudnymi warunkami gruntowo-wodnymi w głowicy północnej stacji.” Dostrzec także należy, co wskazał przystępujący w ww. pkt. 4.9., a co wynika z ww. oświadczenia kierownika budowy, że roboty dodatkowe dotyczyły odwodnienia stacji, gdy tymczasem warunek referuje, jeśli chodzi o element odwodnienia, do toru (przebudowa toru wraz z odwodnieniem). W kontekście stanowiska odwołującego, iż „stwierdzenie jakości robót następuje najwcześniej przy odbiorze eksploatacyjnym” (str. 14 odwołania pierwszy akapit), dostrzec należy, że w poświadczeniu z 18 września 2020 r. zamawiający podał, że „W wyniku wykonania wyżej wymienionych prac w dniu 13.10.2018r. został przywrócony ruch pociągów na przebudowywanym odcinku linii w tym na stacji Rogoźno Wielkopolskie, co stanowi potwierdzenie przekazania do eksploatacji.” W zakresie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp Ze sformułowania zarzutu na stronie 2 odwołania w części dotyczącej zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, co trafnie podniósł zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie (str. 22 czwarty akapit) wynika, że zarzut opiera się twierdzeniu, że przystępujący nieprawdziwie twierdził, że wskazana przez niego w pozycji nr 8 Wykazu przebudowa potwierdza spełnienie warunku [„wbrew oświadczeniom PORR zawartym w Wykazie robót budowlanych (…) PORR nie spełnia określonego przez Zamawiającego warunku (…), przy czym przedstawienie informacji przez PORR w tym przedmiocie nastąpiło w sposób (…) w konsekwencji powinno stanowić podstawę wykluczenia PORR S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia.”]. Także z uzasadnienia odwołania (str. 16) wynika, że według odwołującego nieprawdziwość informacji z Wykazu polega na tym, że nie potwierdzają one wykonania dwóch torów głównych zasadniczych, odwodnienia oraz wszystkich prac w zakresie przebudowy nawierzchni (szlifowania) – „Podane przez PORR informacje w Wykazie robót z dnia21 września 2020 r. nie polegają na prawdzie, PORR nie przebudował bowiem w ramach Stacji Rogoźno Wielkopolskie dwóch torów głównych zasadniczych, nie wykonał prawidłowo przed dniem składania ofert odwodnienia, nie wykonał wszystkich prac w zakresie przebudowy nawierzchni, tj. szlifowania szyn w torach stacyjnych.” W konsekwencji tak postawionego zarzutu oraz uznania przez skład orzekający Izby, że przystępujący wykazał, że spełnia kwestionowany przez odwołującego warunek z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW uznać należy, że w tej części zarzut także się nie potwierdził. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii „manipulowania informacjami dotyczącymi doświadczenia”, skład orzekający Izby wskazuje, że ocena odwołującego wynikała z błędnej interpretacji warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW – w świetle brzemienia warunku bez znaczenia pozostawała kwestia, o czym była już mowa powyżej, że tor nr 4 jest torem głównym zasadniczym dla linii 236 i głównym dodatkowym dla linii 354. Także eksponowanie terminu zakończenia wykonania odwodnienia nie stanowi żadnej manipulacji informacjami dotyczącymi doświadczenia przystępującego w kontekście tego, iż odwodnienie nie zostało prawidłowo ukończone przed terminem składania ofert, ponieważ ustalenia składu orzekającego Izby są odmienne (przystępujący wykazał wykonanie odwodnienia przed terminem składania ofert w sposób prawidłowy). Nie mogą wreszcie mieć żadnego znaczenia informacje (a tym samym manipulowanie nimi) dotyczące wykonania szlifowania, ponieważ, o czym była już mowa powyżej, szlifowanie nie było niezbędnym elementem wymogu dotyczącego nawierzchni w ramach warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW. Skład orzekający Izby pominął, jako złożone jedynie dla zwłoki, dowody w postaci: 1.dokumentacji dla projektu „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD – Chodzież – Piła Główna ” (SIW Z – PFU oraz Warunki umowy), wyjaśnień do SIW Z oraz wyciągu z zarządzenia Nr/2005 Id-1 (D-1) „Warunki techniczne utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych” obowiązującego u zamawiającego, a także projektu wykonawczego – załączniki nr 1 – 6 do odwołania, 2.protokołu nr 12/10 z 22.10.2018 r., załączonego do Pisma procesowego odwołującego z 22 listopada 2020 r., 3.protokołu odbioru podkomisji ds. podtorza, nawierzchni, rozjazdów z 10.06.2020 r. – załącznik nr 11 do odwołania, zgłoszone na potwierdzenie, że przystępujący w zakresie przebudowy nie wykonał prac charakteryzujących tor główny zasadniczy oraz nie wykonał w ramach przebudowy nawierzchni torów w stacji RW do dnia składania ofert szlifowania szyn na ostatnim etapie prac, ponieważ w świetle brzmienia warunku z pkt. 8.6.1 lit. d) IDW kwestie tego, czy tor został przebudowany w klasie toru głównego zasadniczego oraz, czy w ramach wykonania nawierzchni wykonano szlifowanie torów na ostatnim etapie prac nie mają znaczenia dla oceny spełnienia warunku. Opinie złożone przez odwołującego i przystępującego skład orzekający Izby uznał za stanowiska własne uczestników postępowania. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …………………………………............ Członkowie: …………………………………............ ………………………………............... …

…Sygn. akt: KIO 781/20 WYROK z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 roku przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu (Lider konsorcjum), (2) Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin Chińska Republika Ludowa, (3) Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) i: A. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, B. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), (2) China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 781/20 UZASADNIENIE Dnia 10 kwietnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.: China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie Chińska Republika Ludowa (lider konsorcjum), China Railway 19th Bureau Group CO., LTD. z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (partner konsorcjum) (dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum CCECC”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”, nr referencyjny postępowania 9090/IRZR1/07339/01931/19/P prowadzi Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 066-155626 w dniu 3 kwietnia 2019 roku. Odwołujący kwestionuje czynność podjętą przez Zamawiającego z 31 marca 2020 r. polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.: Intercor Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin, Chińska Republika Ludowa, Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie, Chińska Republika Ludowa (dalej jako „Konsorcjum Intercor”). Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe”), poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w punktach 8.6.1 lit. c) - f) IDW, ponieważ przedstawione w wyniku uzupełnienia z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne- Czyżew, nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w postępowaniu, ewentualnie: 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału określonego w punkcie 8.6.1 lit. e) IDW, ponieważ przedstawione w wyniku uzupełnienia z 27 marca 2020 r. roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały ukończone dużo później niż po terminie składania ofert w postępowaniu. W związku z zarzutami, Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z 31 marca 2020 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury VAT. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem zaskarżenia 31 marca 2020 r., a tym samym odwołanie wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem zamówienia, doznał uszczerbku. Poprzez wybór oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew-Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku CzyżewBiałystok”, którego przedmiotem jest kompleksowa wielobranżowa modernizacja dwutorowej linii kolejowej. Jednym z warunków udziału w określonym w punkcie 8.6.1. Instrukcji dla Wykonawców obowiązującej w Postępowaniu („IDW”) było wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał roboty budowlane o określonych parametrach, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa takich elementów jak: rozjazdy kolejowe (lit. c), stacja kolejowa (lit. d), system stacyjnych scentralizowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (SRK) (lit. e), blokad liniowych (lit. f). Szczegółowe wymagania dla poszczególnych, wyżej wymienionych robót budowlanych zawierała IDW. Konsorcjum Intercor (uzyskało najwyższą liczbę punktów) w dniu 7 listopada 2019 r. i zostało wezwane w oparciu o art. 26 ust. 1 PZP do przedstawienia dokumentów mających wykazać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Wybór oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Intercor miał miejsce w dniu 23 grudnia 2019 r. Czynność powyższą zaskarżył Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 31 stycznia 2020 r. wydała wyrok (sprawy KIO 10/20; KIO 16/20), w którym uwzględniła jeden z zarzutów Odwołującego. Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 IDW. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem wykluczenia, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych, dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków, o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. a) - b) IDW. Czynność wezwania została zaskarżona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: TORPOL S.A., BUDIMEX S.A. (dalej łącznie zwani „Konsorcjum Torpol”) w zakresie, w jakim Zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 16/20 tj. poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c) - h) IDW. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. KIO 298/20. Do tego postępowania odwoławczego Odwołujący przystąpił po stronie odwołującego w sprawie, tj. Konsorcjum Torpol. Nie czekając na rozstrzygnięcie tego odwołania, Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Intercor jako najkorzystniejszą w postępowaniu. W dniu 4 marca 2020 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zaniechania wykonania w całości wyroku KIO wydanego w sprawie KIO 16/20 i zobowiązał się do wezwania Konsorcjum Intercor w trybie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia wykazu robót także w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.6.1. lit. c) - h) IDW. W związku z powyższym, w dniu 13 marca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W dniu 18 marca 2020 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do uzupełnienia dokumentów (wykazu robót budowlanych, dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone) w zakresie warunków, o których mowa w punkcie 8.6.1 lit. c) - h) IDW. Konsorcjum Intercor zostało zobowiązane do wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonało: c) roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się budowa lub przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych, d) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji, e) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic, f) budowę lub przebudowę co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego; g) budowę lub przebudowę: -1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12 m, oraz -1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12 m, oraz -1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20 m, h) budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla pieszych pod linią kolejową. We wskazanym przez Zamawiającego terminie Konsorcjum Intercor odpowiedziało na wezwanie. Uzupełniono przedłożony pierwotnie wykaz robót budowlanych o trzy nowe pozycje, oznaczone kolejno pod numerem 3, 8 oraz 9 nowego wykazu robót. Zarzuty odwołania dotyczą tylko jednej z nich (pozycji nr 3). Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału z punktu 8.6.1 lit. c) - f) IDW pod pozycją nr 3 nowego wykazu wskazano zamówienie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Sadowne-Czyżew wraz z urządzeniami srk od km 71,800 do km 107,260 w ramach projektu CEF dla linii E75 obejmujący odcinek Sadowne - Czyżew („Inwestycja Sadowne Czyżew”). Jest to jedyna inwestycja, której realizacja miałaby potwierdzać spełnienie wymienionych warunków udziału zarówno w ramach nowo dodanych pozycji, jak i w ramach całego wykazu robót. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum Intercor w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew odbyła się: - budowa 46 rozjazdów kolejowych, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału z punktu 8.6.1 lit. c) IDW, - przebudowa Stacji Sadowne Węgrowskie (przy czym miała ona obejmować przebudowę 2 (dwóch) torów głównych zasadniczych, przebudowę 1 (jednego) toru głównego dodatkowego, budowę 1 (jednego) toru głównego dodatkowego wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz budowę 2 (dwóch) peronów, a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji), co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału z punktu 8.6.1 lit. d) IDW, - budowa systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Małkinia liczącej 27 zwrotnic, co miało potwierdzać spełnienie warunku udziału z punktu 8.6.1 lit. e) IDW, - budowa 3 (trzech) blokad liniowych w zakresie toru nr 1 wraz w powiązaniem do systemu stacyjnego tj. na szlaku Sadowne Węgrowskie -Małkinia, na szlaku Małkinia - Kietlanka oraz na szlaku Kietlanka -Czyżew, c omiało potwierdzać spełnienie warunku z punktu 8.6.1 lit. f) IDW. Do wykazu dołączono także pismo skierowane do lidera Konsorcjum Intercor z 27 lutego 2020 r. podpisane przez Panią E. B. (Dyrektora Projektu w ramach Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny, tj. jednej z komórek organizacyjnych Zamawiającego, a przy okazji członka komisji przetargowej Zamawiającego w postępowaniu oraz pełnomocnika Zamawiającego w dwóch wcześniejszych postępowaniach odwoławczych, z którego wynikało, że w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew lider Konsorcjum Intercor wykonał następujący zakres robót budowlanych: a) przebudowę nawierzchni torowej toru szlakowego/głównego zasadniczego nr 1 na dwutorowej, zelektryfikowanej linii kolejowej nr 6 od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km toru. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim z prędkością > 100 km/h. b) przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej w torze nr 1, zelektryfikowanej od km 71,800 do km 107,260 - tj. 35,460 km sieci trakcyjnej. Całość robót wykonywana była przy prowadzonym ruchu pojazdów kolejowych po torze sąsiednim z prędkością > 100 km/h. c) budowę rozjazdów kolejowych - 46 szt., w tym 17 szt. w st. Sadowne, 27 szt. w st. Małkinia i 2 szt. na p.odg. Kietlanka. d) stacje w tym: 1) przebudowę Stacji Małkinia, w tym m.in.: • roboty torowe: - przebudowę toru głównego zasadniczego nr 1 - przebudowę torów głównych dodatkowych nr 3/3b/3c/3d, • roboty odwodnieniowe, • roboty związane z wykonaniem peronów: - budowa 1 (jednego) peronu dwukrawędziowego, • budowa rozjazdów - 27 szt. 2) przebudowę Stacji Sadowne Węgrowskie, w tym m.in.: • roboty torowe: - przebudowa 2 (dwóch) torów głównych nr 1 i nr 2, - przebudowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 4, - budowa 1 (jednego) toru głównego dodatkowego nr 3, • roboty odwodnieniowe, • roboty związane z wykonaniem peronów: - budowa 2 (dwóch) peronów jednokrawędziowych, • budowa rozjazdów - 17 szt. e) budowa stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym typu ESTW L90 5: - stacja Sadowne Węgrowskie (km 71,800 - km 74,330) z zabudową 17 rozjazdów, - stacja Małkinia (km 86,840 - km 89,685) z zabudową 27 rozjazdów, - p.odg. Kietlanka (km 98,873 - km 99,970) z zabudową 2 rozjazdów, f) Sterowanie Ruchem Kolejowym, w tym m.in.: budowa blokady liniowej w zakresie toru nr 1: - na szlaku Sadowne Węgrowskie - Małkinia (km 74,330 - km 86,840), - na szlaku Małkinia - Kietlanka (km 89,658 - km 98,873), - na szlaku Kietlanka - Czyżew (km 99,970 - km 111,380), g) lokalne centrum sterowania: - stacja Małkinia - nastawnia LCS MAŁKINIA. W treści pisma znalazła się także informacja, że opisane roboty budowlane zrealizowane zostały w okresie od 13 czerwca 2017 r. (data podpisania umowy) do dnia 29 czerwca 2019 r. (data odbioru eksploatacyjnego stacji Sadowne Węgrowskie), a także potwierdzenie, że roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną. Roboty we wskazanym powyżej zakresie zostały odebrane Protokołem odbioru i oddane do eksploatacji z prędkością rozkładową. Jednocześnie w treści wykazu robót budowlanych w kolumnie Zakończenie realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazało, że roboty budowlane w zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. c) - f) IDW zostały zakończone dla Inwestycji Sadowne-Czyżew w czerwcu 2019 r., a realizacja zamówienia w odniesieniu do innych prac nadal trwa. Zamawiający zaakceptował przedłożone mu dokumenty odnoszące się zarówno do Inwestycji Sadowne-Czyżew, co w konsekwencji doprowadziło do ponownego wyboru w dniu 31 marca 2020 r. jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Intercor. ZARZUT NIEWYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKTY 8.6.1 LIT. C) - F) IDW Odwołujący uważa, że w postępowaniu mamy do czynienia z brakiem wykazania przez Konsorcjum Intercor prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew oraz brakiem należytej weryfikacji tego faktu przez Zamawiającego. W następnej kolejności Odwołujący uważa, że Konsorcjum Intercor nie mogło wykazać prawidłowego ukończenia robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, zaś Zamawiający nie mógł uznać tych robót za prawidłowo ukończone na dzień składania ofert w postępowaniu (tj. na 19 sierpnia 2019 r.). Brak wykazania prawidłowości ukończenia robót przez Konsorcjum Intercor Z żadnego dokumentu złożonego przez Konsorcjum Intercor nie wynika, aby roboty budowlane na Inwestycji Sadowne-Czyżew mające potwierdzić spełnienie warunków udziału z punktu 8.6.1 lit. c) - f) IDW, zostały prawidłowo ukończone na dzień składania ofert, tj. na 19 sierpnia 2019 r. Pomimo powyższego Zamawiający uznał spełnienie warunków udziału w oparciu o wskazaną inwestycję i nie podjął jakiejkolwiek szczegółowej analizy tego faktu. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, oprócz wykazu robót budowlanych, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. W celu uznania spełnienia warunku w punkcie 8.6.1. lit. c) - f) IDW konieczne było nie tylko wykazanie, że roboty budowlane objęte pozycją nr 3 wykazu robót (Inwestycja Sadowne-Czyżew) zostały wykonane przez Konsorcjum Intercor zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, ale także wykazanie, że zostały one prawidłowo ukończone na dzień składania ofert. Konsorcjum Intercor nie sprostało temu obowiązkowi przedstawiając jedynie pismo Zamawiającego z 27 lutego 2020 r., rzekomo stanowiące potwierdzenie należytego wykonania robót wykonanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew. Po pierwsze, w treści pisma brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót budowlanych w ramach inwestycji. Pismo to nie jest w żaden sposób zatytułowane jako „referencja”, która zgodnie z orzecznictwem KIO mogłaby być traktowana jako pismo stwierdzające należyte wykonanie robót (podobny skutek miałoby zatytułowanie pisma np. poświadczeniem należytego wykonania robót, świadectwo należytego wykonania robót itp.). Przedłożone pismo stwierdza jedynie fakt odebrania tych robót bliżej niesprecyzowanym Protokołem odbioru oraz oddania ich do eksploatacji z prędkością rozkładową, nie wspominając nic o prawidłowości ukończenia robót. Samo zaś wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną jest czym innym niż ich prawidłowe ukończenie, skoro w Rozporządzeniu Dokumentowym dokonano rozróżnienia tych dwóch kwestii. W piśmie brak jest również stwierdzenia, że wszystkie roboty budowlane tam wymienione zostały prawidłowo ukończone zgodnie z realizowaną umową. Pomimo braku wykazania prawidłowości ukończenia robót w pozycji 3 nowego wykazu robót zrealizowanych w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew Zamawiający nie kontynuował dalszej weryfikacji tego faktu i bezzasadnie uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunki udziału w postępowaniu, w punktach 8.6.1. lit. c) - f) IDW. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie zweryfikował, czy przywołany Protokół odbioru mógłby potwierdzać ewentualne prawidłowe ukończenie odbieranych nim robót. Wiedzą dostępną wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie jest występowanie różnych rodzajów odbiorów, z których nie wszystkie, w ocenie Odwołującego, mogą potwierdzać prawidłowe ukończenie robót. O tym, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek analizy przedłożonych mu dokumentów świadczy chociażby korespondencja przedstawiciela Odwołującego oraz Zamawiającego, z której pośrednio wynika, że Zamawiający podejmując czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2020 r. nie dysponował dokumentem źródłowym, do którego odsyła pismo Zamawiającego z 27 lutego 2020 r. (tj. protokołu odbioru eksploatacyjnego dla stacji Sadowne Węgrowskie), bowiem nie został on załączony do akt postępowania i nie stanowi załącznika do protokołu z postępowania w rozumieniu art. 96 ust. 3 zdanie drugie PZP. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę, że pismo mające potwierdzić należyte wykonanie robót budowlanych zostało wydane przez samego Zamawiającego na rzecz lidera Konsorcjum Intercor już po tym, jak oferta tego wykonawcy została po raz drugi uznana za najkorzystniejszą i to pomimo braku innych dokumentów obiektywnych, np. odpowiednich protokołów odbioru końcowego (a nie jakiegokolwiek innego odbioru, który nie może w ocenie Odwołującego potwierdzać prawidłowości zrealizowanych robót) lub prawidłowych referencji wystawionych wcześniej niż po kilkukrotnym wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie od powyższego, nawet gdyby Zamawiający bardziej dogłębnie zweryfikował doświadczenie, na które powołuje się obecnie Konsorcjum Intercor wykazując spełnianie warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. lit. c) - f) IDW, to i tak musiałby uznać, że roboty wykonane przez Konsorcjum Intercor na dzień składania ofert w postępowaniu nie mogły zostać uznane za prawidłowo ukończone. Brak prawidłowego ukończenia robót na Inwestycji Sadowne-Czyżew Zgodnie z orzecznictwem KIO, jak i powszechną praktyką uznaje się, że prawidłowość ukończenia robót ocenia się zgodnie z umową, w ramach której te roboty są realizowane. To umowa obowiązująca na danej inwestycji będzie określała moment, w którym może zostać wystawiony jakikolwiek dokument (np. referencja, poświadczenie, protokół odbioru końcowego), który będzie mógł stanowić potwierdzenie należytego wykonania umowy. Wystawienie takiego dokumentu musi być poprzedzone zestawieniem stanu wykonania określonych robót z zakresem świadczenia wynikającym z umowy. Jeżeli roboty budowlane objęte umową będą mogły być uznane zgodnie z jej treścią za prawidłowo ukończone, wówczas bez wątpienia dokument poświadczający powyższe będzie prawidłowy. Dokument taki nie może być abstrakcyjny, oderwany zupełnie od stanu realizacji umowy. Dokument potwierdzający prawidłowość ukończenia robót zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego musi odpowiadać treści umowy, której dotyczy. Oceny prawidłowości ukończenia robót nie można dokonywać bez odniesienia się do umowy i z góry zakładać, że to nie umowa wiążąca strony stanowi punkt odniesienia dla możliwości oceny prawidłowości ukończenia robót. W zakresie Inwestycji Sadowne-Czyżew kwestię, kiedy dane roboty należy uznać za prawidłowo ukończone, reguluje subklauzula 10.1 umowy z 13 czerwca 2017 r. Subklauzula ta stwierdza, że Roboty będą przejęte przez Zamawiającego, kiedy: (a) Roboty zostaną ukończone zgodnie z Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w podpunkcie (i) poniżej, oraz (b) Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z niniejszą SUBKLAUZULĄ. Z kolei podpunkt (i) omawianej powyżej subklauzuli mówił o tym, że Inżynier, w ciągu 28 dni po otrzymaniu wniosku Wykonawcy: (i) wystawi Wykonawcy Świadectwo Przejęcia, podając datę, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, pomijając wszelką drobną zaległą pracę i wady, nie mające w istocie wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu (użycie do czasu ukończenia tej pracy i usunięcia tych wad lub podczas dokonywania tych czynności). Zatem jakiekolwiek roboty budowlane objęte Umową można uznać za należycie wykonane dopiero po odbiorze końcowym tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony) lub wystawieniu Świadectwa Przejęcia dla tych robót (lub odcinka, jeżeli był wydzielony). Z treści subklauzuli 10.1 Umowy wynika wprost, że w stosunku do Inwestycji SadowneCzyżew potwierdzenie prawidłowego ukończenia robót budowlanych mogło nastąpić jedynie w stosunku do całości robót, ewentualnie do wyodrębnionego z tych robót odcinka (zgodnie jednak z Umową strony nie podzieliły prac w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew na odcinki, które umożliwiałyby częściowy odbiór prac). Zapisy dopełnia subklauzula 10.2 Umowy, zgodnie z którą: - Do czasu dokonania Odbioru końcowego Odcinka, użytkowanie przez Zamawiającego tego Odcinka [co możliwe jest na podstawie protokołu eksploatacyjnego] będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. (...) - Strony ustalają, że zgłoszenie wystąpienia usterek lub braków w okresie użytkowania tymczasowego, nie może być w żadnym przypadku przez żadną ze Stron uznawane za rozpoczęcie Okresu Zgłaszania Wad. - Niezależnie od ponoszenia przez Zamawiającego kosztów lub wykonywania czynności związanych ze zwykłym zużyciem Robót użytkowanych przez Zamawiającego w okresie użytkowania tymczasowego, Wykonawca jest zobowiązany do doprowadzenia, do dnia Odbioru końcowego Odcinka, wszystkich Robót objętych Odbiorem końcowym Odcinka do stanu zgodnego z Kontraktem, tj. m. in. zapewnienia osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z Kontraktu. Tym samym do momentu odbioru końcowego odcinka (a więc całego odcinka, a nie tylko danego elementu infrastruktury kolejowej, np. tylko rozjazdów kolejowych bądź systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK), a już po dopuszczeniu do jego eksploatacji, używanie odcinka będzie rozumiane jako użytkowanie tymczasowe. Co więcej, przy dopuszczeniu do użytkowania tymczasowego nie jest badana zgodność wykonania robót z kontraktem, tj. nie jest badane zapewnienie osiągnięcia wszystkich parametrów technicznych wynikających z kontraktu. Zgodnie bowiem z tym zapisem na etapie użytkowania tymczasowego wykonawca w dalszym ciągu wykonuje roboty, które będą podlegały ocenie dopiero na etapie odbioru końcowego. Przedstawione stanowisko Odwołującego znajduje także potwierdzenie w protokole nr1/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego i dopuszczenia do dalszej fazy robót spisanego w dniu 8 marca 2019 r. w stacji Małkinia, który dotyczył Inwestycji Sadowne-Czyżew („Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r.”). W treści Protokołu znajdują się bowiem zapisy mówiące o istotnych wadach systemu sterowania ruchem kolejowym SRK (część II tego protokołu, pkt 4 SRK ppkt a), b), c), które mają być usunięte do dnia odbioru końcowego), a które nie uniemożliwiły dopuszczenia elementów objętych tym protokołem do użytkowania tymczasowego. Umowa jednoznacznie wskazuje, że jedynie w ramach odbioru końcowego (lub też wydania Świadectwa Przejęcia) następuje badanie należytego wykonania robót zgodnie z Umową, a zatem dopiero w następstwie wykonania tych czynności można stwierdzić, że jakiekolwiek roboty budowlane dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew zostały prawidłowo ukończone. Konsorcjum Intercor nie przedłożyło jednak takich dokumentów dla Inwestycji Sadowne Czyżew, tym samym nie wykazało, że roboty wskazane w pozycji 3 wykazu robót, zostały prawidłowo ukończone, co jest wymagane zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW. Zgodnie z wiedzą Odwołującego dokumenty takie (Świadectwo Przejęcia, protokół odbioru końcowego) nie zostały wydane w ramach wspomnianej Inwestycji na dzień upływu terminu składania ofert, tj. 19 sierpnia 2019 r. Jednocześnie o prawidłowym ukończeniu robót budowlanych nie mogą świadczyć dokumenty wydawane znacznie wcześniej w toku realizowanej inwestycji, jak protokoły eksploatacyjne, które dopuszczają jedynie do dalszej fazy robót czy tymczasowego użytkowania danego wycinka prac bez oceny tych robót w kontekście ich należytego wykonania zgodnie z Umową. Konsorcjum Intercor miało świadomość, że to jedynie dokumenty, jak np. Świadectwo Przejęcia (ewentualnie protokół odbioru końcowego, jeżeli nie wydano Świadectwo Przejęcia), byłyby dokumentami potwierdzającymi prawidłowe ukończenie robót zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz punktem 9.6.2. IDW, bowiem właśnie te dokumenty przedstawiono dla innej inwestycji wskazanej w pozycji 8 nowego wykazu robót, pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla Modernizacji linii kolejowej Warszawa -Białystok -granica z Litwą, etap I, odcinek Warszawa Rembertów Zielonka -Tłuszcz (Sadowne) w ramach Projektu POIiŚ - 7.1 -22.1” (dalej jako „Inwestycja Rembertów - Tłuszcz”). W świadectwie przejęcia dla Inwestycji Rembertów - Tłuszcz jednoznacznie stwierdza się prawidłowe ukończenie robót zgodnie z umową (a nie dokonanie bliżej niesprecyzowanego odbioru), powołano się wprost na klauzulę 10.1 Warunków Kontraktowych (a więc tożsamą klauzulę), stwierdzając że: zgodnie z Klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych oraz z wymaganiami Klauzuli 8.2 potwierdzono, że Roboty zostały zasadniczo wykonane zgodnie z Kontraktem. Zaległą pracę i wady nie mające w istocie wpływu na użycie Robót do przeznaczonego im celu, Wykonawca usunie w Okresie Zgłaszania Wad, przy uwzględnieniu szczegółowych terminów wynikających z protokołów odbiorów. Skoro zatem Konsorcjum Intercor dla jednej z inwestycji wskazanej w nowym wykazie robót budowlanych w celu potwierdzenia należytego wykonania robót przedłożyło, zgodnie z umową na niej obowiązującą, Świadectwo Przejęcia Robót, to tożsamy dokument powinno przedłożyć na potwierdzenie wykonania robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew, na której obowiązywały identyczne zasady oceny należytego wykonania robót budowlanych. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że robót w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew w pozycji 3 nowego wykazu nie można było uznać za prawidłowo ukończone na dzień 19 sierpnia 2019 r., jest fakt, że w tej dacie były one cały czas objęte reżimem odpowiedzialności wykonawcy z tytułu należytego wykonania umowy. W tym sensie na dzień składania ofert wykonawca omawianej inwestycji nie był jeszcze zobowiązany do świadczeń w ramach rękojmi czy gwarancji, co pośrednio mogłoby wskazywać na fakt prawidłowego ukończenia tych robót. Nie zostało jeszcze także zwrócone wówczas zabezpieczenie należytego wykonania umowy dla tej inwestycji. Zgodnie z art. 151 ust. 1 PZP zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Skoro w dniu 19 sierpnia 2019 r. zabezpieczenie należytego wykonania dla Inwestycji Sadowne-Czyżew utrzymywało się w pełnej wysokości, to nie można uznać, że „wydzielone” z niej roboty budowlane zostały prawidłowo ukończone. Zgodnie z § 1 Umowy ustalającym hierarchię dokumentów, które będą odczytywane i interpretowane jako część Umowy, to sama Umowa (Akt Umowy) będzie miała pierwszeństwo w przypadku jakichkolwiek rozbieżności pomiędzy nią a innymi dokumentami będącymi jej integralną częścią. W tym sensie ocena prawidłowości zrealizowanych robót budowlanych objętych Umową musi być dokonana w świetle postanowień Umowy i nie jest prawidłowym przyjęcie dla oceny prawidłowości tych robót innego punktu odniesienia np. regulacji wewnętrznych Zamawiającego. Taki zabieg nie służy bowiem realnemu potwierdzeniu prawidłowości wykonanych robót budowlanych, a ma na celu jedynie formalne (a nie realne) potwierdzenie określonych okoliczności z uwagi na toczące się postępowanie. Punktem odniesienia dla oceny prawidłowości jakichkolwiek robót budowlanych nie powinny być (zamiast samej Umowy) „Warunki i zasady odbiorów robot budowlanych na liniach kolejowych PKP PLK S.A.” („Warunki Odbiorów”), które stanowią dokument o charakterze wewnętrznym Zamawiającego, poniekąd tylko regulujący kwestie potwierdzania należytego wykonania robót. Wykonanie bliżej nieokreślonego odbioru nie może automatyczne być uznane za potwierdzenie prawidłowości ukończenia robót budowlanych przez Zamawiającego. Odwołujący nawiązał do specyfiki procesu odbiorowego robót budowlanych na liniach kolejowych u Zamawiającego. Proces ten odbywa się etapami zgodnie z oddanymi odcinkami do eksploatacji. W skład całego procesu odbiorowego (§ 5 pkt 1 Warunków Odbiorów), na poszczególnych odcinkach, wchodzą różnego rodzaju odbiory, tj. (idąc chronologicznie od tych, które następują najwcześniej): - częściowe (w tym robót zanikających lub ulegających zakryciu), - techniczne, - eksploatacyjne, - końcowe, - gwarancyjne (przeglądy) oraz pogwarancyjne (ostateczne). Kluczową okolicznością pozostaje fakt, że na podstawie odbiorów technicznych w poszczególnych branżach, np. sieć, urządzenia automatyki i łączności, obiekty inżynieryjne, można przystąpić do odbioru eksploatacyjnego umożliwiającego oddanie części robót budowlanych w ramach danego odcinka do wstępnej eksploatacji, tzn. w ramach której nie jest jeszcze wymagane osiągnięcie wszystkich parametrów zgodnie z realizowaną umową. Po oddaniu danej części robót do eksploatacji można przystąpić do następnego etapu robót zgodnie z harmonogramem zadania. Dopiero w następnej kolejności (tzn. po zakończeniu wszystkich robót na danym odcinku, bądź jeżeli brak jest podziału na odcinki - po zakończeniu robót na całym projekcie) można przystąpić do odbioru końcowego. Może się on odbyć jedynie pod pewnymi warunkami, między innymi gdy wykonana jest dokumentacja powykonawcza wraz z operatem kolaudacyjnym, odbierana infrastruktura spełnia wymagania projektu, infrastruktura spełnia takie wymogi jak prędkość docelowa - projektowana oraz bezpieczeństwo ruchu. Oprócz tego wykonawca dopiero przy odbiorze końcowym przedkłada szereg dokumentów, których szczegółowa analiza jest warunkiem końcowego odbioru (§ 9 pkt. 3 Warunków Odbiorów). Zgodnie z definicjami zawartymi w Warunkach Odbioru: odbiory eksploatacyjne to odbiory wykonywane w celu przywrócenia eksploatacji linii kolejowej lub jej części po wykonanych pracach (§ 5 pkt. 4 Warunków Odbioru), podczas gdy odbiory końcowe to odbiory mające na celu ostateczne przekazanie Zamawiającemu przedmiotu umowy, po sprawdzeniu jego należytego wykonania (§ 5 pkt. 5 Warunków Odbiorów). Tym samym jedynie odbiory końcowe są odbiorami mającymi na celu ostateczne przekazanie Zamawiającemu przedmiotu umowy, po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Odbiory końcowe stanowią potwierdzenie wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy po całkowitym zakończeniu części lub całości robót oraz po wykonaniu z wynikiem pozytywnym pomiarów i badań (str. 12-13 Warunków Odbiorów). W §12 pkt 7 Warunków Odbiorów wskazano wprost, że podczas odbioru końcowego należy również dokonać sprawdzenia usunięcia wad stwierdzonych podczas odbioru eksploatacyjnego. W ramach odbioru końcowego zgodnie z Warunkami Odbiorów dokonuje się ostatecznego stwierdzenia prawidłowego wykonania robót, które nie może być jeszcze stwierdzone na etapie odbioru eksploatacyjnego. Odnosząc się dalej do § 21 ust. 2 Warunków Odbiorów (Część IX -Warunki szczegółowe odbiorów urządzeń centrum utrzymania i diagnostyki CUID) należy zwrócić uwagę na stosowne odesłanie, zgodnie z którym odbioru technicznego urządzeń sterowania ruchem kolejowym dokonuje się z uwzględnieniem wytycznych zawartych w kolejnym dokumencie wewnętrznym Zamawiającego, tj. Wytycznych odbioru technicznego oraz przekazywania do eksploatacji urządzeń sterowania ruchem Ie-6 (WOT-E12). Na uwagę w zasługuje w szczególności § 3 ust. 5 wytycznych, który wprost mówi o tym, że dopiero odbiór techniczny końcowy obejmuje całość robót zgodnie z umową i dopiero na jego etapie dokonuje się i ocenia ich zgodność z dokumentacją projektową, umową, warunkami technicznymi, normami i przepisami a także gotowość urządzeń do przekazania do eksploatacji. Z Warunków Odbiorów i dokumentów wewnętrznych Zamawiającego, do których te odsyłają, wynika ta sama konkluzja co z przedstawionej Umowy, że jedynie protokół odbioru końcowego (ewentualnie Świadectwo Przejęcia) w ramach Inwestycji Sadowne-Czyżew może być podstawą stwierdzenia prawidłowego ukończenia jakichkolwiek robót budowlanych nią objętych. Tym samym wskazane przez Konsorcjum Intercor doświadczenie w pozycji 3 nowego wykazu robót nie powinno być zaakceptowane przez Zamawiającego jako spełniające warunki udziału wskazane w pkt 8.6.1.lit. c) - f) IDW. W orzecznictwie KIO nie sposób zidentyfikować żadnego prawomocnego wyroku, w którym Izba uznałaby protokół odbioru eksploatacyjnego za wystarczającą podstawę do stwierdzenia, że dane roboty budowlane wykonane należycie, w szczególności zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Biorąc pod uwagę fakt, że Konsorcjum Intercor było już raz wzywane na podstawie art. 26 ust. 3 PZP do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, o których mowa w punktach 8.6.1 lit. c) - f) IDW, nie jest możliwe na obecnym etapie ponowne wezwanie tego wykonawcy do jakichkolwiek uzupełnień. Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania z uwagi na ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu), tym bardziej dlatego, że to wykonawcę (a nie Zamawiającego) obciążał ciężar udowodnienia, że spełnia on warunki udziału w Postępowaniu. ZARZUTU NIEWYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ KONSORCJUM INTERCOR - PUNKT 8.6.1 LIT. E) IDW Nawet jeżeliby jednak przyjąć, że fakt dokonania bliżej nieokreślonego odbioru (np. eksploatacyjnego) może jakkolwiek stanowić o prawidłowym ukończeniu robót budowlanych nim objętych (bez jakiegokolwiek odniesienia się do umowy regulującej świadczenie wykonawcy), to i tak żądanie Odwołującego wykluczenia Konsorcjum Intercor jest zasadne, ponieważ nie wszystkie roboty budowlane objęte pozycją nr 3 (Inwestycja Sadowne-Czyżew) mające na celu potwierdzenie spełnienia warunków z punktu 8.6.1 lit. c) f) IDW zostały ukończone przed datą składania ofert. W szczególności roboty budowlane mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku z punktu 8.6.1 lit. e) IDW nie były ukończone w dacie, na którą powołuje się Konsorcjum Intercor w uzupełnionym wykazie robót budowlanych (czerwiec 2019 r.), ale też nie były zakończone do upływu terminu składania ofert w postępowaniu (19 sierpnia 2019 r.). Inwestycja Sadowne-Czyżew miała potwierdzać doświadczenie wykonawcy w realizacji robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic. Zgodnie z uzupełnionymi dokumentami potwierdzeniem powyższego miała być zrealizowana budowa systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Małkinia liczącej 27 zwrotnic. Z kolei w piśmie Zamawiającego dla omawianych robót budowlanych pojawia się bardziej szczegółowy opis tych robót i wskazanie, że w tym przypadku chodziło o budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym tupu ESTW L90 5. Precyzyjny opis tych robót zawarty w piśmie Zamawiającego z 27 lutego 2020 r. ma bardzo duże znaczenie. Najważniejszą kwestią jest to, że z dokumentów będących w posiadaniu Odwołującego wynika, że ani w czerwcu 2019 r., ani 19 sierpnia 2019 r. omawiane roboty budowlane na stacji Małkinia nie były jednak ukończone. O ukończeniu budowy systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym) można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe jest zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach komputerów w postaci wykresów i danych. Na Inwestycji Sadowne-Czyżew wymagane było realizowanie robót etapami w ramach opracowanego harmonogramu poprzez odpowiednie ich fazowanie. Powyższe miało na celu zapewnienie ciągłej eksploatacji linii kolejowej umożliwiającej działalność przewozową. Przed każdym etapem (fazą) robót, zgodnie z wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego, opracowywane były tymczasowe regulaminy prowadzenia ruchu pociągów w czasie wykonywania robót (zgodnie Instrukcją Zamawiającego Ir-3 (R9)). Regulaminy te pozwalały na utrzymanie bieżącej eksploatacji linii po zakończeniu każdej z faz realizowanych robót. To właśnie tego typu regulaminy stanowiły podstawę do przekazania (wyłącznie do częściowej eksploatacji) urządzenia SRK na stacji Małkinia, jednak w żadnym wypadku nie było w tym przypadku mowy o wybudowaniu całego systemu urządzeń SRK na stacji, czego wymagała IDW. Urządzenia SRK, o których mówi IDW, są elementami całego systemu, którego funkcjonowanie zależy m. in. od sygnałów od położenia zwrotnic, wykolejnic, stanu urządzeń kontroli niezajętości, stanu blokady stacyjnej i liniowej, zamknięcia i utwierdzenia przebiegów, wykluczenia przebiegów sprzecznych. Podczas odbiorów częściowych etapu robót dotyczących urządzeń SRK, komisja określała zakres i kompletność wykonanych prac oraz gotowość odbieranych częściowo urządzeń SRK do uruchomienia i przekazania tej części urządzeń SRK do eksploatacji i dalszej fazy robót. Odwołujący podkreśla jednak, że przeprowadzone w okresie od marca 2019 roku do grudnia 2019 roku odbiory były wyłącznie odbiorami częściowymi (nie były to odbiory końcowe), a tylko część urządzeń SRK w ramach fazowania robót na stacji Małkinia, przekazywana była do eksploatacji. Nie był to jeszcze gotowy system SRK jako taki, czego wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW. Powyższe potwierdza tym bardziej fakt, że proces sterowania systemem stacyjnych komputerowych urządzeń SRK po odbiorach częściowych na stacji Małkinia nie obejmował m. in. wszystkich istotnych elementów wykonawczych (hardware): napędów zwrotnicowych przy zwrotnicach i wykolejnicach, sygnalizatorów, odcinków kontroli niezajętości, interfejsów z innymi urządzeniami, systemu blokady liniowej na przyległych szlakach do stacji po obu torach szlakowych. Każdorazowo po zakończeniu danej fazy robót (więc po odbiorze częściowym) zmianie podlegało również oprogramowanie (software). Zależnie od poczynionych w toku inwestycji zmian w elementach wykonawczych np. zmiany układu torowego, zmiany w zakresie urządzeń blokady liniowej (czy innych wynikających z etapowania robót), aplikacja oprogramowania dla systemu SRK także ulegała zmianie i nadawany był jej nowy numer wersji oprogramowania. Dopiero po zakończeniu montażu wszystkich elementów systemu (więc po odbiorze końcowym urządzeń komputerowych i przekazania ich do eksploatacji Zamawiającemu tj. po zakończeniu budowy całości systemu SRK) wgrywane było oprogramowanie podlegające testom i procesowi walidacji, któremu nadawano ponownie nowy numer wersji. Dopiero wówczas, kiedy system urządzeń SRK integruje całość elementów go obejmujących, stanowi system stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), co było wymaganiem wskazanym w punkcie 8.6.1 lit. e) IDW. Jeżeli zatem stan realizacji robót budowlanych nie pozwala na przyjęcie, że wybudowany został cały system stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, ponieważ nie wszystkie urządzenia nim objęte zostały zainstalowane, lub posiadają istotne wady, wówczas nie można uznać, że cały system (rozumiany zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN jako układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość) jest prawidłowo ukończony. Brak poszczególnych, istotnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu elementów przekreśla zatem możliwość uznania takiego systemu za ukończony. W Protokole Eksploatacyjnym z 8 marca 2019 r. odebrano jedynie cześć prac składających się na całość systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, czego wymagał punkt 8.6.1 lit. e) IDW. Jak widać z części II pkt. 1 tiret trzeci „stacja Małkinia” - prowadzenie ruchu pociągów odbywa się na zasadzie telefonicznego zapowiadania pociągów (nie przez system, który rzekomo miał zostać już ukończony). Potwierdzeniem, że w marcu 2019 r. system SRK nie był prawidłowo ukończony na stacji Małkinia są także zapisy protokołu nr 2/SRK/03/2019 z 10 marca 2019 r. odbioru eksploatacyjnego urządzeń SRK („Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.”), z którego wynikają istotne obostrzenia dla ruchu pociągów, takie jak ograniczenie prędkości jazdy pociągów do 40 km/h czy (powtórzone) telefoniczne zapowiadanie ruchu pociągów. Także kolejny dokument - protokół nr 4/12/IZIW/2019 odbioru eksploatacyjnego i dopuszczenia do dalszej fazy robót z 23 grudnia 2019 r. („Protokół Eksploatacyjny z 23 grudnia 2019 r.”), dowodzi, że budowa systemu SRK na stacji Małkinia nie była jeszcze zakończona nawet w tej dacie (czyli długo po upływie terminu składania ofert). Dokument ten pokazuje bowiem, że komisja odbierała wtedy wykonanie robót budowlanych w branży SRK polegających w szczególności na zabudowie stacyjnych urządzeń srk typu ESTW L90 5 na stacji Małkinia - umożliwiających prowadzenie ruchu po torze nr 2 szlaku Sadowne Węgrowskie -Małkinia. Analiza Protokołu Eksploatacyjnego z 23 grudnia 2019 roku pokazuje, że wówczas przekazano do eksploatacji kolejne zabudowane częściowo urządzenia komputerowe SRK stacyjne składające się na system ESTW L90 5. Oznacza to, że pozostałe urządzenia w tym okresie były jeszcze w trakcie dalszej budowy. Analiza dokumentów odbiorowych budowy systemu urządzeń stacyjnych komputerowych SRK typu ESTW L90 5 na stacji Małkinia w sposób wyraźny pokazuje, że system ten nie został zakończony w czerwcu 2019 roku jak wskazano w pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych Konsorcjum Intercor. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, że Protokół Eksploatacyjny z 8 marca 2019 r. (podobnie zresztą Protokół Eksploatacyjny z 10 marca 2019 r.) oraz Protokół Eksploatacyjny z 23 grudnia 2019 r. dotyczą różnych torów kolejowych (tor 1 oraz 2), ponieważ warunek określony w punkcie 8.6.1. lit. e) IDW odnosił się wprost do systemu (rozumianego jako całość, a nie do jego części, odnoszącej się jedynie np. do określonego toru a w dodatku zawierającego istotne wady) stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK. Analogicznie nie można uznać, że wykonanie tylko jednego peronu dla stacji kolejowej świadczy o wykonaniu całej stacji. Tym samym, roboty budowlane przedstawione przez Konsorcjum Intercor dotyczące Inwestycji Sadowne-Czyżew (pozycja nr 3 uzupełnionego wykazu robót budowlanych) nie mogą potwierdzać, spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w zakresie punktu 8.6.1 lit. e) IDW na dzień złożenia ofert (19 sierpnia 2019 r.). ZARZUT NARUSZENIA ZASADY RÓWNEGO TRAKTOWANIA WYKONAWCÓW Odwołujący zdając sobie sprawę, że zarzut ten nie stanowi samodzielnej podstawy ale zwraca uwagę na zastrzeżenia co do zachowania zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, dla którego prowadzone jest postępowanie. Tymczasem Odwołujący od dłuższego czasu ma wrażenie, że w postępowaniu zasada ta traktowana jest w sposób wybiórczy. Jako przykład podaje sposób prowadzenia przez Zamawiającego korespondencji z Odwołującym i Konsorcjum Intercor i udostępnianie poszczególnych dokumentów oraz reagowanie na prośby i wnioski Stron i Uczestników postępowania. Końcowo Odwołujący wnosił jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej w odwołaniu argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania wyrażone pisemnie w przedmiocie zgłoszonych wniosków o odrzucenie odwołania, Izba postanowiła wnioski o odrzucenie odwołania oddalić. Dostrzeżenia wymaga, iż złożone odwołanie dotyczy nowych okoliczności oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu po uzupełnieniu dokumentów przez wybranego wykonawcę w ramach wykonania poprzednio zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Stan ten nie był przedmiotem analizy w ramach poprzednich postępowań odwoławczych, zwłaszcza co do oceny warunku określonego w punkcie 8.6.1.e) IDW. Obecnie kwestionowane jest potwierdzenie spełniania innego warunku, iż w sprawach KIO 298, 356/20. Kwestią irrelewantną dla oceny skuteczności wniosku pozostaje fakt, iż badanie Zamawiającego poziomu spełniania warunku odbywało się na podstawie dokumentu, którego treść analizowała Izba w uprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym. W wyroku KIO 298, 356/20 nie odnoszono się do potwierdzenia warunków kwestionowanych obecnie przez Odwołującego w poszczególnych punktach IDW (8.6.1 c-f), w tym zakresie nie badano treści i przedmiotu dokumentów, przedmiotem badania były inne okoliczności faktyczne, inny zakres robót choć dotyczący tej samej inwestycji. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, które to czynności w ostateczności doprowadziły do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego wykonawcy, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, który złożył kolejną w rankingu ofertę. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych do postępowania przystąpień po stronie Odwołującego i Zamawiającego. Zamawiający, Przystępujący Konsorcjum Intercor oraz Konsorcjum Torpol złożyli stanowiska pisemne, w których przedstawili obszerną argumentację merytoryczną przemawiającą ich zadaniem odpowiednio za oddaleniem i uwzględnieniem odwołania. Izba na podstawie poczynionych ustaleń dokonanych w ramach zgromadzonego materiału dowodowego, uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości. Dostrzeżenia wymaga w pierwszej kolejności, iż Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 298/20, KIO 356/20 co do charakteru i konstrukcji ustalonych w postępowaniu warunków udziału, iż Zamawiający konstruując te warunki udziału w postępowaniu, wymagał w poszczególnych punktach, aby Wykonawcy wykazali się umiejętnością zrealizowania robót budowlanych o konkretnie sprecyzowanych cechach. Każdy z punktów odnosił się co ściśle określonych prac budowlanych. Izba podziela również zapatrywania wyrażone w orzeczeniu KIO 298/20 i KIO 356/20, iż dokumentami potwierdzającymi prawidłowość wykonania zamówienia mogły być protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz że możliwości wykorzystania takich dokumentów doszukiwać można się na podstawie zobowiązania umownego dla danej inwestycji. Jak słusznie zauważono w orzeczeniu „Protokoły eksploatacyjne potwierdzają zatem wykonanie prac budowlanych, co stanowi podstawę do uznania potwierdzenia warunku, którego treść referowała właśnie do wykazania wykonania określonej ilości infrastruktury (...). Jak wskazał Zamawiający, wykonanie odbiorów eksploatacyjnych poprzedzone jest przeprowadzeniem odbiorów technicznych dla poszczególnych branż. Powyższe oznacza także, że możliwe stało się odebranie części robót.” Wszelkie zatem dywagacje Odwołującego i Przystępującego Torpol o nieprzydatności tych dokumentów do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu uznać należy raczej za polemikę z wcześniejszym orzeczeniem Izby, nie jest to nowa argumentacja, dotychczas nie poddana analizie. Konstrukcyjnie, w przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący Intercor po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, w tożsamy sposób wykazywał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym więc kwestionowanie co do zasady możliwości powoływania się na określony typ dokumentu potwierdzającego wykonanie określonej kategorii prac pozostaje bezsporne dla Izby w niniejszej sprawie. Jednoznacznie orzeczono bowiem, że do uznania prac za wykonane prawidłowo, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, przepisami prawa, wymogami projektowymi, w przypadku Zamawiającego jest możliwe i dopuszczalne posługiwanie się protokołami odbioru eksploracyjnego. Zatem, tylko w sytuacji gdyby Odwołujący zdołał podważyć merytorycznie treść przedstawionego protokołu eksploatacyjnego z 8 marca 2019 roku, rozstrzygnięcie Izby w przedmiotowej sprawie mogłoby być odmienne, co do meritum wykonanych prac związanych z konkretnie oznaczonym punktem warunku. Natomiast co do samego sposobu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu przez określony dokument, ta ocena nie może być odmienna. Trudno bowiem oczekiwać, by w sytuacji przedstawienia przedmiotowo tożsamych dokumentów dokonać odmiennej oceny ich charakteru. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazujących, że Przystępujący Intercor nie przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, które można byłoby w ujęciu Rozporządzenia o dokumentach uznać za „referencje”, Izba zauważa, że celem dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania przedmiotu zamówienia jest potwierdzenie wykonania robót należycie, w szczególności zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Dokumenty takie nie muszą zawierać innych elementów odnoszących się choćby do zakresu prac ustalonego warunkiem dla konkretnego postępowania. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku w zakresie przedmiotowym jest wykaz robot. Całkowicie bowiem odmienny jest cel i znaczenie powyższych dokumentów, jak również całkowicie odrębne podmioty są ich wystawcą. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty referencyjne składane wraz z wykazem są dokumentami abstrakcyjnymi, będącymi oświadczeniami wiedzy niezwiązanymi z konkretnym postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Nie muszą one tym samym wiernie odzwierciedlać wymagań Zamawiającego sformułowanych w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a mają one jedynie wykazać fakt wykonania danych robót w sposób należyty. Nie muszą również, co powinno być oczywiste dla Odwołujący - profesjonalisty w danej branży, zawierać w swej treści słowa „referencje” by za takowe być uznane. Dokumenty składane z wykazem prac mają określać, że prace z wykazu spełniają wymogi jakościowe określone przez danego zamawiającego, bez względu na to jak taki dokument został zatytułowany. Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, że takie wymogi jakościowe nie zostały spełnione. W ocenie Izby potwierdzeniem prawidłowości zrealizowanych prac będzie już stwierdzenie, że „roboty wykonano zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i sztuką budowlaną”. Trudno doszukiwać się w takiej ocenie jakości wykonanych prac przez danego zamawiającego cech negatywnych. Jeżeli Zamawiający ocenia przy odbiorze prac, że zostały wykonane one zgodnie z przepisami prawa i sztuką budowlaną, to tym samym, w ocenie składu orzekającego Izby, potwierdza należyte ich wykonanie. Zgodność z regulacjami o charakterze prawnym i zasadami danej branży nie może oznaczać nieprawidłowego wykonania. Jeżeli roboty budowlane byłyby wykonane niezgodnie z założeniami projektowymi (a więc niezgodnie ze sztuką budowlaną), raczej nie zostałyby odebrane i pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, a przede wszystkim taka praca nie zostałaby oddana do eksploatacji, jeżeli korzystać może z niej nieokreślona liczba użytkowników zewnętrznych. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego, że przecież w Rozporządzeniu o dokumentach dokonano rozróżnienia kwestii należytego wykonania robót budowlanych oraz wykonania zgodnie z przepisami prawa i prawidłowego ukończenia nie jest prawidłowa. Jeżeli Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że ocenia się, czy prace zostały należycie wykonane, w szczególności czy wykonano je zgodnie z przepisami prawa i zasadami sztuki budowlanej, to każda „pozytywna” ocena tych dwóch aspektów, będzie oznaczała należyte wykonanie zobowiązania. Dalej podkreślić należy, iż słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że kwestie, czy możliwe było uznanie prac referencyjnych za wykonane dopiero po dokonaniu odbioru końcowego i wystawieniu Świadectwa Przejęcia, a także czy możliwe jest generalnie wykazywanie się na potwierdzenie spełnienia warunku takim doświadczeniem, zostało już rozstrzygnięte przez Izbę w orzeczeniu KIO 298/20 KIO 356/20. Odwołujący nie przedstawił w tym elemencie odwołania żadnej nowej argumentacji, która wymagałaby dodatkowego odniesienia się składu orzekającego w niniejszej sprawie. Izba w przywołanym orzeczeniu dokonała subsumcji zapisów umowy inwestycyjnej, regulacji wewnętrznych Zamawiającego, warunków kontraktowych, z których wynika, że w określonych warunkach możliwe jest uznanie odbioru eksploatacyjnego za wystarczający do potwierdzenia warunku udziału. Izba w niniejszej sprawie odwoławczej te zapatrywania i argumentację podziela. Analiza treści protokołu z odbioru eksploracyjnego z dnia 8 marca 2019 roku, który był podstawą do wystawienia dokumentu z 27 lutego 2020 roku, prowadzi do wniosku, że choć istotnie protokół wspomina o wadach systemu sterowania ruchem, opisuje je i wyznacza terminy ich usunięcia, to wady te nie uniemożliwiły odbioru prac i przekazania infrastruktury do eksploatacji. Jak słusznie zauważył także Przystępujący Intercor, część tych elementów nie jest już wymieniona w kolejnym protokole odbioru z 10 marca 2019 roku, ponadto mianem „wad” określono kwestie związane z rozruchem systemu i przejściowym okresem eksploatacyjnym tuż po oddaniu urządzeń do użytkowania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w protokole z 8 marca 2019 roku sformułowania „wada istotna” użyto w rozumieniu Prawa budowlanego. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze, co jednocześnie nie tamuje całego procesu odbioru (tak: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90); wyrok Sadu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Jeżeli więc w przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał odbioru, a wyznaczył dodatkowy termin na usunięcie stwierdzonych wad, nie może być mowy, że przy odbiorze stwierdzono wady o charakterze istotnym, stanowiące o nienależytym zrealizowaniu zobowiązania. W tym miejscu, Izba pragnie odnieść się do konstrukcji zarzutów odwołania jako takich. Dostrzeżenia bowiem wymaga, że o ile w przypadku punktu 8.6.1. lit e (zarzut nr 2 odwołania) Odwołujący prezentuje poszerzoną argumentację o braku potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, o tyle w przypadku punktów 8.6.1 c-f brakuje w odwołaniu tak argumentacji, jak również materiału dowodowego dla poszczególnych elementów warunku, który przemawiałby na korzyść tez Odwołującego. Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie precyzuje na czym dokładnie polegało niewywiązanie się przez Konsorcjum Intercor z wykonania prac opisanych w punktach c do f warunku, ogólnie jedynie stwierdzając, że Zamawiający miał do czynienia z inwestycją nieukończoną. Ograniczono się do ogólnych twierdzeń o braku możliwości uznania prac określonych pismem z dnia 27 lutego 2020 roku za potwierdzających spełnienie warunku. Odwołujący nie wskazał jednak, na czym owa niemożliwość w przypadku poszczególnych punktów warunku polega. Jest to o tyle istotne, ponieważ Zamawiający sformułował rozbudowane warunki udziału w postępowaniu, w podziale na poszczególne kategorie prac związane z różnymi dziedzinami (branżami) inwestycji o charakterze liniowym. Dokonano zróżnicowania poziomu poszczególnych warunków w punktach, a także odmiennie (różnie) definiowano określone pojęcia dla poszczególnych podpunktów warunku. W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych, a także stanowisku doktryny wielokrotnie podkreślano, że istotne jest, aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do kwestionowanych czynności. Wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności opisanej w odwołaniu. Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Krajowa Izba Odwoławcza nie może zatem domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego. Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno nastąpić już w chwili składania odwołania, również z tego powodu, że zamawiający powinien mieć możliwość przygotowania na rozprawę obrony swojego stanowiska wobec zarzutów i żądań odwołującego, a także winien mieć możliwość uwzględnienia danego zarzutu czy nawet całego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 5 listopada 2014 r., KIO 2130/14; KIO 2132/14; KIO 2148/14). Niewątpliwie argumentacja Odwołującego odnośnie do zarzutu nr 1 jest obszerna, nie jest niestety konkretna w warstwie merytorycznej, w dużej mierze także nawiązuje do zagadnień, które stanowiły przedmiot orzekania i rozważań Izby w postępowaniu KIO 298//20, KIO 356/20. Natomiast stanowisko oraz złożony materiał dowodowy Przystępującego Torpol znacząco wychodzą poza zarzut odwołania, odnoszą się do zakresu prac nie dotyczącego złożonych referencji. Z tych powodów Izba uznała powyższy zarzut za niewykazany. Poddając ocenie drugi z zarzutów odwołania, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i Przystępującego Torpol. W punkcie 8.6.1. lit e Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji budowy lub przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic. W złożonym przez Przystępującego Intercor potwierdzeniu wykonania robót, Zamawiający wskazał, że wykonano budowę stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym na stacji Małkinia z zabudową 27 rozjazdów. Izba podziela stanowisko, że wykonywanie prac zabudowy większej liczby zwrotnic na danej stacji, nie oznacza, że zadanie takie nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Liczba 20 zwrotnic była wartością minimalną i w co najmniej minimalnym wymaganym zakresie Przystępujący Intercor zabudowę wykonał. Warunek nie referował do wszystkich zwrotnic na danej stacji ale wskazywał na pewien minimalny poziom doświadczenia i taki poziom został przez Intercor wykazany. Nie wymagano również, by wszystkie funkcjonujące na stacji zwrotnice były odebrane i włączone do systemu w tym samym czasie i tylko wykonanie prac w pełnym zakresie potwierdzi warunek, bowiem zakresem warunku nie było objęte kompleksowe ukończenie zadania inwestycyjnego na określonym obiekcie, ale zrealizowanie ściśle określonego pewnego wycinka - zakresu prac w określonej liczbie zwrotnic. Okoliczność, że na danej stacji po odebraniu prac na torze pierwszym kontynuowane były prace, poza wskazanym w protokole i potwierdzeniu terminie, pozostaje poza przedmiotem orzekania w niniejszej sprawie, bowiem to wykonanie 27 zwrotnic dla toru 1 było przedmiotem odbioru eksploatacyjnego, co miało potwierdzić spełnianie warunku. Następnie zauważyć należy, iż w punkcie 8.6.1. e) warunku Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „stacja”, jak uczynił to w punkcie 8.6.1.d), a więc roboty wykonywane na jakiejkolwiek części stacji, przykładowo na poszczególnych jej torach, również w ocenie Izby potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonywane były na obiekcie stacji. Odebranie prac potwierdzają przedstawione przez Zamawiającego i Przystępującego Intercor protokoły odbiorów eksploatacyjnych, stwierdzone wady i usterki nie uniemożliwiły przekazania urządzeń do eksploatacji i wprowadzenia ruchu pociągów. Argumentacja o prowadzeniu ruchu pociągów z ograniczeniami prędkości pozostaje poza treścią warunku więc nie mogła stanowić o braku potwierdzenia doświadczenia danego wykonawcy. Poza tym ograniczenia takie oraz dodatkowe zabezpieczenia w postaci telefonicznego zapowiadania pociągu są standardowo stosowane przez Zamawiającego w pierwszej fazie po odbiorze, co wykazano zapisami stosowanych Instrukcji. Załączone przez Odwołującego kolejne protokoły odbioru datowane po terminie składania ofert dotyczą natomiast wykonywania dalszych prac na innych torach, nie odnoszą się do toru 1 będącego podstawą uznania doświadczenia Przystępującego Intercor. Kluczowe wydaje się dla uznania zasadności zarzutu udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy z zadania referencyjnego wynika, że do eksploatacji oddano system stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK, w sytuacji gdy Zamawiający w referencji napisał o odbiorze stacyjnych komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym. W odwołaniu sam Odwołujący wywodzi, że o ukończeniu budowy systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK można mówić dopiero wtedy, kiedy możliwe jest zautomatyzowane sterowanie ruchem pociągów, które odbywa się za pośrednictwem klawiatury i myszki, a aktualny stan sytuacji ruchowej wizualizowany jest na ekranach komputerów w postaci wykresów i danych, innymi słowy mamy do czynienia z urządzeniami i oprogramowaniem. Tymczasem protokoły złożone przez samego Odwołującego z 8 i 10 marca 2019 roku odnoszą się tak do urządzeń, jak również do oprogramowania niezbędnego do funkcjonowania systemu SRK. Tym samym więc elementy te składają się na system w definicji przedstawionej przez samego Odwołującego. W protokołach podano jakie urządzenia zostały odebrane, a sam protokół odnosił się choćby do dostępności odczytu logów, to oznacza, że na urządzeniach funkcjonowało oprogramowanie do ich obsługi. Co więcej, Przystępujący Intercor przedstawił wiarygodną argumentację, popartą złożonymi na rozprawie dokumentami dodatkowymi, jak należy odczytywać zapisy protokołu o dostępie do logów, samoczynności nastawiania semaforów oraz zobrazowania blokady liniowej. Co ciekawe, w odwołaniu między innymi te elementy Odwołujący wymieniał jako cechy immanentne dla uznania danego rozwiązania za system SRK. Gołosłowne pozostają twierdzenia Odwołującego, że dokonano jedynie odbiorów częściowych systemu, a cały system podlega walidacji po zakończeniu montażu wszystkich jego elementów. Skoro Zamawiający odebrał dane urządzenia SRK i dopuścił do ruchu pociągów po danym torze, to oznacza, że dla konkretnej liczby zwrotnic na konkretnym torze na danej stacji został walidowany, przetestowany, uruchomiony i odebrany system sterowania, a nie odebrano tylko niepowiązane ze sobą funkcjonalnie urządzenia, bez bliżej niezidentyfikowanej potrzeby gospodarczej. Wówczas bowiem jakiekolwiek dopuszczenie do ruchu kolejowego na takim obiekcie byłoby obarczone znacznym ryzkiem, a przede wszystkim stanowiłoby zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników. W protokole wyraźnie określono jakie podmioty odpowiadają za usunięcie awarii urządzeń podczas ich eksploatacji, co oznacza, że dane elementy miały być czynnie wykorzystywane przy funkcjonowaniu stacji. Warunek nie zabraniał dalszej rozbudowy, zmian, testów, integracji systemu z kolejnymi podłączanymi do niego urządzeniami stopniowo wykonywanymi na pozostałych torach na stacji. Zamawiający nie odebrał nie powiązanych ze sobą odrębnych urządzeń, ale przekazał do eksploatacji pewną funkcjonalnie powiązaną całość - czyli właśnie system dla konkretnej stacji jako obiektu. Poszczególne urządzenia zostały ze sobą połączone, skomunikowane i oddane do eksploatacji. Jak dodatkowo wynika z przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie Wytycznych Odbioru - urządzenia srk mogą być przekazywane do eksploatacji w całości lub poszczególnymi częściami. Nie oznacza to jednak, że takie urządzenia nie tworzą systemu. Nie są to bowiem niezależne od siebie, odrębnie funkcjonujące, nie powiązane elementy, ale właśnie pewien zestaw urządzeń, który tworzy określone rozwiązanie służące centralnemu sterowaniu ruchem kolejowym, czyli określony system. Można uznać, że jest to baza systemu, do której dołączone są kolejne jego etapy po ukończeniu prac na kolejnych odcinkach stacji. Sam Odwołujący i Przystępujący Torpol na rozprawie szeroko wywodzili, że system tworzy część hardware i software. Oba te elementy zostały przez Zamawiającego dla określonej stacji odebrane i dopuszczone do użytkowania. Tym samym Przystępujący Intercor potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu dysponowania odpowiednią wiedzą i doświadczeniem w realizacji określonych robót budowlanych. Z tych powodów Izba uznała, że zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt:KIO 2050/25, KIO 2055/25, KIO 2068/25 Warszawa, 25 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 20 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2025 r. przez wykonawców: A.Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Orange”] – sygn. akt 2050/25 B.T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący T-Mobile”] – sygn. akt KIO 2055/25 C.Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Netia”] – sygn. akt KIO 2068/25 w postępowaniu pn.: Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na 24 miesiące wraz z prawem opcji na kolejne 23 miesiące (DZP.2610.9.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Odwołującego Orange i Odwołującego T-Mobile wykonawcy:Netia S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 2050/25, KIO 2055/25 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2055/25 i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego T-Mobile kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2050/25 co do zarzutów odwołania wycofanych przez Odwołującego Orange z pkt II pkt 1. lit. b) i pkt 3 oraz żądań z pkt III pkt 2. i 5., a także co zarzutu z pkt II.2 lit. a), dla którego dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. 3.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie sygn. akt KIO 2068/25 co do wycofanego przez Odwołującego Netia zarzutu z pkt 2.2. oraz żądania z pkt 3.1., a także co do zarzutów z pkt 2.1., 2.3. i 2.5. oraz żądań z pkt 3.1.i 3.2. odwołania, dla których dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. 4.W pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 2050/25 i KIO 2068/25. 5.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt: KIO 2050/25 i KIO 2068/25 obciąża odpowiednio Odwołującego Orange i Odwołującego Netia, tj. zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), łącznie uiszczoną tytułem wpisów od tych dwóch odwołań. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie {dalej: „ARiMR” lub „Zamawiający} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, ustawa PZP”, „pzp”, „Pzp”, „PZP”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zakup usług telekomunikacyjnych MPLS na 24 miesiące wraz z prawem opcji na kolejne 23 miesiące (DZP.2610.9.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 lipca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. {KIO 2050/25} 23 maja 2025 r. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Orange”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Orange”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Naruszenie art. 99 ust. 1 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty ze względu na: a) zastrzeżenie zbyt krótkiego i określonego datą kalendarzową terminu wdrożenia, który, po pierwsze, nie uwzględnia czasu, jaki potrzebują wykonawcy na realizację prac związanych z wdrożeniem – zestawieniem łączy i rozpoczęciem świadczenia usług, a po drugie sprawia, przez oznaczenie terminu datą kalendarzową, że jest niemożliwy do ustalenia dla wykonawcy, z uwagi na to, że okres ten, niezależnie od tego, że jest zbyt krótki, zależny jest od czynników niezależnych od wykonawcy, takich jak termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy termin zawarcia umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty i ustalenie, czy zamówienie w ogóle może zostać zrealizowane w terminie, jaki Zamawiający przewidział na wdrożenie usługi (§ 2 ust. 2, § 3 ust. 3, § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, także Roz. II SWZ) [pkt II pkt 1. lit. a)] b) niejednoznaczne wskazanie okresu, w jakim oferowane urządzenia CE i CPE mają mieć zapewnione wsparcie producenta, z uwagi na wskazanie, że ma być to okres obowiązywania umowy, bez doprecyzowania, czy chodzi o okres obowiązywania umowy w ramach zamówienia podstawowego, czy również okres obowiązywania z uwzględnieniem prawa opcji, co uniemożliwia dobranie odpowiedniego sprzętu i sporządzenie oferty (§ 5 ust. 13 Wzoru Umowy) [pkt II pkt 1. lit. b)]. 2.Art. 99 ust. 4 – przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję ze względu na: a) zastrzeżenie zbyt krótkiego i określonego datą kalendarzową terminu wdrożenia, który, po pierwsze, nie uwzględnia czasu, jaki potrzebują wykonawcy na realizację prac związanych z wdrożeniem, a po drugie sprawia, przez oznaczenie terminu datą kalendarzową, że jest niemożliwy do ustalenia dla wykonawcy, z uwagi na to, że okres ten, niezależnie od tego, że jest zbyt krótki, zależny jest od czynników niezależnych od wykonawcy, takich jak termin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy termin zawarcia umowy, co uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny oferty i ustalenie, czy zamówienie w ogóle może zostać zrealizowane w terminie, jaki Zamawiający przewidział na wdrożenie usługi, co w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi i nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego (§ 2 ust. 2, § 3 ust. 3, § 5 ust. 1 Wzoru Umowy, także Roz. II SWZ) [pkt II pkt 2. lit. a)].), b) zastrzeżenie konieczności zainstalowania routerów CPE we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego realizujących technologię szyfrowania Get VPN, która jest technologią stosowaną przez firmę Cisco, co nie jest uzasadnione obiektywnie uzasadnionym potrzebami Zamawiającego, gdyż na rynku istnieją produkty innych producentów oferujące te same funkcjonalności w oparciu o inne technologie, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców i w sposób nieuprawniony uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi, który już dysponuje odpowiednimi urządzeniami w lokalizacjach Zamawiającego (§ 3 ust. 3 pkt 6 Wzoru Umowy) [pkt II pkt 2. lit. b)]. 3.Art. 106 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 – przez zaniechanie wymagania złożenia innych, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających, że zaoferowane dostawy i usługi spełniają wymagania Zamawiającego, ze względu na brak wymagania złożenia wraz z ofertą wykazu producentów i modeli oferowanych routerów CE i CPE, co nie tylko uniemożliwia Zamawiającemu badanie i ocenę ofert, lecz również narusza zasadę przejrzystości postępowania, przez wyłączenie możliwości zweryfikowania przez podmioty inne niż Zamawiający, w tym innych uczestników postępowania, jakie urządzenia zostały zaoferowane [pkt II pkt 3]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Wydłużenia terminu na wdrożenie usług do 7 miesięcy od zawarcia umowy, po upływie którego będzie 30-dniowy czas bezpłatnego testowania sieci [pkt III pkt 1.]. 2.Wskazania przez jaki okres (w miesiącach) ma być zapewnione wsparcie dla urządzeń CPE i CE, ewentualnie doprecyzowanie, co Zamawiający rozumie przez okres obowiązywania umowy, tj. czy tylko zamówienie podstawowe czy łącznie zamówienie podstawowe i prawo opcji [pkt III pkt 2.]. 3.Dopuszczenia urządzeń realizujących taką samą funkcjonalność (na zasadzie równoważności) jak Get VPN producenta Cisco, w oparciu o technologie innych producentów [pkt III pkt 3]. 4.Dopuszczenia alternatywnej możliwości zastosowania innych urządzeń pełniących rolę serwerów kluczy, o tożsamych funkcjonalnościach, gdyby posiadane przez Zamawiającego urządzenia nie współpracowały poprawnie z oferowanymi przez wykonawcę urządzeniami równoważnymi urządzeniom producenta Cisco [pkt III pkt 4]. 5.Uzupełnienia zawartego w SW Z opisu sposobu przygotowania i złożenia oferty, tj. wprowadzenia obowiązku wskazania w ofercie producenta i modeli oferowanego sprzętu (routerów CE i CPE) [pkt III pkt 5]. {KIO 2055/25} 23 maja 2025 r. T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „T-Mobile”, „Odwołujący” lub „Odwołujący T-Mobile”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”}. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {pisownia oryginalna}: 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy – Załącznik nr 6 do SW Z (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający równowagę stron umowy, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki termin zestawienia w Lokalizacjach Łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji danych oraz zestawienia dwóch Łączy punkt-punkt, określając go jako datę sztywną, 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał na konieczność takiej samej wyceny usług realizowanych w ramach zamówienia opcjonalnego i zamówienia podstawowego (załącznik nr 1 do SW Z – wzór Formularza Ofertowego, str. 3 pod Tabelą 2) i nie uwzględnił konieczności podwyższenia stawek za zakres opcjonalny w oparciu o rzeczywisty wzrost kosztów; 3.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki termin na poinformowanie wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji wskazując, że nastąpi to z 30-dniowym wyprzedzeniem, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki na przygotowanie do świadczenia usług (rodz. II SWZ, §2 ust. 5 PPU), 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wymaga, aby wykonawca w przypadku zastosowania w Lokalizacjach typu BP łącza zapasowego GSM w technologii LTE zapewnił gwarantowaną wymaganą przepustowość na poziomie m.in. 16 Mb/s i 32 Mb/s wsytuacji, gdy specyfika tej technologii i jej uzależnienie od czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, uniemożliwiają taką deklarację, a co za tym idzie jedynie fikcyjne dopuszczenie przez Zamawiającego tej technologii dla łączy zapasowych, 5.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: a. w § 8 ust. 6 PPU Zamawiający określił łączny limit kar umownych na poziomie 100% łącznej wartości wynagrodzenia netto zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i zamówienia opcjonalnego (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp);b. Zamawiający w § 10 ust. 2 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne za niedotrzymanie poziomu SLA, c. Zamawiający w § 10 ust. 4 PPU przewidział podwójne (w przypadku Lokalizacji BP i OR), a nawet potrójne (w przypadku Lokalizacji CB, CPD i ROPD), karanie wykonawcy przewidując, że kary umowne będą naliczane niezależnie od siebie za przekroczenia dopuszczalnego czasu w poszczególnych okresach rozliczeniowych (odrębnie za przekroczenia limitu dopuszczalnego czasu w dniu, miesiącu lub roku), 6.art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez uwzględnienie w procedurze waloryzacji wyłącznie opłat abonamentowych z pominięciem opłat instalacyjnych, o których mowa w § 9 ust. 3 pkt 1-8 PPU, które również powinny zostać podwyższone w przypadku wzrostu cen. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści SWZ {pisownia oryginalna}: 1.modyfikację PPU i SW Z poprzez wskazanie, że termin zestawienie Łączy, zapewnienia usługi transmisji danych, dostarczenia i konfiguracji Urządzeń, uruchomienia transmisji w poszczególnych Lokalizacjach wynosi 4 miesiące od dnia podpisania umowy, przy czym termin ten nie uwzględnia czasu trwania procedury testów (§ 2 ust. 2, § 5 ust. 4 PPU) oraz wskazanie czasu trwania zakresu podstawowego umowy (rozdz. II SW Z, § 2 ust. 1 PPU) poprzez określenie go liczbą miesięcy, a nie datą sztywną, 2.modyfikację Formularza ofertowego i PPU poprzez: a. usunięcie prawa opcji i włączenie zakresu opcjonalnego do zakresu podstawowego zamówienia tj. wskazanie, że umowa obowiązuje od dnia jej zawarcia przez 47 miesięcy lub do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 2 pkt 1 Umowy, w zależności co nastąpi wcześniej, ewentualnie w przypadku braku rezygnacji z prawa opcji b. usunięcie zastrzeżenia, że cena jednostkowa netto w zamówieniu podstawowym musi być równa cenie jednostkowej netto w zamówieniu opcjonalnym oraz dodanie zastrzeżenia, że koszty usług świadczonych w ramach zamówienia opcjonalnego (prawo opcji) nie mogą być przerzucane do koszów świadczenia usług w ramach zamówienia podstawowego; oraz c. dodanie postanowienia zgodnie z którym, w przypadku skorzystania z prawa opcji stawki wskazane w Formularzu ofertowym w zakresie prawa opcji będą podlegały zmianie w zależności od faktycznej zmiany kosztów, które zostaną wykazane przez wykonawcę (w szczególności w zakresie kosztów gwarancji, licencji i pełnego wsparcia producenta, sprzętu, kosztów związanych z dzierżawą łączy, miejsca pod anteny, studzienek kanalizacyjnych), 3.modyfikację rozdziału II SW Z i § 2 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że informacja na temat skorzystania z prawa opcji zostanie przekazana wykonawcy z min. 60-dniowym wyprzedzeniem; 4.modyfikację § 3 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że zastrzeżenie, że „wszelkie użyte Łącza winny gwarantować wymaganą Przepustowość”, nie dotyczy łączy GMS w technologii LTE w lokalizacjach typu BP, dla których w Załączniku nr 2 do PPU wskazało przepustowość łącza zapasowego na poziomie 16 Mb/s i 32 Mb/s, oraz dodanie, że w ich przypadku Zamawiający wymaga zastosowania modemów kategorii minimum 18 i minimalnej gwarantowanej przepustowości na poziomie 8 Mb/s; 5.modyfikację § 8 ust. 6 PPU poprzez obniżenie łącznej wysokości kar umownych:a. w zakresie zamówienia podstawowego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto,b. w zakresie zamówienia opcjonalnego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto; 6.modyfikację PPU w zakresie: a. § 10 ust. 2 PPU poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach do 50% ich obecnej wysokości, tj. przykładowo obniżenie kary umownej przewidzianej w § 10 ust. 2 poz. 1 PPU z „5% wynagrodzenia miesięcznego, o którym mowa w § 9 ust. 3 Tabela 2 odpowiednio pkt 1 lub pkt 2 lub pkt 3 Umowy za daną Lokalizację, ale nie mniej niż 200,00 zł/h” do „2,5% wynagrodzenia miesięcznego, o którym mowa w § 9 ust. 3 Tabela 2 odpowiednio pkt 1 lub pkt 2 lub pkt 3 Umowy za daną Lokalizację, ale nie mniej niż 100,00 zł/h”, b. usunięcie z § 10 ust. 4 PPU fragmentu „przy czym w przypadku gdy zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki powodować będzie przekroczenia dopuszczalnego czasu określonego w ust. 2 jednocześnie w różnych okresach rozliczeniowych (dnia, miesiąca, roku), kary umowne będą naliczane niezależnie od siebie za przekroczenia dopuszczalnego czasu w poszczególnych okresach rozliczeniowych (odrębnie za przekroczenie limitu dopuszczalnego czasu w dniu, miesiącu lub roku).”, ewentualnie modyfikację § 10 ust. 4 PPU poprzez wskazanie, że zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki, która stała się podstawą do naliczenia kary umownej dla SLA dziennego, nie będzie brana pod uwagę do obliczania SLA miesięcznego i analogicznie zwłoka w usunięciu danej Awarii lub Usterki, która stała się podstawą do naliczenia kary umownej dla SLA dziennego i miesięcznego nie będzie brana pod uwagę do obliczenia SLA rocznego, ewentualnie usunięcie z § 10 ust. 2 PPU wymagań w zakresie SLA dziennego i rocznego, a w konsekwencji odpowiednie zmodyfikowanie § 10 ust. 4 PPU; 7.modyfikację § 9 ust. 26 PPU poprzez objęcie procedurą waloryzacji również opłat instalacyjnych, o których mowa w § 9 ust. 3 Tabela 1 PPU. {KIO 2068/25} 23 maja 2025 r. Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Netia”} wniosła odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}[w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 436 pkt 1 – przez określenie w treści SW Z oraz PPU terminów datą sztywną (kalendarzową), w szczególności określenie datą sztywną (kalendarzową): 1) terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdziale II SW Z, 2) terminu obowiązywania umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 PPU, 3) terminu zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenie, konfiguracja Urządzeń i uruchomienie transmisji w poszczególnych Lokalizacjach), o którym mowa w § 2 ust. 2 PPU, 4) terminów rozpoczęcia świadczenia usługi, zestawienia docelowych parametrów łącz oraz przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna, o których mowa w § 3 ust. 3 pkt 1 PPU, 5) terminu przygotowania projektu technicznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 PPU, 6) terminu testowego uruchomienia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 3 PPU, 7) terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 4 PPU – podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich [pkt 2.1.] 2.Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 – przez określenie terminów realizacji czynności przygotowawczych, w szczególności: 1) terminu zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenie, konfiguracja Urządzeń i uruchomienie transmisji w poszczególnych Lokalizacjach), o którym mowa w § 2 ust. 2 PPU, 2) terminów rozpoczęcia świadczenia usługi, zestawienia docelowych parametrów łącz oraz przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna, o których mowa w § 3 ust. 3 pkt 1 PPU, 3) terminu przygotowania projektu technicznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 PPU, 4) terminu testowego uruchomienia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 3 PPU, 5) terminu rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS, o którym mowa w § 5 ust. 4 PPU – w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, a także w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję [pkt 2.2.]. 3.433 pkt 2 w zw. w zw. z art. 16 pkt 3 w zw. z art. 353 1 Kodeksu cywilnego {„kc} w zw. z art. 483 kc _ przez wprowadzenie do treści PPU (§ 9 ust. 23) rażąco wysokiej kary umownej w stosunku do obowiązku nałożonego na usługodawcę w zakresie złożenia wyjaśnień lub dokumentów niezbędnych do oceny wpływu waloryzacji na koszty wykonania umowy oraz stopnia zmiany tych kosztów wobec zmiany wysokości wynagrodzenia, a także wprowadzenie uprawnienia do wypowiedzenia umowy przez usługobiorcę za niespełnienie powyższego obowiązku przez usługodawcę [pkt 2.3.]. 4. Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 – przez wprowadzenie do treści dokumentacji zamówienia (w szczególności § 3 ust. 3 pkt 6 PPU, § 5 ust. 11 PPU) wymogu zastosowania technologii Get VPN, stanowiącej rozwiązanie CISCO, oraz wymogu, aby dostarczone routery pozostawały kompatybilne z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9), co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wskazanie produktu jednego producent [pkt 2.4.]. 5. Art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 – przez zaniechanie opisania w treści dokumentacji zamówienia jednolitych dla wszystkich wykonawców uwarunkowań (w tym technicznych i finansowych) związanych z dostępem i korzystaniem z lokalizacji świadczenia usług, będącej własnością podmiotu obecnie świadczącego usługi sieci WAN MPLS dla Usługobiorcy – tj. ROPD [pkt 2.5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian treści SW Z w zakresie [w nawiasie numeracja według systematyki odwołania odzwierciedlonej w sentencji orzeczenia]: 1.Terminów określonych datą sztywną (kalendarzową), w tym terminów realizacji czynności przygotowawczych, przez ich określenie jednostkami czasu, w szczególności terminów: 1) przygotowania projektu technicznego – na 20 dni od dnia zawarcia umowy (zamiast w terminie 20 dni od dnia zawarcia umowy, jednak nie później niż do 10.09.2025 r.), 2) zestawienia docelowych parametrów łącz – na 5 miesięcy od dnia zawarcia umowy (zamiast do 30.09.2025 r.), 3) uruchomienia usługi MPLS – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast: od 1.10.2025 r. do 14.11.2025 r.), 4) przeprowadzenia testów oraz przełączenia i używania jako sieć docelowa produkcyjna – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast od 1.10.2025 r. do 14.11.2025 r.), 5) zestawienia łączy, w tym łączy dostępowych i zapewnienia usługi teletransmisji (w tym dostarczenia, konfiguracji urządzeń i uruchomienia transmisji w poszczególnych Lokalizacjach) – na 1,5 miesiąca od dnia zestawienia docelowych parametrów łącz (zamiast: do 14.11.2025 r.), 6) rozpoczęcia świadczenia usługi MPLS – na po zakończeniu testów (zamiast 15.11.2025 r. godz. 00:00), 7) obowiązywania umowy (realizacji zamówienia) – na do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia brutto, jednak nie dłużej niż przez 24 miesiące od rozpoczęcia świadczenia usług MPLS (zamiast do wyczerpania łącznej kwoty wynagrodzenia brutto, jednak nie dłużej niż do 14.11.2027 r.) [pkt 3.1.]. 2. Waloryzacji wysokości wynagrodzenia(§ 9 ust. 23 PPU), przez usunięcie postanowień uprawniających Usługobiorcę do nałożenia wysokiej kary umownej w odniesieniu do nałożonego na Usługodawcę obowiązku złożenia wyjaśnień lub dokumentów niezbędnych dla oceny wpływu waloryzacji na koszty wykonania umowy oraz stopnia zmian tych kosztów wobec zmiany wysokości wynagrodzenia, a także przez usunięcie postanowień uprawniających Usługobiorcę do wypowiedzenia umowy za niespełnienie powyższych obowiązków przez Usługodawcę [pkt 3.2.]. 3.Postanowień dotyczących wymogu dostarczenia routerów CPE umożliwiających szyfrowanie w technologii Get VPN oraz wymogu kompatybilności z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9) pełniącymi funkcję serwerów kluczy z wykorzystaniem technologii Get VPN: 1) przez ich usunięcie [pkt 3.1.1.], 2) ewentualnie przez zastąpienie wymogiem dostarczenia przez Wykonawcę serwerów umożliwiających realizację kryptografii z wykorzystaniem PKI [pkt 3.1.2.], 3) ewentualnie przez wprowadzenie szczegółowego opisu wymaganej kompatybilności dostarczanych urządzeń z routerami w sieci Usługobiorcy ze wskazaniem kryteriów kompatybilności i funkcjonalności koniecznych do osiągnięcia [pkt 3.1.3.]. {KIO 2050/25, KIO 2055/25, KIO 2068/25} Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 19 czerwca 2025 r. wniósł o oddalenie każdego z nich jako, po uwzględnieniu na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy pzp wprowadzonych zmian w dokumentach zamówienia, bezzasadnych. {umorzenie postępowania odwoławczego} {KIO 2055/25} Pismem z 18 czerwca 2025 r. Odwołujący T-Mobile w całości wycofał odwołanie. Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp oraz stosownie do art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) – orzekła, jak w pkt 1. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach. {KIO 2050/25, KIO 2068/25} Odwołujący Orange na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzuty z pkt II pkt 1. lit. b) i pkt 3 [według systematyki odwołania]. Z kolei Odwołujący Netia na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że wycofuje zarzut z pkt 2.2. [według systematyki odwołania]. Ponadto w związku ze zmianami, które Zamawiający wprowadził do dokumentów zamówienia, prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe w odniesieniu do wszystkich pozostałych zarzutów, z wyjątkiem zarzutów: z pkt II pkt 1. lit. a oraz pkt II pkt 2 lit. b) odwołania Orange oraz zarzutu z pkt 2.4 [według systematyki odwołań]. Skoro według przywołanego powyżej art. 520 ust. 1 i 2 ustawy pzp odwołanie może zostać wycofane w całości, dopuszczalne jest również częściowe wycofanie odwołania, czyli w zakresie niektórych zarzutów. Z kolei z art. 568 pkt 2 ustawy pzp wynika, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w razie stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny (niż cofnięcie odwołania lub uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego) zbędne lub niedopuszczalne. Stąd Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 i 2 ustawy pzp, orzekła, jak w pkt 2. i 3. sentencji orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanych sprawach. {rozważania wstępne – granice kognicji Izby} Zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W szczególności już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Powyższa regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołań, które ostały się do merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, w tym zmiany i wyjaśnienia specyfikacji wprowadzone przez Zamawiającego, spowodowały, że z jednej strony uzasadnienie zarzutów częściowo się zdezaktualizowało, a z drugiej strony dał Odwołującym asumpt do podnoszenia zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych postanowień. Stąd przed przystąpieniem do omawiania poszczególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane w granicach przysługującej Izbie kognicji. Konkretne przypadki wykroczenia przez Odwołujących poza te granice wyznaczone przez okoliczności zawarte we wniesionych odwołaniach zostały poniżej co najwyżej zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia się do tych nowych zarzutów. {KIO 2050/25} {zarzut 1 a) odwołania Orange – termin rozpoczęcia świadczenia usługi} Izba ustaliła, co następuje: W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Orange poniósł, co następuje [pisownia oryginalna]: (...) Należy podkreślić, że Zamawiający wymaga uruchomienia wszystkich łączy w jednym terminie i brak uruchomienia choćby jednego łącza będzie skutkował naliczeniem kar umownych. (…) Należy podkreślić, że Zamawiający od początku realizacji obecnie obowiązującej umowy miał świadomość, że umowa ta zakończy się 14 listopada 2025r. Zamawiający miał więc świadomość upływającego czasu. Mimo to, Zamawiający z pełną premedytacją zdecydował się ogłosić Postępowanie dopiero na 6 miesięcy przed czasem zakończenia obecnej umowy, uniemożliwiając tym samym wykonawcom, innym niż wykonawca aktualnie świadczący usługi, złożenie oferty. Struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę ARiMR (CB), Centrum Przetwarzania Danych (CPD), Równoległy Ośrodek Przetwarzania Danych (ROPD), 17 Oddziałów Regionalnych (OR) oraz 309 Biur Powiatowych (BP) – w sumie 329 lokalizacji. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN dwoma łączami oraz wyposażona przez Wykonawcę w co najmniej dwa routery (CE i CPE). Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji, konieczność zainstalowania co najmniej dwóch routerów), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. ( … ) Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Dodatkowo Zamawiający wymaga obligatoryjnie świadczenia usług dla łączy podstawowych w lokalizacjach CB, CPD, ROPD, OR oraz co najmniej 50% lokalizacji BP, za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, a zadeklarowana liczba lokalizacji BP (ponad 50%) dla łącza podstawowego w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert, w związku z tym im większą liczbę lokalizacji BP w technologii światłowodowej dla łącza podstawowego wykonawca będzie w stanie zaoferować, tym więcej punktów w zakresie tego kryterium otrzyma. Podobnie dla łącza zapasowego w lokalizacjach BP zamawiający nie dopuszcza świadczenia usług z wykorzystaniem technologii LTE w więcej niż 50% lokalizacji BP, a zadeklarowanie w ofercie większej liczby lokalizacji BP w technologii innej niż LTE dla łącza zapasowego, skutkować będzie przyznaniem większej ilości punktów w kolejnym kryterium oceny ofert. W konsekwencji Wykonawca obligatoryjnie musi zapewnić światłowodowe łącza telekomunikacyjne w ponad połowie lokalizacji Zamawiającego. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego, uwarunkowania formalno-prawne przy budowie infrastruktury telekomunikacyjnej, a także terminy dostaw sprzętu definiowane przez producentów, termin narzucony przez Zamawiającego na wdrożenie sieci WAN i rozpoczęcie świadczenia usług jest nierealny, całkowicie oderwany od realiów rynkowych oraz zdecydowanie preferuje on wykonawcę obecnie świadczącego te usługi dla Zamawiającego. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – T-Mobile Polska. W tak krótkim czasie tylko wykonawca obecnie świadczący Zamawiającemu te usługi będzie w stanie „przygotować” infrastrukturę dla nowej umowy – bo w praktyce ma ją w pełni lub w znaczącej większości już przygotowaną. Pozostali Wykonawcy będą musieli taką infrastrukturę przygotować/wybudować, co biorąc pod uwagę obowiązujące w Polsce przepisy nie jest możliwe w tych terminach – budowa infrastruktury nie jest możliwa w ciągu 2-3 miesięcy, a zaangażowanie większych zasobów kadrowych, technicznych i finansowych nie uczyni tego terminu realnym. Potencjalny wykonawca może zapewnić łącza w lokalizacjach, w których nie ma infrastruktury poprzez budowę nowej infrastruktury, ewentualnie pozyskanie infrastruktury od innych operatorów. Przy czym nie w każdym przypadku, w szczególnie w zależności od lokalizacji, każde z tych rozwiązań jest dostępne. Zamawiający wymaga podłączenia każdej lokalizacji do sieci WAN dwoma łączami – łącza trzeba wybudować lub pozyskać, co choćby ze względu na uwarunkowania prawne nie jest możliwe w tak krótkim terminie. Budowa łączy telekomunikacyjnych oraz uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Realizacja inwestycji kablowej zaczyna się od wizji lokalnej w terenie, uzgodnieniami z Zamawiającym i właścicielem/administratorem budynku, dotyczącymi miejsca dostarczenia usługi oraz przebiegów kablowych. Konieczne jest pozyskanie rysunków/rzutów budynku, na których nanoszone są planowane przebiegi linii światłowodowej i pomieszczenia, gdzie dostarczana jest usługa. Te uzgodnienia trwają zazwyczaj od 4 do nawet 8 tygodni. Kolejne kroki to pozyskanie map zasadniczych i wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę. Często obiekty znajdują się pod opieką konserwatora zabytków, co znacznie wydłuża cały proces inwestycyjny. Na wydłużenie czasu budowy przyłączy mają także wpływ uwarunkowania lokalne, jak: np. autostrady, drogi krajowe, cieki wodne, torowiska, które wymagają dodatkowych uzgodnień z instytucjami takimi jak m.in. GDDKiA, Wody Polskie, PKP itp. Jeśli okaże się, że na planowanej trasie budowy łącza znajdują się obszary infrastruktury objęte gwarancją wykonanych robót (gwarancja udzielona na nowobudowany fragment chodnika, jezdni, etc.) wykonawca musi przeprowadzić negocjacje i zawrzeć umowę z wykonawcą tych robót. Wiąże się to nie tylko z wydłużeniem procesu inwestycyjnego, ale również dodatkowymi kosztami. Te działania to kolejne od 8 do nawet kilkudziesięciu tygodni. W przypadku konieczności przejścia łącza przez działki prywatne lub miejskie istnieje potrzeba ustalenia ich właścicieli i przeprowadzenia negocjacji w celu ustalenia warunków finansowych ze przejście przez te działki. Jeśli działki są własnością miasta/gminy wykonawca jest zobowiązany do podpisania dodatkowej umowy zobowiązującej wykonawcę do opłacenia kosztów wykonania operatu wyceniającego służebność, poniesienia kosztów aktu notarialnego dot. ustanowienia służebności przesyłu. Czas trwania takich negocjacji to też od 4 do 8 tygodni. Kolejny krok to przygotowywanie projektu organizacji ruchu i jego uzgodnienia (w zależności od kategorii drogi) z Policją i u Starosty lub Marszałka lub Prezydenta Miasta). Trwa to ok 6-10 tygodni. Następnie należy przygotować i złożyć wniosek o umieszczenie infrastruktury w gruncie (na stałe) i o czasowe zajęcie pasa drogowego na czas budowy. Zgodnie z przepisami urząd ma na odpowiedź 30 dni, ale istnieje możliwość wydłużenia tego czasu do 60 dni. Czynności związane stricte z budową łącza, w zależności od długości linii i poziomu skomplikowania, trwają od kilku dni do ok. 3 tyg., przy założeniu, że nie wystąpią nieprzewidziane niedrożności kanalizacji lub inne przeszkody. Następnie dochodzą odbiory, wprowadzenie wybudowanej infrastruktury do ewidencji i dopiero wówczas wykonawca może przystąpić do procesu uruchamiania usług. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że proces taki trwa minimum kilka miesięcy. Wieloletnie doświadczenie Odwołującego w budowie łączy światłowodowych pokazuje, że w przypadku zadań typowych (czyli takich, w których nie występują utrudnienia typu konieczność angażowania konserwatora zabytków, Wód Polskich, podmiotów związanych z PKP, GDDKiA, obszarów objętych gwarancjami, problemy własnościowe z gruntami, inne nieprzewidziane problemy administracyjne, niedrożności dzierżawionej kanalizacji), standardowy czas realizacji łącza wynosi minimum 25 tygodni. Nieprzewidziane okoliczności i sytuacje dodatkowo ten proces wydłużają. Czynności zarówno formalne, jak i techniczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności punktowanej przez Zamawiającego infrastruktury w technologii światłowodowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością jego wydłużenia. (...) W celu przygotowania do świadczenia usług, konieczne jest stworzenie i uzgodnienie dokumentacji projektowej, przeprowadzenie prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń i zgód w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego). Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na wdrożenie umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w Postępowaniu. (...) Należy mieć również na uwadze, że po uruchomieniu łączy i dostarczeniu urządzeń Zamawiający oczekuje przeprowadzenia odbiorowych testów akceptacyjnych. Jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. (…) Jednocześnie należy podkreślić, iż Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, kiedy kończy się obecnie obowiązująca umowa, mimo to nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie postępowania. Nic nie stało na przeszkodzie, aby postępowanie to zostało wszczęte kilka miesięcy wcześniej. W takiej sytuacji Zamawiający zapewniłby każdemu potencjalnemu wykonawcy wystarczający czas na wdrożenie, nie faworyzując w ten sposób wykonawcy aktualnie świadczącego usługi. Odwołujący jest największym operatorem telekomunikacyjnym działającym na rynku polskim, który ma ogromne doświadczenie w przygotowywaniu i składaniu ofert. Z doświadczenia tego wynika, że tak krótki termin wdrożenia usług w tak dużej ilości lokalizacji jest wyjątkiem, anomalią. W postępowaniach ze znacznie mniejszą liczbą lokalizacji, łączy i urządzeń, terminy wdrożenia usług były znacznie dłuższe. Przykładowe terminy wdrożeń w tożsamych postępowaniach w okresie ostatnich 2-3 lat. w instytucjach podobnej wielkości: a) Sieć WAN Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (274 lokalizacje) –6 miesięcy na wdrożenie od zawarcia umowy + 1 dodatkowy miesiąc na konfiguracje systemów. b) Sieć WAN Ministerstwa Sprawiedliwości (412 lokalizacji) – 7 miesięcy na wdrożenie od daty zawarcia umowy. c) Sieć WAN Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (343 lokalizacje) – 6 miesięcy na wdrożenie od daty zawarcia umowy. d) Sieć WAN Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (373 lokalizacje) – do 280 dni na wdrożenie od daty zawarcia umowy e) Sieć WAN Lasy Państwowe (486 lokalizacji) – termin rozpoczęcia świadczenia usług od 01.11.2025 – Zamawiający ogłosił postępowanie w listopadzie 2024r. Również pozyskanie łączy od innego operatora wymaga czasu. Zapewnienie łącza z pomocą infrastruktury innego operatora także wiąże się z koniecznością wykonania szeregu czynności prawnych, jak i faktycznych niezbędnych do uruchomienia łącza. Inni operatorzy, którzy posiadają infrastrukturę w określonych lokalizacjach niejednokrotnie także potrzebują dodatkowego czasu na udostępnienie łącza, w szczególności, gdy muszą doposażyć je w taki sposób, aby spełniało ona wymagania określone przez Zamawiającego. Nie we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego znajdują się łącza innych operatorów. Niezależnie od tego, w jaki sposób zostanie zestawione łącze, nawet, jeśli Wykonawca posiada własną infrastrukturę, to aby uruchomić łącze musi mieć urządzenia CE i CPE. Dodatkowym terminem, który jest niezbędny do uruchomienia usługi, który jest niezależny od wykorzystanej technologii, od tego, czy wykonawca posiada w danej lokalizacji infrastrukturę, jest termin dostawy urządzeń, który obecnie wynosi ok. 2 miesięcy. Z kolei Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie podniósł następujące okoliczności faktyczne [pisownia oryginalna]: (…) Należy wskazać, iż Zamawiający dokonał stosownych zmian w SW Z, polegających na wyznaczeniu terminu zestawienia łączy w okresie 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, po którym to nastąpi 1,5-miesięczny okres testowania. Wskutek czego, jedynym punktem spornym pozostała sama długość okresu wyznaczonego na zestawienie łączy dostępowych – 4 miesiące (Zamawiający) vs 7 miesięcy (Odwołujący) oraz okresu testowania po zestawieniu łączy (1,5 miesiąca vs 30 dni). Powyższy wywód Odwołującego jest niezasadny z kilku powodów. Przede wszystkim, Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca budował całą sieć „od zera”. Zamawiający dopuszcza wykorzystanie (dzierżawienie) łącz od innych operatorów telekomunikacyjnych, co jest praktyką powszechną, a wręcz pożądaną z ekonomicznego punktu widzenia. Nielogicznym jest budowanie nowej sieci światłowodowej w sytuacji, gdy w danej lokalizacji już takowa istnieje. Warunki na jakich zasadach operatorzy mają współpracować w tym zakresie, zostały określone przez prawodawcę w ustawie Prawo Komunikacji Elektronicznej, z czego Odwołujący jako operator działający na terenie całego kraju doskonale sobie musi zdawać sprawę. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku, gdy klient zażyczy sobie zmienić dostawcę energii elektrycznej. Nielogicznym w tej sytuacji byłoby budowanie sieci energetycznej od podstaw na potrzeby jednego klienta. Takie podejście byłoby czasochłonne, logistycznie trudne do zrealizowania i przede wszystkim niezasadne z ekonomicznego punktu widzenia. Należy w tym miejscu wskazać na pewną sprzeczność w wywodach Odwołującego. Odwołujący wprawdzie wywodzi, że niezbędne jest wybudowanie całej infrastruktury, co ma być procesem czasochłonnym, lecz jednocześnie (wprawdzie zupełnie zdawkowo) wskazuje, iż przy całym procesie zestawiania łącz, należy wziąć pod uwagę czynności związane z wydzierżawieniem infrastruktury od innych operatorów. Potwierdza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, iż w przypadku przedmiotowego zamówienia, budowanie infrastruktury teleinformatycznej od podstaw jest nieracjonalne i w większości lokalizacji nie ma potrzeby doprowadzania osobnych łączy telekomunikacyjnych. Faktyczne pominięcie (poza zdawkowym wspomnieniem) możliwości korzystania z istniejącej już infrastruktury w ocenie Zamawiającego stanowi istotną wadę stanowiska Odwołującego skutkującą jego bezzasadnością. Podkreślenia przy tym wymaga, że Zamawiający, określając wymagania dotyczące łączy w poszczególnych lokalizacjach, wskazał jako wymaganie minimalne, iż tylko w przypadku 50 % lokalizacji (dotyczy biur powiatowych) należy zastosować łącze światłowodowe. W pozostałych przypadkach wystarczy zestawić łącza radiowe o parametrach określonych w SW Z. Mając powyższe na uwadze, Wykonawca dokonując rozeznania jaka infrastruktura teleinformatyczna jest doprowadzona do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego, jest w stanie zaplanować tak swoje działania, żeby nie było w ogóle potrzeby doprowadzania nowych łączy światłowodowych do lokalizacji Zamawiającego, spełniając przy tym warunki określone w SWZ. Odwołujący w swoich wywodach wskazuje, iż okres 7 miesięcy na zestawienie łączy jest konieczny, między innymi dlatego, że usługa MPLS obejmuje miejscowości rozmieszczone na terenie całego kraju. Taki argument miałby rację bytu, gdyby Zamawiający określił warunek przyłączania poszczególnych lokalizacji do sieci w ściśle określonym porządku, uniemożliwiając Wykonawcom realizację prac przygotowawczych w wielu lokalizacjach na raz. Takiego warunku nie ma – wręcz pożądane jest rozpoczęcie prac przygotowawczych równolegle na terenie całego kraju w lokalizacjach Zamawiającego Odwołujący jest dużym operatorem i jak wskazano powyżej działającym na terenie całego kraju, posiadającym zasoby finansowe oraz osobowe pozwalające na realizację zamówienia symultanicznie na terenie całego kraju. Kluczowym przy realizacji tego typu zamówień jest sprawne koordynowanie działań na większym obszarze, w czym Odwołujący ma niewątpliwie ogromne doświadczenie. Podkreślenia także wymaga, iż Zamawiający w dniu 28 stycznia 2025 r. opublikował w BZP oraz na swojej stronie www plan zamówień na rok 2025, uwzględniający przedmiotowe zamówienie, przez co Wykonawcy dysponowali wiedzą, iż takie postępowanie zostanie ogłoszone w najbliższym czasie i mogli już zacząć się do niego przygotowywać, w szczególności poprzez rozpoczęcie procesu uzgodnień warunków wykorzystania infrastruktury należącej do innych podmiotów. Co więcej we wrześniu ubiegłego roku, w celu oszacowania kosztów Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania, za pośrednictwem Platformy Zakupowej rozesłał zapytania ofertowe (RFI) do potencjalnych Wykonawców, w tym do Odwołującego, wskazując wszystkie lokalizacje, w których będą zestawiane łącza MPLS. Tym samym Odwołujący już wówczas miał pełną wiedzę o skali przedsięwzięcia, w tym nawet konkretnych adresach, pod które należy przygotować łącza i już wcześniej mógł zbadać jaka infrastruktura jest dostępna w lokalizacjach Zamawiającego i ustalić warunki dzierżawy łączy w przypadkach, gdy właścicielem łącza był inny operator. Należy mieć przy tym na uwadze, iż Odwołujący jest wykonawcą cyklicznie ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie u Zamawiającego. Wiedza na temat wymagań Zamawiającego i świadomość tego, iż Odwołujący będzie zamierzał ubiegać się o to zamówienie po raz kolejny w świetle profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności w ocenie Zamawiającego winny skutkować tym, iż podejmuje on pewne wstępne działania przygotowawcze związane z ubieganiem się o zamówienie (w szczególności wskazane powyżej) w szczególności już wówczas, gdy Zamawiający informuje potencjalnych wykonawców o swoich planach zakupowych. Nota bene taki właśnie jest cel chociażby publikacji planów postępowań, dzięki którym Wykonawcy jeszcze przed ich wszczęciem mogą podjąć wstępne czynności. Tym bardziej uzasadnione wydaje się być powyższe twierdzenie w przypadku wykonawców cyklicznie ubiegających się o dane zamówienie u danego zamawiającego, którego to warunki nota bene pozostają co do zasady od wielu lat tożsame. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący w swoim odwołaniu wskazuje na krótszy – 5 miesięczny termin, a nie 7 miesięczny jak wskazuje Odwołujący jako niezbędny. Odwołujący podaje również przykłady innych postępowań przeprowadzonych w okresie ostatnich lat w instytucjach podobnej wielkości do Zamawiającego, gdzie przewidziano dłuższe okresy realizacji zamówienia dla takich podmiotów jak Lasy Państwowe czy też Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Jednak poza informacją ilu obiektów dotyczyły wskazane zamówienia oraz czasem realizacji zamówienia Odwołujący nie wskazał żadnych szczegółów dotyczących wskazanych postępowań. Nie wiadomo zatem czy Zamawiający wymagał od Wykonawcy wybudowania całej infrastruktury od podstaw czy też, tak jak w przypadku przedmiotowego postepowania, Wykonawcy mieliby świadczyć usługi na de facto już przygotowanej infrastrukturze teleinformatycznej. Co więcej nietrudno sobie wyobrazić, iż w przypadku takich podmiotów jak Lasy Państwowe, posiadających swoje nieruchomości w terenach leśnych/górzystych, czyli trudno dostępnych, występują okoliczności uzasadniające wyznaczenie odpowiednio dłuższych terminów realizacji zamówienia niż w przypadku Zamawiającego, którego to nieruchomości są zlokalizowane w terenach łatwo dostępnych. Tym samym wskazane przez Odwołującego przykłady postępowań nie mogą być punktem odniesienia dla przedmiotowego postępowania. Zamawiający wskazuje także na dostrzeżenie przez Przystępującego w jego odwołaniu, iż w myśl §3 ust. 8 projektowanych postanowień umowy, gdzie Zamawiający zastrzegł sobie możliwość przeniesienia łącza do innej lokalizacji, wskazano termin 4-miesięczny na realizację (pkt 33 odwołania Przystępującego). Odwołujący podobnie jak Przystępujący także nie kwestionuje owego 4 miesięcznego terminu na zmianę lokalizacji łącz lub utworzenia nowego połączenia mpls w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego powyższe potwierdza, iż termin 4 miesięczny jest terminem wystarczającym dla realizacji tego rodzaju zobowiązań. Tak jak wspomniano powyżej, Zamawiający wysyłając zapytania ofertowe do potencjalnych Wykonawców wskazał precyzyjnie lokalizacje, w których będą świadczone usługi MPLS, przez co Wykonawca mógł wcześniej zaplanować szereg działań i podjąć wstępne czynności w szczególności w zakresie ustalenia warunków korzystania z istniejącej infrastruktury. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż w praktyce czas w jakim także te czynności mogą być wykonywane de facto jest dłuższy niż 4 miesiące od dnia zawarcia umowy, gdyż zasadnym wydaje się przyjęcie, iż co najmniej część czynności możliwa jest do podjęcia także już w okresie pomiędzy wyborem najkorzystniejszej oferty a dniem podpisania umowy. Ww. okoliczności nota bene nie występują, gdy Zamawiający po podpisaniu umowy zleci Usługodawcy przeniesienie łącza do innej lokalizacji. W takim przypadku Usługodawca od momentu przyjęcia zlecenia od Usługobiorcy ma 4 miesiące na uruchomienie łącza w lokalizacji, o której wcześniej nie wiedział. Zamawiający przewidział 4-miesięczny termin mając na uwadze, iż w nowej lokalizacji może nie być przygotowanej żadnej infrastruktury teleinformatycznej, a z przyczyn obiektywnych również nie będzie możliwości zabezpieczenia łącza bezprzewodowego o wymaganych parametrach. Tymczasem w przypadku takiej zmiany lokalizacji w trakcie wykonywania umowy Odwołujący i Przystępujący uznają termin 4 miesięczny za wystarczający (nie kwestionują go). Podkreślenia wymaga także, iż Zamawiający już przeprowadzał postępowania na dostarczenie tożsamej usługi MPLS na terenie całego kraju w zbliżonej ilości lokalizacji, określając termin realizacji zamówienia (zestawienie łączy) na 4 miesiące. Nie stało to na przeszkodzie temu, aby w wyniku postępowania o tak określonych warunkach doszło do zmiany wykonawcy tego przedmiotu zamówienia. Co więcej miało to miejsce w czasie, gdy infrastruktura teleinformatyczna w kraju nie była tak rozbudowana jak obecnie, co mogło skutkować mniejszą niż obecnie skalą możliwości wykorzystania istniejącej już infrastruktury. Okoliczność ta potwierdza w praktycznym wymiarze, iż ww. 4 miesięczny okres jest wystarczającym także dla wykonawcy, który nie jest dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego to uprzednie postępowania prowadzone przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia w latach ubiegłych przy co do zasady tożsamych warunkach zamówienia winny być raczej punktem odniesienia aniżeli wskazywane przez Odwołującego postępowania prowadzone przez innych zamawiających, na być może podobne rodzajowo, ale jednak odmienne (odpowiadające, wszakże specyficznym warunkom tych zamawiających) przedmioty zamówienia. Jak już wyżej zasygnalizowano, jako uzasadnienie zarzutu Odwołujący podaje zasadniczo argumentację sprowadzającą się do wywodzenia, że czas ten nie jest wystarczający do wybudowania własnej infrastruktury. …wspomina się zdawkowo o możliwości pozyskania infrastruktury istniejącej od innego operatora telekomunikacyjnego, to należy stwierdzić, że faktycznie wątek ten jest przez Odwołującego pominięty. Podnieść w tym miejscu należy, iż z żadnego elementu swz nie wynika tymczasem, aby Zamawiający ograniczył możliwość świadczenia zamawianej usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciu o własną infrastrukturę Wykonawców. Nie podnosi tego także Odwołujący. Co więcej – jak wyżej wskazano sam Odwołujący sygnalizuje możliwość skorzystania z łączy innych operatorów. W związku z powyższym należy stwierdzić, że sam Odwołujący dostrzega możliwość współpracy międzyoperatorskiej w tym zakresie. Zamawiający podnosi zatem w tym miejscu, iż twierdzenia i żądania Odwołującego w powyższym zakresie mogłyby być zasadne jedynie wtedy, gdyby w normalnym toku czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej o profesjonalnym charakterze jako operator telekomunikacyjny, kwestie te były niemożliwe do ustalenia przez Wykonawców, a w szczególności Odwołującego. Zamawiający wskazuje, że wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie, a także iż, z uwzględnieniem posiadanej przez Odwołującego wiedzy oraz w świetle bezwzględnie obowiązujących przepisów regulujących rynek telekomunikacyjny a w szczególności kwestię udostępniania infrastruktury innych operatorów telekomunikacyjnych i kosztów tego udostępnienia, Odwołujący jak i inni wykonawcy mogą, na podstawie danych zawartych w swz, sporządzić oferty w Postępowaniu. (...) …Zamawiający podnosi, że Odwołujący jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, winien być świadomy tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego, czy uzyskaniem dostępu do czyjegoś centrum danych. Twierdzenie odmienne prowadziłoby do oczywiście absurdalnych wniosków, iż każde postępowanie dotyczące świadczenia usług telekomunikacyjnych musiałoby oznaczać finansowanie przez operatorów, a w konsekwencji przez Zamawiających, budowy infrastruktury powielającej istniejącą już infrastrukturę innych wykonawców. Skutki takiego stanu rzeczy byłyby w sposób oczywisty irracjonalne i drastycznie wręcz szkodliwe dla całej gospodarki narodowej. Absurdalność takiego stanu rzeczy można przyrównać do str. 7 konieczności budowania odrębnej sieci kolejowej czy też drogowej dla świadczenia usług przewozu przez każdego przewoźnika. W związku z powyższym powszechną praktyką jest dokonywanie wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurujące. (…) Podkreślenia wymaga, iż potencjalny problem dotyczący negatywnych konsekwencji ewentualnego braku woli podjęcia współpracy międzyoperatorskiej w zakresie udostępniania istniejącej infrastruktury dostrzegł ustawodawca i dokonał regulacji praktyki rynkowej w tym zakresie na drodze ustawowej. Dla Zamawiającego, mającemu na uwadze profesjonalny charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności, nie są zrozumiałe przyczyny dla których Odwołujący zdaje się ignorować bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej (Dz.U.2024.1221 z dnia 2024.08.09, dalej „PKE”). (…) Zamawiający podnosi, że wobec pominięcia przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu w istocie rzeczy jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do wykazania, iż kwestionowane przez niego postanowienia SW Z stoją na przeszkodzie także zapewnieniu możliwości wykonania czynności umożliwiających czy to złożenie oferty czy to realizację przedmiotu zamówienia, wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie podnoszone po wniesieniu Odwołania należy uznać za spóźnione i stanowiące niedopuszczalną modyfikację zarzutów Odwołania. Nie zmienia tego fakt zdawkowego wskazania w pkt 30 Odwołania, iż „nie jest możliwe podejmowanie przez Wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy”. Po pierwsze jest to teza zupełnie gołosłowna, po drugie zaś w żaden sposób nie referuje do choćby zbadania możliwości wykorzystania istniejącej infrastruktury i warunków nawiązania współpracy międzyoperatorskiej, czy dzierżawy łączy. Odwołujący jest niewątpliwie profesjonalistą także jeśli wziąć pod uwagę częstotliwość i skalę jego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego z zakresu usług telekomunikacyjnych, nie tylko prowadzonych przez Zamawiającego, ale w ogóle w skali kraju. Także zatem i z tego punktu widzenia winien być świadom stanowiska Izby w tym zakresie. Podkreślenia wymaga w tym kontekście to, że rozpatrując zarówno obowiązki Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak i zapewnienia konkurencyjności postępowania i równego traktowania wykonawców, nie sposób owych rozważań odrywać od warunków rynku właściwego dla danych usług, w szczególności zaś od przepisów tenże rynek regulujących. Zamawiający podnosi, że wszelkie w tym zakresie zarzuty i żądania Odwołującego, nie mogą się ostać, gdy tylko uwzględni się podnoszoną już wyżej okoliczność, iż określenia zawarte w swz skierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo świadczeniem usług danego rodzaju. Wynika z tego, że Zamawiający nie tylko może, ale i powinien prowadzić postępowanie z uwzględnieniem faktu, iż profesjonalne podmioty znają i nie wymagają powtarzania w swz bezwzględnie obowiązujących przepisów regulujących rynek, z którym związany jest przedmiot zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający nie był obowiązany do czynienia przedmiotem szczegółowej regulacji w swz okoliczności, co do których pełną regulację zawiera PKE (tak jak uprzednio UPT). Każdy Wykonawca w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy PKE może zapewnić sobie dostęp do istniejących łączy należących do innych podmiotów, w tym innych operatorów telekomunikacyjnych. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 170 PKE operator jest obowiązany do prowadzenia negocjacji w celu zawarcia umowy o dostępie w zakresie połączenia sieci i interoperacyjności usług na wniosek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, zaś zgodnie z art. 173 PKE podmiot będący właścicielem okablowania pomiędzy zakończeniami sieci w obiekcie budowlanym a najbliższym punktem dystrybucji na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, jest obowiązany zapewnić dostęp do tego okablowania wraz z powiązanymi zasobami, jeżeli powielenie tego okablowania byłoby ekonomicznie nieefektywne lub technicznie niewykonalne. Dostęp telekomunikacyjny świadczony jest na podstawie umowy lub na podstawie decyzji prezesa UKE, o której mowa w art. 182 ust. 1 oraz w art. 188. W przypadku zatem wystąpienia problemów z uzyskaniem dostępu na podstawie umowy, operator może doprowadzić na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów do wydania odpowiedniej decyzji Prezesa UKE. Za nieuzasadnione w ocenie Zamawiającego należy uznać wobec powyższego zarzuty oparte w warstwie faktycznej na wywodzeniu konieczności budowy własnej infrastruktury na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym Postępowaniu w oderwaniu od możliwości realizacji tego przedmiotu w oparciu o dostęp do istniejącej już infrastruktury. Tym bardziej, że jak już wyżej wspomniano, to ten drugi stan jest zarówno odpowiadającym praktyce rynkowej, jak i odpowiadającym intencjom prawodawcy zmierzającego w szczególności do ograniczenia nieuzasadnionych ekonomicznie nakładów na budowę infrastruktury powielającej tę już istniejącą. Oczywistym przy tym jest, że powyżej wskazana regulacja PKE odpowiada w zupełności zakresowi koniecznego wykorzystania infrastruktury na potrzeby świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia w Postępowaniu, co przesądza zarazem o bezzasadności żądań Odwołującego. Odwołujący w normalnym toku czynności – typowym i charakterystycznym dla prowadzonej przez niego działalności, ma możliwość zagwarantowania sobie dostępu do infrastruktury innego podmiotu, w szczególności innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. 42. Co więcej, jak wynika z powołanej wyżej regulacji PKE, Zamawiający jako podmiot nie będący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, w przeciwieństwie do Odwołującego, nie ma możliwości skutecznego wystąpienia z żądaniami mogącymi doprowadzić do udostępnienia istniejącej infrastruktury Odwołującemu czy innemu Wykonawcy. (…) Mając na uwadze powyższe to nie korzystanie z cudzej infrastruktury należy uznać za swego rodzaju opcję teoretyczną, lecz właśnie budowę infrastruktury własnej tożsamej z już istniejącą – oczywiście jest to technicznie wykonalne, ale powoduje, iż oferta na takich założeniach oparta w realiach rynkowych właściwie już a priori skazana jest na przegraną. Jak już wyżej wskazywano – sam ustawodawca uznał takie praktyki za absurd ekonomiczny i z tej właśnie przyczyny dokonał odpowiedniej regulacji w PKE w zakresie zasad udostępniania infrastruktury i środków przymuszenia operatorów do jej rzeczywistego udostępniania. Wymaga podkreślenia także i to, że także w wyniku postępowania przeprowadzonego w roku 2015 – doszło do zastąpienia dotychczasowego Wykonawcy nowym podmiotem (konsorcjum T-Mobile, Netia – nota bene obecnego Przystępującego). Co istotne, w świetle stawianych przez Odwołującego zarzutów, ów nowy wykonawca złożył ofertę korzystniejszą od wykonawcy dotychczasowego, oferując termin rozpoczęcia świadczenia usługi 120-dniowy. Jak wyżej wskazano, termin ten zaoferowało i zrealizowało ówcześnie konsorcjum, którego członkiem był obecny Przystępujący. Nie sposób zatem uznać za zasadne wywody Odwołującego zmierzające do wykazywania rzekomej niemożności dotrzymania kwestionowanych terminów, podczas gdy nawet własne doświadczenie tego właśnie podmiotu z udziału w tożsamym postępowaniu o udzielenie zamówienia u tego samego Zamawiającego w sposób oczywisty potwierdza, iż terminy te są dla Wykonawców (także innych niż dotychczasowy) wystarczające. Podkreślić należy, że zmiany kwestionowanych postanowień SW Z (§ 2 ust. 1 i 2 oraz § 5 ust. 1-4 PPU) spowodowały, że termin wdrożenia usługi transmisji danych został wydłużony do łącznie 5,5 miesiąca (w tym 4 miesiące na zestawienie łączy i 1,5 miesiąca testowania). Odwołujący Orange domagał się wydłużenia tego terminu do łącznie 8 miesięcy (w tym 7 miesięcy na zestawienie łączy i 30 dni testowania), co oznacza, że okoliczności podnoszone dla uzasadnienia zarzutu częściowo stały się nieaktualne. Przede wszystkim w ramach powyżej zacytowanego wywodu Zamawiający podniósł fakty, które obiektywnie i wyczerpująco podważają adekwatność podstawy faktycznej zarzutu zawartego w odwołaniu Orange. W szczególności należy zwrócić uwagę, że Odwołujący zdaje się przechodzić do porządku dziennego nad tym, że nie jest to pierwsze a któreś z rzędu zamówienie na świadczenie usług transmisji danych na rzecz ARMiR, co do zasady w tych samych lokalizacjach, co oznacza, że w przeważającej mierze istnieje infrastruktura techniczna umożliwiająca zestawienie łączy. W konsekwencji Odwołujący Orange może, a wręcz powinien, korzystać w trybie odnośnych przepisów Prawa telekomunikacyjnego z infrastruktury teletechnicznej innego operatora tam, gdzie nie ma własnej. Nie sposób uznać również za wiarygodne, że jako największy operator telekomunikacyjny Orange nie jest w stanie odpowiednio optymalizować procesu wdrażania. Dla wykonawcy zawodowo trudniącego się prowadzeniem działalności gospodarczej w danej dziedzinie oczywiste powinno być złożenie zamówienia na urządzenia konieczne dla należytego wykonywania tego zamówienia z odpowiednim wyprzedzeniem. Nic nie mogły wnieść do sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego harmonogramy czynności dotyczących 4 wybranych lokalizacji. Z jednej strony jako opracowania własne nie stanowią dowodu a niedopuszczalne rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu, w sytuacji gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby załączyć je do odwołania. Z drugiej strony pobieżny sposób prezentacji danych uniemożliwia ich weryfikację, co oznacza, że mają charakter li tylko perswazyjny. Złożone harmonogramy mają bardzo ramowy charakter, gdyż polegają na wyszczególnieniu 16 etapów, wymienienia hasłowo czynności składających się na dany etap i przypisaniu na zasadzie deus ex machina każdemu z tych etapów takiej liczby tygodni, aby na końcu uzyskać założony z góry rezultat. Z kolei zarzut odwołania Orange, że termin wykonania prac wdrożeniowych faworyzuje T-Mobile jako aktualnie świadczącą usługi objęte przedmiotem zamówienia na rzecz Zamawiającego, opiera się li tylko na tym fakcie, czyli na obiektywnym uwarunkowaniu, które jest naturalną konsekwencją faktu, że poprzednie postępowanie o udzielenie tego zamówienia wygrała akurat T-Mobile, a nie Orange. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach uzasadnienia zarzut. Z kolei według art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że okoliczności składające się na podstawę faktyczną zarzutu mogą być uznane za podpadające pod kwalifikację prawną z art. 99 ust. 1 pzp wyłącznie w takim zakresie, w jakim określenie zbyt krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych można poczytać za przejaw nieuwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jednocześnie wielokrotnie podnoszone w uzasadnieniu zarzutu, że dotrzymanie tego zbyt krótkiego terminu możliwe jest wyłącznie w przypadku wykonawcy dotychczas realizującego zamówienie na rzecz ARiMR (czyli T-Mobile), ma być przejawem opisu przedmiotu zamówienia utrudniającego uczciwą konkurencję. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzucanie Zamawiającemu naruszenia przepisów – zarówno co do art. 99 ust. 1 pzp, jak i co do art. 99 ust. 4 pzp – należy uznać za niezasadne. W żadnym stopniu nie zostało bowiem wykazane przez Odwołujących, że określone przez Zamawiającego terminy wdrożenia świadczenia usług są obiektywnie rzecz biorąc niemożliwe lub nadmiernie utrudnione do dotrzymania lub chociażby nie odpowiadają uzasadnionym potrzebom Zamawiającego w związku z prowadzoną przez niego działalnością. Z kolei nie ma prawnej możliwości, aby Zamawiający mógł ustalić odmienne terminy wykonania zamówienia, w tym dla poszczególnych etapów, dla wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, w zależności od tego, czy aktualnie wykonują na jego rzecz takie usługi (krótsze terminy), czy też nie (dłuższe terminy). {KIO 2050/25, KIO 2068/25} {rozpatrzenie zarzutu 2 b) odwołania Orange i zarzut 2.4 odwołania Netii} Izba ustaliła, co następuje: Odwołujący Orange następująco uzasadnił swoją legitymację do wniesienia odwołania [pisownia oryginalna]: Odwołujący jako wykonawca, który może złożyć ofertę w postępowaniu i zrealizować zamówienie posiada interes w uzyskaniu zamówienia, jednocześnie na skutek niezgodnego z ustawą opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia może ponieść szkodę. Opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję uniemożliwia złożenie oferty w Postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zgodności opisu przedmiotu zamówienia z przepisami ustawy i umożliwi złożenie oferty Odwołującemu i uzyskanie zamówienia w Postępowaniu. Wobec powyższego, należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy. W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Orange poniósł, co następuje [pisownia oryginalna]: Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 6 Wzoru Umowy. W ramach realizacji Usługi MPLS Usługodawca zapewni: „routery CPE we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, umożliwiające realizację szyfrowania w technologii GET VPN (PKI) (…)”. Technologia GET VPN jest stosowane przez firmę Cisco i jest jej własnością. W obecnym brzmieniu postanowienia § 3 ust. 3 pkt 6 i § 5 ust. 11 Wzoru Umowy eliminują wszystkie produkty – routery CPE – inne niż wyprodukowane przez firmę Cisco, a w konsekwencji eliminują część wykonawców, która mogłaby złożyć oferty, gdyby dopuszczalne było zastosowanie urządzeń stosujących techniki szyfrowania ruchu w sieciach wykorzystujących metody szyfrowania równoważne do GET VPN i gwarantujących Zamawiającemu te same funkcjonalności. Jednocześnie tak daleko idące ograniczenie konkurencyjności nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego z uwagi na to, że równoważne funkcjonalności opracowane przez innych producentów niż Cisco mogą zapewnić te same parametry szyfrowania ruchu w sieciach wykorzystujących routery co GET VPN. Ograniczenia te nie mają wpływu na możliwość złożenia oferty przez wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż z istoty rzeczy posiada on już urządzenia o parametrach określonych przez Zamawiającego. Odwołujący Netia następująco uzasadnił swoją legitymację do wniesienia odwołania [pisownia oryginalna]: Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i zamierza złożyć konkurencyjną ofertę, a zawarte w dokumentacji zamówienia postanowienia oraz wymogi (będące przedmiotem postawionych zarzutów) – uniemożliwiają złożenie takiej konkurencyjnej oferty w postępowaniu, czego skutkiem może być poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku uzyskania i realizacji Zamówienia. Na skutek wadliwego sprecyzowania przez Zamawiającego postanowień SW Z, w tym warunków udziału w postępowaniu, zdolność Odwołującego do realnego konkurowania z innymi wykonawcami została w sposób znaczący ograniczona. Zamawiający sformułował postanowienia SW Z, w tym uwarunkowania realizacji zamówienia, w sposób faworyzujący niektórych wykonawców działających na rynku i w sposób wyróżniający rozwiązania konkretnego producenta, co nie znajduje żadnego uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, obiektywnych potrzebach czy też interesie Zamawiającego. Ponadto kwestionowane postanowienia ograniczają możliwości oferowania urządzeń innych dostawców niż producenta Cisco, co ogranicza Odwołującego w możliwości złożenia oferty opartej na innych technologiach lub produktach niż te faworyzowane przez Zamawiającego. Także kwestionowane postanowienie projektowanych postanowień umownych (PPU) sprzeczne są z przepisami prawa i naruszają możliwość składnia konkurencyjnej oferty. Z kolei brak złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej przez niego oferty cenowej. Jak wynika z wyroku KIO z dnia 4.10.2010 r. (sygn. KIO 2036/10), który zachowuje aktualność również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Pzp – (…) „Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca w trakcie dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów, prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia). Przyjęcie założeń przeciwnych prowadzić by mogło do nadmiernego ograniczenia w korzystaniu ze środków ochrony prawnej dotyczących treści ogłoszenia i siwz. W ramach uzasadnienia faktycznego zarzutu Odwołujący Netia poniósł w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: Zamawiający w dokumentacji zamówienia określił wymóg dotyczący dostarczenia urządzeń CPE (urządzeń sieciowych – routerów), spełniających określone wymagania. W zakresie tych wymogów Zamawiający wskazał, że dostarczone urządzenia muszą umożliwiać realizację szyfrowania w określonej technologii GET VPN oraz muszą być kompatybilne z routerami w sieci Usługobiorcy (Cisco ISR4331/K9), pełniącymi funkcje serwerów kluczy, z wykorzystaniem technologii GET VPN. Powyższe wymogi, związane z technologią GET VPN oraz kompatybilnością, wyartykułowane zostały m.in. w § 3 ust. 3 pkt 6 PPU oraz § 5 ust. 11 PPU: (...) Zarówno wymóg dotyczący technologii szyfrowania GET VPN, jak również wymóg kompatybilności skutkują koniecznością dostarczenia rozwiązań jednego konkretnego producenta CISCO. Odwołujący zwraca uwagę, że technologia GET VPN jest technologią, stanowiącą produkt własnościowy Cisco (Proprietary) – "GET VPN uses a Cisco proprietary protocol called Metadata to encapsulate the pseudoTimeStamp." /Cisco Group Encrypted Transport VPN Configuration Guide, Cisco IOS XE Release 3S - Cisco Group Encrypted Transport VPN [Support] - Cisco/.Jednoczesne powiązanie powyższej technologii z wymogiem dot. kompatybilności dostarczanych urządzeń z routerami Cisco ISR 4331/K9 powoduje, że praktycznie wykluczona jest możliwość dostarczenia w ramach niniejszego zamówienia sprzętu / oprogramowania, czy jakichkolwiek rozwiązań alternatywnych dostawców. (...) W ocenie Odwołującego wystarczające – zarówno dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego, jak również dla zapewnienia konkurencyjności postępowania – jest odniesienie wymogów dotyczących dostarczanych urządzeń (w tym technologii szyfrowania), do celowości, związanej z zapewnieniem – poprzez dostarczane urządzenia CPE – następujących funkcjonalności: - dostarczenie rozwiązania kryptograficznego zapewniającego szyfrowanie połączeń, - wykorzystanie Infrastruktury Klucza Publicznego (PKI – Public Key Infrastructure) - zapewnienie łatwej konfiguracji środowiska z zachowaniem bezpiecznego połączenia (zabezpieczenie kryptograficzne) W związku z powyższym oczekiwaniem Odwołującego jest, aby Zamawiający bądź to zrezygnował z zakwestionowanych wymogów, bądź to wprowadził zmiany w opisie tych wymogów, wskazujące na osiągnięcie opisanych wyżej funkcjonalności – bez uszczerbku dla konkurencyjności postępowania. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje wspomniana dywersyfikacja rozwiązań rynkowych, które z powodzeniem spełnić mogą wymogi ukierunkowane na osiągnięcie ww. funkcjonalności, a tym samym osiągnięcie celów postępowania. Warto w tym miejscu nadmienić, że technologia Cisco GET VPN została po raz pierwszy wdrożona około 2005 – 2006 r. Poniżej link do dokumentacji z roku 2012, (Cisco Group Encrypted Transport VPN Configuration Guide, Cisco IOS Release 15.2M&T - Cisco Group Encrypted Transport VPN [Support] - Cisco Systems), „w której w Table 6 Feature Information for Cisco Group Encrypted Transport VPN - jest wskazanie, że dodatkowa funkcjonalność w zakresie GET VPN została dodana w release (publikacji) 12.4(6)T: Cisco IOS Software Releases 12.4 Special and Early Deployments Support - Cisco. Od czasu wdrożenia technologii CISCO rynek branży telekomunikacyjnej rozwinął się w sposób dynamiczny, zostały opracowane nowe metody i uruchomione nowe rozwiązania dostarczane przez nowych liderów rynku (np. Juniper, H3C). Istnieją nowe narzędzia i technologie realizujące potrzeby wskazane przez Zamawiającego (kryptografia oparta o PKI), takie jak np. rodzina technologii oparta o koncepcję SD WAN, która jest główną technologią rozwijaną w zakresie uproszczenia zarządzania transmisją danych. Zaniechanie otwarcia postępowania na te nowe rozwiązania skutkuje uszczerbkiem dla konkurencyjności postępowania i z uszczerbkiem dla interesu Zamawiającego. Pomimo że technologia GET VPN opiera się o publiczne protokoły (RFC 3547: The Group Domain of Interpretation, RFC 6407: The Group Domain of Interpretation) to jest ona jednak rozszerzona o dodatkowe funkcjonalności, które uniemożliwiają pełną integrację z rozwiązaniami Cisco przez innych dostawców. Z doświadczeń Odwołującego, który w zakresie swojej działalności również świadczy usługi oparte o GET VPN, wynika, że integracja z platformami innych dostawców jest niemożliwa w realnych warunkach - bez rezygnacji z części funkcjonalności i wsparcia producenta Cisco. Tymczasem wsparcie to może być niemożliwe do uzyskania ze względu na to, że Cisco nie publikuje rekomendacji do konfiguracji GET VPN, czy też wskazań do platform, mających być kluczową częścią infrastruktury, w oparciu o którą świadczona jest ta technologia (serwery kluczy). Dla przykładu ostatnia publikacja pochodzi z roku 2016 i wskazuje na urządzenia, które nie są obecnie w sprzedaży. Wyżej opisane ryzyka tworzą po stronie wykonawców realne problemy, związane z ubieganiem się o niniejsze zamówienia na konkurencyjnych warunkach – przy czym trudno dopatrzeć się obiektywnego uzasadnienia dla podtrzymywania przez Zamawiającego uwarunkowań, ograniczających paletę dostępnych rynkowo rozwiązań - do rozwiązania jednego producenta. Z kolei Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie podniósł następujące okoliczności faktyczne [pisownia oryginalna]: (…) Ma to związek między innymi z: 1.Istniejącą infrastrukturą i integracją Zamawiający dysponuje już środowiskiem produkcyjnym, w którym funkcjonuje system monitoringu Zabbix w pełni zintegrowany z urządzeniami wspierającymi technologię GET VPN. Urządzenia wykorzystujące technologię Get VPN są skorelowane z innymi systemami wykorzystywanymi w infrastrukturze Zamawiającego (w tym. in. technologia uwierzytelniania Cisco ISE, Telefonia IP Cisco, systemy monitorowania, Zabbix, Splunk).Zamawiający nie dopuszcza wymiany posiadanych systemów monitorujących wiele obszarów infrastruktury, w tym Zabbixa. Należy zaznaczyć, że dopuszczenie tak daleko idącej równoważności wiązałoby się z koniecznością wykonania wielu prac dodatkowych, nieobejmujących przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wymiana lub konfiguracja wewnętrznych systemów wymagałaby przekazania uprawnień Wykonawcy w dostępie do systemów informatycznych ARiMR. Wiąże się to z ryzykiem potencjalnych problemów z odpowiedzialnością za poprawność działania infrastruktury. Dopuszczenie rozwiązań oczekiwanych przez Odwołującego w praktyce wiązałoby się z:gruntowną przebudową struktury zbierania danych (np. zmiana źródeł danych SNMP/API),- koniecznością tworzenia nowych skryptów i polityk wykrywania awarii,- potencjalną utratą funkcjonalności dostępnych w obecnym środowisku.To oznacza znaczące koszty oraz ryzyko spadku efektywności monitoringu w kluczowych obszarach. Dopuszczenie takich rozwiązań skutkowałoby koniecznością rekonstrukcji polityki QoS (Quality of Service). Polityki QoS w obecnym środowisku są skonfigurowane w oparciu o oryginalny nagłówek IP pakietu, który w GET VPN nie jest modyfikowany. Dzięki temu możliwe jest:- klasyfikowanie pakietów po źródłach i portach, - egzekwowanie priorytetów transmisji (np. VoIP, transmisje danych operacyjnych), - zapewnienie ciągłości usług nawet przy ograniczeniach pasma. W przypadku rozwiązań tunelowych (np. IPsec w trybie tunelowym), nagłówek jest enkapsulowany i oryginalne parametry QoS są niewidoczne na poziomie operatora. Odtworzenie polityk wymagałoby ich całkowitej zmiany — w tym m.in. translacji DSCP, dostosowania klas ruchu i ponownej kalibracji urządzeń brzegowych. W przypadku rozwiązania GET VPN nie ma potrzeby budowy polityk tunelowych site-tosite dla telefonii IP, co ma niebagatelne znaczenie z punktu widzenia bezpieczeństwa. GET VPN umożliwia szyfrowanie danych w ramach jednej domeny routingu bez konieczności zestawiania tuneli typu site-to-site, co skutkuje: - uproszczeniem architektury (brak wzajemnych konfiguracji tuneli Nx(N-1)/2),- zmniejszeniem liczby punktów potencjalnej awarii,- redukcją opóźnień i komplikacji przy rekonfiguracjach sieci,- brakiem potrzeby prowadzenia osobnych polityk routingu w obrębie tuneli. Z punktu widzenia bezpieczeństwa, brak tuneli oznacza też mniejszą liczbę „punktów końcowych”, które trzeba chronić (np. przed atakami typu man-in-the-middle na tunele). Zastosowanie innej technologii wymusiłoby: - Rekonfigurację systemów, - Przeszkolenie personelu, - Stworzenie nowych procedur serwisowych i diagnostycznych, co wiąże się z dodatkowymi kosztami i ryzykiem operacyjnym. 2.Bezpieczeństwem i zarządzaniem kluczami GET VPN opiera się na sprawdzonej infrastrukturze dystrybucji kluczy szyfrujących. Zamawiający posiada własne serwery kluczy, co zapewnia pełną kontrolę i wysoki poziom poufności transmisji danych. Wprowadzenie innej technologii skutkowałoby koniecznością budowy równoległej infrastruktury bezpieczeństwa. Rozwiązanie GET VPN korzysta z modelu GDOI (Group Domain of Interpretation), który zapewnia: centralne zarządzanie kluczami grupowymi (GMK),- dynamiczne odświeżanie kluczy bez przerywania transmisji,pełną kontrolę lokalną (serwer KS jest pod pełną kontrolą Zamawiającego).W przypadku innych technologii konieczne byłoby:- wdrożenie własnych mechanizmów PKI lub HSM (jeśli nie są częścią danego rozwiązania),- synchronizacja kluczy w ramach wielu punktów (np. przy site-to-site),- potencjalne zakupy subskrypcyjnych komponentów do zarządzania certyfikatami. Szacunkowy koszt takiej infrastruktury dla wszystkich lokalizacji Zamawiającego może wynosić od 1 000 000 zł do 2 000 000 zł, nie licząc kosztów operacyjnych i audytowych. Przystosowanie istniejącej infrastruktury teoretycznie jest technicznie możliwe, ale oznaczałoby odejście od sprawdzonego modelu i zmniejszenie poziomu integracji, automatyzacji oraz nadzoru. 3.Przewagą technologiczną GET VPN Technologia GET VPN zachowuje oryginalny nagłówek IP pakietu, co pozwala utrzymać oryginalne ustawienia QoS w sieci operatora, co w praktyce przekłada się na szereg korzyści użytkownika:możliwość bezproblemowego zarządzania QoS na poziomie sieci WAN,- ruch VoIP, transmisje wideo i inne krytyczne aplikacje działają płynnie nawet przy większym obciążeniu,- operator sieci może stosować priorytety transmisji, ponieważ nie traci informacji o źródle i klasie ruchu. W rozwiązaniach tunelowych (np. IPsec), ten nagłówek jest ukrywany lub modyfikowany, przez co trzeba stosować mechanizmy pośrednie (np. mapowanie DSCP), które są mniej precyzyjne i mniej przewidywalne. Jest technologią beztunelową – eliminuje potrzebę utrzymywania dużej liczby tuneli, co zwiększa wydajność, upraszcza diagnostykę i skalowalność, Umożliwia przesyłanie pakietów najkrótszą możliwą drogą w sieci operatora, co jest kluczowe dla aplikacji wrażliwych na opóźnienia, np. VoIP. GET VPN nie tworzy tuneli, przez co pakiety są przesyłane trasą wyznaczaną przez protokoły routingu — bez sztucznych „skoków” przez punkty centralne (jak przy hub-and-spoke). Dla VoIP oznacza to:- mniejsze opóźnienia (latency),- brak jittera,lepszą jakość rozmów i mniejsze ryzyko ich zerwania. 4.Ekonomią wdrożenia Zamawiający: - posiada przeszkolony personel oraz procedury operacyjne i serwisowe dla GET VPN, - posiada wdrożone i przetestowane narzędzia do monitorowania i diagnostyki, - unika dodatkowych kosztów związanych z wdrożeniem, szkoleniem oraz dostosowaniem istniejących narzędzi. 5.Niesubskrypcyjny charakter rozwiązania GET VPN nie jest rozwiązaniem subskrypcyjnym, co odróżnia go od wielu oferowanych obecnie komercyjnych technologii. Pozwala to Zamawiającemu na pełną kontrolę nad infrastrukturą bez ponoszenia ciągłych opłat licencyjnych. Większość nowoczesnych rozwiązań bezpieczeństwa VPN oferowanych przez duże podmioty (np. Fortinet, Palo Alto,) funkcjonuje w modelu subskrypcyjnym, np.:- licencje czasowe (rok/3 lata),opłaty za użytkownika,- licencje na funkcje (np. SD-WAN, zaawansowane szyfrowanie).GET VPN działa w oparciu o model stałej licencji (tzw. perpetual), co pozwala uniknąć kosztów stałych i planować budżet w perspektywie wieloletniej. 6.Ograniczenie złożoności sieci W przypadku technologii odmiennej do GET VPN konieczne byłoby budowanie własnej domeny routingu oraz tunelowania (Nx(N-1)/2), co znacząco zwiększa złożoność, obniża skalowalność i wpływa negatywnie na niezawodność. W przypadku rozwiązania opartego na tunelach site-to-site (np. IPsec), liczba wymaganych połączeń rośnie wykładniczo: dla N lokalizacji, potrzeba ok. N×(N–1)/2 tuneli. To oznacza:- ogromną pracę konfiguracyjną,- trudność utrzymania spójności konfiguracji,- wzrost kosztów utrzymania i większe ryzyko błędów.Dla Agencji, która posiada ponad 300 lokalizacji, byłoby to rozwiązanie:- trudne do wdrożenia i utrzymania,mniej odporne na awarie,- bardziej podatne na błędy ludzkie przy rekonfiguracjach. Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że rozwiązanie GET VPN posiada cechy unikalne, które są nierozerwalnie związane z istniejącą infrastrukturą Zamawiającego oraz jego wymaganiami operacyjnymi, bezpieczeństwa i wydajności. Wprowadzenie rozwiązania oczekiwanego przez Odwołującego nie tylko nie gwarantuje zachowania tych parametrów, ale wiązałoby się z istotnym wzrostem kosztów, a przede wszystkim istotnym zwiększeniem ryzyka zakłócenia działania kluczowych usług Zamawiającego. Wskazując pożądane technologie, Zamawiający minimalizuje ryzyko związane z zakłóceniem ciągłości działania instytucji, która jest agencja płatniczą, posiadającą wymagane akredytacje. Wdrażanie nowych technologii wymagałoby przeprowadzenia bardzo rozległych, testów dotykających wszystkich elementów infrastruktury Zamawiającego. W związku z powyższym aktualne ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia jest w pełni uzasadnione i zgodne z zasadą efektywności i racjonalności wydatkowania środków publicznych. W przypadku rezygnacji z GET VPN i przejścia na inne rozwiązanie, konieczne byłyby zmiany m.in. w: - centralnym systemie monitorowania i zarządzania siecią, - systemach QoS oraz priorytetyzacji transmisji (istotne dla central telefonicznych i wideokonferencji), - systemach bezpieczeństwa (np. logowanie zdarzeń, analiza zagrożeń), - procedurach operacyjnych, w tym zarządzaniu incydentami. To wymagałoby nie tylko czasu, ale i zaangażowania wewnętrznych zasobów IT, co w przypadku środowiska produkcyjnego niesie istotne ryzyka operacyjne. (…) Należy również wspomnieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi dostępu do sieci MPLS, a nie dostawa routerów. Dostawa routerów stanowi tylko niewielką część zamówienia, a konieczność dostarczenia routerów kompatybilnych z posiadaną infrastrukturą podyktowany jest gwarancją bezpieczeństwa i integralności rozwiązania, o czym wspomniano powyżej. Należy dodać, iż urządzenia takie są powszechnie dostępne i żaden z potencjalnych Wykonawców, profesjonalnie świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia, nie ma żadnych ograniczeń w dostępie do ww. urządzeń. Tym samym Zamawiający wymagając instalacji urządzeń kompatybilnych z routerami w sieci Zamawiającego w żaden sposób nie ograniczył grona potencjalnych Wykonawców oraz z tego powodu żaden z potencjalnych Wykonawców nie stoi na uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych Wykonawców. Odnotowania wymaga, że na własnej witrynie internetowej, Odwołujący zachwala usługi VPN i urządzenia, w tym routery pochodzące od CISCO, czy oparte na technologiach CISCO jako bezpieczne i najlepsze w swojej klasie. Niezrozumiałe jest dla Zamawiającego, z jakich to powodów Odwołujący uważa, że w przypadku Zamawiającego zasadne jest obniżenie standardów bezpieczeństwa sieci MPLS względem tych, które on sam oferuje na rynku. Z treści Odwołania nie sposób się niczego na ten temat dowiedzieć. W konsekwencji zasadnie można po pierwsze postawić tezę, iż chodzi tu wyłącznie potencjalną korzyść ekonomiczną po stronie Odwołującego, co nie może być okolicznością zasadniczo determinującą opis przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś należy wskazać, że wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie obecnie będzie należało uznać za spóźnione, jako pominięte w treści Odwołania. Zamawiający uważa za zasadne zwrócenie uwagi Izby także na specyfikę rynku podmiotów oferujących usługi będące przedmiotem Postępowania. Jego cechą charakterystyczną jest to, że to nie producenci konkretnych rozwiązań czy technologii są oferentami w poszczególnych postępowaniach, lecz operatorzy je wykorzystujący. Kolejną przy tym istotną cechą tego rynku jest i to, że owi operatorzy nie są wyłącznymi podmiotami oferującymi dane rozwiązania czy technologie. Skutkiem tej okoliczności jest zarówno to, że owe rozwiązania i technologie oferuje wielu operatorów (wykonawców), jak i to, iż jeden operator może być i z reguły oferuje różne technologie i rozwiązania. Ma to w ocenie Zamawiającego niepoślednie znaczenie dla oceny zarzutów będących przedmiotem Odwołania. W przypadku rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, nawet daleko idące wymagania wynikające z danej specyfikacji skutkujące zawężeniem technologii czy rozwiązań nie skutkuje ograniczeniem wielości wykonawców mogących złożyć oferty niepodlegające odrzuceniu w danym postępowaniu. W skrajnym przypadku takiego ustanowienia wymagań, które skutkowałoby nawet ograniczeniem ilości autorów technologii czy rozwiązań do jednego, teza o istnieniu ograniczeń uniemożliwiających wzięcie udziału w postępowaniu przez danego wykonawcę wymagałaby wykazania, iż obiektywnie nie jest możliwe złożenie przez niego oferty obejmującej rozwiązania i technologie spełniające wymagania. Nic takiego nie zachodzi w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje i nie wywodzi, że dana technologia czy rozwiązanie są dla niego niedostępne, zaś informacje zamieszczone na jego własnej witrynie internetowej wskazują na stan przeciwny. Wykonawcy oferujący nawet te same technologicznie rozwiązania także mogą ze sobą konkurować choćby dzięki różnej polityce cenowej czy innymi elementami kosztotwórczymi. Z praktycznego punktu widzenia, w istocie rzeczy to zatem od wybranego przez samego wykonawcę modelu prowadzenia działalności opartej na oferowaniu rozwiązań opartych na jednej czy wielu technologiach i rozwiązaniach uzależniona jest możliwość pozyskania danego zamówienia. Za wysoce dyskusyjną należy uznać tezę, iż zasługuje na uwzględnienie dążenie wykonawcy do takiego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia, aby mógł on złożyć ofertę korzystniejszą być może dla niego ekonomicznie, podczas gdy nic, poza jego własną wolą, nie stoi na przeszkodzie oferowaniu przez tego samego wykonawcę rozwiązań w innej technologii, którą dysponuje lub może dysponować, ale nie czyni tego, gdyż uważa to (być może nawet słusznie) za mniej korzystne dla niego samego. Znaczenie powyższych okoliczności dla oceny zarzutów rodzaju stawianego w Odwołaniu w ocenie Zamawiającego Izba dostrzegła i podkreśliła m.in. w uzasadnieniu wyroku z października 2017 r. (KIO 2158/17), gdzie wskazano: „(…) zaznaczyć należy przy tym, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący nie są producentami macierzy, a jedynie pośredniczą w ich sprzedaży, konkurując ze sobą głównie ceną produktów, które pozyskują od producentów, zaś same wymagania jakie te produkty miałyby spełniać nie jest relewantną cechą konkurencji pomiędzy tymi podmiotami (…)”. Jak wynika z treści zamieszczonych na witrynie internetowej Odwołującego, dysponuje on możliwością korzystania z rozwiązań, których wymaga Zamawiający w Postępowaniu. W ramach powyżej zacytowanego wywodu Zamawiający podniósł fakty, które obiektywnie i wyczerpująco wskazują na uwarunkowanie zakwestionowanych postanowień opisu przedmiotu zamówienia jego uzasadnionymi potrzebami. Nic nie mogły wnieść do sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody, gdyż albo dotyczyły szczegółowych okoliczności wykraczających poza podstawę faktyczną odwołania i mających charakter specjalistyczny, wymagających wiedzy technicznej (wyciąg z dokumentacji technicznej wraz z tłumaczeniem), albo nie potwierdzały zgłoszonej tezy dowodowej (wyjaśnienia udzielone przez ARMiR w ramach postępowania z 2022 r., z których wynika, że również wtedy była wymagana pełna kompatybilność i integralność z Cisco Get VPN). Izba zważyła, co następuje: Według art. 505 ust. 1 ustawy pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale [IX, gdzie mowa jest o odwołaniu właśnie oraz skardze na orzeczenia Izby do sądu powszechnego] przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Stąd, jak jednolicie jest to postrzegane w doktrynie i orzecznictwie, dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające zaliczanie się do jednej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 505 ust. 1 pzp. Każdy z podmiotów korzystających ze środków ochrony prawnej uregulowanych w ustawie pzp musi także bowiem wykazać kumulatywnie, że: po pierwsze – ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (lub nagrody w konkursie), po drugie – poniósł lub może ponieść szkodę, po trzecie – szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, czyli zachodzi pomiędzy nimi tzw. adekwatny związek przyczynowy. Innymi słowy konieczne jest wykazanie przez taki podmiot, że dzięki łącznemu spełnieniu tych tzw. materialnoprawnych przesłanek wniesienia środka ochrony prawnej jest do tego legitymowany (legitymacja czynna). Przy czym ukształtowała się tradycja, że każdy przypadek braku kumulatywnego zajścia powyższych przesłanej określany jako braku po stronie wnoszącego odwołanie interesu w jego wniesieniu, co jest pewnym uproszczeniem. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi również wątpliwości, że organ orzekający ocenia legitymację czynną danego podmiotu na moment wniesienia środka ochrony prawnej wyłącznie na podstawie informacji zawartych w odwołaniu lub skardze. Odnośnie tej kwestii reprezentatywny jest wywód zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby z 3 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 3777/23: Obowiązek wykazania posiadania legitymacji czynnej spoczywa na podmiocie korzystającym ze środka ochrony prawnej: „Odwołujący (…) winien wykazać w jaki sposób działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy – rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyr. KIO z 3.3.2022 r., 427/22, tak też wyr. KIO z 26.10.2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Takie stanowisko prezentuje również Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który zwrócił uwagę, że: Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U.L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. W ocenie Izby w przytoczonych powyżej in extenso wywodach, zarówno odnoszących się wprost do interesu we wniesieniu odwołania, jak i w ramach uzasadnienia zarzutów, żaden z Odwołujących nie wykazał, że zaskarżone postanowienia opisu przedmiotu zamówienia skutkują możliwością poniesienia przez nich szkody. Jak się bowiem okazało na rozprawie, obiektywnie rzecz biorąc, każdy z Odwołujących może złożyć ofertę zgodną z tymi postanowieniami dokumentów zamówienia. Jednocześnie w odwołaniach nie skonkretyzowano szkody, jaką Odwołujący mieliby ponieść w związku ze złożeniem oferty na takich warunkach. W konsekwencji możliwość poniesienia szkody nie została choćby uprawdopodobniona i ma wymiar wyłącznie hipotetyczny. Odwołujący Orange poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, jakoby opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą…

…Sygn. akt: KIO 3737/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia tj. oferty CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, 1.2. odtajnienie wyjaśnień ceny CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu wraz z załącznikami, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 3737/21 Uzasadnienie Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie podstawowym pn. „Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.” (nr sprawy: ZP-12/2021) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 2 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00296836/01. W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania w części nr 1, 2 i 3. Dnia 27 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia oferty wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej: „CIVIS”), - zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami CIVIS oraz konsorcjum firm: BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu (dalej: „BASMA”), co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ, jak również wynikających z czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny CIVIS oraz BASMA wraz z dowodami w sytuacji, gdy wykonawcy ci nie udowodnili przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm. dalej: „u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę; 3. art. 16, art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa CIVIS i BASMA, zawartych w utajnionych dokumentach stanowiących załącznik do protokołu postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: • merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, • dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2. odtajnienia wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wraz z załącznikami, co ma wpływ na wynik Postępowania. W uzasadnieniu odwołania EKOTRADE wskazał, że z treści udostępnionych przez Zamawiającego uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wynika, iż mają one charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności nie zawierają żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za zasadnością ochrony informacji. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienia są całkowicie sztampowe i nie dotyczą ani aktualnego postępowania, ani przedmiotu aktualnego zamówienia. EKOTRADE podkreślił, że poza zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak jest informacji jakie to konkretnie środki podjęto, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest. Odwołujący zaznaczył, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza (przykładowo - sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.), iż treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do ochrony informacji nie jest wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu art. 18 ust 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy CIVIS i BASMA w złożonych wyjaśnieniach prezentują lakoniczne oraz pozbawione konkretnych przyczyn uzasadnienia ochrony informacji, które nie mogą korzystać z ochrony, o której mowa w przepisach powołanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem EKOTRADE przedstawione przez CIVIS i BASMA uzasadnienia objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia: a) uzasadnienia nie zawierają żadnych konkretów; b) uzasadnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają określony charakter, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny przedmiot zamówienia; c) CIVIS i BASMA nie wykazali również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano co prawda, że wykonawcy zapewnili wymienione w wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale twierdzenia te pozostają gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. W dniu 10 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnionego. W ocenie Muzeum wykonawcy CIVIS oraz BASMA dokonali skutecznego zastrzeżenia części wymienionych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. wraz z ich przekazaniem zastrzegli, że część informacji nie może być udostępniona oraz wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że jego zdaniem - informacje zastrzeżone przez wyżej wymienionych wykonawców stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający zaznaczył, że w przypadku usług ochrony podstawowym składnikiem kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników ochrony, zatem sposób i źródła finansowania wykonawców w tym zakresie podlegają szczególnym restrykcjom dla każdego przedsiębiorcy z tej branży. Powyższe oznacza, że sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający stwierdził, ze z uwagi na fakt, iż metodyka wyliczania ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku, posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny, oraz przyjęte dane cenotwórcze mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny być przedmiotem ochrony. Dnia 10 stycznia 2022 r. wykonawca CIVIS (dalej: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniu Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. nie jest lakoniczne i odnosi się do danych zawartych w dokumentach, które zostały zastrzeżone przez wykonawcę CIVIS. Ponadto w ocenie Przystępującego ujawnienie konkretnej kalkulacji tj. wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyliczeniami i dowodami pozwala bezsprzecznie poznać rynkowe atuty danego wykonawcy. Te fakty to, w niniejszej sprawie np. sposób uregulowania wysokości wynagrodzeń pracowników Przystępującego. Wykonawca CIVIS wskazał, że pomiędzy wykonawcami mogą występować różnice w finalnym koszcie zatrudnienia wynikające z wewnętrznych przepisów prawa pracy. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał sposób zaoszczędzenia tych kosztów, który jest dopuszczalny przepisami prawa i jest prawidłowy, a ich ujawnienie pozbawiłoby go przewagi konkurencyjnej. Ponadto Przystępujący podniósł, że zakładana marża również jest elementem istotnym kalkulacji, gdyż w tej pozycji wykonawca uwzględnia ryzyka realizacji zamówienia. Wykonawca CIVIS wskazał również, że umowa podwykonawcza została zawarta na preferencyjnych warunkach, stąd też jej ujawnienie mogłoby narazić go na szkodę. Odnośnie zarzutu nieudowodnienia podjęcia konkretnych środków w celu zapewnienia zachowania ich w poufności Przystępujący wskazał, że w praktyce każdy z komputerów w spółce posiada indywidualne hasło. Pomieszczenia spółki są zabezpieczone instalacją alarmową. Dokumenty dotyczące przetargów, w tym podpisane umowy przechowane są w zamkniętych szafie zabezpieczonej zamkami. Dostęp do tej szafy posiada wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy i specjalista ds. przetargów. Pomieszczenie to jest odrębnie zamykane. Ponadto pracownik odpowiedzialny za sporządzanie ofert zajmuje miejsce w biurze do części którego nie mają dostępu inne osoby (ekran monitora jest odwrócony nawet od osób wchodzących). Dokumenty przetargowe co do zasady powstają wyłącznie w wersji elektronicznej. Wykonawca CIVIS posiada stosunkowo nieliczną kadrę administracyjną - stąd uregulowanie zasad postępowania z informacjami poufnymi ustalone jest w drodze zarządzenia Prezesa Zarządu. Obowiązuje zasada „need to know”. Dostęp do ofert i dokumentów stanowiących podstawę ich sporządzenia posiadają wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy oraz specjalista ds. przetargów. Umowy o pracę pracowników zobowiązują ich do powstrzymywania się od ujawniania informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej praktycznym aspektem realizacji wprowadzonych zasad jest identyfikacja danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ich zabezpieczenie, w tym poprzez zastrzeżenie (tak formalnie, jaki technicznie) poufności danych w toku postępowań przetargowych. Już samo zastrzeżenie określonych danych wskazuje na fakt, iż odpowiednia polityka ich ochrony została wdrożona - a jest to równoznaczne z podjęciem środków ochrony tych danych. W załączeniu do pisma procesowego z dnia 10 stycznia 2022 r. Przystępujący ponownie przedstawił aktualny certyfikat ISO 9001:2015 zatwierdzający, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej wymienioną normą, który składał wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 grudnia 2021 r. oraz dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia) obrazującą wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy CIVIS oraz BASMA. W imieniu wykonawcy BASMA nikt się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody dołączone do pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. w postaci dokumentacji fotograficznej (4 zdjęcia) obrazującej wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z rozdz. XV ust. 12 SWZ „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy”. W dniu 13 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zażądał od wykonawców CIVIS oraz BASMA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia. Dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca CIVIS złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zawierające szczegółową kalkulację w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oferty wraz z załącznikami w postaci: wzoru umowy o pracę, certyfikatu ISO 9001:2015 zatwierdzającego, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej wymienioną normą (dalej: „certyfikat ISO”) oraz umowy podwykonawczej na podjazdy grup interwencyjnych. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca CIVIS dołączył pismo przewodnie zawierające zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca BASMA pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia wraz z załącznikiem w postaci pisma z Urzędu Pracy m. st. Warszawy (dalej: „UP”). W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść korespondencji pomiędzy nim a wykonawcami CIVIS oraz BASMA w części niezastrzeżonej skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie wykonawcy CIVIS Zamawiający przekazał EKOTRADE pismo przewodnie zawierające uzasadnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 grudnia 2021 r. (wersję nieobejmującą danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj. niezawierającą szczegółowej kalkulacji w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia), certyfikat ISO oraz wzór umowy o pracę. Ponadto Zamawiający dokonując obiektywnej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnił część wyjaśnień wykonawcy BASMA, ponieważ w ocenie Muzeum nie można było skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oraz pisma z UP. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w pełni zasługiwało na uwzględnienie. Na kanwie niniejszej sprawy należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, które nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa ustawodawca zawarł w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Zasadnym jest wskazanie, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem (...)”. W ocenie Izby niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania, którą podejmował wykonawca CIVIS w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz w toku rozprawy winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji winno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, gdyż wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 506/21 „(...) Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie "wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (...)” (por. wyrok KIO z dnia 12 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 537/21; wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2994/20 i KIO 3001/20). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zatem jednoznacznie potwierdza, że podmiot, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 wskazała, że „(...) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (...)”. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 6 maja 2015 r. o sygn. akt KIO 807/15). Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że w myśl regulacji SWZ opierających się na przepisach obowiązującego prawa niezaprzeczalnym jest, że zarówno CIVIS jak i BASMA opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mogli ograniczyć się jedynie do oświadczenia woli, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawcy ci podjęli niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. CIVIS i BASMA zobowiązani byli również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter oraz wskazać na okoliczności związane z zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności tych informacji. W ocenie Izby wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali temu zadaniu, bowiem przedstawione przez nich uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień mają charakter ogólny, lakoniczny a można nawet stwierdzić, że schematyczny. Z uwagi na swój szablonowy charakter mogą być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania. Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą ujawniać informacji zastrzeganych nie mniej jednak nie wyklucza to możliwości opisu tego rodzaju informacji w warstwie ich istotności oraz wyjątkowości dla danego wykonawcy, co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Oczywiście nie jest zakazane powoływanie się w treści wniosku na poglądy doktryny lub orzecznictwo, jednak powyższe nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyjaśnień, służących wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zdaniem Izby zarówno CIVIS jaki i BASMA nie wykazali występowania okoliczności, które uzasadniałyby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są wyjątkowe oraz posiadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest osiągnięcie przez wykonawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawcy CIVIS oraz BASMA w treści uzasadnień zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bardzo ogólny wskazali, że podjęli środki mające na celu utrzymanie ich w poufności, w szczególności ograniczając do nich dostęp wyłącznie do osób upoważnionych, a także iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykonawca BASMA nie dołączył do wniosku żadnych dowodów, które potwierdzałyby podjęcie w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretnych środków mających na celu zachowanie informacji w poufności. Natomiast wykonawca CIVIS na etapie składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dołączył certyfikat ISO, z którego treści nie płyną żadne informacje dotyczące podejmowanych zabezpieczeń w zakresie informacji poufnych. Przystępujący CIVIS dopiero na etapie postępowania odwoławczego tj. w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz podczas rozprawy rozszerzał uzasadnienie w zakresie wykazania wdrożonych w spółce zabezpieczeń dotyczących ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedkładając na tą okoliczność dokumentację fotograficzną. W ocenie Izby była to jednak spóźniona próba wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność utajnienia informacji musi być bowiem potwierdzona już w momencie ich składania. Tym samym stwierdzić należy, że etapem, na którym przywołane wyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania wyjaśnień. Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym wykonawca zawarł wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia, ograniczył się do przywołania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz nie przedstawił żadnych dowodów świadczących za zasadnością ochrony wskazanych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wykonawców CIVIS oraz BASMA wraz z załącznikami za bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący: ..................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 143/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 1 Baza Lotnictwa Transportowego z siedibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Parasnake A. S. z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. 1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego Enter Air sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 143/24 Uzasadnienie Zamawiający: 1 Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury IC, 00-909 Warszawa 60 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K w latach: 2024 — 2026", nr sprawy: 30/2023 Numer w Dzienniku Urzędowym UE:2023/S 193-603136 Odwołujący: Enter Air Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od: 1 ) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PARASNAKE A. S. z siedzibą w Kielcach (PARASNAKE) pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp, a to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z ustawą, tj. przepisem art. 462 ust. 1 Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz); 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 Załącznika nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (dalej: "OPZ"). Zamawiającemu zarzuca naruszenie: 1 ) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE z Postępowania pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 462 ust. 1 Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PARASNAKE pomimo tego, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem IX ust. 1 SWZ; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia PARASNAKE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt III ust. 4 i 5 OPZ. W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty PARASNAKE jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert; 3) odrzucenie oferty PARASAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) ustawy Pzp; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za najwyżej ocenioną, a Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia. PARASNAKE opisał, w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie oraz w jaki sposób planuje partycypować w wykonaniu usługi szkolenia pilotów. Sposób ten jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz materializuje przesłankę odrzucenia oferty. Uprzednio usługa została powierzona PARASNAKE po postępowaniu prowadzonym w trybie ustawy Pzp. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest: „Pilot Recurrenť l - szkolenie teoretyczne oraz symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K dla 9 załóg tj. 18 pilotów. Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury LVO i CAT IIIA zgodne z EASA. „International Procedures - Initia/'2 - szkolenie teoretyczne dla 9 załóg, tj. 18 pilotów. W pkt III ust. 4 i ust. 5 OZP Zamawiający określił wymagania: "Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie." Z zakresu przedmiotu zamówienia zostały wyłączone wszystkie działania towarzyszące szkoleniu takie jak transport, zakwaterowanie czy "żywienie pilotów (vide pkt III ust. 12 OPZ). Zamawiający wyłączył również z zakresu obowiązku wykonawcy dokonanie po przeprowadzonym szkoleniu wpisu do licencji pilota. W Rozdziale X ust. 2 pkt 4 SWZ wskazano warunki zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że dysponuje co najmniej jednym certyfikowanym symulatorem FFS B737-800 (urządzeniem treningowym) zgodnym z wymaganiami EASA.” W Rozdziale IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom)." Oferty złożyło (2) dwóch wykonawców: (i) Odwołujący oraz (ii) PARASNAKE. PARASNAKE zadeklarował w ofercie udział Global Training Aviation S.L. z siedzibą w Madrycie (Podwykonawca lub GTA) w wykonaniu zamówienia w zakresie "szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu B737800NG/BBJ2-27K”. Jego udział w wartości zamówienia został określony na poziomie 60%. Jednocześnie dołączono zobowiązanie do udostępnienia zasobów — GTA w postaci certyfikowanego symulatora. Wskazano, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia będzie:Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D) Pełny symulator lotu Boeing 737-800, Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737, Centrum szkoleniowe zatwierdzone przez EASA. Z zobowiązania wynika, że GTA zrealizuje program "Szkolenie pilota 8737” teoretycznego i symulatorowego oraz będzie brać udział w świadczeniu usługi w całym okresie obowiązywania umowy z Zamawiającym. Od czynności wyboru oferty Parasnake odwołujący wniósł 15 grudnia 2023 odwołanie z uwagi na powierzenie podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Z dokumentów wynikało, że GTA samodzielnie wykona całą usługę szkoleniową, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. ( w aktach KIO 3764/23) Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpił do ponownego badania i oceny oferty PARASNAKE. Zamawiający poinformował, że stoi na stanowisku, że takie czynności jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe czy odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią neutralne elementy realizacji umowy zawartej przez strony i świadczą o udziale wykonawcy w realizacji zamówienia. Zamawiający przedstawił stanowisko, że ustawa Pzp nie zabrania powierzania podwykonawcom całości zamówienia.(odpowiedź z 21 grudnia 2023 r. — KIO 3764/23) PARASNAKE 28 grudnia 2023 r. przekazał stronom postępowania odwoławczego pismo, w którym opisał w jaki sposób planuje zrealizować zamówienie oraz jaki będzie faktyczny udział PARASNAKE w świadczeniu usługi szkoleniowej. Zamawiający 4 stycznia 2024 r. poinformował o ponownym wyborze oferty PARASNAKE. Odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ustawą Pzp, powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz 5 pzp, jako że PARASNAKE zamierza zlecić GTA wykonanie całej usługi szkoleniowej, co jest niezgodne z art. 462 ust. 1, jak i Rozdziałem IX ust. 1 SWZ. Wykonanie zamówienia w sposób, jaki został określony przez PARASNAKE jest niezgodny z wymaganiami EASA, a to powoduje niezgodność oferty OPZ oraz stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usługi szkolenia pilotów, posiada zezwolenie Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz dysponuje zatwierdzonym ośrodkiem szkoleniowym (ATO). W interesie Zamawiającego winno być powierzenie wykonania usługi szkoleniowej podmiotowi, który daje gwarancję jej należytego wykonania.. Przedmiotem zamówienia nie jest "zwykłe” szkolenie, ale szkolenie pilotów samolotów. Działalność szkoleniowa w tym zakresie jest działalnością regulowaną, wymagającą posiadania zezwolenia, a szkolenie odbywa się według ściśle określonych zasad opisanych w przepisach prawa międzynarodowego. PARASNAKE składając ofertę w ogóle nie uwzględnił tych okoliczności pomimo tego, że Zamawiający w pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ wprost określił taki obowiązek. Powierzenie GTA całości zamówienia jest przesłanką odrzucenia PARASNAKE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) i pkt 5) ustawy Pzp Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy oraz, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Art. 462 ust. 1 Pzp stanowi, że: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Analogiczne regulacje są w R IX ust. 1 SWZ: "Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). Wskazano orzecznictwo KIO 1492/23, KIO 539/23, wyrok SO w Warszawie z 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 i inne. Odwołujący wskazuje na art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, gdzie zdefiniowano umowę o podwykonawstwo. Jednym z atrybutów umowy o podwykonawstwo jest wykonanie jedynie części zamówienia. Uzasadnienie nowelizacji ustawy Pzp z 2004 r. wprowadzające w 2013 r. do porządku prawnego przepis art. 36a, który jako pierwszy uregulował kwestię zlecenia podwykonawcy części zamówienia brzmiało: (...) Proponuje się utrzymać zasadę, zgodnie z którą wykonawca posiada swobodę w powierzeniu podwykonawcom wykonania części zamówienia”. (obecnie art. 462 ust. 1). Nie wskazano możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. UZP w odpowiedzi na pytanie do ustawy Pzp z 2020 r. na stronie Urzędu potwierdził: "W świetle art. 462 ust. 1 nowej ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części: Z zobowiązania do udostępnienia zasobów przez GTA wynika, że PARASNAKE zamierza powierzyć wykonanie całego zamówienia GTA. Dokonując zestawienia informacji zawartych w dokumentach dostrzega się, że zakres udziału GTA w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności, przewidzianych do wykonania w ramach zamówienia. PARASNAKE zadeklarował 60% udział GTA w wykonaniu zamówienia. W rzeczywistości udział będzie wynosił 100%, ponieważ GTA udostępni certyfikowany (zatwierdzony) ośrodek szkoleniowy, certyfikowany symulator oraz instruktorów, co stanowi istotę obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a po stronie PARASNAKE będzie wyłącznie zakres rozliczania wynagrodzenia oraz jego koordynacja. GTA wykona całe zamówienie, a rola PARASNAKE będzie ograniczać się zapewne jedynie do pośrednictwa na linii GTA — Zamawiający oraz dokonywania rozliczeń pomiędzy stronami. Czynności koordynacyjne, nawet jeśli będą związane z wykonywaniem zamówienia nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Przedstawiono zestawienie prac wymaganych wzorem umowy, z którego wynika że to GTA, z nie PARASNAKE je wykona. Rozporządzenie EASA określa szczegółowe wymagania dotyczące np. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów czy też zasad wydawania certyfikatów I zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe pozwolenie (zatwierdzenie) do prowadzenia działalności w tym zakresie. PARASNAKE takiego zatwierdzenia dla ośrodka szkoleniowego nie posiada. Zatem przeprowadzenie szkolenia teoretycznego będzie musiało zostać podzlecone GTA. W konsekwencji jedyna rola PARASNAKE sprowadza się do funkcji pośrednika. PARASNAKE nie ma możliwości wykonać go w inny sposób niż poprzez podzlecenie przeprowadzenia w całości szkoleń innemu podmiotowi. Oferta zakładająca taki model współpracy z Zamawiającym jest sprzeczna z ustawą PZP oraz warunkami Postępowania. Jak wynika z dostępnej korespondencji na gruncie poprzednio realizowanej umowy na szkolenie teoretyczne i symulatorowe pilotów (ten sam zakres zamówienia) PARASNAKE również polegał na zasobach GTA w zakresie doświadczenia oraz sprzętu, a następnie zaangażował GTA do realizacji usługi szkoleniowej. GTA w całości przeprowadził samodzielnie szkolenie, wydał certyfikaty / zaświadczenia, kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego, informował o dostępnych terminach szkoleń etc. PARASNAKE jedynie przekazywał mailowo informacje na linii GTA — PARASNAKE. Tego rodzaju czynności nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia, ale realizowane są w ramach działalności operacyjnej spółki (podobnie jak wystawianie faktur). Z korespondencji wynikało, że to GTA przeprowadziło szkolenie i "dało imienne zaświadczenia o jego przeprowadzeniu. O tym, że PARASNAKE nie będzie brał żadnego udziału w realizacji zamówienia świadczy bezpośrednio pismo procesowe z dnia 28 grudnia 2023 r., które zostało przesłane w ramach postępowania 3764/23. PARASNAKE wskazuje, że jego udział będzie polegał na tłumaczeniu (ust. 5 i ust. 28 pkt 1) pisma. Odwołujący pragnie wskazać, że standardem międzynarodowym jest prowadzenie szkolenia w języku angielskim, tak również w umowie. PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako kontakt ze szkolonymi pilotami. Z pisma procesowego nie sposób wywieść na czym kontakt miałby polegać, i w jakim zakresie obejmuje on przedmiot zamówienia. Z OPZ wynika, że za transport, wyżywienie i nocleg odpowiada Zamawiający. Z korespondencji poprzednio realizowanego zamówienia wynika, że PARASNAKE nie skontaktował się z żadnym z pilotów bezpośrednio (vide korespondencja dołączona do odwołania). Nawet w przypadku np. przekazania certyfikatów i zaświadczeń PARASNAKE kontaktował się, ale z Zamawiający i to Zamawiający przekazywał dokumenty dalej do uczestników szkolenia. Twierdzenia PARASNAKE są zatem niewiarygodne. W ust. 28 pkt 3) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka). Zamawiający w OPZ wyłączył organizację noclegu z opz: "Zakwaterowanie, wyżywienie oraz transport do ośrodka szkolenia zapewnia Zamawiający." Planowany zakres udziału PARASNAKE w realizacji zamówienia wykracza poza zakres wymagań Zamawiającego. Nawet jeśli PARASNAKE będzie pomagał w organizacji noclegu to będzie to robił w ramach swojej dobrej woli oraz podtrzymania kontaktów z Zamawiającym — nie będzie to jednakże wchodziło w zakres czynności związanych z przeprowadzaną w ramach umowy usługą szkoleniową. W ust. 28 pkt 4) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako fakturowanie oraz przygotowanie protokołów oraz certyfikatów. Fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów nie zostało ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Działania te mają walor organizacyjno — finansowy i wiążą się z bieżącą i operacyjną działalnością każdej firmy. Przyjęcie, że czynności te wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czyniłyby przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp przepisem martwym, gdyż na kanwie każdej umowy dokonuje się czynności odbiorowych i rozliczeniowych, a zatem w tym zakresie wykonawca zawsze bierze udział. Z kolei certyfikaty są wystawiane przez ośrodek szkoleniowy czyli GTA — co wynika wprost z korespondencji prowadzonej pomiędzy PARASNAKE i Zamawiającym na gruncie poprzednio realizowanej usługi szkoleniowej (vide korespondencja dołączona do odwołania). W ust. 28 pkt 5) pisma PARASNAKE wskazuje na sprawdzanie poprawności dokumentów. Nie wskazuje o jakich dokumentach mowa. Korespondencja PARASNAKE z Zamawiającym przy poprzednio realizowanej usłudze szkoleniowej wykazuje, że to Zamawiający był odpowiedzialny za weryfikację takich dokumentów jak protokoły czy certyfikaty i zaświadczenia. W ust. 28 pkt 6) oraz pkt 7) pisma PARASNAKE wskazuje na planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów oraz działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów. Działania te mają charakter organizacyjny i nie stanowią "zamówienia" w rozumieniu ustawy Pzp. Co więcej — udział PARASNAKE do tej pory ograniczał się w przekazywaniu informacji na linii GTA — Zamawiający w zakresie dostępnych terminów szkoleń (vide korespondencja dołączona do odwołania). Działania administracyjne nie stanowią przedmiotu "zamówienia" — jest to działalność organizacyjna wykonawcy. PARASNAKE wskazuje na weryfikację spełniania wymogów w OPZ, nie wskazuje na czym weryfikacja ta miałaby polegać i w jakim zakresie obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia. OPZ liczy 5 stron, w których określono (i) zakres szkoleń odwołując się do standardów międzynarodowych, (ii) planowane terminy szkoleń, (iii) ogólne wymagania dotyczące przeprowadzenia szkolenia. OPZ nie określa żadnych szczegółowych wytycznych, które musiałaby być weryfikowane i monitorowane. W ust. 28 pkt 10) pisma PARASNAKE określa swój udział w realizacji zamówienia jako ustalanie warunków wpisu do licencji. Zamawiający wyłączył z zakresu zamówienia obowiązek uzyskiwania wpisu do licencji pilota. Szkolenie ma zostać zakończone wydaniem jedynie certyfikatu i zaświadczenia jego ukończenia (wydaje je GTA — vide korespondencja dołączona do odwołania). Co więcej — przeprowadzone przez GTA szkolenie nie będzie uprawniać do dokonania wpisu do licencji. Jak zauważył sam PARASNAKE w piśmie procesowym szkolenie prowadzone jest dla pilotów wojskowych. Dokonanie wpisu do licencji pilota wojskowego wymaga uznania przez odpowiedni urząd krajowy posiadania procedury uznawania uprawnień nabytych przez pilotów lotnictwa wojskowego (vide art. 10 Rozporządzenia Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiającego wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z Rozporządzaniem Parlamentu Europejskiego i Rady 216/2008). GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień, a zatem PARASNAKE nie będzie mógł dokonać takiego wpisu (vide korespondencja dołączona do odwołania). Jak wynika z korespondencji prowadzonej przy poprzedniej umowie to GTA kontaktował się z Urzędem Lotnictwa Cywilnego i ustalał warunki wpisu (ULC udzielił odmownej odpowiedzi w zakresie zapytania o dokonanie wpisu do licencji pilotów po szkoleniu przeprowadzonym przez GTA). PARASNAKE nie posiada w tym zakresie kompetencji, a podejmowane przez niego działania będą nieskuteczne. Powyższe potwierdza, że oferta podlega odrzuceniu , uwarunkowania prawne oraz techniczne uniemożliwiają PARASNAKE partycypowanie w realizacji usługi szkoleniowej w jakiejkolwiek części zamówienia, a tym samym wymuszać będą na PARASNAKE podzlecenie 100% zamówienia. Jedyne czynności, jakie mogą zostać podjęte przez PARASNAKE to działania formalno — organizacyjne (fakturowanie, koordynacja, przekazywanie korespondencji na linii PARASNAKE — Zamawiający itp.), ale stanowią one element działalności operacyjnej danego wykonawcy i wchodzą w zakres zamówienia opisany w OPZ oraz określony wzorze umowy. GTA wykona zatem 100% zamówienia, co stanowi działanie niedopuszczalne zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami. Odwołanie powinno zostać uwzględnione. Analiza pisma procesowego PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. potwierdza, że: a. PARASNAKE nie będzie brał faktycznie udziału w żadnej czynność związanej z prowadzeniem szkolenia pilotów albo b. PARASNAKE, zgodnie z oświadczeniem złożonym w piśmie procesowym, będzie brał udział w szkoleniu, ale jego udział będzie powodował, że oferowany przez niego sposób wykonania zamówienia będzie niezgodny z pkt III ust. 4 i 5 OPZ — szkolenie nie będzie wykonywane przez ośrodek szkoleniowy certyfikowany zgodnie z EASA. Zgodnie z pkt I OPZ: "Szkolenie symulatorowe ma obejmować procedury L VO i CAT IIIA zgodne z EASA.” Zakładany przez PARASNAKE sposób realizacji zamówienia powodować będzie niespełnienie norm prawa europejskiego przewidzianego dla prowadzenia szkoleń pilotów w lotnictwie cywilnym, w tym wymogów EASA. Bez względu na przyjętą optykę — oferta PARASNAKE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia. 11.3.1 Delegowanie personelu PARASNAKE do realizacji zamówienia I przeprowadzenia szkolenia PARASNAKE w piśmie zadeklarował udział pracowników PARASNAKE w realizacji zamówienia. Wskazano, że: "Osoby z jego ramienia stacjonują w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkolenia" oraz, że "Wykonawca deleguje do ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach". PARASNAKE deklaruje również udział osób z jego ramienia, które będą prowadzić "działania oparte na konsultacjach" oraz może "zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach." W ust. 8 pisma wskazuje, że będzie zapewniał wsparcie osobowe oraz posiada "kadrę wykwalifikowaną na sprzęcie GTA i w ramach działalności symulatorów tego podmiotu”. W ust. 10 wskazano: Nie ma przeszkód, aby osoby wskazane realizowały: wsparcie przy szkoleniach". Powyższe pokazuje, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat sposobu prowadzenia szkoleń pilotów, tak również nie uwzględnia w planowanym sposobie wykonania zamówienia przepisów prawa międzynarodowego określającego standardy szkolenia pilotów wynikające z wymagań EASA. Prowadzenie działalności polegającej na szkoleniu pilotów samolotów jest działalnością regulowaną, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i krajowego wymaga certyfikatu / zezwolenia (zatwierdzenia). PARASNAKE takiego zezwolenia nie posiada, jakikolwiek udział w przeprowadzeniu szkolenia będzie przede wszystkim działaniem nielegalnym. Zamawiający określił, aby ośrodek szkoleniowy, w którym zostanie przeprowadzone szkolenie posiadał certyfikat zgodnie z wymaganiami EASA (R X, ust. 2 pkt 4 SWZ, pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ oraz § I ust. 10 i 11 wzoru umowy). EASA to Agencja Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego (European Union Aviation Safety Agency). "Wymagania EASA" dotyczące certyfikacji zarówno ośrodków szkoleniowych, jak i urządzeń szkoleniowych symulatorów lotów zostały zawarte w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1139 z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie wspólnych zasad w dziedzinie lotnictwa cywilnego i utworzenia Agencji Unii Europejskiej ds. Bezpieczeństwa Lotniczego oraz zmieniające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2111/2005, (WE) nr 1008/2008, (UE) nr 996/2010, (UE) nr 376/2014 i dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE i 2014/53/UE, a także uchylające rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 552/2004 i (WE) nr 216/2008 i rozporządzenie Rady (EWG) nr 3922/91 (dalej jako: "Rozporządzenie EASA"). Art. 24 ust. 2 Rozporządzenia EASA brzmi: "Od organizacji szkolących pilotów oraz organizacji szkolących personel pokładowy wymaga się posiadania zatwierdzenia, "Zatwierdzenie” oznacza certyfikat, licencję, zezwolenie, świadectwo lub inny dokument wydany w wyniku certyfikacji, poświadczający zgodność z mającymi zastosowanie wymogami. Powyższe potwierdza, że podmiot prowadzący ośrodek szkoleniowy musi legitymować się stosownym dokumentem potwierdzającym uprawnienie do działalności szkoleniowej. Zasady uzyskiwania certyfikatu przez ośrodek szkoleniowy określa m.in. art. 20 Rozporządzenia EASA wskazuje się, że: "Piloci i personel pokładowy uczestniczący w eksploatacji statków powietrznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 lit. b), innych niż bezzałogowe statki powietrzne, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu. osoby i organizacje związane ze szkoleniem, egzaminowaniem, kontrolą lub oceną lekarską tych pilotów i personelu pokładowego, muszą spełniać zasadnicze wymogi określone w zał IV. ”: "Organizacja szkoleniowa prowadząca szkolenia pilotów lub personelu pokładowego musi spełniać następujące wymogi: a) dysponować wszystkimi środkami niezbędnymi do wypełnienia w pełnym zakresie obowiązków związanych z prowadzoną przez siebie działalnością. Do środków tych należą miedzy innymi: obiekty, personel, wyposażenie, narzędzia i materiały, dokumentacja zadań, obowiązków i procedur, dostęp do odpowiednich danych oraz prowadzenie i przechowywanie dokumentacji; b) stosownie do rodzaju prowadzonych szkoleń i wielkości organizacji, organizacja musi wdrożyć i utrzymywać system zarzadzania zapewniający zgodność z zasadniczymi wymogami określonymi w niniejszym załączniku, zarządzać ryzykiem dotyczącym bezpieczeństwa, w tym ryzykiem związanym z pogorszeniem standardu szkolenia, oraz stale dążyć do doskonalenia takiego systemu, oraz c) w razie konieczności zawrzeć porozumienia z innymi odpowiednimi organizacjami, aby zapewnić ciągłą zgodność z tymi wymogami.” "Od osób odpowiedzialnych za przeprowadzanie szkoleń w locie, szkoleń na symulatorze lotu lub za ocenę umiejętności pilotów, a także od lekarzy orzeczników medycyny lotniczej wymaga się posiadania certyfikatu, z wyjątkiem sytuacji, w których - na skutek przyjęcia aktów wykonawczych, o których mowa w art. 27 ust. 1 lit.a), z uwzględnieniem celów i zasad określonych w art. 1 i 4, a w szczególności charakteru danej działalności i związanego z nią ryzyka - nie wymaga się takich certyfikatów. ” Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008 w motywie (2) drugim wskazuje, że: "Piloci biorący udział w pilotowaniu określonych statków powietrznych, a także szkoleniowe urządzenia symulacji lotu, osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, testowanie lub sprawdzanie tych pilotów, musza spełniać odpowiednie zasadnicze wymagania określone w załączniku III do rozporządzenia (WE) nr 216/2008. Zgodnie z tym rozporządzeniem należy certyfikować pilotów, a także osoby i organizacje zaangażowane w szkolenie, po stwierdzeniu, że spełniają zasadnicze wymagania." Przywołane rozporządzenie określa szczegółowe wymagania dla ośrodków szkoleniowych oraz urządzeń treningowych, które muszą zostać spełnione, aby otrzymać stosowne certyfikaty. Z rozporządzenia wynika także, że instruktorzy również muszą spełniać szczególne wymagania oraz przejść proces certyfikacji. PARASNAKE w piśmie z 28 grudnia 2023 r. poinformował, że dysponuje personelem, który zamierza oddelegować do realizacji zamówienia. Personel ten rzekomo "stacjonuje w ośrodku GTA” oraz "jest wykwalifikowany na sprzęcie GTA". Stwierdzenie to jest nieprawdziwe albo GTA świadczy usługi szkoleniowe w sposób niedozwolony w przepisach. Po pierwsze, personel PARASNAKE posiada jedynie "wykwalifikowanie na sprzęcie GTA”, kiedy to prowadzenie szkolenia wymaga posiadania stosownych certyfikatów przez instruktorów oraz spełnienia wymogów EASA. Opisane przez PARASNAKE kompetencje kadry, którą dysponuje nie uprawniają jej do przeprowadzenia szkolenia pilotów. Ośrodek szkoleniowy, który dopuszcza takie osoby do prowadzenia szkoleń, narusza przepisy. Po drugie, jeśli PARASNAKE będzie brał udział w szkoleniu przez delegowanie swoich instruktorów realizacji usługi to szkolenie będzie prowadzone przez ośrodek szkoleniowy, który nie posiada zezwolenia / certyfikatu. W takim przypadku dojdzie do naruszenia pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, który wymaga, aby szkolenie było prowadzone przez certyfikowany ośrodek szkoleniowy. W konsekwencji należy uznać, że z pisma PARASNAKE wynika jednoznacznie, że PARASNAKE zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z jego warunkami, co stanowi przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 11.3.2 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE w ust. 5 pisma deklaruje, że: "Rolą Przystępującego jest m.in. sprawdzenie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne". W ust. 28 pkt 10) pisma określa swój udział w realizacji zamówienia jako "weryfikacji poprawności centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego". Jak wskazano powyżej ośrodek szkoleniowy musi mieć zapewniony system zarządzania ryzykiem, który jest oceniany w ramach ubiegania się o uzyskanie certyfikatu (zatwierdzenia). PARASNAKE nie dokonuje przeglądów czy weryfikacji systemów GTA — czynności te wykonywane są przez odpowiednie organy w Hiszpanii odpowiedzialne za wydawanie zezwoleń na prowadzenie działalności szkoleniowej. PARASNAKE zakłada zatem weryfikację systemów, przez podmiot nie posiadający ku temu żadnych kompetencji — co jest niezgodne z wymaganiami EASA i z OPZ. 11.3.3 Wparcie techniczne PARASNAKE PARASNAKE swój udział w realizacji zamówienia dostrzega również w "zapewnieniu poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem szkolenia wojskowego według polskich wymogów." (również ust. 5 pisma procesowego). Wskazuje: "Rolą Przystępującego na miejscu szkolenia jest (...) objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i GTA, aby dostosować szkolenie pod wymagania Zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA właściwego programu. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające.” Powyższe dobitnie potwierdza, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia pilotów, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ. GTA nie posiada zatwierdzonej procedury uznawania uprawnień przez pilotów lotnictwa wojskowego, co oznacza, że prowadzone przez GTA szkolenia uprawniają do dokonywania wpisu jedynie do licencji pilotów lotnictwa cywilnego. Dalej, szkolenie dotyczy obsługi konkretnego typu samolotu, a nie wymagań stosowanych u Zamawiającego (Zamawiający prowadzi postępowania na usługi szkoleniowe elearning dotyczące stosowanych u niego zasad i regulacji. Przedmiotowe szkolenie obejmuje zupełnie inny zakres). Nie są prawdziwym twierdzenia PARASNAKE, że będzie opracowywał program szkoleniowy w ramach niniejszego postępowania. Każdy ośrodek szkoleniowy, aby uzyskać certyfikat musi opracować kurs szkoleniowy oraz program szkolenia, który podlega zatwierdzeniu przez odpowiedne organy (w Polsce to Urząd Lotnictwa Cywilnego). Wymóg ten określa art. 92 ust. 1 EASA, zgodnie z którym: "Aby promować najlepsze praktyki i jednolite wdrażanie niniejszego rozporządzenia oraz aktów delegowanych i wykonawczych przyjętych na jego podstawie, Agencja może - na wniosek podmiotu zapewniającego szkolenia lotnicze -ocenić, czy podmiot ten i oferowane przez niego kursy szkoleniowe spełniają wymogi ustanowione przez Agencje oraz opublikowane w jej oficjalnej publikacji. Po ustaleniu spełnienia tych wymogów podmiot jest uprawniony do przeprowadzania zatwierdzonych przez Agencję kursów szkoleniowych.” W załączniku VI do Rozporządzenia EASA określono szczegółowe wymogi dotyczące kursu szkoleniowego, który musi spełniać następujące warunki: dla każdego rodzaju kursu musi zostać opracowany programu szkolenia; kurs szkoleniowy musi obejmować zarówno szczegółową wiedzę teoretyczną, jak i - w stosownych przypadkach - instruktaż praktyczny (w tym szkolenie na urządzeniach symulacji lotu). W certyfikacie wydawanym dla ośrodka szkoleniowego (z ang. ATO) wskazywany jest zakres kursów szkoleniowych, do których prowadzenia jest uprawniony dany podmiot — ośrodek szkoleniowy: /…/ Każdy certyfikat wydawany dla urządzenia szkoleniowego zawiera informacje na temat funkcjonalności, które mogą być realizowane w ramach szkolenia (i które Zamawiający wyspecyfikował w OPZ). Nawet jeśli Zamawiający uzna, że na potrzeby niniejszego szkolenia istnieje konieczność włączenia dodatkowych elementów to GTA, a nie PARASNAKE, będzie podmiotem uprawnionym do zmiany kursu / programu szkoleniowego jako certyfikowany ośrodek szkoleniowy. Przeprowadzenie szkolenia w oparciu o inny program szkoleniowy, który nie jest zatwierdzony na rzecz ośrodka szkoleniowego — będzie niezgodne z EASA. Należy mieć na względzie, że Zamawiający opisał w OPZ zakres szkolenia, w tym procedury lotnicze, jakie mają zostać nim objęte. W żadnym miejscu Zamawiający nie wskazał, że program szkoleniowy będzie dopiero przedmiotem ustaleń między stronami. Szkolenie przeprowadzone w sposób planowany przez PARASNAKE nie ma nic wspólnego ze szkoleniem pilotów samolotów i odbiega od standardów i wymogów EASA. Zadeklarowany w piśmie PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. sposób wykonania usługi szkoleniowej wykazuje jednoznacznie, że usługa będzie realizowana niezgodnie z pkt III ust. 4 i ust. 5 OPZ, a zatem oferta podlega odrzuceniu. Załączono pismo PARASNAKE z dnia 28 grudnia 2023 r. oraz korespondencję z PARASNAKE na gruncie poprzednio realizowanej umowy na przeprowadzenie szkolenia pilotów. Zamawiający w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniesionego odwołania. Wskazał że w ocenie odwołującego analiza dokumentów dołączonych do oferty PARASNAKE nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Faktem jest, że PARASNAKE w formularzu ofertowym zadeklarował udział Podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie szkolenia teoretycznego oraz symulatorowego personelu latającego samolotu. W OPZ zostały wyszczególnione zagadnienia szkoleniowe w ramach poszczególnych szkoleń, tj.: (i) szkolenia przypominającego, (ii) szkolenia praktycznego na symulatorze oraz (iii) szkolenia dodatkowego. W Rozdziale III OPZ zostały określone wymagania odnośnie sprzętu treningowego — symulatora lotów (posiadanie certyfikatu) oraz ośrodka szkoleniowego (zgodność z EASA), w którym będą odbywać się zajęcia szkoleniowe. Jednocześnie zgodnie z pkt 9) Rozdziału III OPZ każde szkolenie ma zakończyć się wydaniem imiennego certyfikatu / zaświadczenia o odbyciu szkolenia. Faktem jest również, że w zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów określono, że przedmiotem udostępnienia w ramach zamówienia przez Podwykonawcę będzie: Centrum szkoleniowe sześciu (6) pełnych symulatorów lotu (poziom D), Pełny symulator lotu Boeing 737-800, W ocenie Zamawiającego nie można jednak stwierdzić, że udział podwykonawcy w realizacji zamówienia wyczerpuje w całości zakres prac i czynności jakie zostały przewidziane do wykonania w ramach zamówienia, a tym samym, że w realizacji zamówienia nie będzie brał udziału PARASNAKE. Fakt udostępnienia powyższych zasobów nie oznacza automatycznie, że żadnych czynności w ramach umowy nie będzie realizował PARASNAKE. Chociażby działania formalno organizacyjne, na które wskazuje Odwołujący, również są elementem niezbędnym do zrealizowania celów umowy. Czynności takie jak koordynacja i organizowanie pobytu w ośrodku szkolenia, kwestie księgowe, odpowiedzialność za ewentualne uchybienia stanowią naturalne elementy realizacji umowy zawartej przez strony. PARASNAKE w piśmie złożonym w ramach postępowania przed Izbą w sprawie sygn. akt KIO 3764/23 wskazał, że w ramach umowy może realizować takie czynności jak m.in.. tłumaczenie dokumentów zarówno hiszpańskich jak i angielskich, kontakt ze szkolonymi pilotami, pomoc w organizacji noclegu (preferencyjna stawka), fakturowanie oraz przygotowywanie protokołów oraz certyfikatów, sprawdzanie poprawności dokumentów, planowanie oraz bukowanie slotów dla pilotów, działanie w awaryjnych sytuacjach, jak wypadki, zmiany terminów, odwoływanie, przekładanie slotów, udział pilotów Przystępującego w szkoleniach i konsultacjach, w tym sprawdzania poprawność szkolenia, konsultowanie spraw technicznych, weryfikacja spełniania wymogów z OPZ, weryfikacja prawidłowości centrum wraz z przedstawicielami Zamawiającego, ustalanie warunków wpisów do licencji. Zamawiający potwierdza, że w ramach dotychczasowej współpracy osobom ze strony Zamawiającego kierowanym na szkolenie zdarzało się korzystać z możliwości uzyskania informacji bądź wsparcia od przedstawiciela PARASNAKE na miejscu prowadzenia szkolenia. Odnosząc się do argumentów Odwołującego należy również zauważyć, że PARASNAKE wskazał w ww. piśmie procesowym cyt. „Przystępujący może zapewniać również wprost instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, a który będzie brał udział w szkoleniach” co należy rozumieć jako istnienie takiej możliwości a nie kategoryczne stwierdzenie, że osoby takie będą skierowane do realizacji szkolenia. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby to na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Zasadne jest również twierdzenie PARASNAKE, że samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez PARASNAKE lub innym wsparciem osobowym. Trzeba zaznaczyć, że konieczność dokonania ewentualnych tłumaczeń może nie mieć miejsca bezpośrednio podczas zajęć szkoleniowych, ale mimo to może być niezbędne w ramach realizacji przedmiotu umowy. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również charakter zamówienia. Do realizacji zamówienia wymagane są m.in.: certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenia treningowe — symulatory typu FFS w ramach ośrodka szkoleniowego, w którym szkolenie to ma być prowadzone. W praktyce szkolenia tego typu prowadzone są w centrach szkoleniowych, które dysponują stosownym sprzętem, infrastrukturą i kadrą, kompleksowo realizując zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwa jest możliwość wydzielenia do realizacji elementów szkolenia przez inny podmiot niż centrum szkoleniowe. Stanowisko Odwołującego może w ocenie Zamawiającego skutkować ograniczeniem konkurencji w zakresie tak specyficznych zamówień. Należy zaznaczyć, że na świecie są nieliczne ośrodki prowadzące tego typu szkolenia. Wg wiedzy Zamawiającego w Polsce jedynie Odwołujący dysponuje urządzeniami treningowymi umożliwiającymi przeprowadzenie szkolenia. Jednocześnie podmioty zagraniczne posiadające stosowną infrastrukturę nie są zainteresowane w uczestniczeniu w tego typu zamówieniach samodzielnie, bez współpracy z podmiotem działającym w branży na rynku polskim (jak na gruncie niniejszej sprawy). Uwzględnienie stanowiska Odwołującego może zatem spowodować ograniczenie konkurencji na rynku przedmiotowych usług. W efekcie w ocenie Zamawiającego nie jest uprawnione twierdzenie, że PARASNAKE nawet w najmniejszym stopniu nie będzie realizował przedmiotowego zamówienia, co podnosi Odwołujący. Należy przypomnieć, że ciężar dowodu obciąża na gruncie niniejszej sprawy Odwołującego a jednak przedstawione przez niego zarzuty w rzeczywistości stanowią subiektywną ocenę a nie ich udowodnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający z ostrożności podnosi, że wątpliwości budzi stanowisko Odwołującego co do braku możliwości zlecenia podwykonawcy całości realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 462 ust. 1 Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dostrzega, że w oparciu o ww. przepis wykształciły się dwa odmienne poglądy obecne zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie określenia czy wykonawca jest uprawniony do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy. Zamawiający w tym miejscu przytacza szeroką analizę wyrażoną w poglądach doktryny cyt. „Przepis ten budzi wątpliwości w zakresie ustalenia, czy zezwala na powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. W przypadku gdy zamawiający nie przewiduje zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zadania, wykonawca nie ma przeszkód do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Przykładowo w wyroku KIO 1107/18 stwierdzono, że: Skoro zatem zamawiający, po pierwsze nie wskazał kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzegł obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż odwołujący nie był uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia. Nie jest to jednak jedyna wykładnia tej normy prawnej (dotychczas art. 36a ust. 1 p.z.p.2004, obecnie art. 462 ust. 1 ). „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 PZP wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia — czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”. Inaczej w wyroku KIO 1654/21. Zamawiający w spornej sprawie przyjął dwie tezy, że: przepis art. 462 ust. 1 ustawy zakazuje wykonawcom powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, Odwołujący powinien zamawiającemu udowodnić, że nie powierzył całości zamówienia podwykonawcom. „Izba zauważa, że przepis art. 462 ust. 1 ustawy jest w swoim brzmieniu tożsamy z art. 36a ust. 1 ustawy z 2004r. Natomiast przepis art. 462 ust. 2 różni się od art. 36b ust. 1 ustawy z 2004 r. w następujący sposób: Aktualne brzmienie przepisu «Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Brzmienie starej ustawy: «Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem istotna różnica pomiędzy tymi przepisami sprowadza się do zmiany charakteru przepisu z obligatoryjnego na fakultatywny. Dlatego, że w ocenie Izby przepisy te można rozpoznawać także na gruncie dotychczasowego dorobku doktryny i orzecznictwa. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał dwa przykłady orzeczeń z 2020 r. tj. KIO 299/20 i KIO 3459/20 wskazujące na istnienie zakazu powierzenia przez wykonawców całości zakresu zamówienia podwykonawcom. Jednak ta kwestia nie jest jednolicie interpretowana. Można bowiem dostrzec stanowisko Prezesa UZP zawarte w opinii: «Dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, w której na pytanie Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, udzielił odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.» Tym samym teza pierwsza zamawiającego oparta jest o treść przepisu art. 462 ust. 1 ustawy, który budzi wątpliwości interpretacyjne. Zgodnie z art. 226 ust, 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia w oparciu o przepis art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące” (por. GawrońskaBaran Andrzela i in., Pzp. Komentarz aktualizowany). Podobnie wskazano w doktrynie cyt. „Komentowany przepis w swoim literalnym brzmieniu stanowi przecież o dopuszczalności powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a nie o zakazie powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wyraża zatem wyłącznie normę prawną, w myśl której dany podwykonawca może realizować część zamówienia. (...) Zgodnie z art 226 ust. 1 pkt 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający. W ocenie Izby taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Z tego też powodu należy się przychylić do bardziej literalnego nurtu w orzecznictwie KIO, który przyjmuje, że: „Jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia” (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz). Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy zgadza się z interpretacją zgodnie z którą aby zamawiający mógł zastosować przesłankę odrzucenia oferty przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany. Istotne jest również, że ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku. Jednocześnie słusznie wskazuje się w vm. poglądach, że Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Nie bez znaczenia jest również opisana powyżej specyfika przedmiotu zamówienia, który wymaga kompleksowego wykonania przez ośrodek szkoleniowy, w ramach którego dostępna jest zarówno infrastruktura jak i wykwalifikowana kadra. W rezultacie Zamawiający zgadza się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO 1107/18, w którym wskazano cyt. „przepisy ustawy nie wykluczają w sposób jednoznaczny możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom. W wyroku KIO 2776/14 stwierdzono cyt. „Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy takiej interpretacji wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99%, co byłoby nielogiczne”. Powyższa argumentacja ma analogiczne zastosowanie do zarzutu Odwołującego podniesionego w odniesieniu do treści Rozdziału IX ust. 1 SWZ, gdzie w ocenie Odwołującego Zamawiający wprost miałby ograniczyć możliwość zaangażowania podwykonawcy jedynie do części zamówienia, zapis w SWZ odpowiada bowiem treści przepisów p.z.p. odnoszących się do kwestii powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazuje sposób przeprowadzenia szkolenia ze strony PARASNAKE nie jest niezgodny z warunkami zamówienia. Podwykonawca był weryfikowany w toku postępowania na zasadach analogicznych jak PARASNAKE. Argumentacja zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego w przypadku zaistnienia takiej potrzeby na Wykonawcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia zgodności z obowiązującymi przepisami takiego działania. Nie można się w rezultacie zgodzić z argumentacją, że PARASNAKE nie posiada wiedzy na temat prowadzenia szkolenia, jak również zakłada wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z OPZ i przepisami prawa europejskiego. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawne i powinno zostać oddalone. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Parasnake A. S. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 3 – jako spóźnionego, wykraczającego poza zakres zarzutów z odwołania w sprawie KIO 3764/23, a pismo Przystępującego z 28 grudnia 2023 r. nie otworzyło możliwości do złożenia odwołania w tym zakresie oraz o oddalenie odwołania także w razie nie podzielenia wniosku. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania i odrzucenie w określonym zakresie, albowiem jego oferta jest prawidłowa, nie zawiera uchybień i została złożona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a przede wszystkim nie podlega odrzucenia, jak też wykonawca nie podlega wykluczeniu. W pisemnym stanowisku z dnia 31 stycznia 2024 r. wskazał, co następuje. Neguje twierdzenie odwołania jakoby nie realizował faktycznie uprzedniego zamówienia. Przystępujący zrealizował przedmiot zamówienia, realizowany w poprzednich latach przez Odwołującego. Przystępujący zaoferował lepsze warunki i lepsze szkolenia niż Odwołujący. Niezależnie od stanowiska Zamawiającego, Przystępujący wskazuje, że nie dochodzi do powierzenia całości zamówienia podwykonawcy, a on jako Wykonawca realizuje istotne jego części, zadeklarował podział wykonania z podwykonawcą w proporcjach 60% do 40%. Na Odwołującym leży ciężar dowodowy twierdzeń. Twierdzenia, że Przystępujący nie będzie realizował zamówienia, stanowią przeczą rzeczywistemu stanowi rzeczy, albowiem, poprzednie i tożsame zamówienie realizował Przystępujący i Zamawiający nie miał uwag co do jakości tych usług. Wtedy też realizował je wraz z podwykonawcą GTA (bezsporne). Z jednej strony odwołujący pisze, że przystępujący nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, a następnie, że będzie brał udział w realizacji, ale jego udział jest wadliwy. Przypomnieć należy, że wymogi co do EASA, jak też jednostek szkolących nie są skierowane do wykonawców, a do jednostki przeprowadzającej szkolenie, którą nie musi być wykonawca. Argumentacja odwołującego w zakresie wpisów na listę ULC (Urząd Lotnictwa Cywilnego) prowadziłaby do naruszenia art. 16 PZP oraz przepisów dyrektywy UE 2014/24, albowiem uniemożliwiałaby udział w postępowaniu podmiotom posiadającym jednostki szkoleniowe poza Polską. Bowiem lista ULC jest prowadzona tylko dla polskich podmiotów szkolących w Polsce. Zapewnienie otwartego konkurencyjnego rynku w ramach UE jest wręcz nakazane i nie można dokonywać nieuzasadnionych ograniczeń konkurencji. Skoro zatem jednostka szkoląca przystępującego tj. GTA jest na liście właściwego urzędu w UE (Hiszpania), to nie można zarzucać, że nie ma jej na liście ULC, bo nie ma takiego prawnego obowiązku. GTA jest zatwierdzoną organizacją szkoleniową z ogromnym doświadczeniem w szkoleniu pilotów, również polskich. Odwołujący pomija, że wymogi spełnia podwykonawca GTA, które ma wszelkie wymagane prawem uprawnienia. Oczywistym jest, że standardem jest komunikacja w języku angielskim, co nie wyklucza konieczności tłumaczeń, które mogą w określonych sytuacjach pomóc lepiej zrozumieć wyjaśnić niektóre kwestie. Ocena Odwołującego, że coś nie wchodzi w zakres zamówienia, jest jego subiektywną oceną, co nie ma oparcia w rzeczywistości. Z rozważań odwołującego nie sposób wywieść, że GTA realizuje całość zamówienia. Warto podkreślić, że w celu umożliwienia realizacji części zamówienia przez podwykonawcę GTA należy m.in. przetłumaczyć dokumentacji zamówienia, w tym OPZ. Do tego dochodzi konieczności zweryfikowania, czy te wymagania GTA spełnia. Ta rola należy do Przystępującego, jako wykonawcy, ponoszącego odpowiedzialność za zamówienie. GTA posiada odpowiednie uprawnienia i odwołujący mylnie pisze, że wykonawca w tym znaczeniu, że tylko on osobiście ma je posiadać, a nie np. podwykonawca. Takie rozumowanie świadczyłoby o niezgodności z zasadą możliwości korzystania z podwykonawstwa —PZP. Pojęcie „dysponowania” ma charakter faktyczny, a zatem te osoby mogą mieć umowy z różnymi podmiotami, a jedynie organizacja szkoleniowa ma mieć uprawnienie do dysponowania takimi ludźmi. Odwołujący nie wykazał zaś, że osoby realizujące zamówienia nie mają wymaganych uprawnień. Odnośnie programu przystępujący występuje w formie konsultacyjnej i doradczej. Nie ulega wątpliwości, że szkolenia są prowadzone zgodnie z EASA, skoro GTA jest jednostką certyfikowaną. Zamawiający będzie mieć umowę z Przystępującym, a nie GTA, a zatem bez udziału wykonawcy, nie dojdzie do żadnych zmian. Warto podnieść, że udział wykonawcy i podwykonawców może być różny. Nie ma uniwersalnej formuły współpracy z podwykonawcami, żadne orzeczenie KIO, czy też sądów, czy stanowiska doktryny, nie przesądzają zakresu podwykonawstwa w kontekście wykładni „części” z art. 462 ust. 1 PZP. Jest to zawsze ocena indywidualna. Oczywistym przy tym jest jednak, czego Przystępujący nie neguje, że „klasyczne pośrednictwo” mogłoby wzbudzać wątpliwości, bo taki pośrednik nic w zasadzie nie robi, ale taka sytuacja w niniejszej sprawie nie występuje, albowiem udział przystępującego jest czynny i wieloaspektowy. Usługa realizowana w ramach zamówienia będzie zgodna z OPZ, w tym zgodna z wymogami EASA Wskazany bowiem w ofercie symulator jest certyfikowany zgodnie z EASA, tak samo jak ośrodek, w którym będzie prowadzone szkolenie i w którym w ramach poprzedniego zamówienia było prowadzone. Przystępujący jako uprzedni wykonawca otrzymał referencje za realizację tego projektu. Wykonawca zapewnia szkolenie na certyfikowanym, zgodnie z wymaganiami EASA urządzeniu treningowym — symulatorze wymaganego typu. Przez certyfikowane urządzenie treningowe rozumie się ośrodek szkoleniowy w którym ma być szkolenie. Takim ośrodek jest ośrodek GTA. Nie było zastrzeżenia, że warunek potencjału technicznego ma spełnić wyłącznie wykonawca, a zatem może go spełnić podmiot na które zasobach wykonawca się opiera. Udział przystępującego, będący realnym udziałem, nie powoduje utraty przymiotów w zakresie wymogów EASA itp. Co więcej, część instruktorów z GTA może być zasobem własnym Przystępującego, na co już wcześniej wskazano, albowiem Przystępujący bezpośrednio niezależnie od powiązań ich z GTA, zawrzeć może z nimi umowy dla tego projektu. Co więcej pozostałe osoby z kadry Przystępującego, które są w backupie są po przeszkoleniu i dopuszczeniu do szkolenia i asysty. Poprzednie zamówienie wykonano zgodnie z wymaganiami, w tym przepisami EASA. Potrzeby szkoleniowe istnieją po stronie Zamawiającego, o czym Odwołujący winien mieć wiedzę. Fakt komunikacji w języku angielskim nie powoduje braku konieczności kontaktu w języku polskim i braku konieczności tłumaczeń. Wsparcie Przystępującego generuje wymierną korzyść dla Zamawiającego. Przystępujący ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, skoro przeprowadził poprzednie i tożsame zamówienie. Zakres udziału i ingerencji w szkolenie przez przystępującego nie skutkuje nielegalnością. Odwołujący opisuje wybiórczo wymagania i zasady EASA, ale nie podnosi w zarzutach, że ośrodek GTA nie spełnia tych wymogów. Rozważania w kwestii możliwości powierzenia „całości” zamówienia podwykonawcy są bezpodstawne i niecelowe, albowiem taka sytuacja nie ma miejsca. Przystępujący wskazuje, że poza czynnościami organizacyjnymi, finansowymi, koordynacyjnymi, realizuje również inny zakres zamówienia, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Osoby z jego ramienia, znajdują się w razie potrzeby w ośrodku i świadczą wsparcie w pełnym zakresie dla uczestników szkoleń, na co już powyżej wskazano. Co więcej, Wykonawca deleguje w razie potrzeby do tego ośrodka szkolącego własny zespół wspierający w szkoleniach. Rolą przystępującego jest m.in. sprawdzanie systemów przed szkoleniem, wsparcie i ewentualna reakcja na sytuacje awaryjne. Przystępujący wie, że jest to kwestionowane przez Odwołującego, do czego się odniósł wcześniej. Mimo twierdzeń Odwołującego, jest to istotne zagadnienie. Te osoby dbają o zgodność z OPZ oraz o komfort pilotów Zamawiającego. Nie można bowiem zakładać, co zostało już potwierdzone poprzednią realizacją analogicznego zamówienia, że te usługi nie są istotne. Osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Przystępującego zapewnią w zasadzie pierwszą linię wsparcia i wyjaśnień. Wsparcie szkolenia przez osoby z ramienia przystępującego polega również na udziale w zespole szkolącym i wsparciu kursantów w razie zaistnienia problemów, są to w dużej mierze działania oparte na konsultacjach. Nie ma naruszeń zasad EASA, albowiem osoby te spełniają wymagania im stawiane. Przystępujący ponosi zaś koszty przebywania tych osób w ośrodku szkoleniowym. Zostało to ujęte w cenie ofertowej. Co zaś istotne takie osoby wraz z osobami z GTA działają w celu zapewnienia poprawności i merytoryki szkoleń pod kątem specyfiki szkolenia wojskowego według polskich wymogów. Do tego takie osoby przekazują raporty z realizacji zamówienia do centrali Przystępującego. Przystępujący wskazuje, że w ramach współpracy dotychczasowej z Zamawiającym, tak to do tej pory funkcjonowało. Rolą przystępującego na miejscu szkolenia jest działania przez ww. osoby również poprzez tłumaczenia, objaśnianie specyfiki lotów wojskowych i pracy, zarówno dla kursantów, jak i dla GTA, aby dostosować szkolenia pod wymagania zamawiającego. GTA nie zajmuje się analizowaniem opisu przedmiotu zamówienia. Rolą Przystępującego jest opracowanie wraz z GTA programu uwzgledniającego oczekiwania zamawiającego. Program ogólny zaś, co oczywiste jest domeną EASA. Są to wspólne działania, wzajemnie się uzupełniające. Do tego przystępujący może zapewniać również instruktora od siebie, o ile zajdzie ku temu potrzeba, który będzie brał udział w szkoleniach. Nie można zatem twierdzić, że całość zamówienia realizuję GTA. Nie wynika to również z treści zobowiązania tego podmiotu. Zważyć trzeba, że treść tego zobowiązania jest bardzo szczegółowa, a zarazem opisuje co ogólnie może zostać udostępnione przez GTA na poczet zamówienia, a nie co jest przedmiotem udostępnienia na poczet zamówienia. Nie jest to tym samym jednoznaczne z tym, że z wszystkich tych aspektów przystępujący korzysta. Przedmiotem udostępnienia jest centrum szkolenia i symulator (lit. a) zobowiązania. Warto wskazać, że odwołujący referuje zaś w sposób wybiórczy do części wstępnej zobowiązania, gdzie znajduje się w zasadzie ogólny opis GTA jako podmiotu, a nie to co oferuje na rzecz niniejszego postępowania, bo jak do przedmiotu zamówienia CXI mają się oświadczenia: „Ponad 50 pracowników i 50 wykwalifikowanych instruktorów B737", „18 latach doświadczenia" czy „części indira systems”? Nie mają one żadnego związku ze sprawą. Istotny jest warunek udziału. Odwołujący przywołuje orzecznictwo, ale pomija, że dotyczyło sytuacji, w której powierzano podwykonawstwo podmiotom na zasobach których wykonawca nie polegał. Sytuacja w niniejszej sprawie jest inna z dwóch powodów. Po pierwsze podwykonawca jest podmiotem udostępniającym zasoby, a zatem został zweryfikowany podmiotowo, a po drugie nie zachodzą okoliczności z art. 462 ust. 1 PZP a contrario, nie dochodzi do powierzenia całości podwykonawstwa. Ciężar dowodu z postępowania odwoławczego ciąży na Odwołującym, ale nie jest on w stanie wykazać swoich twierdzeń. Nigdy nie było intencji w powierzeniu całości zamówienia GTA. W sprawie były 2 warunki udziału w postępowaniu: 1) Zdolność ekonomiczna — OC — spełnia Przystępujący osobiście 2) Zdolność techniczna dysponowanie symulatorem spełnia podmiot udostępniający zasoby na rzecz przystępującego tj. GTA. Oczywistym jest, że skoro przystępujący korzysta z zasobów GTA w zakresie zdolności technicznej — tj. określonego sprzętu, to musi przy realizacji zamówienia posiłkować się tym sprzętem. Powszechnym jest nawiązywanie współpracy z podmiotami z danego kraju. Idąc logiką odwołującego, prawo zamówień publicznych w zasadzie nie dopuszczałoby większości usług lub dostaw informatycznych. Zazwyczaj podmioty składające oferty w postępowaniach nie są producentami sprzętu. Często też nie są nawet dystrybutorami. Łańcuszek podwykonawstwa może być wielokrotnie złożony (producent - vendor=> dystrybutor=> partner=> integrator-składający ofertę). Fakt oferowania kadry przez GTA nie świadczy o tym, że tylko osoby z ramienia tego podmiotu takie szkolenia mogą przeprowadzać. Co więcej samo przeprowadzenie szkolenia wiąże się również nie tylko z prowadzeniem zajęć, ale i z ewentualnym tłumaczeniem, zapewnianym przez przystępującego lub innym wsparciem osobowym. Przystępujący od lat współpracuje z GTA i zabezpiecza prawidłową realizację zamówienia kierując do niej swojego uprawnionego pilota mogącego realizować szkolenia, jeśli dojdzie do sytuacji awaryjnej. Oczywistym jednak przy tym jest, że certyfikowane urządzenie będzie od GTA — świadczy o tym treść warunku udziału w postępowaniu i zobowiązanie GTA. GTA było weryfikowane w sprawie pod kątem wszelkich przesłanek tak jak przystępujący — co wynika z obowiązku z art. 118 PZP. Ośrodek szkoleniowy zapewnia przystępujący w ramach współpracy, jest nim właśnie ośrodek GTA. Twierdzenia i argumentacja odwołującego prowadzą do zawężenia konkurencji, a w zasadzie mają na celu faktyczną monopolizację rynku w Polsce. Praktyka pokazuje również, że aby podmiot zagraniczny wszedł na rynek polski, musi współpracować z podmiotem z tego rynku. Wynika to często z bariery językowej jak i prawnej. Dlatego podwykonawca współpracuje z przystępującym. Zarówno podwykonawca jak i przystępujący samodzielnie nie byłby w stanie zrealizować zamówienia. Powyższe znajduję potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez podwykonawcę. Jeśli zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę np. kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odmienna interpretacja art. 462 ust. 1 p.z.p. jest nieuprawniona. W niniejszej sprawie nie było zastrzeżenia, ani też nie ma powierzenia 100% realizacji zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo, jak wskazał UZP w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s.453, " Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia. Zapobiec ma to również wsparciu pozornemu jedynie na etapie postępowania i jedynie w celu jego uzyskania przez wykonawcę". Przystępujący wskazuje też na orzeczenie KIO 311/23, gdzie uznano, że „Przepisy (art. 462 ust.1) przewidują, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca może więc z tego uprawnienia w sposób dowolny korzystać, chyba że Zamawiający ograniczy taką możliwość. Do tego warto wskazać na stanowisko doktryny „Trzeba dostrzec swoistą subtelność regulacji art. 462 ust. 1 pzp. Norma ta per se nie implikuje przecież normy zakazującej, aby kilku podwykonawców wykonało całość zamówienia. Co najwyżej w drodze interpretacji a contrario można z niej wywnioskować, że niedopuszczalne jest powierzenie całego zamówienia jednemu tylko podwykonawcy” (J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021) Warto również podkreślić, że gdyby dopiero na etapie realizacji zamówienia przystępujący powołał podwykonawcę w analogicznym zakresie jak GTA, to w świetle art. 462 PZP także nie byłoby naruszenia przepisów ustawy. Możliwość korzystania z usług podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 PZP, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie do zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Przystępujący wskazał na katalog otwarty działań planowanych w realizacji zamówienia. Wskazuje też, że Odwołujący źle interpretuje wymóg z umowy, iż stosownie do § 1 ust. 6 „Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat przez podmiot udostępniający. Nie jest to wymóg podmiotowy, a przedmiotowy związany z symulatorem. Przystępujący go zatem posiada. Nigdzie w umowie nie ma wymogu, aby to wykonawca był certyfikowany. Nie ma obowiązku dysponowania samodzielnie takim ośrodkiem, bez udziału innych podmiotów. Stanowiłoby to naruszenie przepisów, gdyż wyłączałoby możliwości korzystania z zasobów na zasadach z art. 118 PZP. Podzielić należy argumentację Zamawiającego, że subiektywny sposób wykładni dokonanej przez odwołującego skutkowałby nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji wyłącznie do odwołującego, a zatem taki sposób rozumienia wykluczałby przetarg nieograniczony, co nie było celem Zamawiającego. Warto wspomnieć, że poprzednie szkolenia w analogicznym zakresie wykonywał Przystępujący w analogiczny sposób. Wcześniej nie było to kwestionowane, a aktualnie Zamawiający jest po cyklu szkoleń, do których nie było uwag. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione w pismach procesowych oraz do protokołu rozprawy, uwzględniając także informacje zawarte w dokumentacji postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 3764/23 wszczętego w wyniku odwołania wniesionego przez obecnego odwołującego, między tymi samymi stronami, a dotyczącymi poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej, ustaliła i zważyła, co następuje. Za niezasadny uznaje się wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu oznaczonego jako zarzut 3, który jako był być oceniony jako spóźniony ze skutkiem w postaci zastosowania art. 528 pkt 3) ustawy pzp. Wskazać należy, że sprawa dotyczy kwestionowanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarówno w poprzednim postępowaniu odwoławczym ( sygnatura jw.), jak i w tym Odwołujący podnosi te same po uprzednim unieważnieniu wcześniejszego wyboru. Przedstawione w toku w postępowania sygn. akt KIO 3764/23 stanowiska stron, w szczególności informacje przystępującego zawarte w piśmie z dnia 28 grudnia 2023 r. nie mogły stanowić samodzielnej podstawy faktycznej i prawnej do ewentualnego wniesienia odwołania, jako że zdarzenie to miało miejsce w okresie badania i oceny ofert i nie stanowiły czynności zamawiającego lub niedozwolonego zaniechania. Dopiero wybór oferty uznanej za najkorzystniejszą był czynnością, od której wykonawca mógł się odwołać, czego też dokonał. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Szkolenie teoretyczne i symulatorowe personelu latającego samolotu B737-800NG/BBJ2-27K w latach 2024-2026”, nr sprawy 30/2023.” Nazwa zamówienia wskazuje na jego przedmiot i jakkolwiek stanowi tytuł zamówienia, nie wyczerpuje całości zadań niezbędnych do wykonania. Stosując nomenklaturę ustawową (por. art. 121 ustawy pzp), można stwierdzić, że wskazane szkolenie stanowi kluczowe zadanie dotyczące opisanej w specyfikacji warunków zamówienia usługi. Powołany przepis ustawy stanowi o możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę zadań kluczowych. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. Pojęcie „kluczowej części zamówienia” należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego. Niesporne jest, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wynik w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej jest przedmiotem odwołania, zamawiający nie zastosował możliwości wskazanych przez art. 121 ustawy pzp. Tej okoliczności zdaje się nie dostrzegać odwołujący, który w znaczącej części swojego stanowiska podnosi zarzuty wobec przystępującego, który nie dysponuje własnym potencjałem w postaci ośrodka szkoleniowego spełniającego wymagania formalne, jak i rzeczowe umożliwiające przeprowadzenie szkolenia zarówno teoretycznego, jak i symulatorowego. W toku postępowania, zarówno przed zamawiającym, jak i postępowania odwoławczego, przystępujący nie deklarował osobistego spełnienia warunku kluczowego, lecz konsekwentnie wskazywał na swojego podwykonawcę w postaci podmiotu skrótowo nazwanego GTA. Ustalono, iż w postępowaniu wybrany wykonawca- obecny przystępujący złożył ofertę, w której zadeklarował wykonanie zamówienia z udziałem podwykonawcy, który jest jednocześnie podmiotem udostępniającym swoje zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i n. ustawy pzp. Jednocześnie wykonawca zadeklarował podział procentowy tych dwóch podmiotów w realizacji. Stwierdził ponadto, że spełnia wymagane warunki udziału dysponując własnym potencjałem finansowym i potencjałem technicznym udostępnianym przez wskazanego podwykonawcę. W konsekwencji należy uznać za spełnione wymogi specyfikacji, zgodnie z którą dopuszczalna była i została wykorzystana możliwość zaangażowania podwykonawcy części zamówienia, jakkolwiek niespornie części istotnej i kluczowej. Odwołujący nie zakwestionował skutecznie spełniania przez podwykonawcę przystępującego szczegółowych wymagań określonych przez rozporządzenie EASA dotyczących m. in. obowiązku otrzymania zatwierdzenia dla danego ośrodka szkoleniowego, wydawania certyfikatów na urządzenia symulatorowe, wymagań dotyczących kompetencji instruktorów zasad wydawania certyfikatów i zaświadczeń uczestnikom szkolenia. Dany ośrodek szkoleniowy, aby prowadzić działalność szkoleniową zgodną z wymaganiami EASA musi uzyskać właściwe zatwierdzenie do prowadzenia działalności w tym zakresie. Jak wskazano, ze złożonej oferty nie wynika aby PARASNAKE (przystępujący) posiadał takie zatwierdzenie, natomiast wykonawca ten powołał się na ośrodek szkoleniowy, instruktora i symulator będący w zasobach Podwykonawcy udostępnianych wykonawcy. Bezprzedmiotowa jest zatem argumentacja zatem, zgodnie z którą PARASNAKE nie figuruje w żadnym rejestrze jako ośrodek szkolenia pilotów. Jak wyżej wskazano, udział podwykonawcy udostępniającego niezbędne zasoby, jest kluczowy i niezbędny do uzyskania oczekiwanego rezultatu. Nie oznacza to jednak, że usługa szkolenia wykonywanego przez podmiot udostępniający wyczerpuje cały zakres przedmiotu zamówienia, co miałoby prowadzić do wniosku o powierzeniu podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Ocena składu orzekającego w tym względzie czyni zbędnymi ewentualne rozważania co do dopuszczalności takiego powierzenia w świetle postanowień ustawy pzp. Izba uznaje bowiem, że do wykonawcy, uwzględniając zarówno jego oświadczenie, jak i potwierdzenie zamawiającego oparte na dotychczasowych doświadczeniach, należy szereg czynności niezbędnych do prawidłowego wykonywania umowy. Notoria powszechne wskazują w tym względzie np. na czynności organizacyjne, finansowe, koordynacyjne, ewentualnie inne deklarowane do wykonania, w tym również na miejscu w ośrodku szkoleniowym. Pogląd odwołującego, że skoro przedmiotem usługi jest szkolenie /…/, a szkolenie wykona podwykonawca, to wyczerpany jest cały przedmiot zamówienia, a inne czynności niezbędne do wykonania, w tym także nadzorowania i obsługi formalnej. Stanowisko odwołania w tym względzie jest nieracjonalne i prowadziłoby do nieuzasadnionego wniosków, że np. obsługa finansowa i prawna umowy o usługi lub roboty budowlane nie należała do zakresu tej umowy i pozostawała w jakimś zewnętrznym obszarze podmiotu wykonawczego. Wobec powyższego należy uznać, że odwołujący wadliwie interpretuje wymóg z umowy, twierdząc, że wykonawca musi być bezpośrednio podmiotem z § 1 ust. 6 umowy, tj. takim, który „musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego." Można bowiem uznać, że przystępujący jako wykonawca posiada ten certyfikat w postaci skutecznego udostępnienia przez podwykonawcę. Wskazany wymóg nie jest wymogiem podmiotowym oczekiwanym od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału przez niego, lecz przedmiotowym związanym z symulatorem. Zatem wykonawca go posiada. Potwierdzeniem dokonanych ustaleń są także postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w której wskazano między innymi: Rozdział IX 1.Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. We wzorze umowy wskazano nadto: § 1 pkt 6 : Wykonawca musi posiadać ważny w okresie obejmującym termin szkolenia każdej grupy szkoleniowej certyfikat symulatora oraz ośrodka szkolenia lotniczego. § 1 pkt 10 i 11: 10. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym — symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 11. Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika: 4. Wykonawca przeprowadzi szkolenie na certyfikowanym (zgodnie z wymaganiami EASA) urządzeniu treningowym symulatorze typu FFS. Przez certyfikowane urządzenie treningowe zamawiający rozumie ośrodek szkoleniowy w którym odbywać się będzie szkolenie. 5) Wykonawca musi posiadać co najmniej 1 certyfikowane (zgodnie EASA) urządzenie treningowe — symulator typu FFS B737-800. Powyższe potwierdza przedmiotowy charakter wymogu postawionego wykonawcom. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego podwykonawca udostępniający zasoby tj. GTA spełnia postawione wymogi. Biorąc pod uwagę powyższe wniesione odwołanie podlega oddaleniu, zważywszy iż nie potwierdzone zostały zarzuty odwołania wskazujące, iż oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy pzp. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 28 …

…sygn. akt: KIO 3527/24 WYROK Warszawa, 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 września 2024 r. przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy odwołującego Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz w ramach zadania nr 2, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 777 zł 91 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2.2. zasądza od zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32; 65-042 Zielona Góra na rzecz wykonawcy Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz łączną kwotę 19 777 zł 91 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych i dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu, ul. Królewiecka 43; 74-300 Myślibórz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego zawierającą koszty wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę, noclegu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 3527/24 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Lubuskie - prowadzący postępowanie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027: Zadanie 1 – Obwód Drogowy Drezdenko, Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa, Zadanie 3 – Obwód Drogowy Ośno Lubuskie, Zadanie 4 – Obwód Drogowy Sulęcin”. 27 września 2024 roku, wykonawca Maldrobud sp. z o.o. sp.k. w Myśliborzu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań zamawiającego, w procesie badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, polegających na: - nieprawidłowym i bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek nieuprawnionego uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, - zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia, - wyborze jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy "DARBUD" Usługi Transportowe i Ogólnobudowlane D. R., ul. Wiejska 55; 66-415 Santocko, pomimo że to oferta odwołującego jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawiała najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, w rozumieniu przepisów art. 239 ustawy PZP, - badaniu i oceny ofert z naruszeniem dochowania wymaganej staranności i zasady proporcjonalności. Odwołanie dotyczy zadania nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że odwołujący złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości, zgodnie z treścią formularza ofertowego odwołujący wskazał, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w pełnym zakresie rodzajowym; ewentualnie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy PZP - z uwagi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty odnośnie oświadczenia wiedzy w zakresie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia; a w konsekwencji ww. zarzutów: 3. art. 16 pkt 3) zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP - poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP, przedstawiającej gorszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, a przez to w szczególności naruszenie zasady proporcjonalności przejawiające się w postępowaniu zamawiającego prowadzącym do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ; ewentualnie: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 2; 5) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 2 oraz wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim przewiduje, że zamówienie zostanie powierzone podwykonawcy, 6) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 2 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Niezależnie od powyższego odwołujący wniósł o: 7) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w aktach postępowania oraz przedstawionych na rozprawie; 8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictw w kwocie 51 zł oraz wydatków i kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, które zostaną udokumentowane na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku usług utrzymania infrastruktury drogowej. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta jako niepodlegająca odrzuceniu przedstawia najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ i na skutek uwzględnienia odwołania może zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert (w zakresie zadania nr 2). Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wyboru oferty złożonej przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i nieodrzucenia oferty odwołującego, oferta odwołującego stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą w rankingu ofert. Zważywszy na fakt, iż oferta odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego, uzasadnionym jest stanowisko, iż odwołujący uzyskałby zamówienie w tym postępowaniu. Powyższe w sposób oczywisty naraża odwołującego na szkodę w postaci utraty możliwości zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zamawiający, działając na podstawie przepisów art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poinformował, że w wyniku przeprowadzonego postępowania przetargowego dotyczącego zadania nr 2 za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez "DARBUD" USŁUGI TRANSPORTOWE I OGÓLNOBUDOWLANE D. R. . Jednocześnie, w tym samy piśmie, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, tj. jako niezgodnej z przepisami ustawy a konkretnie - z przepisami art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP na skutek uznania, że wykonawca złożył oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia - dowód: zawiadomienie/Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 września 2024 r. Wnikliwa i rzetelna analiza oferty złożonej przez odwołującego, z uwzględnieniem wyrażonej w przepisie art. 16 pkt 3 ustawy PZP zasady proporcjonalności absolutnie nie powinna skutkować jej odrzuceniem na podstawie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, lecz wyborem przedmiotowej oferty jako przedstawiającej najkorzystniejszy bilans oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. Odwołujący stanowczo zaprzecza twierdzeniu zamawiającego, jakoby w formularzu oferty (pkt X. Sposób realizacji zamówienia) miał wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Powyższego wniosku nie sposób wyprowadzić na podstawie literalnej treści formularza zawartej we wskazanym punkcie. Zamawiający dokonał zatem całkowicie dowolnej interpretacji zapisów formularza w tej mierze, w oderwaniu od rzeczywistej treści oświadczenia wiedzy odwołującego w przedmiocie zamiaru powierzenia realizacji zamówienia do ewentualnego podwykonawstwa. W przedmiotowej sprawie zamawiający posługiwał się w SWZ sformułowaniami: „10. Informacja dla wykonawców polegających na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 118-123 ustawy pzp oraz zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom”, „10.10. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany jest wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców”, „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” (część II sekcja D JEDZ) „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: TAK/NIE” (pkt X. formularza ofertowego -Sposób realizacji zamówienia). Wobec powyższego, w żadnym postanowieniu SWZ sam zamawiający nie dopuścił możliwości wskazania przez wykonawców powierzenia podwykonawcy całości zamówienia. Stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK” (co z resztą potwierdził zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty). Już przez sam wzgląd na powyższe, zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że odwołujący zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcy w całości, skoro odwołujący jednoznacznie potwierdził opcję zamiaru powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (treść formularza przygotowanego przez zamawiającego w tej mierze nie przewidywała z resztą możliwości zaznaczenia innej opcji jak „TAK” – czyli potwierdzającej zamiar powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy albo „NIE” – oznaczającej brak zamiaru powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” - dowód: formularz ofertowy złożony przez odwołującego. Czytając zatem powyższą treść w kolejności wynikającej z układu formularza ofertowego w tym punkcie należało przyjąć następujący wniosek: Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy – nie znając nazw podwykonawców na dzień składania ofert - w pełnym zakresie rodzajowym. Zamawiający dookreślił jakie rodzaje usług składają się na przedmiot zamówienia a wykonawca potwierdził, że z każdego zakresu rodzajowego przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Jeżeli zatem na przedmiot zamówienia składają się następujące czynności: - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) - dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD, to odwołujący przewiduje, że jakąś część z każdego rodzaju usług może ewentualnie zlecić podwykonawcy. Przykładowo, usługę polegającą na odśnieżaniu i posypywaniu (jako rodzaj usługi) może zlecić w 20% jej zakresu rzeczowego. Zaznaczyć przy tym należy, że na dzień składania ofert odwołujący nie jest w stanie dokładnie określić (nawet procentowo) jaką część usług ewentualnie zleci podwykonawcom i czy w ogóle to zrobi. Powyższe kwestie konkretyzują się na etapie po wyborze oferty. Z całą pewnością nie jest jednak tak, jak to opisuje zamawiający, że odwołujący miał w powyższym punkcie formularza oferty wyrazić zamiar powierzenia podwykonawcy do realizacji całego zamówienia. Odwołujący kwestionuje twierdzenie zamawiającego jakoby cyt. „wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców”. Odwołujący w omawianym punkcie formularza oferty nie wymienił żadnego konkretnego zakresu a już z całą pewnością nie odniósł się do pkt 4 SWZ. Odwołujący posłużył się ogólnym sformułowaniem „w pełnym zakresie rodzajowym” co zamawiający zinterpretował w oderwaniu od wcześniejszej treści oświadczenia, wyraźnie potwierdzającej zamiar powierzenia zamówienia do realizacji podwykonawcy jedynie w części. Tym samym sformułowanie użyte przez odwołującego nie określa jednoznacznie zakresu usługi, który zostanie powierzony podwykonawcy, w szczególności odwołujący nie określił tego zakresu np. przez wskazanie konkretnego rodzaju powierzanych czynności lub wskazanie sytuacji, w których będzie dochodzić do powierzenia usługi podwykonawcy, ale też nie użył sformułowań typu: „całość zamówienia”, „100% zamówienia”, „wszystkie czynności składające się na zimowe utrzymanie dróg”. W konsekwencji, sformułowanie użyte przez odwołującego „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wymaga co najwyżej doprecyzowania, o czym szerzej w ramach uzasadnienia zarzutu ad. 2) odwołania, lecz ponad wszelką wątpliwość nie stwarza podstaw do automatycznego odrzucenia oferty jako niezgodnej z ustawą. Ad. 2) Z daleko posuniętej ostrożności, przy założeniu, że treść oświadczenia odwołującego odnosząca się do zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie koresponduje w sposób jednoznaczny z treścią wcześniejszego oświadczenia potwierdzającego zamiar powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy w części, zamawiający powinien wystąpić do odwołującego w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP o stosowne wyjaśnienie tej kwestii nie zaś bezrefleksyjnie odrzucać jego ofertę, co stanowi przejaw działania nieproporcjonalnego, powodującego odrzucenie wartościowej oferty w przypadku wystąpienia w niej tego typu nieścisłości. Wedle przytoczonej regulacji, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia, ponieważ uprawnienie wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia (takowego zamawiający w niniejszym postępowaniu nie uczynił zgodnie z pkt 38 Instrukcji dla wykonawców SWZ). Z mocy art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami - jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Powyższe stanowisko potwierdza art. 464 ustawy PZP oraz następne w ramach, których określony jest mechanizm zgłaszania oraz zmian umów podwykonawczych, bez ograniczenia co do pierwotnie zadeklarowanego zakresu (por. wyrok KIO z 2 kwietnia 2024 r. KIO 883/24, KIO 896/24). Mając powyższe na uwadze, nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający wyjaśnił z odwołującym treść punktu X formularza oferty odnoszącą się do zamiaru powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, tym bardziej, że wyjaśnieniu w tej mierze podlega oświadczenie wiedzy wykonawcy a nie jego oświadczenie woli w zakresie oferty sensu stricte. Nie może być tu zatem mowy o niedopuszczalnej na gruncie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP negocjacji dotyczącej złożonej oferty. Jak wskazała KIO w wyroku z 13 października 2021 r. w sprawie KIO 2780/21, w kontekście oświadczenia o zamiarze powierzenia realizacji przedmiotu zamówienia podwykonawcy - wystąpienie ewentualnych niejasności w treści oferty obliguje zamawiającego do ich wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś do automatycznego odrzucenia oferty. W stanie faktycznym sprawy nie można stwierdzić, że zamiarem odwołującego jest powierzenie całości zamówienia podwykonawcom, gdyż jak wskazano już wyżej - jego oświadczenie dotyczy wyłącznie części zamówienia, lecz w pełnym zakresie rodzajowym. Odwołujący zamierza zatem zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym powierzyć podwykonawcom część zamówienia, a nie jego całość. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, odrzucenie oferty przez zamawiającego było nieuprawnione. Co więcej, zamawiający w swoich rozważaniach całkowicie pominął oświadczenie złożone przez odwołującego w części II sekcji D jednolitego dokumentu (JEDZ): Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega. Stosownie bowiem do pkt 10.10 Instrukcji dla wykonawców w ramach SWZ, wykonawca, który zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom składając jednolity dokument zobowiązany był wypełnić część II sekcja D, oraz o ile jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. W ramach przedmiotowej sekcji, na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” odwołujący udzielił odpowiedzi „NIE” co – po pierwsze – przeczy tezie zamawiającego jakoby odwołujący w sposób jednoznaczny wyraził zamiar powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – a po drugie – tym bardziej winno skłonić zamawiającego do skorzystania z możliwości wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP, skoro treść formularza ofertowego w pkt 10 nie pozostaje w zgodności z treścią JEDZ w część II sekcji D - dowód: JEDZ złożony przez odwołującego do postępowania. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP zamawiający "może" wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, niemniej jednak zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą (por. wyrok z 10 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 209/21) w celu rzetelnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz zachowania zasad, o których mowa w art. 16 ustawy PZP, zamawiający ma też obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do treści jego oferty, jeżeli ta treść budzi wątpliwości. W niniejszej sprawie, w przypadku uznania (w szczególności w kontekście treści JEDZ), że odwołujący w sposób niejednoznaczny sformułował swoje oświadczenie co do powierzenia usługi podwykonawcy, to w tej sytuacji zamawiający zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień co do zakresu, w jakim usługa zostanie powierzona podwykonawcy (por. wyrok KIO z 30 września 2021 r. KIO 2644/21). Ad. 3) Zarzut ten ma charakter wynikowy i stanowi następstwo uprzednio omówionych uchybień. Wobec naruszeń wyartykułowanych przy omówieniu zarzutów nr 1 - 2, w ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego narusza przepis art. 16 pkt 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy PZP. W świetle argumentów przedstawionych w poprzednich fragmentach odwołania, prowadzenie postępowania w ten sposób, że odrzuca się bez podstaw prawnych i faktycznych ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i kryteriów pozacenowych nie może być uznane jako prowadzone z dochowaniem reguł proporcjonalności. Nie sposób nie zwrócić uwagi, że przejawem zasady proporcjonalności powinno być takie przygotowanie i prowadzenie postępowania, które nie będzie prowadziło do nadmiernego, zupełnie nieuzasadnionego formalizmu. Należy pamiętać, że jakkolwiek postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ze swej natury jest mocno sformalizowane to nie sposób przyjąć, że sam formalizm jest celem samym w sobie – a właśnie do takiej konkluzji prowadzi ocena postępowania zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego. Utrzymanie wadliwej decyzji zamawiającego w tej mierze prowadzi wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy PZP (w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem w ustalonych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty odwołującego było ewidentnie niezgodnie z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Odrzucenie oferty w pełni zgodnej z merytorycznymi warunkami zamówienia, z powodu ewentualnych nieścisłości w przedmiocie oświadczenia wiedzy co do zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom, które zostało nadinterpretowane na potrzeby skrajnie formalistycznej decyzji zamawiającego, jest oczywiście nieproporcjonalne (por. wyrok KIO z 21 kwietnia 2022 r., KIO 923/22). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów - treści oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu oraz dokumentu JEDZ złożonego przez odwołującego (załącznik nr 1), zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z załączoną fakturą (kopia faktury VAT — załącznik nr 2). Zamawiający wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy kierować się zasadami postępowania skatalogowanymi w ustawie prawo zamówień publicznych, a zasady te są jednakowe dla każdego postępowania prowadząc w istocie do transparentności wyboru wykonawcy w danym postępowaniu mając na względzie racjonalność wydatkowania pieniędzy publicznych. Adresatem normy prawnej zawartej w art. 16 ustawy PZP jest zamawiający, a sam przepis formułuje ogólny obowiązek, który zamawiający ma realizować na każdym etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wynika z tego konieczność nie tylko podejmowania czynności zgodnie z wytycznymi zawartymi w zbiorze zasad, ale także interpretowania przepisów ustawy przez pryzmat tych zasad, nawet jeśli dany przepis o realizacji zasady nie wspomina. Z art. 16 pkt 1 PZP, wynikają dwie, fundamentalne dla systemu zamówień publicznych, zasady ogólne: zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencji. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do następujących zdarzeń: 1. W złożonym formularzu oferty, w części X - Sposób realizacji zamówienia, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści: cyt.: - na pytanie czy „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy: udzielił odpowiedzi TAK”; - na pytanie „Nazwa podwykonawcy, jeżeli jest znany: udzielił odpowiedzi Na dzień składania ofert nie są znane nazwy firm podwykonawców” - na pytanie „Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: udzielił odpowiedzi Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. 2. W dokumencie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w części Il -Informacje dotyczące Wykonawcy, sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wykonawca złożył oświadczenie o następującej treści, cyt.: - na pytanie czy „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Udzielił odpowiedzi Nie”. Z powyższego wynika zatem, że odwołujący złożył ofertę, w której stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że zadanie wykona przy pomocy podwykonawców, a w dokumencie JEDZ -samodzielnie. Doszło zatem do złożenia przez odwołującego sprzecznych oświadczeń. Poddając analizie oświadczenie odwołującego zawarte w formularzu ofertowym zamawiający doszedł do konstatacji, że odwołujący zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w pełnym zakresie zamówienia. Zawarł bowiem w ofercie oświadczenie o korzystaniu z pomocy podwykonawców, a następnie wskazał cały zakres zamówienia, objęty opisem przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu jako prace planowane do zlecenia podwykonawcom. W tych okolicznościach doszło do nieuprawnionego zgodnie z przepisami prawa wskazania, że odwołujący faktycznie w ogóle nie będzie realizował zamówienia, bowiem ma ono zostać w całości zrealizowane przez podwykonawcę. Argumentacja dotycząca semantyki poszczególnych zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia zaprezentowana w złożonym odwołaniu jest w całości chybiona. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w treści SWZ wyłącznie pytań o informacje w obrębie stosowania ustawy pzp. Stąd skierowane przez zamawiającego zapytanie co do zamiaru podzlecenia części zamówienia podwykonawcom. Tym niemniej nie ma żadnych wątpliwości, że odwołujący wskazał pełen zakres zamówienia jako właściwy do zlecenia podwykonawcy. W tych okolicznościach zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że odwołujący naruszył przepisy ustawy pzp, chcąc podzlecić realizację zamówienia publicznego w pełnym zakresie. Istotnie, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wtoku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 pzp i art. 187 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podnieść należy, iż powyższa instytucja umożliwia zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, przy czym skierowane do wykonawcy wezwanie nie może służyć jej uzupełnieniu czy zmianie, a z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia w okolicznościach sprawy. Z wyroku KIO 1732/21, z 23 lipca 2021 r. jednoznacznie wynika, że „w toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 p.z.p., dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 223 ust. 1 p.z.p. wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert”. Zamawiający nie wezwał zatem wykonawcy do wyjaśnienia przedmiotowych rozbieżności, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż każda złożona przez odwołującego odpowiedź zmieniałaby treść złożonej przez niego oferty, co jak już wskazano, jest w świetle przepisów ustawy PZP niedopuszczalne po dniu otwarcia ofert. O faktycznym częściowym zamiarze zlecenia zamówienia podwykonawcom, zamawiający dowiedziałby się nie z oferty wykonawcy złożonej 14.08.2024 r., a z jego ewentualnych wyjaśnień złożonych po upływie terminu składania ofert. Zamawiający ponownie podkreśla, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, w szczególności dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, co w przedmiotowym stanie faktycznym miałoby miejsce. Jednocześnie zauważyć należy, iż w art. 462 ust. 1 i 2 ustawy PZP jest mowa o powierzeniu podwykonawcom części zamówienia. Powyższe oznacza, że wykonawca - gdy wymaga tego zamawiający - winien dołożyć należytej staranności i jednoznacznie wskazać w ofercie przedmiot części zamówienia, która zostanie powierzona do realizacji podwykonawcy. Odwołujący w ofercie wskazał, że wykona przy pomocy podwykonawców pełen zakres zamówienia zatem w ocenie zamawiającego wskazał jednoznacznie, że zamówienie będzie realizowane przez podwykonawców w pełnym zakresie. Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20). Przyjęcie interpretacji, na podstawie której możliwe byłoby zlecenie realizacji zamówienia w całości przez podmiot inny, aniżeli składający ofertę, dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Czynności pozorne nie korzystają z ochrony prawnej. To wykonawca winien był dołożyć należytej staranności przy złożeniu oferty i jednoznacznie wskazać, jakie konkretnie prace w ramach realizacji zadania zleci podwykonawcom. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego wskazał, cyt.: „OFERTA NR 5: „MALDROBUD” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Królewiecka, 74-300 Myślibórz na mocy art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, cyt.: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy”. Uzasadnienie faktyczne: W pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców, Zamawiający opisał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia w ramach zadania pn. Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich administrowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze w sezonie 2024/2025, 2025/2026, 2026/2027 dot. Zadanie 2 – Obwód Drogowy Kłodawa są usługi z zakresu: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi dróg dla pieszych i rowerów, wywóz śniegu wg wskazań Zamawiającego, drobne prace przy sprzęcie Zamawiającego w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz. – liczona od godz. 00:00 w nocy do godz. 24:00 dnia następnego) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD (…), co zostało odzwierciedlone m.in. w formularzu cenowym będącym częścią SWZ, tj.: praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał Zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, wywóz śniegu, drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Na podstawie z art. 462 ust. 1 i 2 ustawy pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Zgodnie z przywołanymi regulacjami, Zamawiający żądał wskazania w formularzu oferty przedmiotowych informacji, tj. w pkt X formularza oferty należało oświadczyć, czy wykonawca zamierza powierzyć część zamówienia podwykonawcy, podać nazwę podwykonawcy, jeżeli jest znany oraz wskazać zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa w pkt X formularza oferty oświadczył, iż zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nazwy firm podwykonawczych nie są znane na etapie składania oferty oraz wymienił zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji zamówienia wskazując: Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców. Wymieniony przez Wykonawcę zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w pkt 4 SWZ – Instrukcja dla Wykonawców. Wykonawca złożył zatem oświadczenie, iż zamierza powierzyć podwykonawcy wykonanie całości zamówienia. Wskazał bowiem wszystkie części (z których składa się wykonanie przedmiotowego zamówienia) jako zakres, który zostanie powierzony podwykonawcy. Wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 listopada 2016 r. III SA/Wr 921/16 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16, w żaden sposób nie odnoszą się do uznania dopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy. Konsekwencją dopuszczenia możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy byłoby funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywanie przetargów (także za pomocą podmiotów udostępniających zasoby), nie zaś realizacja zamówienia udzielonego przez zamawiającego. Na niedopuszczalność powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy wskazuje również definicja umowy podwykonawczej (art. 7 pkt 27 ustawy pzp), która stanowi że przez umowę podwykonawczą należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowane (…), także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiedni podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 11/21 z dnia 5 maja 2021 r., zwrócił uwagę, że wykładnia literalna zarówno uchylonych przepisów ustawy pzp z dnia 29 stycznia 2004 r., jak i przepisy nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r., nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w której poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy pzp stanowi ochronę zasady, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy oraz przeciwdziała akceptacji pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Jednocześnie użycie we wspomnianym przepisie sformułowania, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, nie oznacza że z przepisu tego można wywieść wniosek o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia jednemu podwykonawcy, natomiast możliwe jest powierzenie wykonania całości zamówienia dwóm i więcej podwykonawcom. Takie rozumienie powierzania części zamówienia podwykonawcom, oznaczałoby również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający informuje, iż nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż treść złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie bowiem z komentarzem UZP, celem żądania wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również (…) oświadczeń, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Z treści złożonego przez wykonawcę oświadczenia jednoznacznie wynika, że zamierza on powierzyć podwykonawcom realizację całości zamówienia. Wykonawca MALDROBUD Sp. z o.o. Spółka komandytowa zdecydował na powierzenie wszystkich elementów objętych zadaniem, co jest sprzeczne z art. 462 ust. 1 ustawy pzp. Oferta zatem jest niezgodna z ustawą pzp i została odrzucona na mocy art. jak na wstępie”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Wskazać bowiem należy, że stosownie do punktu X formularza ofertowego, w rubryce odnoszącej się do treści cyt. „Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy:” odwołujący zaznaczył opcję „TAK”. Tym samym, w ocenie Izby, już wskazana jednoznacznie przez odwołującego odpowiedź na zadane pytanie nie budziła wątpliwości, że odwołujący zamierza powierzyć realizację części zamówienia podwykonawcy. Oczywistym jest, że oświadczenie powyższe zostało złożone na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie wiąże wykonawcy w sposób obligatoryjny, tzn. wykonawca sygnalizuje zamawiającemu, że przewiduje możliwość powierzenia części zamówienia do wykonania podwykonawcy, jednakże można domniemywać, że w przypadku zindywidualizowanej sytuacji wykonawcy na rynku, np. w przypadku zmniejszenia portfolio zamówień, przedmiotowe zamówienie będzie wykonywał samodzielnie. Jest to sytuacja dopuszczalna przepisami prawa. W dalszej części tego punktu formularza odwołujący wskazał, że nie są mu znane nazwy podwykonawców na dzień składania ofert - a na koniec – odnośnie zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy odwołujący wskazał, iż cyt.: „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców”. Zdaniem zamawiającego, powyższe oświadczenie jednoznacznie wskazuje na zamiar powierzenia przez odwołującego 100% zamówienia podwykonawcom. Z takim stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wywodził na rozprawie odwołujący, poprzez odesłanie z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) z okoliczności przedmiotowego postępowania, w szczególności z faktu złożenia oferty w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego, znajduje zastosowanie wykładania przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Nie ulega wątpliwości, że złożenie oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonawca składający ofertę zamawiającemu, nie chce zrealizować zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem i wszelkiego rodzaju oświadczenia składa w taki sposób, żeby jego oferta została uznana za „nieważną”, tj. niezgodną z warunkami zamówienia czy też niezgodną z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie bowiem z przepisem art. 462 ust. 1 ustawy Pzp - wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 2 omawianego przepisu - zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepis art. 462 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wyraźnie bowiem zabrania (stanowi zakaz bezwzględny) do powierzenia przez wykonawcę realizacji 100% zamówienia podwykonawcy. Nie mniej wskazać należy, że zakaz ten nie precyzuje czy część zamówienia powierzona do realizacji przez podwykonawcę odnosi się do zakresu przedmiotowego czy do zakresu wartościowego. W tym zakresie Ustawodawca pozostawił wykonawcom dowolność wskazując ogólnie „wykonanie części zamówienia”. Zamawiający, z oświadczenia odwołującego zawartego w dalszej części pkt X formularza ofertowego, w treści „Wykonawca przewiduje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie rodzajowym przez podwykonawców” wywodzi, że oświadczeniem tym odwołujący doprecyzował wolę powierzenia 100% zamówienia do wykonania przez podwykonawcę/podwykonawców. Izba nie zgadza się z taką interpretacją oświadczenia złożonego przez odwołującego. Wskazać bowiem należy, że odwołujący doprecyzował, iż przewiduje powierzenie części realizacji zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom (oświadczenie główne) w pełnym zakresie rodzajowym. Tym samy konieczne jest ustalenie co oznacza stwierdzenie „w pełnym zakresie rodzajowym”. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, w ramach wykonywania umowy wchodzą m.in. następujące czynności (zakresy rodzajowe przedmiotu zamówienia): - praca nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem, - dyżur uzbrojonego nośnika na bazie Obwodu Drogowego, - praca sprzętu ciężkiego (ładowarka, koparko-ładowarka, równiarka), - dyżur ładowarki na bazie Obwodu Drogowego, - odśnieżanie i posypywanie materiałami uszorstniającymi (materiał zamawiającego) dróg dla pieszych/dróg dla rowerów, - wywóz śniegu, - drobne prace przy sprzęcie w trakcie i po sezonie zimowym, - dobowa gotowość sprzętu (24 godz.) w przypadku nieprowadzenia akcji ZUD Zdaniem Izby, każdą czynność z wyżej wymienionego zakresu zamówienia można utożsamić z rodzajem zamówienia wchodzącym w zakres całego przedmiotu zamówienia. Dlatego też jednoznaczne oświadczenie woli odwołującego o tym, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy w pełnym zakresie rodzajowym należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca może zlecić wykonanie zamówienia w części zamówienia obejmującej rodzaj dotyczący czynności np. wywozu śniegu lub np. pracy nośnika wraz z piaskarko-solarką i pługiem- lub każdym innym dowolnym rodzajem wymienionym powyżej z zastrzeżeniem zgodnym z oświadczeniem wykonawcy – że nie we wszystkich rodzajach czynności wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu możliwym do zastosowania było skorzystanie z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże wobec stwierdzenia przez Izbę, jednoznaczności oświadczenia odwołującego, nie jest koniecznym nakazywanie zamawiającemu wyjaśniania zaistniałej sytuacji – w toku rozprawy zostało ustalone – że odwołujący nie złożył oświadczenia, które stanowiło podstawę – dla zamawiającego – odrzucenia oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 2373/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Aleksandra Kot Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 roku przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. z​ siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A)po stronie zamawiającego PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi, B)po stronie zamawiającego Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c ​ J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2373/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych, faksów oraz papieru xero w 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 28 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 00209145/01. w W dniu 10 czerwca 2025 roku odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na naruszającym przepisy zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz nieodrzuceniu oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wyborze oferty tych wykonawców w częściach I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty ​ w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712, 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanego w pozycji 68 formularza cenowego produktu równoważnego, po czym złożył oświadczenie modyfikujące pierwotną treść oferty, co jest równoznaczne z brakiem zamiaru wykonania dostawy zgodnie ze złożoną pierwotnie ofertą, 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie ​ jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomoczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz ​ z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: - wykluczenia z postępowania wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert, albowiem w stosunku do obu wykonawców ziściły się przynajmniej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ Zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w SWZ; ewentualnie - odrzucenia oferty GOLDEN LINE sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty PRAXIS Łódź Pilecka i​ Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący podał, że ma Interes prawny: odwołującym przysługuje legitymacja d​ o wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Wymogi w zakresie wykazania równoważności zamieszczono w rozdz. VIII SWZ oraz w załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W obu częściach, na jakie podzielono zamówienie w zakresie dostawy tuszy i tonerów zarówno wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. jak i PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. (dalej odpowiednio: GOLDEN LINE oraz PRAXIS) zaoferowali produkty równoważne, a zatem powinni byli przedłożyć dla takich pozycji asortymentowych raporty z testów wydajności zgodne z wymaganiami akredytacyjnymi oraz z normami, według których badano wydajność wkładów drukujących. GOLDEN LINE – wadliwe raporty z testów Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, a​ ż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). /Dowód: SWZ i OPZ, norma ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712/ Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-WD/2021), TN324(raport nr 2-WD-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-WD/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Ta sama ustawa przewiduje w art. 10 ust. 1 domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy (w tym wypadku: normy służącej ocenie wydajności). Domniemanie to jest jednak obalalne, c​ o wynika także z załączonego pisma PCA (w załączeniu), co oznacza, że można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. /dowód – pismo PCA/ W sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi właśnie do wniosku, że przedłożone przez GOLDEN LINE raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają n​ a to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, t​ o należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi ​ art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca GOLDEN LINE nie dopełnił wymogów określonych w w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (dla szeregu towarów), a co za tym idzie: nie wykazał równoważności oferowanych przez siebie produktów równoważnych zgodnie z​ wymaganiami, jakie nałożone zostały w SW Z i OPZ. Jeśli tak, jego oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza odwołujących, którzy przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. NETPRINT jeszcze przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się pisemnie do zamawiającego żądając weryfikacji opisanego wyżej zarzutu. Zamawiający miał więc świadomość istnienia w/w uchybień. Mimo t​ o zdecydował się zaniechać czynności wyjaśnienia wątpliwości w ofercie GOLDEN LINE i​ zbadania poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co w realiach niniejszej sprawy należało poczytywać za jego obowiązek, gdyż to na zamawiającym spoczywa powinność dbałości o to, aby postępowanie prowadzone było w zgodności z​ prawem i z zasadami uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Postępowanie nie jest prowadzone transparentnie, gdy bagatelizuje się zarzuty, których weryfikacja może prowadzić do odrzucenia oferty jednego z wykonawców, zwłaszcza gdy Zamawiający dysponuje wszystkimi dowodami, aby prima facie dostrzec zasadność zgłaszanych zarzutów. O braku wystąpienia o wyjaśnienia do GOLDEN LINE NETPRINT dowiedział się dopiero z przekazanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. /dowód: pismo do Zamawiającego – w aktach postępowania/ GOLDEN LINE – zmiana oferty Oferta Golden Line w części 2 powinna ponadto zostać odrzucona z uwagi na fakt, ż​ e wykonawca ten w toku badania ofert, po wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zmienił w istocie swoją ofertę. 28.05.2025 r. Zamawiający wezwał GOLDEN LINE do uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 formularza cenowego – TONER XEROX CZARNY 106R01159. Wykonawca ten w tej pozycji zaoferował bowiem zamiennik. W formularzu cenowym wskazał to wprost oraz podał nazwę (kod produktu) produktu równoważnego. Udzielając odpowiedzi na to wezwanie GOLDEN LINE, wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 maja 2025 r., dotyczące uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 – TONER XEROX CZARNY 106R01159, uprzejmie informujemy, ż​ e w przedmiotowej pozycji doszło do omyłki polegającej na błędnym wskazaniu kodu materiału równoważnego. W rzeczywistości w ofercie został wyceniony oryginalny materiał OEM marki Xerox. Jednak omyłkowo wpisany został kod materiału równoważnego, który nie odnosi się do produktu przetestowanego przez niezależne laboratorium. Reasumując Wykonawca Golden Line nie posiada raportu z badań dla tego kodu.” Powyższe wyjaśnienia nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż w sposób oczywisty prowadziły one do zmiany oferty, już po terminie składania ofert. Powołanie się na gotowość dostarczenia innego produktu niż zaoferowano pierwotnie nie spełnia kryteriów wyjaśnienia treści oferty, gdyż w sposób istotny modyfikuje jej treść. Efektem takich „wyjaśnień” jest bowiem oświadczenie, że dostarczy się produkt inny niż zaoferowano. Ofertę GOLDEN LINE należało zatem odrzucić. dowód: wezwanie do uzupełnienia dokumentów-w aktach post., odp. GOLDEN LINE/ PRAXIS – nieważne raporty z testów Badanie wydajności w oparciu o normę ISO/IEC 19798 polega na drukowaniu z użyciem badanego tonera określonych tą normą stron testowych aż do wyczerpania się tonera. Wydrukowanie strony testowej wiąże się z określonym normatywnie stopniem zadrukowania oraz pokrycia określonymi kolorami. Norma ISO/IEC 19798:2017 w punkcie 4.7 wskazuje wyraźnie, że strona testowa jest określona odrębną normą ISO/IEC 24712. Informacja o​ użyciu prawidłowej strony testowej powinna być zawarta w raporcie z badań. Dostępna jest ona pod adresem: Tymczasem raporty z testów dla wkładów marki CROTON (użyte przez PRAXIS ​ niniejszym postępowaniu, w obu jego częściach,) wedle najlepszej wiedzy odwołujących wskazują, że badania w przeprowadzono w oparciu o wydruki strony testowej według wersji ISO/IEC 19798:2017. Raport ten w żadnym miejscu nie wspomina o użyciu przy wydruku strony zgodnej z normą ISO/IEC 24712. Oznacza to, że w/w raport musi być uznany z​ a nieważny, bo sporządzony niezgodnie z wymaganiami normy ISO/IEC 19798. Skutek nieważności takiego raportu – bez właściwych danych strony testowej – wynika z samej normy. /dowód: treść normy ISO 19798 z tłumaczeniem, strony testowe/ W ten sam sposób wypowiedziało się Polskie Centrum Akredytacji (PCA) udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące jednego z takich raportów wydanych przez laboratorium NAVOR: „Sprawozdanie z badań nr 39/2021.001 z dnia 15.09.2021 r. wydane przez akredytowane laboratorium Centrum Badawcze NAVOR należące do firmy PPHU InterCom_plus D.L. z siedzibą w chwili wydawania sprawozdania w Nowym Sączu (nr akredytacji AB 1796), w zakresie informacji dotyczącej zastosowanej w badaniu strony testowej n​ ie identyfikuje jednoznacznie strony testowej użytej w procesie badania, którego wyniki przedstawiono w przedmiotowym sprawozdaniu. Z punktu widzenia wymagań akredytacyjnych normy PN-EN ISO/IEC 17025:2008-02, brak w sprawozdaniu z badań jasnej i jednoznacznej informacji niezbędnej do zinterpretowania wyników badania oraz informacji wynikających z zastosowanej metody badania, co stanowi niezgodność z​ wymaganiami p. 7.8.1.1 ww. normy stanowiącej wymagania akredytacyjne.” /dowód: odpowiedź Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA, raporty z testów dostarczone przez PRAXIS – w aktach postępowania/ (Norma ISO/IEC 17025 to norma określająca wymagania dla laboratoriów badawczych, ​ oparciu o którą udziela się akredytacji badawczej oraz prowadzi działalność akredytowanych laboratoriów) w Z powyższego wynika, że każdy raport z testów załączony przez PRAXIS do oferty, który miałby być wykonany w oparciu o normę ISO/IEC 17978:2017:2017, a który w swojej treści nie posiada jednoznacznego wskazania, iż jest wykonany z użyciem stron testowych określonych normą ISO 24712, jest wadliwy i nie spełnia wymagań akredytacyjnych określonych przez PCA. Raporty z badań wystawione przez podmioty akredytowane korzystają z domniemania prawnego, iż przebadany produkt odpowiada wymaganiom normy. Gdy badanie przeprowadzono wadliwie (z użyciem złej strony testowej) oraz gdy sam raport sporządzono niezgodnie z wymogami dla laboratoriów badawczych owo domniemanie prawne odpada, a​ sam dokument nie może być ani dowodem równoważności, ani nie można – w tym konkretnym wypadku – mówić, że dowód ten odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. PRAXIS – brak niezależności laboratorium badawczego Zamawiający oczekiwał, aby raporty z testów były wykonane przez niezależne jednostki badawcze. W wypadku laboratorium badawczego NAVOR – podmiotu wystawiającego raporty z testów wydajności załączone do oferty PRAXIS – ten warunek nie jest spełniony. Raporty te są wystawiane na zlecenie podmiotu Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej: GCG). Otóż laboratorium to jest częścią przedsiębiorstwa jednoosobowej działalności gospodarczej D.L. prowadzonej pod firmą PPHU InterCom Plus D.L. (por. pieczęć i podpisy pod załączonymi raportami z badań). W ramach tej działalności D.L. trudni się też produkcją i sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, pod marką InterCom Plus. Co prawda nie w niniejszym postępowaniu, ale w wielu innych, w tym w postępowaniach toczących się aktualnie, wykonawca PRAXIS zaoferował zarówno produkty marki Croton (zamienniki na produkty, co do których producent, firma GCG, posiada raporty z testów wydajności w oparciu o odnośne normy ISO/IEC) oraz produkty marki InterCom Plus, przy czym produkty tej drugiej marki oferowane są w ramach asortymentu niepodlegającego badaniu wydajności w oparciu o normy ISO/IEC (takich jak: pojemniki na zużyty toner, bębny, taśmy drukujące). Zatem w jednych i tych samych postępowaniach firma PPHU InterCom Plus występuje w roli „niezależnego” laboratorium badawczego, które zaświadcza o wydajności produktów zamiennych i równocześnie w roli dostawcy własnych produktów zamiennych (niepodlegających badaniu wydajnościowemu). Ponadto D.L. był w przeszłości udziałowcem spółki GCG. Istnieje tu więc oczywista – trójstronna - zależność: między wykonawcą (Praxis Łódź), laboratorium badawczym i dostawcą części materiałów dla innych wykonawców a trzecim dostawcą materiałów – firmą GCG. Każdy z tych podmiotów jest zainteresowany „wygraniem” postępowania, ponieważ każdy z nich zarobi na dostawie przedmiotów objętych postępowaniem wskutek realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym firma InterCom Plus D.L. jest bezpośrednio zainteresowana tym, aby produkty marki Croton zostały dopuszczone jako spełniające kryteria zamówienia produkty zamienne i tym, aby wykonawca spełnienie tych kryteriów wykazał. W innym bowiem wypadku produkty marki InterCom Plus jak bębny czy pojemniki na zużyty toner nie trafią do zamawiającego. Ilość postępowań, w których opisany wyżej układ faktyczny się powtarza jest bardzo duża (z wyjątkiem niniejszego postępowania jest to większość tych, ​ których uczestniczył PRAXIS do tej pory). w Jest to jeden z przykładów zależności między laboratorium Navor i producentem marki Croton, które a szerzej będą one omówione w toku rozprawy. Warto tu zwrócić uwagę, że w innym analogicznym postępowaniu, organizowanym przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie NETPRINT także złożył odwołanie od wyboru oferty PRAXIS, zarzucając m.in. także brak niezależności laboratorium NAVOR (wymogi co do raportów z testów były zbudowane tożsamo do wymogów w niniejszym postępowaniu). Tamten Zamawiający uwzględnił odwołanie NETPRINT w całości. /dowód: formularze cenowe Praxis Łódź z innych postępowań, raporty z testów przedłożone przez Praxis – w aktach postępowania, odwołanie 17 WOG, odpowiedź na odwołanie/ Wykluczenie wykonawców PRAXIS i GOLDEN LINE Zamawiający w SW Z przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Pzp. Przedstawione wyżej argumenty i zarzuty świadczą o tym, że zarówno GOLDEN LINE, j​ ak i PRAXIS przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje (a nawet na pewno miało, skoro oferty tych wykonawców wybrano w zadaniach 1 i 2). Owymi wprowadzającymi w błąd informacjami było posłużenie się raportami z testów produktów równoważnych, niespełniającymi wymagań norm ISO, zarówno w zakresie samego badania wydajności wkładów do drukarek, j​ ak i w zakresie normy określającej kompetencje i obowiązki laboratoriów badawczych. Obaj wykonawcy o owych wadliwościach wiedzieli, albowiem niniejsze postępowanie nie jest pierwszym, w którym konfrontowani są z tymi zarzutami. W szczególności należy tu powołać się na uwzględnione w całości odwołanie w sprawie postępowania prowadzonego przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, który uwzględnił analogiczne odwołanie wobec wyboru PRAXIS w całości, a postępowanie tego wykonawcy zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji. Również GOLDEN LINE ma świadomość kwestionowania raportów z testów, jakimi się posługuje, na co wskazuje długa historia postępowań odwoławczych przed KIO w tym przedmiocie. Co wydaje się nie pozostawać bez znaczenia dla sprawy, zarówno laboratorium NAVOR (PRAXIS) jak i Podkarpackie Laboratorium Badawcze (GOLDEN LINE) utraciły uprawnienia laboratoriów badawczych w zakresie badania wydajności tonerów i kardridży do drukarek. ​ wypadku laboratorium NAVOR akredytacja została zawieszona w związku W z​ nieuprawnionym wystawianiem dokumentów nazywanych „certyfikatami”, mimo braku uprawnień akredytacyjnych do certyfikacji wyrobów, zaś Podkarpackie Laboratorium Badawcze z akredytacji samo zrezygnowało. Ma to o tyle znaczenie, że żaden z tych podmiotów nie może dziś w żaden sposób „poprawić” lub wiążąco wyjaśnić wątpliwości dotyczących wystawionych przez te podmioty dokumentów. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego staje się wykluczenie tych wykonawców. /dowody na powyższe okoliczności w szerszym zakresie będą przedstawione na rozprawie Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 10 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na odwołanie”, Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r., b)wiadomości e-mail kierownika Podkarpackiego Laboratorium Badawcze Sp. z.o.o P. Anny DareckiejSzymańskiej z dnia 11 czerwca 2025 r., c)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2025 r. skierowana ​ do PCA, d)wiadomości e-mail P. Marii Szafran - Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA z dnia 18 czerwca 2025 r., e)informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2025 r.; 2)pismo uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie (dalej: Golden Line) z dnia 11 lipca 2025 roku; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Norma ISO/IEC 17025 b)Certyfikat TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2024 roku; 3)pismo uczestnika PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) z dnia 9 lipca 2025 roku złożone jako dokument jawny oraz drugie złożone jako dokument z tajemnicą przedsiębiorstwa co do fragmentów; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a) pismo z dnia 12 marca 2024 roku z Polskiego Centrum Akredytacji b) Dokumentu zakres akredytacji laboratorium badawczego z dnia 3 sierpnia 2022 roku PPHU InterCom_plus D.L. c) Odpis pełny z KRS GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o.d) Informacja ze strony postępowania, że laboratorium NAVOR otrzymało akredytację PCA o numerze AB 1796 – e) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego Nr 1796 – f) DAB-07 Akredytacja Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji g) Wydruk z rejestru io.rejestr h) Raport z badań NAVOR (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) i) Oświadczenie o ważności norm TUV Reinhald; j) Raport 19798 – TH 533A; k) Raport 19798 – TH – 543A; l) Raport 10798 – ATH – 250 NX. k) Pismo z dnia 8 lipca 2025 roku, Laboratorium NAVOR; 4)pismo zamawiającego z dnia 15 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na zobowiązanie”; 5)pismo odwołujące z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo odwołujących”; 6)pismo uczestnika Golden Line z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo w toku postępowania odwoławczego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Dokument EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); 7)Pismo uczestnika Praxis z dnia 14 lipca 2025 roku „Stanowisko przystępującego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​ i załączone do tego pisma: a)Umowa sprzedaży udziałów z dnia 9 września 2019 roku; b)Oświadczenia D.L.. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: (Dowody dotyczące oferty Golden Line) -dowód nr 1 (5 kart) dokument w języku angielskim - treść normy określającej standard stron testowych używanych przy prowadzeniu testów wydajności, -dowód nr 2 (31 kart), wierzytelne tłumaczenie normy ISO 19798; -dowód nr 3 (7 kart), Sprawozdanie nr 11WD/2022; -dowód nr 4 (9 kart), informacja techniczna dla firmy NETPRINT s.c. J. Wasiela, B. Szostak dotycząca urządzenia P6230cdn o nr. Seryjnym RCD2137342 z dnia 16 maja 2024r., -dowód nr 5 (6 kart), Sprawozdanie nr 5WD/2024, -dowód nr 6 (36 kart), Raporty z badań TUVRheinland, -dowód nr 7 (5 kart), wydruk z allegro, -dowód nr 8 (1 karta), potwierdzenie danych sprzedającego z dowodu 7, -dowód nr 9 (26 kart), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 431/21, -dowód nr 10 – (25 kart), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 56/21, -dowód nr 11 (7 kart) sprawozdanie nr 15 WD/2021, -dowód nr 12 (7 kart), sprawozdanie nr 5 WD/2021/P, -dowód nr 13 (7 kart), sprawozdanie na 2-WD/2022/P, -dowód nr 14 (6 kart), sprawozdanie 30-WD/2022, -dowód nr 15 (7 kart) sprawozdanie 19-WD/2021, -dowód nr 16 (4 karty), pismo Podkarpackiego Labolattorium Badawczego spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 roku, -dowód nr 17 (8 kart) pismo + załączniki (25 kart) złożone przez Golden Line ​ do sprawy KIO 2099/25, -dowód nr 18 (8 kart), analiza liczbowa wyników określonych w raportach wydajności tonerów zaoferowanych przez Golden Line (dotyczy raportów nr 22 W D/2022, 2 W D-2022/B-2, 19 wD/2021, 1 1 W D/2022, 15 W D12022, 30 WD/2022, 5 WD/2021/P) -dowód nr 19 (2 karty), pismo Polskie Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 roku, -dowód nr 20 (11 kart), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KD 59/14 (Dowody dotyczące oferty Praxis) -dowód nr 21 (8 kart), raport z badań 39/2021.001, -dowód nr 22 (7 kart), druga wersja raportu 39/2021.001 z takiej samej daty, z takim samym numerem, ale o innej treści, -dowód nr 23 (2 karty), korespondencja mailowa 07 marca - 12 marca między odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności, dotyczy wkładów dla urządzeń HP Color LaserJet Pro M251/M276, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności dla urządzeń Cannon PIXMA MG5150 i innych, -dowód nr 26 (3 karty), informacja z 17 WOG w Koszalinie z dnia 8 kwietnia 2025 ​ z uzasadnieniem odrzucenia oferty Praxis, -dowód nr 27 (1 karta), Certyfikat ISO 9001:2015 dla Praxis Łódź, -dowód nr 28 (34 karty), norma PNIEN ISO/IEC 17025, -dowód nr 29 (2 karty), pismo z dnia 30 listopada 2021 od Polskiego centrum Akredytacji PCA z załącznikiem, -dowód nr 30 (2 karty), informacja o wycofanych certyfikatach, -dowód nr 31 (1 karta), wydruk z metadanymi właściwościami dokumentu z dowodu nr 30, -dowód nr 32 (1 karta), informacja o zawieszeniu akredytacji dla Laboratorium Navor Intercom D.L., -dowód nr 33 (1 karta), wydruk ze strony internetowej Laboratorium Navor zawierający informacje o nieważności certyfikatów oraz informacje o zawieszeniu akredytacji ​ w zakresie badań wydajnościowych, -dowód nr 34 (18 kart), dokument potwierdzający zakres akredytacji dla laboratorium Navor, -dowód nr 35 (10 kart), Certyfikat nr NV 01190623.009 wydany przez Centrum Badawcze Navor 19 czerwca 2023 roku, -dowód nr 36 (205 kart), formularze ofertowe Praxis składane w 30 postępowaniach na gruncie ustawy Pzp, w których Praxis oferowała zarówno produkty marki GCG oraz marki lnterCom Plus D.L., -dowód nr 37 (2 karty) - informacja z repozytorium dokumentów finansowych KRS -dowód nr 38 (1 karta), Uchwała nr 4 z 30 czerwca 2019 spółki Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z podpisem D.L., -dowód nr 39 (9 kart), wydruki zdjęć dokumentów zalegających w zbiorze dokumentów KRS dla spółki GCG z podpisami D.L. lub czynności z jego udziałem, -dowód nr 40 (7 kart), dokumenty, w tym faktura i list przewozowy oraz informacja z CEIDG, -dowód nr 41 (3 katy), w tym jedna formatu A3), zdjęcia produktów marki Croton należącej do GCG i produktu marki lntercom Plus wskazujące, -dowód nr 42 (2 karty), 2 oświadczenie z dnia 3 grudnia 2021 Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oświadczenie bez daty lntercom Plus o identycznej treści, -dowód nr 44 (1 karata), pismo Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 czerwca 2025 roku, -dowód nr 45 (3 karty), Lista podstawowych projektów wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr RPMP.01.02.02-IP.01-12-116/17 oraz projekt – 1 karta Budynek usługowy – Centrum Badawczego. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na rozprawie przez uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line): -pismo Podkarpackie Laboratorium Badawcze spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 25 czerwca 2025 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 99 ust. ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. - art. 101 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. - art. 101 ust. 5 ustawy – W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. - art. 105 ust. 6 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 275 pkt 1 ustawy – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo, - art. 277 ust. 1 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , zamawiający sporządza SWZ. - art. 281 ust. 2 pkt 3 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera również: 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), po zmianach pismem z dnia 13 maja 2025 roku, określił: Rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 4.MATERIAŁY RÓWNOWAŻNE Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: 1)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 2)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 3)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; 4) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) ​ stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; w zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych ani innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt 1),2) i 3). Rozdz. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 2.Dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: (…) 8)Dotyczy tylko Wykonawców proponujących materiały równoważne. Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: a)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, b)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, c)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; d) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi z​ e sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) w stosunku d​ o typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych a​ ni innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt a),b) i c). Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, Wykonawca składa je wraz z oferta. Jeżeli Wykonawca nie złożył lub złożył niekompletne podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiarowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania w odniesieniu do oferty Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że w zakresie części II zamówienia oferta wykonawcy Golden Line sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert, oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej (2) pozycji rankingu ofert, ofertą wybraną w zakresie części II zamówienia sklasyfikowaną na pierwszej pozycji jest oferta PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis). Izba ustaliła i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 ustawy w odniesieniu do zarzutu 1 co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania, że ma “Interes prawny”: „odwołującym przysługuje legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego” Na podstawie tak przedstawionego stanowiska odwołującego, mając na uwadze, że oferta odwołującego w zakresie części II odwołania została sklasyfikowana wyżej w rankingu ofert niż oferta GOLDEN LINE Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał wypływu podnoszonych zarzutów odwołania (zarzut 1 w odniesieniu do części II zamówienia oraz zarzut 2 odwołania) na sytuację odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie, która powinna odnosić się do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę stanowiącego skutek naruszenia przepisów ustawy, w taki sposób aby możliwe było uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy, a uszczerbkiem po stronie tegoż wykonawcy. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa n​ ie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze, że oferta odwołującego w ramach części II zamówienia została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert, a oferta Goledn Line na miejscu trzecim odwołujący nie był w stanie wykazać w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że zarzuty podniesione wobec mniej korzystnej orfy uzasadniają poniesienie szkody przez odwołującego w tym postępowaniu o​ udzielne zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał wymaganego ustawowego powiązania pomiędzy przesłankami z art. 505 ust. 1 ustawy z dopuszczalnością wniesienia skutecznego odwołania od danej czynności zamawiającego. Wskazać należy, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w stosunku do oferty wykonawcy Golden Line, który złożył ofertę mniej korzystną nie wpływa na sytuację odwołującego, którego oferta została oceniona wyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Wynika to z tego, że w odniesieniu do odwołującego nie jest możliwe w takiej sytuacji stwierdzenie naruszenia lub zagrożenia jego interesu oraz nie jest możliwe stwierdzenie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w ramach tego postępowania w odniesieniu do części II zamówienia. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej (mniej korzystnej), niż oferta odwołującego. Sąd zaznaczył również, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, a ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w ocenie ich zaistnienia zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku sygn. akt KIO 427/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813/22;wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23). W obliczu powyższego, przy braku wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w szkody jaką mógł ponieść w wyniku czynności podjętej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, bezprzedmiotowe stają wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Golden Line. Izba nie mogła dokonać innej kwalifikacji dowodów w postanowieniu dowodowym z rozprawy, z​ uwagi na to, że gdyby nie dopuściła dowodów zobowiązana byłaby podać uzasadnienie ​ tym zakresie, a to mogłoby prowadzić do przedsądu. w W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył ​ przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów w równoważnych zgodnego z wymogami SWZ i OPZ oraz z​ wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i​ normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. W ramach procedury odwoławczej nie są prowadzone również żadne czynności kontrolne w zakresie działania i funkcjonowania wykonawców, a wykraczające poza zakres związany z procedurą zamówieniową. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania oraz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również w art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Istotą jest zatem, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiając wraz z odniesieniem do parametrów jakich wykazania oczekiwał zamawiający. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały , że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu d​ o danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. ​W ramach odwołania wykonawca zatem winien wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez danego wykonawcę – bo to jest elementem wyjściowym i​ kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów zamówienia przez Golden Line stawia zarzut odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e dokument w postaci „Oferta” – Załącznik nr 2 do SW Z (po zmianach z dnia 13 maja 2025 roku), zawierający zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do każdej części zamówienia jednoznacznie wymagał podania od wykonawców w kolumnie 3 „producent i dokładna nazwa asortymentu”. Tym samym odwołujący miał możliwość podania w odwołaniu w sposób bardzo precyzyjny informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, co do którego podnosi argumentację dotyczącą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący powinien był w swoim stanowisku podać w sposób jednoznaczny odniesienie do przedmiotu zamówienia, przez wskazanie po pierwsze Części zamówienia w ramach której zostały zaoferowane przedmioty co do których kwestionuje przedmiotowe środki odwodowe, następnie powinien był odnieść się do konkretnych pozycji z danej części co do której odnosi swoje twierdzenia w zakresie przedmiotowego środka dowodowego przez wskazanie dokładnej nazwy asortymentu, tak aby identyfikowalny był przedmiot, co do którego został złożony przedmiotowy środek dowodowy. Tym czasem odwołujący poprzestaje na wskazaniu: Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-W D/2021), TN324(raport nr 2W D-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-W D/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Z powyższego nie sposób stwierdzić, co do której części zamówienia odnosił się odwołujący. Nie sposób również odnieść tych wskazanych produktów do oferty wykonawcy Golden Line. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zastępuje odwołującego w przedstawianiu argumentacji jak również nie zastępuje odwołującego w przyporządkowywaniu określonych treści z​ odwołania do dokumentów „Oferty”. Izba jedynie w celu uzasadnienia wskazuje, ż​ e przedmioty o dokładnej nazwie asortymentu jakie podał w odwołaniu odwołujący w ramach części I zamówienia nie występują. Izb stwierdza, że w analizie dokumentu „Oferta” dla części I zamówienia nie znajdują się przedmioty o nazwach: CE400A, TK5150, TK5160, TK5140, TN324, TK8305. Nie ma w ofercie Golden Line zaoferowanych takich produktów, tym samym odnoszone do nich raporty nie mają znaczenia w zakresie tej oceny, bowiem odwołujący nie odniósł się do żadnego faktycznie zaoferowanego przedmiotu przez Golden Line. Podkreślenia wymaga, co nie było kwestionowane, że produkty do jakich w pryzmacie braku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych referuje odwołujący stanowią zaoferowane przedmioty równoważne do tych wymaganych przez zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z i umowy - Opisie przedmiotu zamówienia odwzorowanym również w dokumencie Oferta w w tabeli, w kolumnie 2 – „Nazwa”. Stwierdzić zatem należy, że dla określenia przedmiotów, w odniesieniu do których niezbędne było złożenie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący musiał odnieść się do faktycznie zaoferowanych produktów – tego nie uczynił. Izba nie ma możliwości dokonania oceny, bowiem nie sposób stwierdzić w zakresie jakich przedmiotów zaoferowanych przez Golden Line, a będących materiałami równoważnymi odwołujący kwestionował złożone dokumenty przedmiotowe środki dowodowe. Jedynie dla przykładu – bowiem podkreślić należy, że Izba żadnego przyporządkowania nie dokonuje – można wskazać i to z duża ostrożnością przy oczywistym założeniu, że może to być błędne stwierdzenie Izby, że wskazane przez odwołującego określenie przedmiotu CE400A w ogóle nie występuje w części I zamówienia, natomiast ​ części prawdopodobnie jest to pozycja 79 ale zupełnie inna jest dokładna nazwa asortymentu, bowiem Golden Line w podał WD-400A. Izba podkreśla, że nie ma pewności c​ o do wskazania tej pozycji. Podobnie w przypadku TK5150 podane w odwołaniu prawdopodobnie dotyczy części I zamówienia, jednakże nie sposób uznać do czego odnosi się odwołujący, bowiem w Ofercie Golden Line ani w kolumnie „Nazwa” nie występują takie określenia ani w kolumnie „Producent i dokładna nazwa asortymentu”. Odpowiednio w tych kolumnach zawarte są poz. 36 TK-5150K i W D-TK5150K, poz. 37 TK5150Y i W D-TK5150Y, poz.38 TK-5150C i W DTK5150C, poz. 39 TK5150M i WD-TK5150M. Izba podkreśla, ż​ e żadna z podanych nazw asortymentu nie odpowiada tej podanej przez odwołującego. Odwołujący nie zidentyfikował również, a mógł, określonych produktów przez podanie pozycji tabeli dla określonej części zamówienia. Dodatkowo Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji za odwołującego i należy podkreślić również, ż​ e powyższe miało wykazać, że odwołujący w odwołaniu nie podał dokładnej nazwy asortymentu, co do którego uznał za zasadne odnoszenie się do przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego przykładu oraz wskazanego w odwołaniu numeru Sprawozdania nr 19-W D/2021 (dowód nr 15) Izba zaznacza, że również w tym dokumencie nie ma oznaczenia dokładnej nazwy asortymentu podanej przez odwołującego w odwołaniu tj. TK5150. W ww. sprawozdaniu przedmiotem badań były „nazwa/opis” „Toner W D-TK5150K, W D-TK5150C, W D-TK5150M, W DTK5150Y”. W żadnym miejscu ani Golden Line w Ofercie, ani w powyżej wskazanym sprawozdaniu nie ma odniesienia do TK5150. W ocenie Izby skoro odwołujący nie podał dokładnych nazw asortymentu identyfikujących przedmiot z Oferty Golden Line, jak również nie podał określonych jednoznacznie pozycji tabeli, co do którego odnosi swoje stanowisko, to Izba nie ma żadne podstawy do dokonywania oceny wskazanych raportów/Sprawozdań, bowiem nazwy asortymentów jakimi operuje odwołujący nie są skorelowane z faktycznie zaoferowanymi produktami. Izba nie jest uprawniona do przypisania odwołującemu określonego produktu, co do którego kwestionuje raporty z badań, jak również nie jest uprawniona do dokonywania oceny tych raportów bez powiązania ich z określonymi produktami. W zasadzie w tym kształcie argumentacji faktycznej odwołania nie sposób uznać, że odwołujący odniósł się do którejkolwiek z pozycji tabeli dla części I zamówienia i w konsekwencji kwestionował zasadność przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że Oferta Golden Line była jawna, jak również jawne były załączone do oferty dokumenty. Zgodnie z art. 516 ustawy obowiązkiem wykonawcy składającym odwołanie jest podanie okoliczności faktycznych i prawnych, a podstawowym elementem jest określenie co do jakiego przedmiotu oferowanego przez Golden Line podnosi odwołanie – tego odwołujący nie uczynił. Hasłowe, niezrozumiałe i niespójne w powiązaniu z ofertą Golden Line określenie przedmiotu przez odwołującego nie pozwala na dokonanie oceny w odniesieniu do sprawozdań i nie pozwala na ocenę w zakresie braku wykazania równoważności oferowanych przez Golden Line przedmiotów, bowiem nie zostały one nawet wskazane przez odwołującego. Mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy stwierdzić należy, że nie ma podstawy do odrzucenia oferty Golden Line w oparciu o​ stanowisko odwołującego. Brak możliwości faktycznego odniesienia się do przedmiotów oferowanych przez Golden Line powoduje, że nie sposób uznać w jakim zakresie (​ co do przedmiotów) oferowany asortyment miałby być niegodny z wymaganiami ​ odniesieniu co do równoważności. Izba podkreśla ponownie, że w argumentacji faktycznej nie zastępuje odwołującego w jak również nie poszukuje za odwołującego jakichkolwiek powiązań pomiędzy treścią odwołania, a ofertą jaka jest kwestionowania. Na podstawie odwołania nie sposób stwierdzić, co do której pozycji Oferty Golden Line odnosi się odwołujący, i co do której pozycji (przedmiotu) kwestionuje wykazanie równoważności zaoferowanych przedmiotów. Przedstawione w trakcie posiedzenia i rozprawy dowody nie zastępując argumentacji jaka miała zostać wykazana na etapie odwołania, jak również przedstawione dowody nie uszczegóławiają okoliczności związanych ze wskazaniem konkretnych pozycji Oferty Golden Line co do których odwołujący twierdzi, że nie są przedmiotami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Izba z​ a bezprzedmiotowe, w obliczu powyższego uznała dowody złożone w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania. Ugruntowanym jest zarówno w orzecznictwie Izby jak i Sądów Okręgowych oraz doktrynie, że (za wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 1441/25) uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić d​ o postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej ​ odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. s​ ygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych ​ uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek w rozszerzenie argumentacji faktycznej prezentowane na rozprawie czy w dalszych pismach procesowych stanowi nową, nieznaną zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Podkreślić również warto w tym miejscu, że stanowiska te są niezmiennie prezentowane ​ orzecznictwie, potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień publicznych w ​ Warszawie z dnia 22 maja 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24, gdzie sąd wskazał, w ż​ e „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący n​ a późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie n​ a może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak preryjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę.” Zarzut 1 odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty Golden Line Izba uznała za niezasadny. Izba podkreśla, że brak faktycznego wskazania w odwołaniu jednoznacznie określającego przedmiotu zamówienia, co do którego kwestionowane jest spełnienie wymagania równoważności skutkuje niemożliwością oceny tego zarzuty w inny sposób niż dokonała to Izba. Gdyby przyjąć, że na podstawie tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji z odwołania Izba miałaby rozpoznawać zarzut odwołania to musiałoby prowadzić do nieuprawnionego doboru przez Izbę pozycji „Oferty” co do oferowanego asortymentu, jaki poddała by ocenie w pryzmacie równoważności, a dobór takich pozycji mógłby być dowolny i ocenny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomiczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 3 odwołania dotyczącego oferty PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) Izba w tym miejscu przywołuje w całości i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone ​ ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia oferty Golden Line. w W ramach odwołania, które jak wcześniej już Izba podkreśliła, musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący powinien jednoznacznie wskazać okoliczności i przedmiot c​ o do którego odnosi przedstawiane stanowisko. W ramach zarzutu 3 odwołania odwołujący podobnie jak w przypadku Golden Line, nie odnosi się do żadnej pozycji Oferty złożonej przez Praxis. Izba podkreśla, że Oferta wykonawcy Praxis była jawna i odwołujący miał niczym nieograniczona możliwość wskazania konkretnych pozycji z tabeli dla części I i tabeli dla części II zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy mogli oferować produkty równoważne, a​ zgodnie z treścią Tabeli w Ofercie obowiązani byli do podania w kolumnie 3 producenta i​ dokładnej nazwy asortymentu. Tym samym odwołujący miał niczym nieograniczoną możliwość wskazania w odwołaniu tych informacji, miał również możliwość odniesienia się do poszczególnych pozycji przez wskazanie dokładnie numerów pozycji z tabeli. ​W odwołaniu w żadne sposób tego nie uczynił, nie podał ani pozycji ani dokładnej nazwy asortymentu, co do której podnosi zarzut odwołania, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych. Tak samo jak w przypadku argumentacji co do oferty Golden Line jaką Izba przedstawiła ​ zakresie rozpoznania zarzutu 1 co do części I zamówienia podkreślenia wymaga, w ż​ e przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. W ramach odwołania wykonawca był obowiązany wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez Praxis – bo to jest elementem wyjściowym i kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów z Oferty dla części I i dla części II zamówienia podnosi zarzut odwołania. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek wskazania przedmiotu (pozycji z tabeli Oferty oraz dokładnej nazwy asortymentu) co do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Jedyne określenie przedmiotu jakim posługuje się w uzasadnieniu odwołania to jest wskazanie „wkładów marki CROTON”. W treści Oferty dla części I i części II zamówienia taka nazwa nie wynika, nie ma takiej nazwy w żadnej pozycji. Nie sposób zatem stwierdzić co do jakich przedmiotów oferowanych przez Praxis odwołujący odnosi swoje stanowisko. Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, w tym przypadku, nie daje się powiązać z żadną pozycja z Oferty Praxis. Izba nie jest w stanie stwierdzić, który z​ oferowanych przez Praxis przedmiotów, o określonej w Ofercie Praxis precyzyjnie nazwie producenta oraz dokładnej nazwie asortymentu, jest kwestionowany przez odwołującego c​ o do braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie podał tym samym żadnej pozycji, żadnego przedmiotu określonego dokładna nazwą asortymentu co do której podnosił zarzut odwołania. Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego składającego odwołanie jest wskazanie uzasadnienia stawianych zarzutów i przedstawienia argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać ocenie w kontekście czynności zamawiającego. W tym zakresie Izba przywołuje ​ tym miejscu i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone powyżej w zakresie rozpoznania zarzutu 1 w odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty GOlden Line, gdzie z odniesieniem do stanowisk doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Brak odniesienia się przez odwołującego do konkretnego oferowanego przedmiotu przez Praxis, brak podania co do jakich przedmiotów podnosi zarzut, uniemożliwia Izbie dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie oceny spełnienia wymagania wykazania równoważności oferowanych przedmiotów, z tymi jakie określił zamawiający. Skoro nie został wskazany przedmiot przez odwołującego, to nie sposób dokonywać oceny dokumentów jakie zostały złożone przez Praxis wraz z ofertą, bowiem nie można stwierdzić przy takim odwołaniu, c​ o do którego zaoferowanego przedmiotu przez Praxis odwołujący podnosi brak równoważności produktów. Tym samym nie można stwierdzić jakie dokładnie raporty kwestionuje odwołujący, tj. raporty z badań dla jakich pozycji Oferty część I i części II zamówienia Praxis. Izba związana jest zarzutem odwołania i odnosi się do stanowiska wyrażonego w jego uzasadnieniu i w tych okolicznościach stwierdza, że nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek oceny w zakresie zarzutu, bowiem nie ma żadnego sprecyzowania co do czego odwołanie zostało wniesione, nie ma wskazania ani jednej pozycji Oferty. Tym samym nie ma możliwości poddania ocenie któregokolwiek ze Sprawozdań z badań przedstawionych przez Praxis. Izba nie dokonuje hipotetycznej oceny jakiś dokumentów, w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania w kontekście czynności zamawiającego dokonanej w ramach danej procedury o zamówienie. Bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w ramach tej procedury o zamówienie publiczne pozostaje odniesienie odwołującego do Sprawozdania z badań 39/202, bowiem ​ tym postępowaniu o zamówienie publiczne Praxis nie złożył zamawiającemu takiego dokumentu. Zamawiający w dokonuje oceny dokumentów jakie zostały mu złożone ​ postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę i nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty wykonawcy na w podstawie innych do tego nieznanych zamawiającego dokumentów. Izba dokonuje natomiast oceny czynności zamawiającego. Stanowisko odwołującego odnoszące się do ww. sprawozdania uzasadnia jedynie to, że odwołujący pomija w jaskrawy sposób zakres w jakim możliwa jest ocena oferty przez zamawiającego, a​ w konsekwencji w jakim zakresie dokonywana jest ocena tej czynności przez Izbę. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego niezależności laboratorium Izba mając na uwadze cała powyższą argumentację wskazuje, że w związku z brakiem podania w odwołaniu c​ o do jakich zaoferowanych przedmiotów przez Praxis w zakresie części I i części II zamówienia odwołujący podnosi zarzut odwołania, oraz uwzględniając, że ten brak nie pozwala na odnoszenie się do jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez Praxis, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji odwołującego. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że Izba nie dokonuje oceny dokumentów, w tym wypadku wskazywanych przez odwołującego „raportów z testów” w oderwaniu od przedmiotu zaoferowanego ​ postępowaniu. Dla wykazania zaistnienia podstaw odrzucenia niezbędne i konieczne jest w pierwszej kolejności w odniesienie przez odwołującego do konkretnego oferowanego przez Praxis przedmiotu, skoro te przedmioty nie zostały podane, to nie ma możliwości określenia o które dokumenty chodzi odwołującemu. Samo odniesienie do nazwy laboratorium nie jest wystarczające, bowiem to przedmiot oferowany (dany asortyment) i w odniesieniu d​ o konkretnego przedmiotu mogą zostać stwierdzone naruszenia przepisów ustawy, a​ nie w odniesieniu do danego laboratorium. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne oparta jest na dokumentach jakich p​ o pierwsze żądał w SW Z zamawiający i jakie złożył wykonawca co do konkretnej pozycji Oferty. Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał żadnej pozycji Oferty z części I i części II Praxis, tym samym nie ma możliwości odniesienia tej argumentacji odwołującego do oceny w ramach oceny poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Praxis. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut 3 odwołania. Mając również na uwadze brak wskazania przez odwołującego pozycji i dokładnych nazw asortymentu, co do których podnosi zarzut odwołania, Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu. W odniesieniu do uzasadnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Izba mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania dostrzega, że w jego końcowej części odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Należy podkreślić z całą stanowczością w tym miejscu, że w zakresie tej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania brak jest zarzutu odwołania. To oznacza, że w petitum odwołania, gdzie odwołujący sam podaje: „Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów prawa, to jest:” nie został zawarty przez odwołującego zarzut naruszenia przepisów ​ odniesieniu do wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line, ale również ten zarzut w n​ ie został przedstawiony w dalszej części odwołania. Nie ma takiego zarzutu odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera: (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9​ ) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania należy stwierdzić, że w odwołaniu zawarta została argumentacja oraz zawarte zostało żądanie, czyli inaczej wniosek, zgodnie z którym odwołujący żądał wykluczenia ww. wykonawców z​ postępowania. Nie zawarł odwołujący natomiast w odwołaniu zarzutu. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe brak przedstawienia przez odwołującego zarzutu odwołania skutkuje jednoznacznie brakiem możliwości orzekania przez Izbę w tym zakresie, bowiem nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie, co do którego (jako zarzutu) Izba jest związana. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w ramach argumentacji faktycznej również nie został ujęty zarzut odwołania. Wskazać należy, że i owszem zamawiający przewidział w SWZ ​ Rozdziale X PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA w punkcie 1 w ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w: (2) w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 6, 7,8,10 ustawy Pzp, tj.: (…) natomiast niezgodnie z tym stanem odwołujący w uzasadnieniu wskazywał na wskazanie przez zamawiającego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8-10. Poza brakiem zarzutu odwołania, w ramach argumentacji odwołującego brak jest odniesienia się do poszczególnych podstaw prawnych wykluczenia wykonawcy i przesłanek z nich wynikających. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd zamawiającego oparte o to, że zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia zamawiającego w błąd. Te okoliczności w ramach tej sprawy o​ zamówienie publiczne i złożonych przez Praxis i Golden Line dokumentów winien wykazywać odwołujący, tego nie uczynił. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku l…

…Sygn. akt: KIO 2537/23 WYROK z dnia 12 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Zabrzu w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Lublin przy udziale wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2537/23 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu na rzecz Zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2537/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Renowacja iluminacji świąteczno-noworocznej miasta Lublin. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 lipca 2023 roku pod nr 2023/BZP 324556. W dniu 28 sierpnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawy) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegające na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MULTIDEKOR S.A. z siedzibą ​ Piastowie przy wcześniejszym odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej ​ ofercie ceny - Zamawiający wezwał wykonawcę IPB do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz uznał, że w złożonych w wyjaśnieniach wykonawca IPB nie wykazał, że oferowana cena zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, czym Zamawiający zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień IPB zawartych w piśmie z dnia 1​ 1 sierpnia 2023r. przez co ocenę wyjaśnień IPB należy uznać za wadliwą, - wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie istniał obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, a to ze względu na błąd Zmawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego zbudziła niska cena realizacji zamówienia tj. cena ofertowa 299 681,63 zł. brutto, która jest niższa o co najmniej 30% o​ d wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. od kwoty 303 189, 10 zł. (wartość zamówienia 433 127,28 zł. ). Wskutek błędu Zamawiającego, który oszacował wartość zamówienia na kwotę 433 127,28 zł. nastąpiło znaczące zawyżenie tej wartości w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert, - zaniechaniu przez Zamawiającego, w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego z​ a niewystarczająco rozwiewające wątpliwości, ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 224 ust 5 i 6 ustawy przez wybór oferty MULTIDEKOR S.A., która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, przez bezpodstawne zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (kiedy rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia- błędu Zamawiającego); zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę IPB ceny oraz odrzucenie oferty IPB wobec uznania, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: -unieważnienia czynności z dnia 23 sierpnia 2023r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, -powtórnego, prawidłowego wyliczenia wartości zamówienia, -powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez IPB, -wyboru oferty Odwołującego - IPB jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy; szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Specyfikacji Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ cena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane z​ realizacją zadania niezbędne do jego wykonania, z uwzględnieniem wszystkich opłat i​ podatków, a w szczególności: koszt komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszt czyszczenia, lakierowania oraz wymiany komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszty obsługi logistycznej i transportu, zysk Wykonawcy. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie w dniu 9 sierpnia 2023r. wezwał Wykonawcę IPB do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca IPB pismem z dnia 11 sierpnia 2023r. przedłożył oświadczenie o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z szczegółową kalkulacją ceny ofertowej — Zestawieniem kosztów poniesionych przez Spółkę przy realizacji zamówienia oraz podsumowanie zysku. Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący podał: A. W wezwaniu Zamawiający jasno sprecyzował, że wymaga szczegółowych wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz. 4 21770raz z 2019r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi z miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca IPB- w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że: - Pracownicy przewidziani do realizacji zadania” Renowacja świąteczno – noworocznej iluminacji Miasta Lublin” są zatrudnieni w Przedsiębiorstwie IPB na podstawie umów o pracę. Zgodnie z przepisami, zatem ich wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB Sp. z o.o. działa zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych. Wyjaśnienia IPB opierają się na oświadczeniu, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego. To oświadczenie w niniejszym przypadku winno być uznane za wystarczające w ocenie Odwołującego. Wykonawca w momencie składania oferty zadeklarował termin wykonania zadania do dnia 24 listopada 2023 r., wobec powyższego w momencie składania wyjaśnień ceny w dniu 11 sierpnia 2023r. posiadał świadomość tego, że w okresie realizacji zadania, jeszcze w 2023 roku, wynagrodzenie, jakie przyjął w swojej kalkulacji, nie wzrośnie. Powszechnie znany jest fakt, że minimalna stawka godzinowa zmieniona zostanie o​ d 1 stycznia 2024 roku i wyniesie od 1 stycznia 2024 roku 27,70 zł brutto. Odwołujący, składając oświadczenie o zatrudnieniu pracowników na podstawie umów o pracę oraz o​ przysługującym im wynagrodzeniu wyższym niżeli minimalne wynagrodzenie, w okresie ​ którym będą oni wykonywać zadanie, przyjął więc stałe, nie ulegające zmianie w okresie do 24 listopada 2023 r. w składniki wynagrodzenia. Dlatego też poprzestał na oświadczeniu o​ zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podobnie, uzasadniona jest deklaracja zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca IPB założył identyczne wynagrodzenie dla wszystkich osób zatrudnionych do wykonania zamówienia jako pracowników działu produkcyjno — elektrycznego. W SW Z Zamawiający nie wymagał dysponowania przez wykonawcę określonymi osobami, dlatego też nie było potrzeby różnicowania w kalkulacji poszczególnych stawek wynagrodzenia (z uwzględnieniem wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji, zakresu obowiązków, czy odpowiedzialności poszczególnych z nich - specyfika prac będących przedmiotem zamówienia nie wymaga bowiem udziału osób o szczególnym zakresie doświadczenia, kwalifikacji czy z odpowiednim wykształceniem). B. Zamawiający żądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej biorąc przy tym pod uwagę zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonawca winien podać wartość każdego z elementów wskazanych w wezwaniu. W wyjaśnieniach Wykonawca IPB stwierdził, że cena oferty została obliczona przy uwzględnieniu wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, że wzięto pod uwagę zarówno koszty renowacji, zgodnie z opisem zamówienia (koszty zakupu materiałów i surowców, zużycia energii elektrycznej oraz eksploatacji maszyn i urządzeń wykorzystywanych do produkcji dekoracji, kosztów wynagrodzeń pracowników), jak również koszty transportów z magazynu Zamawiającego do siedziby firmy oraz transport powrotny. Załączył jako dowód zestawienie precyzujące poszczególne elementy kosztów, wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 09.08.2023 r. Z uwagi na wskazane przez Zamawiającego rozbicie poszczególnych elementów składających się na całościową cenę wskazaną w ofercie, Wykonawca IPB przystąpił d​ o zweryfikowania poszczególnych grup tych kosztów celem wykazania, że rozbieżność wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania do ceny całkowitej oferty Wykonawcy IPB (jak i dwóch pozostałych Ofert) wynika z okoliczności oczywistych, które n​ ie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 PzP) - jest wynikiem błędu Zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc wyliczenie wartości rynkowej kosztów zamówienia netto, obrazujące niezbędne do poniesienia koszty zakupu materiałów/ komponentów (niezbędne do wykonania usług renowacji), usług malowania/czyszczenia (przy założeniu stawki godzinowej pracy stanowiącej 120% minimalnego wynagrodzenia) oraz usługi transportu (poprzez wskazanie średniej ofert trzech finn transporotowych: Just In Time Logistics, MIO Logistics, VIRTUS Logistics) według aktualnie obowiązujących na rynku cen. Powyższe obliczenia obrazują błędne, nierynkowe wyliczenia przejęte przez Zamawiającego, czyniące ofertę Wykonawcy IPB rażąco zaniżoną, powstałą jednak jedynie przez błędny, nierealny, nierynkowy punkt odniesienia. Wartość netto zamówienia według Zamawiającego to kwota 433 127,28 zł., rynkowa — prawidłowa wartość zamówienia t​ o koszt w wysokości 135 451,69 zł. (wartość wykazana w tabeli) powiększony o koszty transportu 7600 zł. tj. 143.051 ,69 zł. (brutto: 175 953,57 zł.) oraz o marżę. Przy założeniu marży 50%, rynkowa wartość zamówienia to 263 930,35 zł. brutto. Tym samym Zamawiający przeszacował (przy założeniu marży 50%) wartość zamówienia o​ kwotę 169 196,93 zł. Obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, nie powstaje w sytuacji, w której nawet mimo przekroczenia różnicy 30% pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia (plus VAT) fakt powstania tej różnicy wynika z okoliczności oczywistych. Takie bowiem nie wymagają wyjaśnień (clara non sunt interpretanda). Taką okolicznością może być np. błąd zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia, która wskutek tego okaże się znacząco zawyżona w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert. Może to być także sytuacja, w której różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert a ceną oferty badanej występuje wskutek znacznego zawyżenia średniej, np. poprzez uwzględnienie w niej oferty o rażąco zawyżonej w stosunku do pozostałych cenie (tak, komentarz do art. 224 PzP, Dzierżanowski Włodzimierz, WKP 2021.). C. Wykonawca czyni również Zamawiającemu zarzut, iż po otrzymaniu pisma z dnia 11.08.2023 r. wraz z zestawieniem — kalkulacją jako dowodem, nie wezwał Wykonawcy ponownie do doprecyzowania kwestii, które nadal w jego ocenie pozostawały wątpliwe. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji ​ zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny znajduje w zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego oraz konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień. Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Wykonawca udzielił odpowiedzi na każde z zadanych pytań, ustosunkował się do każdej z​ wątpliwych kwestii wskazanych w wezwaniu z dnia 09.08.2023 r. W szczególności przedłożył szczegółową kalkulację ceny ofertowej, wskazując na każdy z wymieniony przez Zamawiającego elementów, kalkulację, która pozwalała Zamawiającemu na dokładną j​ ej weryfikację, biorąc pod uwagę wysoki stopień uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że przede wszystkim, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, mając na uwadze załączone do odwołania zestawienie, jak też biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofertowych (wszystkich trzech ofert) winien raz jeszcze zweryfikować wszystkie elementy składające się na skalkulowanie wartości zamówienia na poziomie 433 127, 28 zł. brutto. Po ponownej prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia, wykonawca winien raz jeszcze dokonać badania ofert. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej d​ la uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postepowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku od czynności Zamawiającego z​ dnia 23 sieronia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 6 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w W dniu 11 września 2023 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie, który to wykonawca wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła: Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący nie podaje w treści odwołania przesłanego (e-puap) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które to odwołanie podlega rozpoznaniu przez Izbę, żadnego uzasadnienia w zakresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz nie uzasadnia w żaden sposób poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Wynika to jednoznacznie z treści odwołania, która została odzwierciedlona w części historycznej uzasadnienia wyroku. Brak jest zatem wskazania zaistnienia dla skuteczności odwołania obowiązkowych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania. Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek t​ j. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia t​ o w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu ​ uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez w Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu, w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba podkreśla, że samo złożenie odwołania i kwestionowanie czynności czy zaniechań Zamawiającego nie stanowi wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Również nie może być uznane za wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia podnoszenie danych zarzutów i​ argumentacja faktyczna uzasadniająca naruszenie danego przepisu ustawy w zakresie prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia publicznego. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z​ przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony w d​ o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych ​ dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). w ​W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, żeposiada lub posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu d​ o czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 5 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23). W sposób jednoznaczny odnosi się również do tej problematyki doktryna, gdzie ​ Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. w Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie t​ zw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i​ średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e w przypadku tej sprawy odwoławczej Odwołujący nie wykazał spełnienia obu z​ określonych przesłanek w art. 505 ust. 1 ustawy. Niemniej, brak wykazania choćby jednej z​ nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Odwołujący w ocenie Izby n​ ie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się d​ o przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające d​ o skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia– przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego ​ Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący w n​ a konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23). W związku z powyższym bezprzedmiotowym są wszystkie dowody złożone przez Strony postępowania w tej sprawie odwoławczej. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W w przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 u​ stawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący:……………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3551/25 WYROK Warszawa, 30 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej22 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę B.J. prowadzącą działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - M.A. Ministerstwo Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, ul. Krucza 36/Wspólna 6 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. Sygn. akt KIO 3551/25 Uzasadnienie Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania i dostawa środków czystości dla Ministerstwa Aktywów Państwowych w Warszawie przy ulicy Kruczej 36/Wspólnej 6 cz. I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania” ogłoszono 5 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 365093-2025. 12 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. 22 sierpnia 2025 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. z siedzibą w Warszawie, ul. K. 5a/32 wniosła odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 20 sierpnia 2025 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia i dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: •art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa (dalej także: Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna), która jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegała odrzuceniu •art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez wadliwy wybór oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, gdyż wykonawca ten – pomimo wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – nadal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia zarzut ewentualny, o ile w ocenie Izby nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa •art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Izbę zamawiającemu: •odrzucenia oferty wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa wraz z ponowieniem procedury badania i oceny ofert albo z ostrożności procesowej, jeśli w ocenie Izby nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty o nakazanie: •Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02-520 Warszawa do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny Nadto o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz o zasądzenie kosztów postępowania na podstawie norm przypisanych. Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. odwołujący jest przedsiębiorcą, który złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. Oferta wykonawcy nie została wybrana, pomimo, że była najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu – ofertę złożoną przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa, pomimo, że wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego wymaganego doświadczenia. Ponadto, cena ofertowa Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, jest rażąco niska dla określonych pozycji kosztowych. W warunkach prawidłowego zachowania zamawiającego, przeprowadzenie badania i oceny ofert poskutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, – wykonawca w ocenie odwołującego nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie, na które się powołuje nie odpowiada wymaganiom ustanowionym w warunku udziału w postępowaniu. Wówczas, to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia oraz uzyskania zysku. Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Zamówienie podzielone zostało na dwie części: cz I - Świadczenie kompleksowej usługi sprzątania cz II - Sukcesywna dostawa środków czystości, chemii gospodarczej, galanterii papierniczej oraz drobnego wyposażenia W części I zamówienia, objętej odwołaniem przedmiot zamówienia stanowi świadczenie kompleksowej usługi sprzątania, polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w budynku i na terenie zewnętrznym budynku Ministerstwa Aktywów Państwowych położonego przy ul. Kruczej 36/Wspólnej 6 w Warszawie I.Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia. Zgodnie z SW Z rozdział VII pkt. 7.8 ppkt 1) o udzielenie zamówienia publicznego, mogli ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy wykażą że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Analizując warunek udziału w postępowaniu na podstawie jego zasadniczych i kluczowych elementów, z których każdy musi zostać spełniony łącznie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu – zamawiający oczekiwał: •Wykonania trzech usług polegających na sprzątaniu w pomieszczeniach biurowych lub sprzątaniu w budynkach użyteczności publicznej, •Termin wykonania ww. usług – w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (termin składania ofert wyznaczono na dzień 9 lipca 2025 r.), Wartość każdej z usług – musi wynosić minimum 1 500 000,00 zł brutto. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w złożonym wykazie usług (Dowód nr 1) powołał się na trzy usługi oraz przedłożył referencje dotyczące tych usług. Usługi świadczone były na rzecz: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Hilton Warsaw City (HGC Gretna Investments sp. z o.o. sp. j.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: „Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie pokoi, części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, biur.” dla wszystkich trzech pozycji. Tym samym, z przedstawionego wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej. W świetle próby potwierdzenia spełniania warunku udziału przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna w wykazie usług należało odnieść się do przedstawionego zakresu realizowanych usług. Wykonawca wskazał bowiem, że oprócz sprzątania pomieszczeń biurowych, w ramach konkretnej umowy z danym podmiotem, dokonywał usług sprzątania także innych pomieszczeń, m.in. sal konferencyjnych, korytarzy i pokoi. Wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach. Warunek udziału w postępowaniu w swym literalnym brzmieniu stanowi o możliwości przedstawienia wymaganego doświadczenia wyłącznie dla pomieszczeń biurowych (lub budynków użyteczności publicznej - alternatywnie). Nie jest dopuszczalne łączenie w ramach jednej usługi wykonywania usług w pomieszczeniach biurowych oraz na obiektach, które nie odzwierciedlają tego charakteru. Zamawiający jednoznacznie wymagał w treści warunku udziału w postępowaniu, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem w realizacji usług sprzątania konkretnego rodzaju pomieszczeń. Bowiem jeśli zamawiający oczekiwał wykazania wyłącznie doświadczenia w sprzątaniu pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej, nie jest dopuszczalne „sumowanie” usług dotyczących pomieszczeń innego rodzaju w ramach jednej umowy, aby udowodnić wymagane doświadczenie. W przeciwnym wypadku, warunek udziału brzmiałby: „wykonanie trzech usług sprzątania, w tym w pomieszczeniach biurowych, i/lub w (…)”. Z uwagi na oczywisty charakter brzmienia warunku, brak jest wątpliwości interpretacyjnych co do oczekiwań zamawiającego, którym Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie sprostał przedstawiając wykaz usług. 29 lipca 2025 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem (dowód nr 2) o uzupełnienie złożonych dokumentów, skutkiem czego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna złożył nowy wykaz świadczonych usług (dowód nr3). Usługi świadczone były na rzecz następujących podmiotów: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski •Hotel J.I. sp. z o.o. •Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) Wykonawca opisując rodzaj i zakres usług posłużył się następującymi sformułowaniami: -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (korytarze, toalety, zaplecze), sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur”. -„Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji”. -„Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza”. W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy dotyczącym wykonywania w/w usług, usługi sprzątania powierzchni biurowych stanowiły zaledwie jeden z kilku elementów składowych realizowanej usługi. Wykonawca w treści oświadczenia nie wykazuje woli rzetelnego sprecyzowania rzeczywistego udziału kwotowego usług sprzątania biur na tle całego realizowanego zamówienia, bowiem pomija te informacje pozostawiając liczne wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający – mając na względzie oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie usług – odnoszące się do zadań kompleksowych, łączących w sobie również inne pod względem rodzajowym usługi sprzątania pomieszczeń, wykonywanych na rzecz hoteli oraz Uniwersytetu Warszawskiego, a także dysponując referencjami, które sugerują, że wskazana przez wykonawcę wartość zamówienia odnosi się do znacznie szerszego zakresu, niż wskazanego w treści warunku udziału w postępowaniu, podjął czynności zmierzające do ustalenia rzeczywistej wartości usług sprzątania pomieszczeń biurowych w ramach w/w zamówień – w treści wezwania żądał „wyszczególnienia” dla każdej z pozycji, kwot i powierzchni dotyczącej m.in. powierzchni biurowych. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie. Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1024/23 „Rolą podmiotowych środków dowodowych jest potwierdzenie ich treścią spełniania warunków udziału w postępowaniu przez określonego wykonawcę (art. 7 pkt 17 p.z.p.). Z powyższego wynika, że podmiotowy środek dowodowy przyporządkowany do określonego warunku udziału w postępowaniu, powinien swoją treścią potwierdzać spełnianie tegoż warunku.” Tym samym treść podmiotowych środków dowodowych powinna w sposób wyczerpujący odpowiadać warunkom udziału w postepowaniu Zamawiający mając na uwadze, że powyższy, wyszczególniony w treści warunku udziału w postępowaniu oraz wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień, warunek nie został wykazany przez wykonawcę, powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna. Wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu. Treść większości przedstawionych przez wykonawcę referencji dotyczyła usług wykonywanych na obiektach hotelowych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele prowadzone w sposób komercyjny nie wpisują się w definicję budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wobec powziętych wątpliwości, wezwał wykonawcę do uzupełnienia przedstawionego wykazu usług, zaznaczając, że w jego ocenie hotele nie wyczerpują znamion przesądzających o zaliczeniu ich do kategorii budynków użyteczności publicznej.(dowód nr 2) Pojęcie „budynku użyteczności publicznej” odsyła bezpośrednio do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie) Zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna pismem z 4 sierpnia 2025 r. wskazał, że nie podziela stanowiska zamawiającego, gdyż w jego ocenie, hotele stanowią budynki użyteczności publicznej. Jako dowód powyższego stanowiska, wykonawca bezpośrednio wskazał na § 3 pkt 6 w/w Rozporządzenia, oznajmiając, że w jego ocenie hotele jako budynki przeznaczone turystyce oraz usługom wypełniają znamiona pojęciowe budynku użyteczności publicznej. Wykonawca ograniczył się jedynie do wskazania i przytoczenia literalnego brzmienia definicji legalnej budynku użyteczności publicznej, bez żadnego odniesienia się do kwestii subsumpcji treści przepisu względem istniejącego stanu faktycznego i chociażby próby udowodnienia, że wskazane obiekty spełniają warunek. Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna uznał aksjomatycznie, że skoro definicja legalna wskazuje na pojęcie „turystyka” oraz „usługi”, to każdy obiekt, chociażby nieposiadający atrybutu „publiczności” i „powszechności” może spełniać ten warunek. Założenie takie z samej istoty jest absurdalne, gdyż każdy obiekt nastawiony na działalność usługową, mający pośredni związek z turystyką mógłby być potraktowany jako budynek użyteczności publicznej – np. sklep z pamiątkami przy atrakcyjnym turystycznie obiekcie (charakter usługowy, związek z turystyką). Wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC. Brak szczegółowego odniesienia treści przytoczonej normy prawnej, oraz celowe pomijanie brzmienia § 3 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wskazującego, że hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej, lecz ustawodawca expressis verbis definiuje je jako budynki zamieszkania zbiorowego świadczyć może o celowym wprowadzaniu zamawiającego w błąd. Bowiem pomijanie definicji legalnej budynku zamieszkania zbiorowego, która literalnie brzmi: „budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. Powyższe wskazuje wprost, że hotel klasyfikuje się jako budynek zamieszkania zbiorowego, nie jako budynek użyteczności publicznej, a próba ujęcia go przez rozszerzającą interpretację przepisów prawnych przesądza o życzeniowym myśleniu wykonawcy, a w żadnym razie nie powinno determinować korzystnej kwalifikacji prawnej złożonych przez niego dowodów. Odwołujący odwołał się do wyroku KIO 1389/17. Wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna zasugerował zamawiającemu, że obiekt hotelowy stanowi budynek użyteczności publicznej oraz nie wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, hotele kwalifikowane są jako budynki zamieszkania zbiorowego. Wykonawca zdaje się również ignorować znaczną liczbę orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Powszechnych oraz Sądów Administracyjnych, które znajdują rozróżnienie pomiędzy budynkami użyteczności publicznej oraz budynkami zamieszkania zbiorowego. Na przykład wyrok KIO 188/20, KIO 221/20 Zgodnie z zasadami prawa zamówień publicznych, Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób proporcjonalny. Jak wskazano w wyroku z dnia 12 września 2023 r. sygn. KIO 2527/23 „Z przepisu art. 16 pkt 3 p.z.p. wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania”. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia, żądał de facto potwierdzenia, że Wykonawca zna specyfikę pracy, reguły BHP, oraz szczególne rozwiązania związane ze świadczeniem usług sprzątania na przestrzeni biurowej lub budynkach użyteczności publicznej. Powołał wyrok z dnia 28 kwietnia 2023 r. sygn. KIO 1024/23. Specyfika budynków użyteczności publicznej dotyczy przede wszystkim bezpieczeństwa pożarowego, dostępności dla osób z niepełnosprawnościami oraz częstotliwości świadczonych usług z uwagi na wzmożoną konieczność świadczenia usług sprzątania wynikającą z natężenia użytkowników owej przestrzeni. Przykładowo, z uwagi na powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej oraz częsty pobyt interesantów, usługi sprzątania wykonywane są w sposób ograniczony – np. bez użycia silnej chemii czyszczącej, bez zastosowania głośnych urządzeń (odkurzacz, suszarka). Powyższe aspekty nie dotyczą powierzchni obiektów hotelowych, w których np. nie ma dostępu dla odwiedzających gości – np. nieodwiedzane pokoje, gastronomia w godzinach zamknięcia. Odwołujący nie przesądza, że świadczenie usług na obiektach hotelowych jest łatwiejsze lub względniejsze niż sprzątanie obiektów użyteczności publicznej, lecz zaznacza odmienny charakter usług, różniący się możliwością realizacji, skierowanej kadry, sprzętu, używanych specyfików do czyszczenia w budynkach użyteczności publicznej. Warto wskazać, że budynki użyteczności publicznej, z uwagi na ich publiczny charakter oraz zapewnienie reguł dostępności, obejmują regulacje, które nie dotyczą budynków stricte zamieszkania zbiorowego (np. ochrona środowiska, odpowiednie przystosowania dla osób z niepełnosprawnościami). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, usługi sprzątania dotyczą także udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z którymi niedoświadczony w obiektach użyteczności publicznej wykonawca, mógł nie mieć styczności w budynkach, w których tego rodzaju udogodnienia nie są wymagane (np. czyszczenie platformy dla osób niepełnosprawnych). Zgodnie ze specjalistyczną wiedzą z omawianego zakresu, budynki zamieszkania zbiorowego nie są objęte tak szerokimi regulacjami dostosowującymi do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Przykładowo, zgodnie z Opinią nr ZR 244 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP „budynek zamieszkania zbiorowego, nie jest budynkiem wielorodzinnym ani budynkiem użyteczności publicznej (E). To istotne rozróżnienie w kontekście wymagań art. 5 ust. 1 p. 4 i 4a Ustawy Prawo Budowlane (B) – nie obejmuje go bowiem wymaganie zapewnienia lokalu mieszkalnego przystosowanego dla OzN [osoba z niepełnosprawnościami] ani spełnienia innych warunków do korzystania przez osoby niepełnosprawne”.(dowód nr 4) Z uwagi na specjalny charakter oraz możliwości świadczenia usług w budynkach użyteczności publicznej, odwołujący wskazał na literalne brzmienie warunku udziału w postępowania – zamawiający na etapie konstrukcji dokumentacji przetargowej oczekiwał, że wyłoniony wykonawca będzie profesjonalistą nie tylko w świadczeniu usług sprzątania per se, lecz będzie zaznajomiony ze specyfiką branży w znacznie wyspecjalizowanym zakresie - sprzątanie budynków użyteczności publicznej lub pomieszczeń biurowych. Podał przykład wyroku KIO 455/19, podobnie KIO 1389/17, KIO 2990/20 Treść wezwania zamawiającego z dnia 29 lipca 2025 r., w sposób istotny przesądza o niezgodności działania zamawiającego z przepisami ustawy oraz zasadami zamówień publicznych. O ile zamawiający prawidłowo zdiagnozował nieprawidłowość związaną z przedstawieniem referencji z wykonywania usług na obiektach hotelowych, zamiast na budynkach użyteczności publicznej, tak obrany przez zamawiającego sposób konwalidacji złożonych przez wykonawcę dokumentów budzi wątpliwości na gruncie prawidłowości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W szczególności budzi wątpliwości użyte przez zamawiającego sformułowanie: „Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) z wyłączeniem pokoi hotelowych”. Powyższe wskazuje, że zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń”. Z punktu widzenia prawidłowości udzielania zamówień publicznych, zachowanie takie jest niedopuszczalne. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu są sztywne – nie można interpretować ich treści w sposób rozszerzający, ani również modyfikować ich znaczenia po otwarciu ofert. Przykładowo wyrok KIO 428/24 Budynki użyteczności publicznej posiadają wyłącznie jedną, legalną definicję, o której mowa w § 3 pkt 6 Rozporządzenia – każda definicja przyjmowana w języku potocznym odnosi się bowiem w mniejszym lub większym stopniu do wskazanej, funkcjonującej w języku prawniczym definicji, przy zachowaniu jej sensu i istoty. Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się pierwotnie do budynków – przez co zgodnie z legalną definicją należy rozumieć obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach (Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 418). W ocenie odwołującego, odrębne pomieszczenia (toalety, korytarze, sale) nie stanowią budynku w rozumieniu obowiązujących przepisów. Odwołujący wskazuje ponadto, że zgodnie z wyrokiem KIO 3/22 „Na etapie postępowania po terminie składania ofert zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej określonemu wykonawcy, na gruncie p.z.p. nie jest co do zasady możliwa, a za taką zmianę należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SIWZ.” Zgodnie z przyjętą przez zamawiającego w wezwaniu logiką, wykonawca mógł przedstawić dowolny obiekt budowlany, o ile ten posiada pomieszczenia stanowiące części wspólne. Takie zachowanie oczywiście nie jest dopuszczalne na gruncie tego postępowania jak i w praktyce zamówień publicznych. Odwołujący dodał, że pomieszczenia takie jak korytarze, łazienki wspólne czy windy (których wyszczególnienia oczekiwał w wezwaniu zamawiający) istnieją również na terenach prywatnych posesji mieszkalnych – wobec tego, wykonawca świadczący usługi na takich nieruchomościach spełniałby warunek udziału w postępowaniu zgodnie z przyjętym przez zamawiającego sposobem prowadzenia postępowania, co w istocie sprowadza postawione warunki udziału w postępowaniu do absurdu, oraz nie gwarantuje zamawiającemu żadnej rękojmi prawidłowego świadczenia usług sprzątania na terenie siedziby Ministerstwa Aktywów Państwowych. Sam fakt, że hotele jako budynki zamieszkania zbiorowego posiadają pomieszczenia stanowiące części wspólne, nie przesądza bowiem o ich domniemanym charakterze budynku użyteczności publicznej. Użyteczność publiczna w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. KIO 4/24) jest „bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniem zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. Nie ulega wątpliwości, że hotele powyższego przymiotu nie posiadają – ich działalność nie koncentruje się na usługach powszechnie dostępnych (obsługa interesantów, wydawanie zaświadczeń, pomoc, oświata itd.). Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (II SA/Kr 445/16) „Zgodnie z językiem potocznym pojęcie "usługi publiczne" oznacza zwykle działalność służącą do zaspokajania potrzeb ludzkich, dotyczących ogółu ludzi, służących ogółowi, dostępnych dla wszystkich. Przymiotnik "publiczny" jest związany często z jakimś urzędem, z jakąś instytucją i znaczy również - powszechny, społeczny nieprywatny. Z kolei przymiotnik "komercyjny" oznacza przynoszący dochód, obliczony na zysk, uzależniający działanie od ekwiwalentu pieniężnego, towarowego, handlowy, kupiecki. Zatem usługi komercyjne charakteryzują takie właśnie cechy”. Tym samym, nie jest prawdą, że usługi przedstawione przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odpowiadają charakterem przedmiotowi zamówienia – bowiem doświadczenie płynące ze sprzątania korytarzy, wind, sal konferencyjnnych nie przesądza o posiadaniu wymaganego doświadczenia w zakresie sprzątania budynków użyteczności publicznej. Nawet kierując się nieprecyzyjnie skonstruowanym wezwaniem do wyjaśnień, wykonawca jako profesjonalny uczestnik rynku powinien przedstawić wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone w SWZ przez zamawiającego. Tym samym, z przedstawionego ponownie wykazu nie wynikało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że wykonał on, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Co istotne wykonawca nie próbował nawet wyjaśnić, czy wskazuje na pomieszczenia biurowe czy też na budynki użyteczności publicznej a zamawiający zlekceważył niejasności w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał, że referencje dostarczone przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dotyczące sprzątania Uniwersytetu Warszawskiego odpowiadają charakterem warunkowi udziału w postępowaniu, gdyż Uniwersytet jest budynkiem użyteczności publicznej. Jednakże, treść warunku wskazywała na wykonanie 3 usług. Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. II.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji) Zamawiający w postępowaniu nie zastosował przesłanek wyłączenia zawartych treści art. 109 ust. 8 i 10 ustawy (wprowadzenie w błąd). Niemniej brak zastosowania tych przesłanek nie oznacza, że w przypadku przedstawienia nieprawdziwych informacji na temat posiadanego doświadczenia oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w tym wyrok KIO z dnia 15 maja 2023sygn. akt KIO 1160/23. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z całą pewnością powoływanie się na doświadczenie, którego się nie posiada, aby w ten sposób uzyskać zamówienie, jest zarówno niezgodne z dobrymi obyczajami, jak i narusza interes innych przedsiębiorców, którzy biorą udział w przetargu. Godzi także w interes klienta, którym jest zamawiający, gdyż wbrew jego woli dochodzi do udzielania zamówienia wykonawcy, który nie posiada doświadczenia potwierdzającego zdolność do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca nie dochował należytej staranności w stopniu istotnym, przekazując niezweryfikowany wykaz usług. Tym samym w ocenie odwołującego zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o nakazanie przez Izbę odrzucenia oferty tego wykonawcy. III.Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełniania warunków) Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarazem zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Niemniej nawet jeśli pominąć zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, to wskazać należy, że zamawiający skorzystał już z możliwości wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dotyczącym posiadanego doświadczenia (przedłożone dokumenty były wadliwe, nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu). Tym samym można uznać, że brak jest obecnie możliwości ponownego wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących posiadanego doświadczenia. IV.Zarzut ewentualny Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający zaniechał zweryfikowania realności cen jednostkowych – istotnych składowych cen całkowitych tj. (cen za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, pranie dywanów oraz wykładzin, pranie tapicerki meblowej). Cena za sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind przyjęta przez Wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna dla wskazanej pozycji wynosi 1 837 532,40 zł. Cena jest niższa o 30,2% od średniej arytmetycznej cen pozostałych wykonawców w tej pozycji. Cena jest niższa od ceny ofertowej drugiego wykonawcy tj. odwołującego aż o 563 280,96 zł. Cena za sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych przyjęta przez wykonawcę Golkonda wynosi 92 961,60 zł i jest o 32,39% niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Sprzątanie w/w pomieszczeń, zgodnie z OPZ, odbywa się w ramach serwisu popołudniowego, do którego skierowanych musi zostać min. 15 osób. Należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, że usługa rozliczana jest miesięcznie (ryczałtowo) przez cały okres obowiązywania umowy (24 miesiące – 5 dni w tygodniu), a zasadniczymi elementami kosztowymi przy realizowaniu w/w usługi są koszty pracy oddelegowanych do realizacji zamówienia pracowników oraz koszty środków czystości. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 964/22: „Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do odstąpienia od badania realności ceny bądź jej składników”. Przy uwzględnieniu, że koszt pracodawcy przy minimalnym wynagrodzeniu w 2025 r. stanowi 5 691,59 zł, kwota za realizację wskazanej pozycji prezentuje się w następujący sposób: Koszty pracownicze WykonawcyIlość pracowników oddelegowanych do realizacji zadania Ilość miesięcy realizacji zadania Całkowita wartość kosztów pracowniczych w wskazanym zadaniu Całkowita wartość przyjęta przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna 5 691,59 złMin. 15 24 Min. 2 048 972,40 zł 1 837 532,40 zł + 92 961,60 zł Jak wskazano w powyższej tabeli, kwota jednostkowa powyższych dwóch zadań nie uwzględnia w pełni wszystkich kosztów związanych z minimalnym wynagrodzeniem za pracę, nawet bez uwzględniania żadnych kosztów środków czystości ani ryzyka wykonawcy. Kwoty przyjęte przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna są ok 100 000,00 zł niższe od samych kwot wynikających z minimalnego wynagrodzenia pracowników za pracę (bez uwzględniania podwyższenia minimalnego wynagrodzenia w 2026 i 2027 roku). Powołał wyrok KIO 498/24. Oferta zawierająca cenę poniżej kosztów świadczenia usługi powinna zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Powołał wyrok KIO 1768/23 Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania odrębnie rozliczane jest wynagrodzenie za wykonanie usług sprzątania: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji, •pranie dywanów oraz wykładzin •pranie tapicerki meblowej. Wykonanie w/w usług dokonywane jest każdorazowo, w zależności od potrzeb zamawiającego na podstawie faktycznie zrealizowanego zakresu usługi według potrzeb zamawiającego (dowód nr 5) Zgodnie z §4 projektowymi postanowieniami umowy (załącznik nr 4.1 do SW Z) wykonawca otrzymywał będzie wynagrodzenie obmiarowe wynikające z faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Jednakże, ceny ujęte w Formularzu cenowym przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, rodzą domniemanie ceny rażąco niskiej uwzględniając średnią arytmetyczną cen złożonych ofert dla konkretnych pozycji, które powinny stanowić dla zamawiającego pewien wyznacznik przyjętej praktyki rynkowej w tym zakresie. Przykładowo: •Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji – cena niższa aż o 79,87% względem średniej arytmetycznej, •Pranie dywanów oraz wykładzin – cena niższa aż o 65,14% względem średniej arytmetycznej, •Pranie tapicerki meblowej – cena niższa aż o 86,74% względem średniej arytmetycznej. (Zestawienie cen stanowi dowód nr 6) Zamawiający oceniając oferty złożone przez wykonawców oraz widząc, że oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna odbiega od średniej złożonych ofert w zakresie od 65,14% aż do 86,74 % zaniechał żądania wyjaśnień. Usługi sprzątania wskazanych elementów, powinny w dalszym ciągu odpowiadać przepisom prawa pracy, dokumentacji zamówienia oraz charakterowi realizowanych usług (tj. uwzględniać wszelkie koszty związane ze środkami chemicznymi, odzieżą pracowników itd.). Wobec tak zaniżonych cen względem przyjętych w praktyce rynkowej, istnieje domniemanie, że cena została błędnie skalkulowana, lub cena jest rażąco niska. Co istotne, wynagrodzenie za te pozycje, jest wynagrodzeniem obmiarowym, nie zaś ryczałtowym w związku z powyższym powinno podlegać każdorazowo ocenie zamawiającego jako odrębna pozycja kosztorysowa i tym samym zostać oceniona pod kątem ewentualnie rażąco niskiej ceny. Izba niejednokrotnie rozwiązywała dylemat cen jednostkowych odbiegających znacznie od średniej arytmetycznej złożonych ofert w kontekście wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przykładowo: KIO 2699/22, KIO 1389/23 i 1403/23, KIO 2521/23 Z ostrożności procesowej odwołujący postawił w tym zakresie zarzut zaniechania wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanych wyżej aspektów, gdyby Izba uznała zarzut nieodrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę za przedwczesny. 25 sierpnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 sierpnia 2025 r. wykonawca GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk spółka jawna z siedzibą w Warszawie, ul. Wiśniowa 40B/10 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Zgłoszenia dokonał pełnomocnik na podstawie pełnomocnictwa z 26 sierpnia 2025 r. udzielonego przez wspólnika spółki. Przystępujący jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu. Jego oferta, wskutek zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, została uznana za najkorzystniejszą w ramach części I postępowania. Oferta nie podlega odrzuceniu, a sam przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Uwzględnienie któregokolwiek z zarzutów pozbawi lub może pozbawić przystępującego szansy na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie przystępującego odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawione zarzuty i ich obszerne uzasadnienie są zupełnie nietrafne, a w całości oparte są na zupełnie błędnych i nieuzasadnionych podstawach wynikłych zapewne głównie z rozgoryczenia wynikiem postępowania oraz faktem, że odwołujący dotąd realizował na rzecz zamawiającego analogiczne usługi Przystępujący ocenił, że zamawiający dokonał rzetelnej i dogłębnej analizy złożonych ofert, a następnie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a oferta przystępującego jest w pełni prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Tym samym żadna z czynności objętych zarzutami (oraz domniemywanym zaskarżeniem) nie nosi znamion sprzeczności z przywołanymi (ani innymi) przepisami ustawy. 23 września 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości Zamawiający wskazał, że warunek udziału w postepowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy powinien być odczytywany jako całość, co oznacza, że wykonawca – w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu - w pierwszej kolejności powinien w ramach świadczonych usług wykazać wykonanie lub wykonywanie „usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” tj. usługom wskazanym w załączniku nr 2.1 do SW Z. Jednocześnie zamawiający w pkt 7.8.1.ppkt 1 SW Z, wskazał że usługi te mają być powiązane ze sprzątaniem pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej. Z cytowanej treści SW Z („sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej”) wynika, że zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony przez takiego wykonawcę, który – w związku z użyciem spójnika „lub”, to jest zastosowaniem alternatywy nierozłącznej – spełni następujący warunek (przynajmniej jeden z nich): -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, -wykonał lub wykonuje usługę sprzątania pomieszczeń biurowych i budynków użyteczności publicznej. Stanowiska tego nie podziela odwołujący i w pkt I 8) uzasadnienia zarzuca zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie przez błędną interpretację znaczenia słowa „lub”, a tym samym błędną ocenę spełniania warunku, z czym nie można się zgodzić. Zasady stosowania alternatywy nierozłącznej nie budzą wątpliwości zarówno w języku polskim, logice oraz w ustawodawstwie. Jej znaczenie pozostaje stałe i niezmienne oraz może być rozumiane tylko i wyłącznie w sposób opisany powyżej. Wszelkie rozważania związane z możliwością stosowania czy innym rozumieniem spójnika „lub” w języku polskim jest całkowicie pozbawione znaczenia. Użycie alternatywy nierozłącznej oznacza, że wykonawca mógł w Wykazie usług złożyć oświadczenie co do pomieszczeń biurowych. Każda odmienna interpretacja, w tym prezentowana przez odwołującego w pkt 7 i 8 odwołania, jest wadliwa. Ponadto, wymaga wyjaśnienia, że język polski jak też logika nie zna połączenia „i/lub”, bowiem użycie spójnika „lub” częściowo zawiera skutek użycia spójnika „i” (p v q, gdzie p i q to 1). Wystarczające było, aby wykonawca składający ofertę w Wykazie usług wskazał świadczone przez niego usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w żadnym postanowieniu SWZ nie wskazał, aby wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu musieli wykazać, że świadczyli tylko i wyłącznie usługi sprzątania pomieszczeń użyteczności publicznej. Wszelkie dywagacje odwołującego należy uznać w tym zakresie za chybione. Zamawiający nie dookreślił dodatkowo (ani opisem, ani wskazaniem odwołaniem do obowiązujących regulacji prawnych), chociaż mógł to uczynić i co część zamawiających czyni w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co należy rozumieć przez „pomieszczenia biurowe” oraz „budynki użyteczności publicznej”. Zamawiający celowo nie dokonał tego zabiegu albowiem nie chciał dokonać nieuczciwego ograniczania rynku wykonawców. W przypadku pojęcia „pomieszczenia biurowe” brak jest jego definicji legalnej, którą można wykorzystać na potrzeby zamówienia publicznego, przez co należy ustalić jego znaczenie mając na uwadze jego powszechne znaczenie. W przepisach powszechnie obowiązującego prawa, w kontekście spełniania wymagań budowlanych oraz bhp, można wyróżnić pomieszczenie pracy („pomieszczenie przeznaczone na pobyt pracowników, w którym jest wykonywana praca”), jednakże takim pojęciem nie posłużono się w SW Z, w związku z czym pojęcie „pomieszczeń biurowych” należy interpretować jako pojęcie szersze, mające zastosowanie nie tylko dla pomieszczeń, w których stricte jest świadczona praca „przy biurku”. Jak wskazuje Słownik Języka Polskiego „biuro” to „instytucja lub jej część, do której zadań należy wydawanie i gromadzenie dokumentów, prowadzenie korespondencji, załatwianie interesantów itp.; też: lokal tej instytucji”. W znaczeniu potocznym może być to więc konkretne pomieszczenie, w którym wykonywane są prace administracyjne lub inne albo cała instytucja (obiekt), w którym są wykonywane tego rodzaju prace. W wielu instytucjach, w tym także u zamawiającego, część swoich zadań i czynności służbowych pracownicy biurowi realizują poza „pokojami biurowymi”, w których usytuowane są ich podstawowe stanowiska pracy. Przykładem takich czynności są: drukowanie, skanowanie, kopiowanie, segregacja i przygotowanie, docinanie, bindowanie czy niszczenie dokumentów. Bardzo często gromadzenie dokumentów czy np. materiałów biurowych również realizowane jest z wykorzystaniem np. powierzchni korytarzy. Nie można zaprzeczyć, że wszelkiego rodzaju spotkania czy narady również są typowymi i powszechnymi elementami pracy biurowej. Dla pracowników zatrudnionych w sekretariatach czy komórkach typu „sekcja prezydialna”, którzy również są pracownikami biurowymi, nieodzownym dla realizacji ich zadań służbowych są pomieszczenia czy powierzchnie z zapleczem kuchennym – tzw. Pomieszczenia socjalne. Dlatego w wielu obiektach biurowych, w zależności od różnych czynników (np. organizacji i zasad pracy czy możliwości lokalowych i sprzętowych) różne czynności i zadania pracownicy biurowi realizują poza „swoimi pokojami” – na korytarzach i holach na powierzchni „print box-ów” , w osobnych pokojach typu „print room”, salach narad/ konferencyjnych/ szkoleniowych czy pomieszczeniach socjalnych. Wszystkie ww. pomieszczenia i powierzchnie tworzą jedną funkcjonalno-użytkową przestrzeń niezbędną dla realizacji zadań służbowych pracowników biurowych zatrudnionych w tych instytucjach. Zamawiający podkreślił, że w wielu budynkach, w których funkcjonują biura, w ogóle nie ma wydzielonych oddzielnych pokoi, gdyż zorganizowane są one w formule „open space-ów” i wszelkie funkcje, w tym ciągi komunikacyjne, stanowiska pracy/biurka, gabinety, miejsca spotkań, powierzchnie socjalne czy powierzchnie przeznaczone do przechowywania tworzą jedną całość/jedną powierzchnię z miejscami, w których ustawione są biurka/stanowiska pracy. Ponadto sam odwołujący w treści odwołania pisze o powierzchniach biurowych co powoduje, że sam dokonuje szerszej interpretacji znaczenia „pomieszczeń biurowych” tj.: - pkt. 12 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” a mianowicie: „Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu oraz treść wezwania, wykonawca winien był wskazać odrębnie kwotę oraz powierzchnię łączącą się ze sprzątaniem powierzchni biurowych, czego nie uczynił w odpowiedzi na wezwanie”. „Prawidłowo skonstruowane wyjaśnienia wskazywałyby na powierzchnie biurowe będące przedmiotem realizowanych prac z wyszczególnioną ich wartością powyżej 1 500 000,00 zł.”. Mając na uwadze powyższe zarzut odwołującego zawarty w - pkt. 28 Rozdziału I uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia” o treści : „Powyższe wskazuje, że Zamawiający niejako zmodyfikował treść warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, odstępując od wymagania doświadczenia na powierzchni biurowej lub obiekcie użyteczności publicznej na rzecz „ogólnodostępnych pomieszczeń” jest bezzasadny. Ponadto, definicja zawarta w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r. poz. 418), w szczególności definicja budynku („obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach”), w związku z przedmiotem zamówienia (usługi sprzątania obiektu), wskazuje , że nie można uznać, że pomieszczeniem biurowym jest tylko i wyłącznie konkretny pokój w budynku lub zbiór pokoi, lecz jest to cały obiekt, który służy do wykonywania prac o charakterze biurowym. Żadne pomieszczenie o charakterze biurowym nie znajduje się w próżni, lecz jest częścią danego obiektu, który składa się z wielu innych pomieszczeń, nie tylko przeznaczonych do wykonywania stricte pracy ‘przy biurku”. Za takim rozumieniem „pomieszczenia biurowe” przemawia także opis przyszłych świadczeń, który opracował zamawiający, a który znajduje się w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 2.1 do SWZ. Wśród powierzchni, które będą podlegały sprzątaniu, zamawiający wskazał m.in.: „Wyszczególnienie powierzchni” 1. Powierzchnia wewnętrzna budynku przeznaczona do sprzątania wynosi 18 753 m2, w tym: 1)7 853 m2 pomieszczenia biurowe (467 pomieszczeń); 2)851 m2 sale konferencyjne (14 sal); 3)5 607 m2 korytarze, hole, klatki schodowe i windy; 4)724 m2 pomieszczenia sanitarne i socjalne (46 toalet i 22 pomieszczenia socjalne); 5)1 393 m2 powierzchnie magazynowe i piwnice; 6)2 325 m2 garaż. 2. Powierzchnia terenu zewnętrznego wynosi 3 785 m2 w tym: 1)1 187 m2 powierzchnia czynna biologicznie; 2)2 598 m2 powierzchnie utwardzone, w tym: powierzchnia ciągów jezdnych, pieszojezdnych i parkingów, chodników, wejść i schodów. Przedmiotem zamówienia są więc także usługi sprzątania „sal konferencyjnych, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind, pomieszczeń sanitarnych i socjalnych, powierzchni magazynowych, piwnic i garaży”. Mając na uwadze konieczność uznania dokumentów przetargowych za spójne, tworzące jedną całość, według zamawiającego należy uznać, że zamawiający uznał za „pomieszczenia biurowe” nie tylko pomieszczenia pracy, lecz także wszystkie pomieszczenia, które znajdują się w budynku mieszczącym pomieszczenia przeznaczone także na potrzeby biurowe. W związku z powyższym stwierdzenie odwołującego zawarte w I pkt 29 Uzasadnienia tj. „Zamawiający de facto odstąpił od literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na rzecz poszczególnych pomieszczeń, nie mających pierwotnie związku z przedmiotem zamówienia oraz brzmieniem dokumentacji przetargowej.” jest bezprzedmiotowe. Ponadto nadanie innego znaczenia pojęciu „pomieszczenia biurowe” byłoby niewłaściwe i nielogiczne, bowiem przy założeniu, że pomieszczeniem biurowym w świetle SW Z jest tylko pomieszczenie pracy, wykonawca musiałby wykazać jako warunek udziału wyłącznie realizację usług w zakresie wykonywania sprzątania pomieszczeń przeznaczonych do pracy, z pominięciem innych powierzchni, co w przypadku świadczenia biur zorganizowanych w formule „open spaceów” lub budynków posiadających korytarze, klatki schodowe, pomieszczenia socjalne oraz sale konferencyjne, byłoby wręcz niemożliwe i wykluczałoby Wykonawców, którzy świadczyli swoje usługi w takich obiektach, i co wprost jest niezgodne z pkt 7.8.1. pkt 1 SW Z („usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”). W takim przypadku zamawiający dopuszczałby też do udziału w postępowaniu podmioty, które nie miały żadnego doświadczenia w sprzątaniu żadnych innych powierzchni niż pomieszczenia przeznaczone na prace biurową. Gdyby intencją zamawiającego było określenie warunku udziału przez odniesienie się do sprzątania jedynie pomieszczeń, w których wykonywana jest praca o charakterze biurowym, w taki sposób też powinien opisać warunki udziału (np. pomieszczenia przeznaczone do pracy biurowej), czego jednak zamawiający nie uczynił. Zamawiający przy ustalaniu powyższego warunku nie wskazał także jaka ma być powierzchnia czy udział % pomieszczeń, których dotyczy świadczona przez wykonawcę usługa (np. 100 mkw, 20% ogólnej powierzchni budynku, jakiego rodzaju mają być to pomieszczenia (tylko biura, czy też biura, sale, pomieszczenia socjalne, itp.), a przede wszystkim czy budynek z pomieszczeniami musi zawierać tylko i wyłącznie pomieszczenia przeznaczone do pracy o charakterze biurowym, czy też mogą stanowić one jedynie jego część. Ponadto w żadnym z postanowień SW Z zamawiający nie wskazał, że usługa, której wykonanie wykazać powinien wykonawca, dotyczy budynku biurowego, przeciwnie – winien on wykazać wykonanie usługi w pomieszczeniach biurowych. Z powyższych powodów bezzasadne jest twierdzenie zawarte w odwołaniu, zawarte w pkt. 6 Rozdziału I Uzasadnienia odwołania pn. „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, tj.: „wykonawca mając wolę potwierdzenia spełniania warunku wykonywania usług sprzątania w pomieszczeniach biurowych winien był odnieść do tej usługi wskazując jej odpowiednią wartość, odpowiadającą ilości i udziałowi pomieszczeń biurowych w tychże obiektach.” W przypadku „pomieszczeń budynków użyteczności publicznej” ustawodawca zawarł w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r. poz. 1225) definicję „budynku użyteczności publicznej” wskazując, że jest to (§ 3 pkt 6) budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to definicja bardzo szeroka, obejmująca także pomieszczenia przeznaczone na handel, gastronomię, usługi, turystykę, a więc znacznie wykraczająca poza potoczne znaczenie „pomieszczenia biurowego”, a po wtóre została wprowadzona tylko i wyłącznie na potrzeby prawa budowlanego. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że powyższe rozporządzenie posługuje się także pojęciem „pokoju biurowego” (§ 134 ust. 2), co oznaczałoby, że ustawodawca także odróżnia pokój o funkcji biura od pomieszczenia pracy, a oba pojęcia są różne od pojęcia „pomieszczenia biurowego”. Ww. rozporządzenie odwołuje się także do „pomieszczeń biurowych przeznaczonych na pobyt ludzi” (§ 155 ust. 1), co wskazuje, że ustawodawca przewiduje istnienie także innych pomieszczeń biurowych, niż tylko przeznaczonych na pobyt ludzi. Jedyną wątpliwość przy ustaleniu znaczenia pomieszczenia biurowego w związku z treścią rozporządzenia może budzić treść § 236 przedmiotowego rozporządzenia, jednakże przepis ten dotyczy tylko warunków dotyczących dróg ewakuacyjnych i ustalony w tym przepisie podział jest związane ściśle z funkcjami danych powierzchni z uwzględnieniem ich znaczenia w zakresie zagrożenia przeciwpożarowego i nie ma on wpływu na ogólne założenie przyjęte w rozporządzeniu w zakresie klasyfikacji poszczególnych pomieszczeń w ramach kategorii „budynków użyteczności publicznej”. Nie bez znaczenia jest także zaliczenie w ramach definicji zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia budynku biurowego do budynku użyteczności publicznej. Zamawiający zauważył, że gdyby nawet stosować ww. rozporządzenie, choć zamawiający w żadnym miejscu SW Z do niego się nie odniósł, to powstaje oczywista sprzeczność, bowiem „budynek biurowy” stanowi jednocześnie „budynek użyteczności publicznej”. Dodatkowo także w orzecznictwie dostrzeżono problemy z wyjaśnieniem pojęcia „budynek użyteczności publicznej” i ocena, czy dany budynek spełnia ww. definicję każdorazowo następuje w konkretnym stanie faktycznym. Dla przykładu można powołać wyrok NSA z 25 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 31/09, w którym stwierdzono, że budynek myjni samochodowej jako ogólnodostępny i przeznaczony do świadczenia usług nieograniczonej liczbie klientów, można uznać za budynek użyteczności publicznej. Zamawiający ma świadomość, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegającym na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie można ustalać jakichkolwiek dodatkowych kryteriów, a przede wszystkim wprowadzać dodatkowych warunków ograniczających udział Wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze treść SW Z, w tym postępowaniu warunek udziału w zamówieniu został spełniony, gdy wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje usługi z zakresu sprzątania „pomieszczeń biurowych” rozumianych jako pomieszczenia w budynku z funkcją biurową, przy czym nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy poza pomieszczeniami biurowymi w budynku znajdują także pomieszczenia o innym charakterze, a także jaka jest rzeczywista powierzchnia tych pomieszczeń biurowych. Jak słusznie podniósł odwołujący dokumenty złożone przez wykonawcę w ocenie zamawiającego nie wykazały w pełni spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dokumentach zamówienia. Po analizie pierwotnie przekazanego przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazu zrealizowanych usług, który miał być podstawą oceny, czy wykonawca spełnia określone w SW Z warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, działając z należytą starannością, skorzystał z instytucji art. 128 ustawy, celem uzyskania wyjaśnień lub nowych dokumentów, które w efekcie potwierdzą spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający uznał bowiem, że usługa sprzątania pokoi hotelowych nie odpowiada swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Podstawą takiej decyzji zamawiającego był zarówno zakres prac, sprzętów i środków koniecznych do utrzymania porządku w pokojach hotelowych, przeznaczenie tych pomieszczeń oraz brakiem związku z realizacją zadań o charakterze biurowym. W wezwaniu skierowanym do Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Zamawiający wskazał: „… Zgodnie z zapisami SW Z wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed pływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej)o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Zgodnie z obowiązującymi regulacjami hotele nie są budynkami użyteczności publicznej. Trudno też uznać, że usługa sprzątania pokoi hotelowych odpowiada swoim zakresem sprzątaniu w budynku biurowym. Wobec powyższego Zamawiający zwraca się o wyszczególnienie, dla każdej ze wskazanych w Wykazie usług trzech pozycji, kwot i powierzchni, które dotyczyły tylko sprzątania pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnych i powierzchni wspólnych (korytarze, klatki schodowe, windy, ogólnodostępne pomieszczenia socjalne, ogólnodostępne łazienki) - z wyłączeniem pokoi hotelowych. Jeśli nie ma możliwości wyłączenia ww zakresu zadań (wraz ze wskazaniem powierzchni i kwot) z całości zamówień przedstawionych w Wykazie usług przesłanym do zamawiającego w dniu 25 lipca, lub jeśli po wydzieleniu zamówienia nie spełniają kryteriów określonych w SW Z, Zamawiający wzywa do przedstawienia innych usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie) odpowiadających usługom opisanym w Rozdziale 7.8.1 pkt 1) SWZ….|” Wykonawca w odpowiedzi przedstawił zaktualizowany Wykaz usług wraz dowodami określającymi należyte ich wykonanie: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia15 178 m2, od 01.04.2008 r. do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 3 031 254,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych (lobby, korytarze, toalety), sal konferencyjnych, biur- łączna powierzchnia 8 600 m2, od 01.01.2006 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 2 519 311,00 PLN brutto – wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) - Utrzymanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, serwis dzienny i nocny, sprzątanie sal konferencyjnych, biur - łączna powierzchnia 2 817 m2, od 01.04.2016 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 623 335,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Uniwersytet Warszawski - Utrzymanie czystości w obiekcie Uniwersytetu Warszawskiego – sprzątanie sal wykładowych, korytarzy, toalet, wind, schodów, biur (obsługa całego budynku) – serwis dzienny oraz sprzątanie popołudniowe - łączna powierzchnia 22 331 m2, od 20.06.2022 do 31.07.2024, wartość 2 176 754,00 PLN brutto - wg zamawiającego zamówienie/usługa spełniło parametry warunku opisanego w SWZ •Hotel J.I. sp. z o.o. - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek toalet, restauracji - łączna powierzchnia 6 475 m2, od 01.01.2017 do nadal, wartość w ostatnich trzech latach przed terminem składania ofert 1 538 490,00 PLN brutto • Hotel Renaissance Airport Warsaw (PHH sp. z o.o.) - Utrzymywanie czystości w obiekcie (hotel) – sprzątanie części ogólnodostępnych, sal konferencyjnych, klatek, toalet, restauracji, zaplecza – łączna powierzchnia 8 851 m2, od 01.05.2018 do nadal, wartość 2 474 543,00 PLN brutto Z przekazanego przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna Wykazu usług jasno wynika, że wykonawca wskazał, że świadczył usługi w pomieszczeniach biurowych w ramach co najmniej czterech umów. Potwierdził to również Odwołujący w treści odwołania w pkt. 11 I Uzasadnienia: „W zaktualizowanym wykazie zrealizowanych usług, jedynie cztery z sześciu wskazanych obiektów potwierdzały fakt sprzątania powierzchni biurowych: •Warsaw Presidential Hotel (LIM Center sp. z o.o.) •Hotel Marriott by Courtyard (PHH sp. z o.o.) •Hotel Radisson Collection (Nadryst Investments sp. z o.o.) •Uniwersytet Warszawski” W przekazanym Wykazie Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna określiła wartości zrealizowanych usług i wielkość powierzchni (bez uwzględnienia powierzchni pokoi hotelowych) dla każdej ze wskazanych w wykazie pozycji. Bez znaczenia wobec powyższego pozostają dywagacje dotyczące spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w związku ze sprzątaniem „pomieszczeń w budynku użyteczności publicznej”. Powyższe działania zamawiającego wskazują na bezpodstawność zarzutu odwołującego, tj. braku wyjaśnień złożonych dokumentów pod względem definicji pomieszczeń biurowych czy też budynków użyteczności publicznej. Bezzasadny jest także zarzut odwołującego znajdujący się w Rozdziale I Uzasadnienia odwołania pkt 15) pn „Zarzut dotyczący posiadanego doświadczenia”, to znaczy: ”wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu mógł wskazać wykonywanie usług sprzątania na terenie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu.” Wykonawca składający ofertę w ww. postępowaniu nie był zobowiązany wykazać, że wykonywał lub wykonuje tylko i wyłącznie usługę sprzątania pomieszczeń budynków użyteczności publicznej, bowiem zamawiający dopuścił możliwość wykazania przez wykonawcę dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu realizację usługi sprzątania pomieszczeń biurowych. Jednocześnie w pięciu przypadkach wykonawca wskazał, że wykonywał swoje usługi w hotelach. Powyższe nie oznacza jednak, że nie świadczył usług sprzątania także w pomieszczeniach biurowych. Obecnie hotele nie spełniają tylko i wyłącznie funkcji zapewniającej pobyt czasowy gości. Większość z nich prowadzi także usługi o charakterze konferencyjno-szkoleniowym lub też wynajmuje część powierzchni na inne potrzeby, takie jak administracyjne, biurowe, itp. Przykładowo LIM Center Sp. z o.o. (pkt 1 Wykazu) pod wskazanym adresem (https://lim.pl/) to budynek o charakterze biurowo-usługowym, w którym powierzchnie biurowe oferowane do wynajęcia zajmują piętra od 5 do 19 (np. wykorzystuje je Lux-Med). Hotel Marriott by Courtyard (pod wskazanym adresem https://phh.pl/obiekty/courtyardby-marriott-warsaw-airport/ ) oferuje (pkt 2 Wykazu usług) natomiast „241 pokoi i 13 nowoczesnych sal konferencyjnych o powierzchni ponad 760 mkw, w tym salę balową o powierzchni 433 m kw. Goście mogą korzystać z przestronnej restauracji Brasserie, Lobby Baru z kuchnią europejską oraz całodobowej siłowni”. Niemniej zamawiający w kontekście uznania hotelu za „budynek użyteczności publicznej”, przytacza następujące fragmenty orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej: KIO 455/19; KIO 1389/17, KIO 188/20, KIO 221/20; KIO 4/24. Nie ma jednego, ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego uznawania hoteli za budynek użyteczności publicznej. Jednakże z tendencji w orzecznictwie KIO można wyróżnić stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy zamawiający nie odwołał się wprost do definicji budynku zawartego w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to na etapie oceny ofert nie może się do tej definicji już odwoływać, co powoduje także, że Zamawiający nie może na tym etapie postępowania samodzielnie ustalać jakichkolwiek kryteriów mogących doprecyzować, czym jest budynek użyteczności publicznej, nawet mając na uwadze wprowadzone w przepisach prawa definicje. Tym samym bezprzedmiotowe są zarzuty odwołującego, który powołuje się w odwołaniu do nieprzewidzianego w treści dokumentacji przetargowej rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Zwrócił także uwagę na wyrok KIO sygn. 2254/23 z dnia 24 sierpnia 2023 r. W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, z uwagi na treść SW Z oraz konieczność rozstrzygania wątpliwości w toku postępowania na korzyść wykonawcy, uznaje, że Wykaz usług przedstawiony przez wykonawcę Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna potwierdza warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.8.1 pkt 1 SWZ. Takie podejście prezentuje nie tylko Krajowa Izba Odwoławcza, lecz także znalazło ono swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 4.07.2019 r., sygn. Akt IV CSK 363/18), „Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”; co prawda wyrok dotyczył nieobowiązującej już ustawy, jednakże pozostaje aktualny w związku z treścią art. 99 ust. 1 Pzp). Podobne tezy zostały wskazane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tylko przykładowo m.in. KIO 3576/21, 3213/21, 1493/21). Powołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. akt: KIO 3499/21). Zatem z powyższego wynika, że nawet gdyby postanowienia SW Z dotyczące warunków udziału przez Wykonawców o zamówienie były nieprecyzyjne, to i tak muszą być uwzględnione przy ocenie spełniania tych warunków. Natomiast wykonawca, który chce zakwestionować budzące jego wątpliwość postanowienia SW Z, powinien we właściwym czasie złożyć odwołanie na treść SWZ lub w przypadku wątpliwości złożyć stosowny wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Stanowisko takie potwierdza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014, nr IV CSK626/13 w którym Sąd wskazuje, że art. 135 ustawy nie tylko jest uprawnieniem, ale obowiązkiem zwrócenia się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SW Z. Zdaniem Sądu Najwyższego zaniechanie realizacji tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. Zresztą Odwołujący również powołuje się na ten zapis w treści swojego odwołania (wykonawca jako podmiot profesjonalny, winien był stosować podwyższony miernik należytej staranności w przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach zgodnie z art. 355 KC) , jednak odnosząc go tylko do obowiązku Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna a nie wszystkich Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że zdaniem odwołującego Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna wykazała jedynie świadczenie usług sprzątania „korytarzy, wind, sal konferencyjnych” (np. pkt 33 i dalsze), przy czym całkowicie w uzasadnieniu odwołania pominął fakt, że w Wykazie usług wykonawca w każdej pozycji w tym wykazie wskazywał na świadczeniu usług sprzątania w biurach. W podsumowaniu zamawiający poinformował, że ze względu na enigmatyczną konstrukcję dokumentu odwołania złożonego przez BARW IT tj. przenikające się i powtarzające argumenty oraz zarzuty, którym w treści odwołania, odwołujący sam sobie zaprzecza, zamawiający nie jest w stanie odnieść się do każdej z wymienionych kwestii osobno, dlatego załącza uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie uznania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna jako jedną spójną całość odnoszącą się do zarzutów. Odwołujący stawia zamawiającemu zarzut ewentualny polegający na naruszeniu postanowień art. 224 ust. 1 ustawy w – przez zaniechanie wezwania wykonawcy Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna, ul. Wiśniowa 40B lok. 10, 02520 Warszawa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cen jednostkowych stanowiących istotną składową ceny oferty. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby ciążył na nim obowiązek wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofertach złożonych w postępowaniu, w szczególności w zakresie cen wskazanych w Formularzu cenowym. odwołanie wykonawcy, w którym zarzuca się zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych, jest zdaniem zamawiającego bezzasadne i nie znajduje oparcia ani w przepisach prawa, ani w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu w przypadku, gdy cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi SW Z. Z literalnego brzmienia przepisu wynika zatem, że przedmiotem ceny jest oferta jako całość, ewentualnie jej istotna cześć, a nie pojedyncze pozycje kosztorysowe czy jednostkowe. W przedmiotowym postępowaniu całkowita cena oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, nie budziła zastrzeżeń – mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a także była porównywalna z innymi ofertami oraz poziomem cen rynkowych dla analogicznych zamówień. Tym samym nie zaistniały ustawowe przesłanki do wszczęcia procedury z art. 224 ustawy. Oferta Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna (oferta nr 5 w tabeli) nie nosi znamion rażąco niskiej cenyzarówno w porównaniu do średniej arytmetycznej cen z ofert złożonych w postępowaniu, jak i szacunkowej wartości zamówienia brutto ustalonej przed wszczęciem postepowania, gdyż nie jest niższa o co najmniej 30 % od ww wartości. I część zamówienia 30% Wartość graniczna do oceny rażąco niskiej ceny Szacunek brutto-3 101 334,00 930 400,20 2 170 933,80 oferta 1 AWIMA Sp. J. B.Wiśniewski3 384 807,18 oferta 2 - INTERLUX Sp. K. Ł.Kania5 385 661,84 oferta 3 - P.U. BARWIT2 921 005,12 oferta 4- Zakłady Usługowe "Centrum Usługa" Sp. zo.o.3 594 812,08 oferta 5 - Golkonda M.Rujna B.Sieńczyk Sp.J.2 712 079,56 oferta 6 - AGNUS Cleaning A.Szustak Sp.K.3 426 838,00 średnia3 570 867,30 1 071 260,19 2 499 607,11 Co więcej, mimo, że różnice w poszczególnych cenach jednostkowych między ofertą najkorzystniejszą (Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna) a ofertą odwołującego były dostrzegalne, nie wystąpiły podstawy do przyjęcia, że cena wykonawcy, którego oferta została wybrana, nosi znamiona rażąco niskiej. Analiza porównawcza (tabela poniżej) cen jednostkowych wykazuje, że poziomy kluczowych z pkt widzenia zamawiającego cen cząstkowych (pozycja 1 i 2 tabeli) wskazane w ofercie wybranego wykonawcy nie różniły się istotnie od cen jednostkowych wskazanych w ofercie odwołującego, co jednoznacznie podważa zasadność tezy, jakoby poszczególne pozycje miały charakter rażąco zaniżony. LpRodzaj usługi Ilość Jm Ceny jednostkowe Odchylenie % ceny jednostkowej Oferta najkorzystniejszaOdwołujący 1.Sprzątanie pomieszczeń biurowych, sal konferencyjnyc h, korytarzy, holi, klatek schodowych i wind 1431 1 m2 5,35 zł 6,99 zł 23% 2.Sprzątanie pomieszczeń sanitarnych i socjalnych 724 m2 5,35 zł 7,15 zł 25% 3.Sprzątanie powierzchni magazynowych, piwnicznych i garażu 3718 m2 5,35 zł 0,61 zł -777% 4.Sprzątanie terenu zewnętrznego 3785 m2 2,74 zł 2,10 zł -30% 5.Dwustronne mycie drzwi szklanych zewnętrznych, okien wraz z ościeżnicami oraz parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji 9914 m2 0,60 zł 3,17 zł 81% 6.Krystalizacja posadzki kamiennej 723 m2 7,38 zł 1,72 zł -329% 7.Pranie dywanów oraz wykładzin 1216 4 m2 0,80 zł 1,47 zł 46% 8.Pranie tapicerki meblowej 850 szt . 0,50 zł 2,58 zł 81% Zamawiający podkreślił, że zarówno doktryna, jak i utrwalone orzecznictwo KIO stoją na stanowisku, że nie każda niska cena jednostkowa uzasadnia podejrzenie rażąco niskiej ceny. Kluczowe znaczenie ma ocena, czy cena może nie pokrywać kosztów realizacji zamówienia lub odbiega od realiów rynkowych w sposób oczywisty (wyrok KIO z 26 stycznia 2022 r., KIO 75/22, wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2020 r., KIO 619/20). Przywołał wyrok KIO 1454/21, KIO 2027/20 Ponadto argumentacja odwołującego jest niekonsekwentna: próbuje on wykazać, że konkurencyjna oferta powinna zostać zakwestionowana z uwagi na niższe ceny jednostkowe, mimo, że jego własna oferta również zawiera ceny znacząco odbiegające od poziomów rynkowych, które w analogiczny sposób mogłyby zostać uznane za wątpliwe. Tym samym jego zarzuty są nie tylko nieuzasadnione, ale również nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym. Swoim postępowaniem Zamawiający potwierdził, że działał z należytą starannością, stosując zasady wynikające z ustawy Pzp oraz orzecznictwa, w tym: 1)wyrok KIO z 9 grudnia 2020 r. KIO 3143/20 2)wyrok KIO z 14 lipca 2021 r KIO 1721/21 3)Wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r. KIO 3021/13, 4)Wyrok KIO z 7 czerwca 2016 r. KIO 860/16, 5)Wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. KIO 2155/17. Podsumowując, zamawiający nie miał podstaw faktycznych ani prawnych, by wzywać wykonawcę do wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych, które – choć mogą się wydawać niskie w oderwaniu od kontekstu - nie skutkowały obniżeniem całkowitej ceny oferty do poziomu mogącego wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do realności jej wykonania. Ocena została dokonana zgodnie z przepisami ustawy, zasadą o uczciwej konkurencji oraz zasadą proporcjonalności. 23 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe stanowisko procesowe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. nieuzasadniony wybór oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej pomimo braku posiadania wymaganego doświadczenia zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Odwołujący wskazał na fakt, że przedstawione przez przystępującego referencje, potwierdzające doświadczenie w wykonywaniu usług sprzątania na obiektach hotelowych, co zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami semantyki nie może utożsamione być z wykonywaniem usług na budynkach użyteczności publicznej. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pismem przystępującego z dnia 4 sierpnia 2025 r., GOLKONDA M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna stwierdził, że hotel stanowi budynek użyteczności publicznej zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) (dalej: Rozporządzenie), a nie budynek zamieszkania zbiorowego zgodnie z § 3 pkt 5 Rozporządzenia. Odwołujący wskazał na okoliczności, które potwierdzają, że stanowisko przyjęte przez przystępującego, w konsekwencji rzutujące na zachowanie zamawiającego, jest błędne. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu językowym Budynek użyteczności publicznej jako pojęcie zdefiniowane przez ustawodawcę w definicji legalnej § 3 pkt 6 Rozporządzenia, funkcjonuje również w przestrzeni językowej w znaczeniu potocznym i nieprawniczym. Nie ulega wątpliwości, że literalne brzmienie oraz podstawowe znaczenie semantyczne wywierają istotny wpływ na wykładnię przepisów prawa. Powyższe uzasadnia, wręcz przesądza o konieczności zwrócenia uwagi na funkcjonowanie znaczenia słów „budynek użyteczności publicznej” na płaszczyźnie językowej, celem prawidłowej wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem prof. dr hab. Eugeniusza Wojciechowskiego, działalność uznawana za użyteczność publiczną bądź do niej zaliczana, „na ogół przeciwstawiana jest działalności tzw. komercyjnej, nastawionej wyraźnie na uzyskiwanie zysku” . Pojęcie użyteczności publicznej pozostaje w ścisłym związku z zapewnianiem podstawowych i fundamentalnych potrzeb społeczeństwa. Zasadniczą cechą budynków użyteczności publicznej jest ich powszechna dostępność, a także prawnie zagwarantowane prawo wstępu dla wszystkich zainteresowanych. W konsekwencji, kategoria ta odnosi się do obiektów, w których świadczone są usługi o charakterze publicznym, nieodpłatnym i ogólnodostępnym, takich jak np. urzędy czy szkoły. Odwołujący celem udowodnienia okoliczności, że hotel prowadzony w celach komercyjnych nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej, wystąpił z zapytaniem do poradni językowej prowadzonej przy Uniwersytecie Szczecińskim, celem uzyskania ekspertyzy w tym zakresie. Zgodnie z opinią uzyskaną na potrzeby argumentacji wniesionego w sprawie odwołania od prof. dr hab. Ewy Kołodziejek, polskiej językoznawczyni, wiceprzewodniczącej Rady Języka Polskiego, „hotel ze względu na swoją komercyjną działalność nie może być zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej” (dowód nr 1). Poruszając kwestie znaczenia budynku użyteczności publicznej, nie tylko w kontekście prawnym, to właśnie językowe znaczenie odgrywa kluczową rolę w interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Powołał wyrok sygn. KIO 438/24. Dosłowne, literalne brzmienie warunku odnosić się powinno przede wszystkim do językowego znaczenia użytych w nim zwrotów. Bowiem nie jest możliwe spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeśli warunek zostanie pozbawiony podstawowego, logicznego sensu. Problematyka ujęcia „budynków użyteczności publicznej” w znaczeniu prawnym Definicja budynku użyteczności publicznej” powszechnie przyjęta w języku codziennym i potocznym, bezpośrednio przesądza o braku statusu budynku użyteczności publicznej przez hotele. Nie mniej, każda definicja budynku użyteczności publicznej przyjmowana w języku potocznym odnosi się do jedynej legalnej definicji tegoż, wskazanej w §3 pkt 6 rozporządzenia. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej rozumieć należy budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Zgodnie z dostępnymi publicznie dokumentami rejestrowymi, podmiotem odpowiedzialnym za obiekty: •Hotel Renaissance Airport Warsaw, •Hotel Marriott by Courtyard Jest Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., ul. Komitetu Obrony Robotników 39G, 02-148 Warszawa. Odwołujący zwrócił się do Polskiego Holdingu Hotelowego sp. z o.o. z pytaniem dotyczącym statusu wskazanych Hoteli, przy jednoczesnym wskazaniu, czy obiekty te spełniają wszystkie wymogi przewidziane przepisami prawa dla budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami uzyskanymi przez odwołującego od w/w spółki odpowiedzialnej za oba obiekty, „obydwa Hotele, tj. Renaissance Airport Warsaw oraz Hotel Mariott by Courtyard nie są obiektami użyteczności publicznej. Wynika to bowiem z przepisów powszechnie obowiązującego prawa.” (dowód nr 2). o podkreślić, że w obliczu powoływania się przez Golkonda M. Rujna B. Sieńczyk Spółka Jawna na referencje wydane przez podmiot Polski Holding Hotelowy sp. z o.o., sam zamawiający wydający referencje wprost przyznaje, iż w/w Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej. Nie ulega wątpliwości, że wyjątkowy status danego obiektu budowlanego, tj. budynek użyteczności publicznej, związany jest z licznymi rozwiązaniami mającymi na celu zapewnienie pełnej zgodności z przepisami prawa budowlanego, dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami oraz zagospodarowania przestrzennego, co szerzej zostało wskazane w uzasadnieniu odwołania z dnia 22 sierpnia 2025 r. Powyższe kwestie są kluczowe z punktu widzenia interesu zamawiającego, bowiem usługa świadczona w siedzibie Ministerstwa Aktywów Państwowych jest jednocześnie usługą świadczoną w budynku użyteczności publicznej. Powyższe przesądza o braku statusu budynków użyteczności publicznej przez obiekty hotelowe, w tym także hotele powołane w referencjach przez przystępującego. Wykonawca, który nie legitymuje się dostatecznym doświadczeniem w świadczeniu usług w określonej kategorii budynków, nie daje pełnej rękojmi prawidłowej realizacji usługi. Analiza wskazanego w wykazie usług doświadczenia Wykonawcy Stanowisko przystępującego zawarte w wyjaśnieniach z 4 sierpnia 2025 r. wskazujące na to, że wskazane hotele stanowią budynek użyteczności publicznej, nie zostało poparte żadną argumentacją i dowodami przesądzającymi nad zasadnością przyjętego przez przystępującego twierdzenia. Przystępujący nie wywiązał się z ciążącego nad nim ciężaru dowodowego, determinującego uzyskanie przez niego zamówienia publicznego. Jednocześnie, wobec przytoczonych w odwołaniu oraz stanowisku odwołującego dowodów, nie ma żadnych podstaw, aby skutecznie stwierdzić, że dostarczone przez przystępującego referencje mieszczą się we wskazanym przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (sprzątanie pomieszczeń biurowych lub budynków użyteczności publicznej) o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto każda. Przedstawione przez odwołującego dowody odnoszą się w sposób zarówno bezpośredni jak i pośredni do każdego z powołanych w Wykazie Usług Hoteli, przy jednoczesnym obnażeniu usiłowania przez przystępującego wprowadzenia zamawiającego w błąd odnośnie do ich rzekomego statusu budynku użyteczności publicznej. Wskazał, że informacje otrzymane na temat dwóch hoteli nie wyczerpują stanowiska odwołującego, bowiem zgodnie z zapewnieniami telefonicznymi oraz pisemnymi, odwołujący uzyska analogiczną opinię na temat pozostałych obiektów hotelowych z uwagi na ich tożsamy status oraz funkcjonalności. Tym samym dalsze stanowisko odwołującego w tym zakresie podjęte zostanie na rozprawie. Uzasadnienie żądania uwzględnienia odwołania Wskazał, że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do: 1.Braku argumentacji ani powołania dowodów potwierdzających status hotelu jako budynku użyteczności publicznej w wyjaśnieniach wykonawcy, 2.Definicji językowej przesądzającej o braku charakteru budynku użyteczności publicznej przez hotele, 3.Ujęcia prawnego nieujmującego hoteli jako budynków użyteczności publicznej, 4.Informacji uzyskanej bezpośrednio od hoteli, przesądzającej, że nie są one budynkami użyteczności publicznej, Wniósł o uwzględnienie odwołania. Odwołujący zastrzegł sobie prawo wniesienia dodatkowej argumentacji oraz uzupełnienia argumentacji w pismach procesowych bądź bezpośrednio na rozprawie. 26 września 2025 r. odwołujący złożył dodatkowe pisemne stanowisko przedstawiając argumentacje przeciwko tezom zamawiającego zaprezentowanym w odpowiedzi na odwołanie. W szczególności podniósł, że zamawiający obecnie stosuje rozszerzającą wykładnię pojęcia pomieszczenie biurowe, rozumiejąc przez to budynki z powierzchnią biurową. W ocenie odwołującego taki zabieg jest nie dopuszczalny i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podtrzymał stanowisko, co do tego, że hotele nie są obiektami użyteczności publicznej, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z informacji otrzymaną od Hotelu Radisson Collection oraz informacji otrzymanej od Hotelu J.I. na okoliczność wykazania tego faktu. Podsumowującą stwierdził: że uwzględnienie odwołania, umożliwi w konsekwencji przeprowadzenie postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i tym samym uprawnione udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze brzmienie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B, zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zważywszy, że: 1.Warunki udziału w postępowaniu powinny interpretowane być zgodnie z ich literalnym brzmieniem; 2.Nie jest dopuszczalna następcza modyfikacja dokumentacji zamówienia po upływie terminu składania ofert; 3.Warunek udziału w postępowaniu odnosił się o „pomieszczeń biurowych”, a nie „budynków z funkcją biurową”, co potwierdza, że części wspólne powierzchni hotelu nie stanowią pomieszczeń biurowych; 4.Hotele nie stanowią budynku użyteczności publicznej zgodnie z legalną definicją, znaczeniem językowym oraz oświadczeniem samych hoteli jako podmiotów wystawiających referencje przystępującemu. 26 września 2025 r. przystępujący podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się szczegółowo do wskazanych w treści Odwołania zarzutów i ich uzasadnienia, Odwołujący najpierw wskazał, że możliwe jest alternatywne posłużenie się doświadczeniem dotyczącym pomieszczeń biurowych, by następne kilkanaście ustępów poświęcić na wywód, z którego wynika, iż w jego ocenie konieczne było posłużenie się realizacją usługi na terenie budynku użyteczności publicznej. Przytacza przy tym szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytaczając z nich zupełnie oczywiste tezy, a czasem przywołując ten sam wyrok kilkukrotnie. W treści punktu 26 odwołania odwołujący przywołał wreszcie, że sprzątanie budynku użyteczności publicznej ma wyjątkowy charakter, wskazując na „powszechność dostępności budynków użyteczności publicznej”, „częsty pobyt interesantów”, ograniczony sposób wykonywania sprzątania (bez użycia, jak to określił „silnej chemii czyszczącej”. Odwołujący „zaznacza odmienny charakter usług”. Wywód odwołującego da się obalić w kilku prostych zdaniach i punktach: Pomieszczeń biurowych obiektów hotelowych, w tym korytarzy i ich części konferencyjnej co najmniej w takim samym, a z reguły w istotnie większym zakresie dotyczy okoliczność powszechności dostępności oraz częsty pobyt interesantów; Pomieszczenie biurowe obiektów hotelowych, to jest zwłaszcza część konferencyjna i gastronomiczna, z reguły działa w znacznie większym wymiarze czasowym, niż jakikolwiek obiekt użyteczności publicznej w rodzaju np. urzędu; Również i na terenie urzędów występują pomieszczenia, w których rzadko przebywa personel, a jeszcze rzadziej osoby trzecie i postronne; Wyposażenie oraz rodzaje nawierzchni w obiektach hotelowych (poza częścią obejmującą pokoje) i obiektach biurowych są z reguły zupełnie tożsame (może tylko wyższej i lepszej jakości w obiektach hotelowych), co implikuje u życie dokładnie tych samych sprzętów i środków. Odwołujący nie umie jednak następnie wskazać, w jaki sposób rozumie (i jak należy rozumieć) element warunku w postaci „pomieszczeń biurowych”, które w odróżnieniu od pojęcia „budynku użyteczności publicznej” zdefiniowane nie są. Nie ma podstaw, by wykluczać z ich pomieszczeń przyległych, ciągów komunikacyjnych, czy też pomieszczeń o charakterze wspólnym, jak zwłaszcza sale konferencyjne, które na ternie każdego urzędu czy innego obiektu użyteczności publicznej w mniejszej lub większej liczbie występują. Odwołujący skrzętnie pomija również dość oczywisty fakt, że obiekty użyteczności publicznej w rodzaju urzędu nie różnią się niczym istotnym od ogólnie dostępnych pomieszczeń obiektów hotelowych, tym samym nie różnią się jakimkolwiek istotnym czynnikiem i świadczone w jednym oraz drugim typie obiektów usługi utrzymania czystości. Przystępujący zadośćuczynił treści wezwania zamawiającego, ograniczając wskazania dotyczące usług w wykazie co do ich powierzchni oraz wartości. Fundamentalnym elementem opisu warunku udziału w postępowaniu jest bowiem wskazanie „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, po których dopiero następuje wskazanie w nawiasie cech charakterystycznych owych usług odpowiadających. W świetle (przywołanej zresztą przez samego odwołującego) zasady proporcjonalności, lansowana przez odwołującego interpretacja nie może się ostać. Usługi realizowane w ramach obiektów hotelowych (w których, co wymaga podkreślenia, została wyodrębniona oraz wyłączona część obejmująca pokoje hotelowe), zwłaszcza ich wspólnych ogólnie dostępnych części zupełnie nie różni się od tych realizowanych np. w urzędach, uczelniach czy instytutach badawczych, co sprawia, że takie doświadczenia obejmują „usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, czego zamawiający oczekiwał w ramach opisu warunku udziału w Postępowaniu (Rozdział V11.7.8. 1.1) specyfikacji warunków zamówienia. Dot. części „II. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (czyn nieuczciwej konkurencji” Przystępujący w żadnym zakresie nie wprowadził (czy to nieumyślnie, czy tym bardziej umyślnie) zamawiającego w błąd, a sam zamawiający działał również w zakresie badania i oceny ofert nader rzetelnie i skrupulatnie, zwracając uwagę na pierwotnie niewłaściwe ujęcie doświadczenia przez przystępującego. Przywołane orzecznictwo tyczy się sytuacji, w których oświadczenia składane były w świadomy sposób fałszywie, na co w tej sprawie odwołujący nie jest w stanie przedstawić jakichkolwiek dowodów (gdyż taka sytuacja nie ma miejsca). W takich okolicznościach zarzut ten — pozbawiony w rzeczywistości poważnego uzasadnienia w treści odwołania — należałoby w świetle twierdzeń odwołującego rozważać raczej jako zarzut niestaranności po stronie zamawiającego. Dot. części „III. Zarzut dotyczący wadliwego wyboru (brak spełnienia warunków)” Biorąc pod uwagę, że doświadczenie, którym legitymuje się przystępujący odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, zarzut niniejszy (oraz poczynione w jego ramach uwagi) jest bezprzedmiotowy. Dot. części „IV. Zarzut ewentualny” Zarzut o charakterze ewentualnym również wypada uznać za zupełnie chybiony. Przesłanką zastosowania instytucji wyjaśnień, o których mowa w treści art. 224 ustawy są występujące u zamawiającego danego postępowania wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia (lub faktu, że cena, koszt lub ich istotne elementy składowe wydają się rażąco niskie). Jedynie w odniesieniu do całości ceny wyjątek od tej reguły (i obligatoryjność wezwania) statuuje przepis art. 224 ust. 2 ustawy. Opisane w tym przepisie wartości graniczne (30%) nie zaktualizowały się w ramach tego postępowania, co sprawia, że zamawiający żadną miarą nie był zobowiązany do wszczęcia procedury określonej w art. 224 ustawy. Oferta odwołującego jest jedynie nieznacznie droższa od tej złożonej przez przystępującego (o nieco ponad 9%), a średnią zawyża dość istotnie oferta numer 2, o cenie blisko dwukrotnie wyższej zarówno od ceny przystępującego, jak i ceny odwołującego. Również i odwołujący oferuje w niektórych zakresach stawki jednostkowe znacznie niższe (nawet trzy krotnie lub ponad siedmiokrotnie) od stawek przystępującego. Odmienne stawki jednostkowe wynikają z różnego podejścia różnych wykonawców do polityki cenotwórczej i nie mogą w przedmiotowej sprawie stanowić podstawy do wywodzenia obowiązku przeprowadzenia badania charakteru ceny jako rażąco niskiej. W świetle poczynionych powyżej uwag (jak również i spostrzeżenia samego odwołującego), wobec możliwości powołania się celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na realizację usług odpowiadających „swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”, a nie wyłącznie w „obiektach użyteczności publicznej”, całość uwag poczynionych w treści I Pisma O (oraz oba załączone dowody), należy pominąć jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pismo złożone w dniu 25 września 2025 roku •Ponownie odnotować należy przytaczanie szeregu orzeczeń w celu wykazania całkowicie bezspornych i oczywistych tez, co charakteryzowało również uzasadnienie odwołania. •Pkt 10 — przystępujący zwraca uwagę na całkowitą manipulację odwołującego, który jako oczywistość wskazuje kompletną nieprawdę. W języku polskim wyraz „odpowiadający” żadną miarą nie jest synonimem „tożsamego” czy też w żadnym razie nie jest cechą absolutną. Wystarczy w tym zakresie przywołać definicję ze Słownika Języka Polskiego (sjp.pwn.pl), które wyrazowi odpowiadać przypisuje między innymi znaczenie: „być podobnym lub takim samym jak coś innego”. Manipulacja powyższa de facto dezawuuje większość poprzedzających rozważań odwołującego. •Pkt 12-20 odwołujący snuje tym razem długotrwały wywód, który, jak wiele innych, posiada szereg mankamentów strony logicznej. Odwołujący w konkluzji stara się wykazać, że obiekt hotelowy, zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych, jest takowym w całości, co ma sprawiać, że hotelem (czy obiektem zamieszkania zbiorowego) są w ocenie odwołującego również i pomieszczenia biurowe różnego rodzaju w nich umieszczone. Ponownie jest to argumentacja chybiona ponieważ w treści przedmiotowego warunku zamawiającego nie zakazał, by pomieszczenia biurowe znalazły się w ramach jakichkolwiek kategorii obiektów (w tym hotelowych), ani też nie oczekiwał, by pomieszczenia te stanowiły odrębny budynek. •Pkt 23 — Stworzona przez odwołującego tabela nie obejmuje — jak próbuje on wskazać — zmiany warunku udziału w postępowaniu, ale przytoczenia jedynej rozsądnej interpretacji użytego w SW Z pojęcia, dodajmy interpretacji, którą mieli prawo przyjąć wszyscy wykonawcy jako adresaci dokumentacji zamówienia. Odwołujący w swej argumentacji ogranicza się do negacji podejścia zaprezentowanego przez zamawiającego, nie wskazując przy tym żadnej użytecznej lub rozsądnej alternatywy. Podejście takie należy uznać za z gruntu nieprawidłowe. •Pkt 25 — Przystępujący, analizując uważnie treść odpowiedzi, w żadnej mierze nie umie doszukać się przywołanego przez odwołującego „przyznania mu racji”. Zamawiający doszedł do tych wniosków na długo przedtem zanim stworzono odwołanie, co znalazło wyraz w prawidłowym użyciu przeznaczonych ku temu instytucji prawnych pzp. •Pkt 26 — Przystępujący wskazuje, że Centrum e-Zdrowia nie jest organem powołanym ani kompetentnym do wydawania wiążących interpretacji jakichkolwiek pojęć, zwłaszcza zaś z zakresu prawa budowlanego. Dokonana próba upowszechnienia przedstawionego przez zupełnie niezwiązanej z zamawiającym jednostki, w odpowiedzi na pytania do specyfikacji o niewskazanej zresztą treści stanowiska, jest - w najbardziej eufemistycznym ujęciu — zupełnie pozbawiona powagi. Pkt 29-34 — do tej części stanowiska znajduje odniesienie uwaga poczyniona co do I Pisma O. Rozważania w tym zakresie, jak również pozyskane „dowody” nie są w najmniejszym stopniu istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Przystępujący popiera stanowisko wyrażone przez zamawiającego. Przystępujący w szczególny sposób zwraca uwagę (i popiera) następujące elementy stanowiska zamawiającego: Podkreślenie zasadniczego znaczenia elementu opisu warunku udziału w postaci „usługi odpowiadającej sowim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia” (str. 2 i 3); Potwierdzenie, że przedmiotem usługi będą prócz biur sensu stricto również inne pomieszczenia biurowe, to jest sale konferencyjne, korytarze, hole, ciągi komunikacyjne, magazyny i piwnice (str. 5); Wskazanie, że przedstawiona w ofercie przystępującego cena nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do swego ewentualnego charakteru jako rażąco niskiej (str. 14-16). Stan faktyczny: W SWZ w zakresie cz. I zamawiający wymagał: 4.3 Część I 4.3.1 Zamawiający wymaga, żeby Wykonawca skierował do realizacji zamówienia co najmniej 24 osoby w okresie jesienno-zimowym i co najmniej 23 osoby w okresie wiosenno-letnim, z czego: 1 osoba odpowiedzialna będzie za koordynowanie prac i nadzór nad wykonaniem przedmiotu umowy - brygadzista; 6 osób realizować będzie usługi sprzątania w ramach serwisu dziennego; 15 osób realizować będzie codzienne usługi sprzątania w ramach serwisu popołudniowego, 2 osoby w okresie jesienno-zimowym (listopad-marzec) i 1 osoba w okresie wiosenno-letnim (kwiecień-październik) w ramach serwisu zewnętrznego dbać będą o utrzymanie należytego porządku terenu zewnętrznego oraz zapewnienie bezpieczeństwa poruszania się pieszych i pojazdów. ponadto, Wykonawca zapewni odpowiednią liczbę osób do realizacji usług: mycia drzwi zewnętrznych, okien wraz z parapetami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz żaluzji w terminach przewidzianych w załączniku nr 3 do umowy oraz krystalizacji posadzek kamiennych w terminach uzgodnionych z Zamawiającym 4.3.2 Zgodnie z art. 95 ustawy Wykonawca w okresie realizacji przedmiotu umowy zobowiązuje się do: …

…Sygn. akt KIO 2308/25 Warszawa, 9 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 4 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawę menażki ze stali nierdzewnej (MAT/22/PZ/2025) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 4. Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: WILD BEAR R.J. ze Złotnik [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w takim zakresie, że nakazuje Zamawiającemu w obu częściach zamówienia unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtórnym badaniu tej oferty uwzględnienie wszystkich wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny oferty złożonych w odpowiedzi na oba wezwania Zamawiającego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e 4. Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawę menażki ze stali nierdzewnej (MAT/22/PZ/2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 marca 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 58 pod poz. 189061. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 29 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez : W ILD BEAR R.J. ze Złotnik {dalej: „Wild Bear” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie {dalej również: „Milena Bis”} 9 czerwca 2025 r M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie {dalej: „Milena Bis” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższych czynności oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez niesłuszne odrzucenie oferty M.B., pomimo złożenia przez nią rzetelnych wyjaśnień dotyczących ceny oferty w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego. 2. Art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wild Bear, pomimo że jego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty jej nie uzasadniły, gdyż nie zawierały odpowiedzi w zakresie czynników wpływających na wysokość ceny określonych w art. .224 ust. 3 pzp oraz innych czynników wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z 28 kwietnia 2025 r., a także nie uwzględniały wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji dostawy zgodnie z warunkami zamówienia. 3.Art. 16 – przez naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji polegające na ocenie wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez powyżej wymienionych wykonawców w sposób dyskryminujący Milenę Bis, aby zamówienie uzyskał Wild Bear. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty M.B.. 3.Ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty M.B.. W odpowiedzi na odwołanie z 9 maja 2025 r. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, tj. w zakresie zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktorów 3-6 oraz lit. b)-d). Przystępujący nie wniósł co do tego sprzeciwu. W pozostałym zakresie, tj. zarzutów z pkt 1. i 2. w zw. z żądaniami z pkt 2) lit. a) punktory 1-2 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, wywodząc jak to dalej podano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. [pierwszy zarzut samoistny] Izba ustaliła, co następuje: W zakreślonym przez Zamawiającego terminie Milena Bis złożyła w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna; dostosowano układ typograficzny]: W związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 16.04.2025 r., do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen oferty w zakresie części 1 i 2, poniżej wyjaśniam i przedstawiam dowody potwierdzające, że złożona przez naszą firmę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1) Oferowana przez nas cena jednostkowa menażek została skalkulowana na podstawie realnych kosztów zakupu, obsługi logistycznej oraz przygotowania towaru do dostawy, z uwzględnieniem marży handlowej. Kalkulacja ceny: -Zakup menażki od producenta (cena FOB lub CIF) – ok. 65,00 zł/szt. -Koszty transportu międzynarodowego, opłat celnych, odprawy – ok. 8,00 zł/szt. -Koszty magazynowania, pakowania i przygotowania do dystrybucji – ok. 5,00 zł/szt. -Koszty logistyczne dostaw do magazynów wojskowych – ok. 2,00 zł/szt. -Koszty pozostałe (w tym badania) i koszty zakładowe / administracyjne przypadające na jednostkę – ok. 12,00 zł / szt. Łączne koszty dostawy do Zamawiającego przedmiotu zamówienia wynoszą 92,00 zł/szt. Zaproponowana cena ofertowa tj. 111 zł / szt. obejmuje marżę na poziomie ok. 20% (19,00 zł / szt.), co stanowi realny zysk i potwierdza, że wykonanie umowy nie wiąże się ze 2) Uwzględnienie czynników wpływających na cenę Kalkulując ofertę, wzięliśmy pod uwagę wszystkie czynniki wpływające na koszty, zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP, w tym: -Stabilna współpraca z dostawcą menażek, co pozwala uzyskać atrakcyjne ceny zakupu dzięki stałym wolumenom oraz korzystnym warunkom płatności. -Znaczące doświadczenie w zakresie importu towarów, co pozwala nam optymalizować koszty transportu i odpraw celnych. -Własne zaplecze logistyczne – posiadamy magazyn i linię do pakowania towarów, dzięki czemu unikamy kosztów zlecania tych usług na zewnątrz. -Efektywny system dystrybucji – dostawy realizujemy naszym transportem lub zaufanymi przewoźnikami, co pozwala na elastyczność i ograniczenie kosztów. 1. Zarządzanie procesem – charakter importowy i optymalizacja operacyjna Menażki objęte ofertą są importowane bezpośrednio od sprawdzonego, wieloletniego producenta z Chin. Nasza firma nie prowadzi produkcji we własnym zakresie, co pozwala na eliminację kosztów infrastruktury wytwórczej. Zarządzanie procesem importu, odpraw celnych, magazynowania i pakowania odbywa się w naszym zakładzie na terenie Polski i zostało zoptymalizowane kosztowo – dzięki własnym zasobom i sprawdzonym partnerom logistycznym. 2. Wyjątkowo korzystne warunki dostaw i usług Dysponujemy stałymi umowami z producentem chińskim, co pozwala nam uzyskiwać wyjątkowo korzystne ceny jednostkowe (niższe niż ceny oferowane klientom z otwartego rynku), jak również warunki transportu (pełne kontenery, CIF Hamburg). Dodatkowo, korzystamy z niższych stawek celnych – dla kodu taryfowego 7323.93.00, obowiązuje cło w wysokości 2,7%, co przekłada się na korzystny całkowity koszt jednostkowy po odprawie w Niemczech i dostawie do Polski. 3) Oryginalność dostawy Chociaż produkt sam w sobie nie jest innowacyjny, wyróżnia nas model operacyjny: oferujemy wysokiej jakości menażki zgodne z wojskowymi wymaganiami, w atrakcyjnej cenie, dzięki bezpośredniemu importowi oraz eliminacji pośredników. 4) Koszty pracy a wynagrodzenia minimalne Czynności realizowane w Polsce, takie jak pakowanie i przygotowanie wysyłki, są wykonywane przez pracowników zatrudnionych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa pracy. Stosujemy stawki nie niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2025 roku (4666,00 zł brutto), co zostało uwzględnione w końcowej kalkulacji. 5) Zgodność z przepisami o pomocy publicznej Cena oferty nie wynika z żadnej formy pomocy publicznej, która mogłaby zaburzać zasady konkurencji. Wykonawca nie korzystał z żadnych subwencji, dotacji ani programów rządowych mających wpływ na wysokość ceny oferty. 6) Zgodność z prawem pracy i zabezpieczeniem społecznym Całość działań w Polsce (pakowanie, logistyka) prowadzona jest przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odprowadzane są wszelkie wymagane składki na ubezpieczenia społeczne oraz zdrowotne zgodnie z obowiązującym prawem. 7) Zgodność z przepisami ochrony środowiska Towar importowany jest w sposób zorganizowany, w dużych partiach (kontener 20’ lub 40’), co ogranicza ślad węglowy związany z logistyką. Do pakowania stosowane są materiały możliwe do recyklingu. Firma posiada wewnętrzne procedury dotyczące segregacji odpadów i optymalizacji zużycia zasobów. 8) Podwykonawcy W przypadku tego zamówienia nie przewidujemy dalszego podzlecania wykonania istotnych elementów zamówienia podwykonawcom. Wszystkie działania po stronie polskiej realizowane będą przez nasz zespół, co gwarantuje pełną kontrolę nad jakością i terminowością realizacji. Podsumowanie: Zaproponowana przez nas cena wynika z: -bezpośredniego importu u źródła, -korzystnych warunków handlowych i celnych, -efektywnego zarządzania logistyką i personelem, -braku pośredników i nadmiarowych kosztów. Nie ma podstaw do przyjęcia, że oferowana cena jest rażąco niska lub ustalona z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Zysk netto przewidziany w kalkulacji w kwocie 19,00 zł / szt. potwierdza możliwość realizacji zamówienia bez straty Brzmienie zawiadomienia z 29 maja 2024 r. w zakresie odrzucenia oferty M.B. [pisownia oryginalna; dostosowano układ typograficzny]: Jednocześnie Zamawiający informuję o odrzuceniu n/w Wykonawcy: w zakresie części I i II:M.B. Sp. z o.o.(…) ze względu na to, że ww. Wykonawca nie złożył wystarczających dowodów i wyjaśnień w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Uzasadnienie: Wykonawca złożył wyjaśnienia: a. w terminie; b. które w zakresie art. 224 ust.1 i 2 wyjaśnienia nie zawierają kalkulacji kosztów wykonania zamówienia; c. które nie zawierają dowodów potwierdzających jakiekolwiek kalkulowanie cen z uwzględnieniem istotnych pozycji kosztowych mogących mieć wpływ na cenę oferty; d. które zawierają ogólne, powszechnie stosowane przez wykonawców, sformułowania potwierdzające doświadczenie i zdolności do wykonania zamówienia. Przedstawione przez Wykonawcę stanowisko nie zostało poparte żadnymi dowodami, co dyskwalifikuje przesłane objaśnienia. Wyjaśnienia udzielone przez Wykonawcę mają zatem charakter ogólnikowy, tj. nie są kompletne, rzetelne ani wystarczająco konkretne. Ponadto w zakresie informacji będących elementem składowym wyjaśnień ograni-czono się do złożenia odpowiedzi w zakresie punktów wskazanych w art. 224 ust. 3 PZP, mimo że Zamawiający w wezwaniu wskazał także na inne czynniki, co do których oczekuje udzielenia informacji. Mimo że w treści wyjaśnień w sposób opisowy wskazano na m.in. brak straty w wyniku wykonania zamówienia czy brak znamion czynu nieuczciwej konkurencji, tak w obliczu braku jakichkolwiek załączonych dowodów Zamawiający nie znajduje podstaw, by uznać, że Wykonawca wykazał prawdziwość podnoszonych twierdzeń. Podstawa prawna: art. 224 ust.1 oraz art. 224 ust.2 pkt 1) w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019r. — Prawo zamówień publicznych. 21.05.2025 r. Zamawiający po powtórnej przeprowadzanej analizie ofert wezwał Państwa firmę do wyjaśnienia RNC w stosunku do średniej arytmetycznej ofert w części I i II. Wezwanie było bez podstawne, gdyż oferty w części I i II Państwa firmy zostały odrzucone na podstawie art. art. 224 ust.1 oraz art. 224 ust.2 pkt.1) w powiązaniu z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych. Zestawienie lakonicznego i ogólnikowego uzasadnienia odrzucenia oferty prowadzi do wniosku, że Zamawiający powierzchownie przeanalizował otrzymane wyjaśnienia, które z nawiązką czyniły zadość ogólnemu wezwaniu. W rezultacie uznanie przez Zamawiającego, że Mielna Bis w powyższych wyjaśnieniach nie uzasadniła wystarczająco ceny oferty w obu częściach zamówienia (co opiera się na tych samych okolicznościach również w odniesieniu do zakresu opcjonalnego, którego zaistnienie co najwyżej zwiększy wykazany zysk) ma charakter kontrfaktyczny. Zamawiający w wezwaniu wyraził bowiem oczekiwanie [pisownia oryginalna]: 1)Złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji istotnych pozycji kosztowych składających się na cenę jednostkową przedmiotu ze wskazaniem realizowanej marży (narzutu) potwierdzających, że - kalkulując cenę przedmiotu – Wykonawca nie ponosi straty, a także nie zachodzą przesłanki, aby domniemać, że zaproponowana cena została ustalona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2)Złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie czynników wpływających na wysokość ceny lub kosztu, w szczególności określonych w art. 224 ust. 3 PZP, a także wynikających m.in. ze specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym warunków produkcji (jeśli wykonawca jest producentem), dostawy, procesu nadzorowania jakości, odbiorów, postępowań reklamacyjnych; 3)Złożenia dowodów potwierdzających prawdziwość złożonych wyjaśnień i realność ceny ofertowej w kontekście możliwości wykonania umowy za zaproponowaną cenę przy uzyskaniu wyniku finansowego (zysku) potwierdzającego zachowanie reguł rynkowych. Zupełnie przy tym zniknęło z pola widzenia Zamawiającego, że zamówienie dotyczy dostaw, czyli z założenia znacznie mniej złożonego niż usługi a zwłaszcza roboty budowlane, w dodatku przedmiotem tego zamówienia jest zakup i dostarczenie loc o magazyny Zamawiającego powszechnie dostępnego i prozaicznie prostego produktu gotowego. Oczywiste jest zatem, że znakomita większość kosztów wykonania tego zamówienia to koszty zakupu, w tym przypadku importu z Chin, a w mniejszym stopniu koszty logistyki związane z dostarczeniem odbiorcom. Niezależnie od powyższego w sytuacji gdy Zamawiający nie unieważnił drugiego wezwania (co było okolicznością przyznaną przez Zamawiającego na rozprawie), w odpowiedzi na które Milena Bis przedstawiła jeszcze dokładniejsze wyjaśnienia wraz z licznymi dowodami, Zamawiający bezprawnie zaniechał ich uwzględnienia w ramach badania i oceny, czy Odwołujący wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń – adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia. Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem kolejny aspekt wspomnianej już powyżej regulacji art. 555 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy . W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się dopiero w toku postępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Odwołującemu. Jak już powyżej ustalono, Zamawiający uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie tylko niewyczerpująco, a wręcz wbrew faktom wynikającym ze złożenia wyjaśnień o powyżej przytoczonej treści. Na rozprawie Zamawiający konsekwentnie obstawał przy tym, że aby kalkulacja poszczególnych kategorii kosztów z wyjaśnień mogła być przez niego uznana za wiarygodną i zasługują na podanie analizie, konieczne było poparcie jej odrębnymi dowodami, kwestionując wartość dowodową samych wyjaśnień zawierających kalkulację. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający, przyjmując nazbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie w ogóle nie jest możliwe przeprowadzenie weryfikacji realności ceny oferty, choćby przez zażądanie informacji uszczegóławiających i ewentualnie stosownych dowodów . Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, pomimo że zrodziły u niego określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp – w tym art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16 pkt 3 pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się przyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E {dalej: „dyrektywa klasyczna”} – czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/W E). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.) oraz dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, w których uzasadnieniach jednoznacznie wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również odosobnione w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że szczególnie w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest ogólnikowe i niekonkretne – jak to miało również miejsce w niniejszej sprawie – wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaniechania odpowiedniego sformułowania wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia i w jakim zakresie. Nie ma również żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości (tak np. w uzasadnieniach wyroków wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16). Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których zakres odpowiadał wystosowanemu wezwaniu. Działanie takie należy uznać za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp w sytuacji, gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, zamiast przedwcześnie i arbitralnie podejmować decyzję eliminującą definitywnie Odwołującego z postępowania. [drugi zarzut samoistny] Izba ustaliła, co następuje: Odwołujący następująco uzasadnił swoją legitymację do wniesienia odwołania w pkt III odwołania [pisownia oryginalna]: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, jako Wykonawca, który miał i nadal ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby nie została odrzucona z naruszeniem prawa. Zatem to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Powyższy wywód odnosi się wyłącznie do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty M.B.. Ewentualne uwzględnienie odwołania w tym zakresie i uczynienie zadość żądaniu unieważnienia odrzucenia oferty M.B. jest konieczne dla unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a zarazem wystarczające dla możliwości uzyskania tego zamówienia przez Odwołującego. Tym samym odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności dotyczących legitymacji do podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Według art. 505 ust. 1 ustawy pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale [IX, gdzie mowa jest o odwołaniu właśnie oraz skardze na orzeczenia Izby do sądu powszechnego] przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Stąd, jak jednolicie jest to postrzegane w doktrynie i orzecznictwie, dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające zaliczanie się do jednej z kategorii podmiotów wymienionych w art. 505 ust. 1 pzp. Każdy z podmiotów korzystających ze środków ochrony prawnej uregulowanych w ustawie pzp musi także bowiem wykazać kumulatywnie, że: po pierwsze – ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (lub nagrody w konkursie), po drugie – poniósł lub może ponieść szkodę, po trzecie – szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp, czyli zachodzi pomiędzy nimi tzw. adekwatny związek przyczynowy. Innymi słowy konieczne jest wykazanie przez taki podmiot, że dzięki łącznemu spełnieniu tych tzw. materialnoprawnych przesłanek wniesienia środka ochrony prawnej jest do tego legitymowany (legitymacja czynna). Przy czym ukształtowała się tradycja, że każdy przypadek braku kumulatywnego zajścia powyższych przesłanej określany jako braku po stronie wnoszącego odwołanie interesu w jego wniesieniu, co jest pewnym uproszczeniem. W doktrynie i orzecznictwie nie budzi również wątpliwości, że organ orzekający ocenia legitymację czynną danego podmiotu na moment wniesienia środka ochrony prawnej wyłącznie na podstawie informacji zawartych w odwołaniu lub skardze. Odnośnie tej kwestii reprezentatywny jest wywód zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby z 3 stycznia 2024 r. sygn. akt KIO 3777/23: Obowiązek wykazania posiadania legitymacji czynnej spoczywa na podmiocie korzystającym ze środka ochrony prawnej: „Odwołujący (…) winien wykazać w jaki sposób działania lub zaniechania Zamawiającego których dotyczą podnoszone w niniejszym odwołaniu zarzuty naruszenia ustawy – rzutowały na sytuację prawną Odwołującego skutkując poniesieniem lub możliwością poniesienia przez Odwołującego szkody. Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać że faktycznie one są spełnione ale w ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyr. KIO z 3.3.2022 r., 427/22, tak też wyr. KIO z 26.10.2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Takie stanowisko prezentuje również Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych, który zwrócił uwagę, że: Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U.L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Jeżeli odwołanie zawiera więcej zarzutów dotyczących innych czynności czy zaniechań zamawiającego, legitymacja czynna do wniesienia odwołania musi być wykazana w odniesieniu do każdego z tych zarzutów. Izba podziela stanowisko wynikające z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 85/15 (oddalającego zresztą skargę na wyrok Izby z 19 grudni 2014 r. sygn. akt KIO 2605/14 Prezesa Urzędu, który prezentował zgoła odmienne zapatrywanie), które pozostaje w następującym zakresie aktualne w odniesieniu do art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Otóz sam fakt zaskarżenia przez odwołującego wszystkich czynności zamawiającego, które uznał za sprzeczne z przepisami ustawy pzp, co dotyczyło również czynności podjętych (zaniechanych) względem konkurencyjnego wykonawcy (przystępującego), nie wykazuje interesu. Skoro oferta odwołującego była najkorzystniejsza, zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona została jako mniej korzystna niż oferta odwołującego, nie mogą spowodować poniesienia przez niego szkody w danym postępowaniu. Stąd spośród zaskarżonych w odwołaniu czynności jedynie czynności polegające na odrzuceniu jego oferty miały bezpośredni wpływ na sytuację odwołującego w postępowaniu i na wybór złożonej przez niego w tym postępowaniu oferty jako najkorzystniejszej. Sąd stwierdził, że nawet w razie niezasadności tych zarzutów, czyli nieuzyskania przez odwołującego stanu, w którym jego oferta może być wybrana jako najkorzystniejsza, wszystkie dalsze zarzuty, w tym skierowane wobec oferty przystępującego powinny być również traktowane jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania [obecnie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp]. W przytoczonej powyżej in extenso części odwołania Odwołujący nie wykazał, że przysługuje mu legitymacja do zaskarżenia czynności i zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania dotyczącymi oferty Przystępującego, gdyż nie wykazał żadnej z trzech przesłanek. Po pierwsze, podnoszenie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego nie jest związane z interesem w uzyskaniu tego zamówienia, który w pełni zaspokajają zarzuty zmierzające do unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, nie została wykazana szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w związku z naruszeniami przepisów ustawy pzp objętymi zarzutami dotyczącymi oferty Przystępującego. Po trzecie, w konsekwencji na podstawie powyżej przywołanego uzasadnienia legitymacji procesowej czynnej nie sposób stwierdzić, czy i w jaki sposób podnoszony tam interes i szkoda pozostają w związku przyczynowym z przepisami wskazywanymi jako naruszone w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego. Znajdująca na gruncie art. 505 ust. 1 pzp zastosowanie charakterystyczna dla prawa cywilnego teoria adekwatnego związku przyczynowego oznacza, że dla istnienia legitymacji czynnej konieczne jest, aby zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom Prawa zamówień publicznych, czego normalnym następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Normalne następstwo to zdarzenie typowe, spodziewane w zwykłej kolejności zdarzeń, które z reguły z danej okoliczności wynika. Skoro szkoda wynikać ma z pozbawienia możliwości uzyskania zamówienia publicznego, legitymacja czynna związana być musi ze stworzeniem dla wykonawcy ponownej szansy na uzyskanie zamówienia, której został pozbawiony wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Obowiązkiem odwołującego jest więc wykazanie, że zarzucane zamawiającemu uchybienia skutkują w normalnym biegu zdarzeń poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody przez odwołującego. Następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (por. wyr. KIO z 9.9.2010 r., KIO/UZP 1881/10; wyr. KIO z 22.11.2012 r., KIO 2396/12; wyr. KIO z 2.10.2012 r., KIO 1989/12; wyr. KIO z 8.5.2012 r., KIO 829/12; wyr. KIO z 26.3.2012 r., KIO 495/12). Powyższe rozumienie normalnego związku przyczynowo-skutkowego znajduje oparcie także w stanowisku SN, który w uzasadnieniu wyr. z 19.6.2008 r. (V CSK 18/08) wskazał m.in., że następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia (z uzasadnienia wyroku Izby z 4 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2533/15) [M . Śledziewska (red.), Proces udzielania zamówień publicznych. Komentarz praktyczny z orzecznictwem, Wyd. 2, Warszawa 2024]. Tymczasem Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad obowiązkiem wykazania, że niemożność uzyskania przez niego zamówienia pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z zarzucanymi w niniejszej sprawie naruszeniami przepisów ustawy pzp, czyli jest normalnym następstwem czynności lub zaniechań Zamawiającego, których dotyczy odwołanie. Otóż o ile nieuzyskanie przez Odwołującego tego zamówienia jest normalnym następstwem odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, o tyle nie pozostaje w takim związku przyczynowo-skutkowym z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego. W orzecznictwie Izby ukształtowała się praktyka, że stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia odwołania prowadzi do jego oddalenia, a nie jest przesłanką formalną skutkującą odrzuceniem odwołania na podstawie de lege lata art. 528 pkt 2 ustawy pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Jednocześnie skutkuje oddaleniem odwołania bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Trafność tego stanowiska, uzasadnionego chociażby względami ekonomiki procesowej, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie drugiej instancji na tle analogicznej regulacji zawartej w poprzedniej ustawie pzp z 2004 r.: …prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (...) W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu [zob. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 5 maja 2008 r. sygn. akt IX Ga 44/08]. Wydaje się, że nie budzi ono również zastrzeżeń w doktrynie, przynajmniej w aspekcie zbędności merytorycznego rozpoznawania poszczególnych zarzutów odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonymi rachunkami), orzeczono w pkt 4. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi po połowie Odwołującego i Zamawiającego, w tym zniesiono pomiędzy nimi koszty dotyczące pełnomocników. …

…Sygn. akt: KIO 135/25 WYROK z dnia 17 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2025 roku przez wykonawcę Eko Dankor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Włodawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Sawin w Sawinie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Eko Dankor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Włodawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 135/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Sawin w Sawinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Sawin w roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00631726/01 z dnia 4 grudnia 2024. Dnia 14 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Eko Dankor Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Włodawie, dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, t​ j. oferty złożonej przez Zakład AZART Jan Kwiatkowski z siedzibą w Chełmie (dalej jako „Azart”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy AZART, , którego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w tym postępowaniu, tj. warunku posiadania pozwolenia na transport odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych], 20 01 23 [freon]; 3)zaniechaniu uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od AZART w trybie a​ rt. 223 ust. 1 PZP w sprawie posiadania przez tego oferenta wszelkich wymaganych prawem i zamówieniem zezwoleń, w tym pozwoleń na transport odpadów określonych w SW Z: odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych – w przypadku posiadania zezwolenia na transport tego odpadu w bazie BDO powinno być odznaczone przy powyższym kodzie odpadu pole „KOD EX” i wpisany poniżej rodzaj odpadu, czego nie ma w wyciągu danych BDO dla wybranego Wykonawcy], 20 01 23 [freon]. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1 art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami PZP, w szczególności wskutek zaniechania sprawdzenia, czy Wykonawca wybrany spełnia wymagania określone w zamówieniu, tj. ma pozwolenie na transport odpadów określonych ​ zamówieniu, czego Zamawiający nie sprawdził; w 2)art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od AZART uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia aktualnych na dzień ich złożenia, tj. dokumentów potwierdzających uprawnienie do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w postaci aktualnego odpisu z bazy BDO w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.2. ppkt 2) SW Z w celu zweryfikowania, czy AZART spełnia wszystkie wymagania do udziału ​ postępowaniu; w 3)art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie uzyskania od AZART rzetelnych i​ kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty sprawie posiadania przez tego oferenta wszelkich wymaganych prawem i zamówieniem zezwoleń; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP poprzez wybór oferty AZART, która podlegała z mocy ustawy PZP odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności: – badania i oceny ofert, – wyboru oferty najkorzystniejszej; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez AZART i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dnia 10 stycznia 2025 roku. Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą ​ zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący złożył w ​w postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i​ realizacji zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1a do SW Z, zostały wymienione kategorie (rodzaje) odpadów (kody), które wykonawca wybrany w zamówieniu będzie odbierać z terenu gminy Zamawiającego. Z ogólnodostępnego rejestru BDO - bazy o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami wynika, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie posiada pozwolenia na transport odpadów o kodach: ex 20 01 99 [popiół z gospodarstw domowych], 20 01 23 [freon], których transport jest przedmiotem zamówienia, a mimo tego oferta tego podmiotu została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający mimo ciążącego na nim obowiązku nie dokonała sprawdzenia w bazie BDO czy Wykonawca posiada pozwolenie na transport odpadów objętych zamówieniem, nie wezwał oferenta, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą do udzielenia wyjaśnień ​ zakresie przedłożonych przez niego dokumentów, co spowodowało, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP i w wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z mocy ustawy, bowiem oferent ten nie spełniał wymagań określonych w zamówieniu. Tym samym w sprawie po stronie Zamawiającego zaistniał obowiązek odrzucenia oferty AZART na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP, o co Odwołujący wnosił. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie Zamawiający wskazał, że nie uznaje odwołania w całości. Zamawiający wnosił na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp o​ odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wnosił także o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 Pzp. Ewentualnie w przypadku nie uwzględnienia wniosków Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że odwołanie podlega oddaleniu wskutek niespełniania przesłanki materialnoprawnej określonej w art. 505 ust. 1 ustawy PZP w postaci braku posiadania przez Odwołującego interesu do wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie kwestionuje czynności odrzucenia oferty. W dniu 10 stycznia 2025 roku Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę AZART. Oferta Odwołującego w toku badania i oceny ofert została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B Ustawy PZP jako oferta złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o czym Odwołujący został poinformowany w dniu 10 stycznia 2025 r. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 798/23: „Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów”. Okoliczność́ odrzucenia oferty Odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości po stronie samego Odwołującego, czemu wyraz dał poprzez niezakwestionowanie czynności Zamawiającego w żadnym miejscu złożonego odwołania. Zarzuty rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP opiewają jedynie na czynności Zamawiającego podjęte względem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący uzasadniając interes do wniesienia odwołania, powołał się jedynie na fakt złożenia oferty w postępowaniu oraz na potencjalną szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego, a także zgodnie z przyjętą praktyką orzeczniczą, fakt złożenia oferty ​ postępowaniu nie jest wystarczającą przesłanką posiadania interesu do wniesienia odwołania (postanowienie Krajowej w Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2023 r., sygn. KIO 725/23)./ Stanowisko Odwołującego dotyczące potencjalnej szkody jest niezasadne ​ przypadku, gdy Odwołujący z postępowania został odrzucony, a jego oferta de facto nie może już̇ być́ brana pod uwagę. w Również̇, hipotetyczne uwzględnienie odwołania według zarzutów nie dają Odwołującemu możliwości zarobku z uwagi na obiektywny brak możliwości zmiany sytuacji Wykonawcy. Nie sposób doszukiwać́ się obiektywnego interesu Odwołującego do wniesienia odwołania w sprawie; brak jest podstaw prawnych na wniesienie odwołania, a​ także nie ma żadnego imperatywu logicznego przemawiającego za słusznością, „bezinteresownego” odwołania. W przedmiotowej sprawie problematyczna nie tylko jest okoliczność́ niedostatecznego wykazania istnienia interesu do wniesienia odwołania, ale także obiektywny i trwały brak takiego interesu. Odwołującemu de facto nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci odwołania, z uwagi na brak interesu do wniesienia odwołania. Pogląd Zamawiającego zgodny jest z orzecznictwem TSUE w odniesienie do art. 1 ust. 3 Dyrektywy 89/665/EW G, gdzie na gruncie tego przepisu w sprawie C-355/15 wskazano, że oferentowi wykluczonemu, Państwo członkowskie może odmówić́ dostępu do możliwości zakwestionowania zawarcia umowy odnośnie zamówienia publicznego. Potwierdzone to jest również̇ w wyroku w sprawie C-131/16, gdzie Trybunał podkreślił, że Wykonawca, który przestał być́ uczestnikiem procesu może zostać́ pozbawiony prawa do wniesienia odwołania. Zamawiający wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty Odwołującego przedstawił uzasadnienie, w którym wskazał, że Wykonawca w dniu weryfikacji przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, tj. 12.12.2024 r. nie spełniał warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień́ do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. w Wykonawca nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych o​ produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmującym cały przedmiot zamówienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, tj. Odwołujący nie ma pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Pomimo że Wykonawca w oświadczeniu wstępnym wskazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, działania Zamawiającego w późniejszych etapach postępowania obnażyły braki złożonej oferty. Odwołujący nie posiada pozwolenia na transport przedmiotów i substancji, wraz z ich kodami: - Szkło, opakowania ze szkła (15 01 07 i 20 01 02) - Odpady ulegające biodegradacji (20 01 08) - Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) - Zużyte opony (16 01 03) - Popiół z gospodarstw domowych (ex 20 01 99) - Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) Dodatkowo Urząd Marszałkowski wskazał na jakie odpady firma Odwołującego posiadała zezwolenia na transport na dzień́ składania ofert, co potwierdziło, Odwołujący na dzień́ 12.12.2024 r. nie spełniała warunków udziału w postępowaniu, tj. brak było pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Na dzień́ składania ofert brakowało poniższych kodów: - Opakowania z papieru i tektury - (15 01 01) - Opakowania z tworzyw sztucznych - (15 01 02) - Opakowania wielomateriałowe - (15 01 05J - Zmieszane odpady opakowaniowe - (15 01 06) - Szkło, opakowania ze szkła - (15 01 07) - Opakowania z tekstyli6w - (15 01 09) - Zużyte opony - (16 01 03) - Baterie alkaliczne (z wyłączeniem 16 06 03) - (16 06 04) - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (17 01 01) - Gruz ceglany - [17 01 02) - Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia – (17 01 03) - Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. - (17 01 80) - Szkło - (17 02 02) - Tworzywa sztuczne - (77 02 03) Fakt niespełniania warunków udziału w postępowaniu nie budził wątpliwości Zamawiającego, miał bowiem on charakter oczywisty i bezsporny. Specyfika omawianego warunku udziału w postępowaniu ma cechy, które uniemożliwiają jakąkolwiek uznaniowość́ Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że analogiczne stanowisko do Zamawiającego przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21; w wyroku z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 905/20. Z ostrożności procesowej, Zamawiający odniósł się także do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Prawidłowość́ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zgodność́ z​ przepisami prawa ma charakter nadrzędny, expressis verbis wyrażona w art. 17 ust. 2 ustawy PZP którego naruszenie zarzucił Odwołujący. Odwołujący wskazał, że owe naruszenie objawiło się faktem „zaniechania sprawdzenia, czy Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza spełnia wymagania określone w zamówieniu”. Aby uznać́, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucić́ ofertę należy przeprowadzić́ szczegółową analizę, w której dokona się porównania złożonej oferty oraz określonych warunków zamówienia, stanowiących merytoryczne postanowienia oświadczeń́ woli zamawiającego i wykonawcy. Niezgodność́ treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść́ złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym ​ SWZ. w Zamawiający dokonał kompleksowej i drobiazgowej weryfikacji Wykonawców pod kątem zgodności z warunkami udziału w postępowaniu i dokumentacją zamówienia. Zamawiający, prowadząc postępowanie, ustalał zgodność́ oświadczeń́ złożonych przez Wykonawców ze stanem faktycznym, czego potwierdzeniem może być́ okoliczność́ odrzucenia oferty Odwołującego – właśnie z powodu niespełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w Dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 128 ust 1 ustawy PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek, którego rzekome naruszenie wskazuje Odwołujący, tylko ​ sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków w dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń́ składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Biorąc pod uwagę, że według ustaleń́ Zamawiającego, okoliczność́ spełniania warunków udziału w postępowaniu dała się zweryfikować́ za pomocą środków przedstawionych przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający nie miał obowiązku wzywać́ do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Ponadto, wbrew sugestiom Odwołującego, brak żądania wyjaśnień́ nie jest tożsamy z​ bezczynnością Zamawiającego i nie oznacza, że Zamawiający zwolniony jest z badania i​ oceny ofert. Odnosząc się do kwestii wyboru oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza jako rzekomo podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP, Odwołujący przyjął niejako aksjomatycznie, aczkolwiek niesłusznie, błędne przesłanki. Odwołujący twierdzi, że Wykonawca AZART nie posiada pozwolenia na transport o​ kodach ex 20 01 99 (popiół z gospodarstw domowych). Zamawiający wyjaśnił, że przedrostek „ex” (explicite, łac. wyraźny) występujący przed kodem odpadu, oznacza zawężenie znaczenia danego kodu odpadu, tym samym wskazując mniejszy zakres będący desygnatem danego kodu. Zgodnie z zasadami prawidłowego rozumowania, a maiori ad minus, Wykonawca posiadający uprawnienie na transport odpadów określonych w sposób szeroki kodem 20 01 99 (tym samym mający większy zakres), posiada również̇ uprawnienie na transport odpadów wchodzących w skład danego kodu w zakresie węższym. Reasumując, podmiot mający decyzję na transport odpadów o kodzie bez „ex” może transportować́ również̇ kod „ex”. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca AZART nie spełnia warunków udziału ​w postępowaniu, z uwagi na brak kodu 20 01 23 (freon). Zamawiający z całą stanowczością stwierdził, że dokumentacja zamówienia na temat obligatoryjności kodu 20 01 23 milczy, a​ jedyna wzmianka to wskazanie jakie odpady Gmina Sawin wywiozła w roku 2023 i 2024 (​ pkt 1 ppkt 5 załącznika nr 1a do SWZ), czyli dane historyczne. Odpady, które wchodzą ​ przedmiot zamówienia wskazane zostały w pkt 1 ppkt 6) załącznika nr 1a do SW Z i tam freonu (kod 20 01 23) nie ma. w Niezgodność́ treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść́ złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym ​ SW Z. Zatem niespełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca, bowiem dokumenty w złożone przez Wykonawcę AZART są zgodne z dokumentacją zamówienia i nie budzą wątpliwości względem ich prawdziwości. Reasumując, zdaniem Zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazywanych przez Odwołującego. Decyzje Zamawiającego należy uznać́ za prawidłowe i uzasadnione merytorycznie, a przede wszystkim zgodne z ustawą PZP. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów przygotowania i​ recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r., poz. 399) oraz aktualnie obowiązującymi aktami wykonawczymi do powyższej ustawy, zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Lubelskiego oraz obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminu utrzymania czystości i porządku ​ Gminie Sawin. w Wykonawca zobowiązany jest do odbioru i zagospodarowania całej ilości odpadów komunalnych przekazanych przez właścicieli nieruchomości zamieszkałych. Właściciele nieruchomości obowiązani są do prowadzenia selektywnego zbierania, następujących rodzajów odpadów: a) przeterminowanych leków i chemikaliów; b) zużytych baterii i akumulatorów; c) zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego; d) mebli i innych odpadów wielkogabarytowych; e) odpadów budowlanych i rozbiórkowych pochodzących z gospodarstwach domowych; f) zużytych opon; g) odpadów ulegających biodegradacji; h) papieru, tektury; i) szkła bezbarwnego i kolorowego; j) tworzywa sztucznego; k) metali, l) odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek; m) odpadów niebezpiecznych; n) popiołu z gospodarstw domowych. Zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Sawin obowiązek prowadzenia selektywnego zbierania odpadów przez mieszkańca gminy Sawin jest spełniony jeśli oddaje do odebrania podmiotowi odbierającemu odpady, następujące frakcje odpadów: a) metale i tworzywa sztuczne, w tym opakowania wielomateriałowe, b) papier i tekturę, c) szkło, d) bioodpady stanowiące odpady komunalne. Z rozdziału 6 SW Z – Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, z pkt 6.1.2 wynikało, że Zamawiający w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów wymagał: a)wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia od właścicieli nieruchomości z terenu objętego przedmiotem zamówienia zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2024r., poz. 399 ze zm.); b)wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2023, poz. 1587 ze zm.) w zakresie transportu odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału na dzień składania ofert. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, miał być wezwany do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w postaci aktualnych odpisów z poszczególnych rejestrów. Dnia 18 grudnia 2024 roku Odwołujący, poinformowany został, że jego oferta została najwyżej oceniona. W związku z powyższym Zamawiający, działając na podstawie art.274 ust. 1 Pzp wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w ogłoszeniu o​ zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia tj.: 1. na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany jest złożyć: 1) aktualny odpis z rejestru działalności regulowanej, o którym stanowi art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.2. ppkt. 1) SWZ, 2) aktualny odpis z Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) prowadzonego przez Marszałka Województwa, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (D2.U.2023 poz. l5B7 ze zm.) – w odniesieniu do warunku okre6lonego w pkt. 6.1.2. ppkt. 2) SWZ, Odwołujący złożył wyciąg z rejestru BDo, zawierający kody odpadów, które może odbierać. 20 grudnia 2024 roku Odwołujący, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, to jest aktualnego odpisu z rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami prowadzonego przez Marszałka Województwa w odniesieniu do warunku określonego w pkt 6.1.2 ppkt 2 SWZ. Zamawiający zaznaczył, że dokument miał potwierdzać możliwość w zakresie transportu odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Ze złożonego dokumentu nie wynika, w jaki zakresie Wykonawca posiada zezwolenie na transport odpadów. Dodatkowo Zamawiający na podstawie wskazanego nr BDO, zweryfikował w dziale VII Rejestru, na transport których odpadów Wykonawca posiada zezwolenie i okazało się, że wykaz ten nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, na który składają się odpady odbierane z posesji od mieszkańców, jak i dostarczane do punktu. PSZOK. Zamawiający wymagał dostarczenia dokumentów, z których wynikać będzie posiadanie zezwolenia na transport odpadów obejmujących co najmniej przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył nowy wyciąg z rejestru BDO. 31 grudnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę AZART do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że oferta wykonawcy została oceniona najwyżej. Zamawiający w toku badania i oceny ofert, w dniu 7 stycznia 2025 roku zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego Filia w Chełmie, z prośbą o wskazanie kodów odpadów, które zawierała tabela w Dziale VII Transportujący odpady w Rejestrze Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami [BDO) prowadzonym przez Marszalka dla podmiotu EKo Dankor Sp. z o.o. (dalej Wykonawca) z siedzibą we Włodawie, zrejestrowanego pod numerem BDO 000579769, na dzień 12.12.2024r. Zamawiający prośbę motywował badaniem ofert w postępowaniu. Zamawiający po sprawdzeniu w systemie BDo w dniu 12.12.2024 r. wykazu kodów zawartych w tabeli Dział VII. Transportujący odpady dla powyższego podmiotu stwierdził, Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, tj. nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Na dzień zapytania w systemie BDO tabela Dział Vll. Transportujący odpady posiada dodatkowe kody, których brakowało w dniu 12.12.2024r. W związku z wyższym, w celu rzetelnej oceny ofert przez proszono o wskazanie jakie faktycznie kody odpadów zawierała tabela na dzień 12.12.2024r. Organ udzielił Zamawiającemu odpowiedzi wskazując, że w Bazie danych o​ produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) podmiot EKO Dankor z​ siedzibą we Włodawie na dzień 12 grudnia 2024 roku, w dziale Vll (Transportujący odpady), posiadał odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: 200101,200102,200108,200110,200111,200113,200114,200115,200117,200119, 200121 , 200123, 200125, 200126, 200127, 200128, 200129,200130, 200131, 200132, 200133,200134,200135,200136,200137,200138,200139,200140,20014,1,200180,200199,200201,200202,200203,200301,200302,200303,200304,200306,200307, 200399. Nadmieniono, że w dniu 24 grudnia 2024 r. został złożony wniosek aktualizacyjny o​ rozszerzenie katalogu odpadów. Zamawiający w dniu 10 stycznia poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy AZART i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, tj. zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym zaznaczono, że Wykonawca wskazał w załączniku nr 3 do SW Z, że Zamawiający ma dostęp do podmiotowych środków dowodowych za pośrednictwem Rejestru BD0. Zamawiający po weryfikacji w systemie BDO w dniu 12.12.2024 r. wykazu kodów zawartych w tabeli Dział VII. Transportujący odpady dla powyższego podmiotu stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu w zakresie dotyczącym uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej tj. nie posiada wpisu do Rejestru Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Na podstawie przedstawionych dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postepowaniu, tj. brak jest pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia. Brak jest kodów: Szkło, opakowania ze szkła (15 01 07 i 20 01 02J Odpady ulegające biodegradacji (20 01 0B ) Odpady wielkogabarytowe (20 03 07) Zużyte opony [16 01 03) Popiół z gospodarstw domowych (ex 20 01 99) Zmieszane odpady opakowaniowe (15 01 06) Dodatkowo Urząd Marszałkowski wskazał na jakie odpady firma EKO posiadała zezwolenia na transport na dzień składania ofert tj. na dzień 12.12.2024r., co potwierdziło, że firma nie spełniała warunków udziału w postępowaniu tj. brak było pozwolenia na transport odpadów obejmujących cały przedmiot zamówienia tj. brak było kodów: Opakowania z papieru i tektury - [15 01 01) Opakowania z tworzyw sztucznych - (15 01 02) Opakowania wielomateriałowe - (15 01 05J Zmieszane odpady opakowaniowe - (15 01 06J Szkło, opakowania ze szkła - (15 01 07) Opakowania z tekstyliów - (15 01 091 Zużyte opony - [16 01 03) Baterie alkaliczne (z wyłączeniem 16 06 03) - (16 06 04) Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów (17 01 01) Gruz ceglany - (1,7 0t02) Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia - (17 01 03J Usunięte tynki, tapety, okleiny itp - (17 01 80) Szkło - (17 02 02) Tworzywa sztuczne - (L7 02 03) W wyroku z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3477 /21, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, w a​ zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego ​ tym zakresie oświadczenia wstępnego, tj. Wykonawca musi spełniać warunki udziału w ​ postpowaniu na dzień składania ofert, zaś zgodnie z inf. z Urzędu Marszałkowskiego firma EKO DANKOR złożyła w wniosek o aktualizację danych w dniu 24.12.2024r. W takich okolicznościach wniesiono odwołanie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 7 pkt 30 ustawy Pzp za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że krąg podmiotów posiadających status wykonawcy ulega zmianie wraz z przebiegiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z​ czynnym uczestnictwem takiego podmiotu w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Do wniesienia odwołania uprawniony jest podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili składania środka ochrony prawnej, jest wykonawcą – aktywnym uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o​ udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. ​Z kolei za podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania można uznać m.in. podmiot, który status wykonawcy utracił na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniach z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22 czy też Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, gdy wnosząc odwołanie Odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą. ​C hoć w odwołaniu wykonawca nie kwestionuje odrzucenia jego oferty, to formalnie do upływu terminu na odwołanie od czynności odrzucenia oferty, Odwołujący takim wykonawcą ​ postępowaniu pozostawał. w W związku z powyższym Odwołujący w momencie wniesienia rozpoznawanego odwołania w dalszym ciągu brał udział w postępowaniu, gdyż jego oferta nie została jeszcze prawomocnie odrzucona. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego nie miała charakteru ostatecznego. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i w związku z tym postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na tej podstawie. Izba uznała jednak, że nie zostały spełnione formalne przesłanki korzystania ze środków ochrony prawne, wyrażone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, które mają charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie warunkuje rozpoznanie merytoryczne wniesionego środka ochrony prawnej. Izba zobowiązana była ustalić, czy zostały spełnione przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia niedopuszczalności wniesienia odwołania i​ skutkuje koniecznością jego oddalenia bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu. Mowa tu o przesłankach interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesieniu lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Są to warunkami, których łączne spełnienie jest niezbędne do przystąpienia do rozpoznawania odwołania, czyli merytorycznej oceny zarzutów w nim podniesionych. Podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej zobowiązany jest wykazać po pierwsze interes w uzyskaniu zamówienia, a po drugie możliwość poniesienia szkody. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę ustalone okoliczności faktyczne oraz treść zarzutów objętych odwołaniem, należało stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał jednej z​ materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego należy wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu, zaś posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 r. sygn. akt 427/22). Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący ani w treści odwołania, ani w toku postępowania odwoławczego nie określił związku pomiędzy podnoszonymi w odwołaniu naruszeniami przepisów ustawy przez Zamawiającego a poniesieniem lub możliwością poniesienia przez niego szkody. W odwołaniu Odwołujący enigmatycznie i bardzo lakonicznie wskazał, że ​ „jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie odbioru i​ zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z​ ustawą wyboru oferty innego wykonawcy, narażają Odwołującego na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia”. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób uwzględnienie odwołania wpłynie na jego sytuację ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to o tyle istotne, że oferta Odwołującego została w w postępowaniu odrzucona, a Odwołujący nie kwestionuje tej czynności. Odwołujący nie wskazywał również, że uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty wybranej może prowadzić do unieważnienia postępowania i ogłoszenia kolejnego przetargu, w którym Wykonawca będzie mógł złożyć ofertę. Samo podnoszenie zarzutu jest nie wystarczające bez wykazania wpływu na konkretną sytuację Odwołującego, który to wpływ w konsekwencji naraża na poniesienie przez Odwołującego szkody. Odwołujący nie odniósł podnoszonych naruszeń do własnej sytuacji, nie wskazał w jaki sposób naruszenia te oddziaływały będą na jego pozycję w postępowaniu, jaką szkodę poniesie ​ przypadku uprawomocnienia się decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. w Izba nie może się domyślać wykazania przesłanki poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego, nie może jej domniemywać czy też wnioskować z​ przedstawionego uzasadnienia faktycznego odwołania czy tym bardziej z innego postępowania odwoławczego. Wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać spełnienie tych przesłanek, co oznacza że nie tylko musi wykazać, że faktycznie one są spełnione ale ​ ogóle podnieść argumentację w tym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 3​ marca 2022 r. sygn. akt 427/22, tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20). Wobec poczynionego ustalenia co do braku wykazania spełniania wszystkich przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa ​ art. 505 ust.1 ustawy Pzp, tj. przesłanki poniesienia lub możliwość poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołanie zostało oddalone bez merytorycznego w rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca: …………………………… …

…sygn. akt: KIO 4367/24 WYROK Warszawa, 16 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, ul. Żołnierska 18; 10-561 Olsztyn, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą - Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Al. Wojska Polskiego 30A; 10-229 Olsztyn, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ​ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G., ul. Fabryczna 4A; 11-040 Dobre Miasto, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4367/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa transportu sanitarnego”. 22 listopada 2024 roku, wykonawca L.G. prowadzący działalność pod firmą Warmińsko - Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i​ zaniechania zamawiającego polegające na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. (dalej jako „Wykonawca”); 2)przyznaniu Wykonawcy punktów w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane od pkt 1 do pkt 4 włącznie „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę; 3)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę; ewentualnie: 4)przyznaniu Wykonawcy dodatkowego punktu w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazd wskazany w pkt 4 „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę; ewentualnie: 5)zaniechaniu wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” poprzez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może / będzie nimi dysponować; 6)zaniechaniu wezwania Wykonawcy lub podmiotu trzeciego [dalej jako „Falck Medycyna Sp. z o.o. lub „Podmiot trzeci”] do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie, czy Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [Załącznik nr 9– wykaz ambulansów] do bezpośredniego korzystania z nich przez Wykonawcę przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej jako SW Z], tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, podczas gdy Wykonawca złożył ofertę jako podmiot działający w obrocie gospodarczym pod nazwą Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med, zaś z przesłanego dokumentu CEIDG stanowiącego podstawę do dalszego badania oferty pod wskazanym numerem NIP, w rubryce „nazwa firmy przedsiębiorcy” widnieje: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L.; 2.art. 112 ust.1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty Wykonawcy podczas gdy nie spełnia on wszystkich warunków udziału ​ w postępowaniu określonych przez zamawiającego w SW Z, tj. nie udokumentował on w sposób prawidłowy usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat; 3.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez przyznanie Wykonawcy punktów ​ w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SWZ – wykaz ambulansów] ​ i wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy pojazdy te nie należą do Wykonawcy, a Zamawiający nie określił w SW Z, że będzie punktował również zasoby Podmiotu trzeciego, a także brak jest skutecznego pisemnego zobowiązania Podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji ww. ambulansów do korzystania z nich przez Wykonawcę bezpośrednio przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), co uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w ramach ww. kryterium i doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie: 4.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez przyznanie Wykonawcy punktów ​ w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazd wskazany w pkt 4 złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] i wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej podczas gdy z treści pisma Wykonawcy z 8 listopada 2024 r. [odpowiedź na wezwanie z 5 listopada 2024 r. – ​ w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp] wynika, iż wykonanie usługi w standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P Wykonawca zamierza wykonać bez udziału podwykonawcy, zaś z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” nie wynika, aby Falck Medycyna Sp. z o.o. zamierzał przekazać Wykonawcy ambulans MAN TGE rok prod. 2021 do bezpośredniego korzystania z niego przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), co uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w ramach ww. kryterium i doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie: 5.art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” przez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może (będzie) będzie nimi dysponować, a także zaniechanie wezwania Wykonawcy lub Podmiotu trzeciego do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie czy Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy, podczas gdy informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, ​ a nie wynikają one z przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny i na obecnym etapie są przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania; 6.art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do zastąpienia Falck Medycyna Sp. z o.o. podmiotem spełniającym wymogi w zakresie zdolności technicznej określone w SW Z lub wykazania przez Wykonawcę samodzielnego spełnienia tych warunków i przyjęcie, że Wykonawca złożył wraz ​ z ofertą ważne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu swoich zasobów w postaci min. zasobów technicznych (ambulansów) celem udowodnienia zamawiającemu, że Wykonawca w zakresie warunku udziału w postępowaniu będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, podczas gdy z treści złożonego dokumentu nie sposób jest wyprowadzić wniosku, że Falck Medycyna ​ Sp. z o.o. zobowiązał się do udostępnienia Wykonawcy zasobów w postaci ambulansów do samodzielnego korzystania z nich przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez cały okres trwania umowy); Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę; 2)nakazanie zamawiającemu ponowne zbadanie i ocenę złożonych ofert; 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy; 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. Dodatkowo odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania oraz dokumentów załączonych do odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jak wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferta odwołującego zajęła drugą pozycję w rankingu ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. W sytuacji odrzucenia oferty pierwotnie wybranej przez zamawiającego, oferta odwołującego będzie najwyżej w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów PZP, to oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący doznaje również szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o​ zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania, a więc szkodę przejawiającą się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. Wykonawca złożył zamawiającemu ofertę jako podmiot działający pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med z siedzibą w Olsztynie (10-229) przy Al. Wojska Polskiego 30a. W ocenie odwołującego złożona oferta jest nieważna. Przede wszystkim z wydruku złożonego przez Wykonawcę, który został pobrany z rejestru CEIDG stanowiącego podstawę do dalszego badania oferty przez zamawiającego w rubryce „nazwa firmy przedsiębiorcy” widnieje nazwa: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L.. Brak jest podmiotu funkcjonującego w obrocie gospodarczym pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med. W tym miejscu wskazuję również, iż w chwili obecnej toczy się postępowanie kontrolne prowadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia (znak sprawy NFZ-DK-TW K-XIV.5221.2.2024, 2024.259539.NPAM) dotyczące przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L.. W piśmie kierowanym do Odwołującego NFZ wskazał wprost, i​ ż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED w Olsztynie jest podwykonawcą W.L. (i tak jest traktowany). [dowód: pismo NFZ z dnia 14 sierpnia 2024 r.] Powyższe również potwierdza, że podmiot o nazwie: Prywatny Gabinet Ginekologiczno - Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med nie funkcjonuje w obrocie gospodarczym i nie może ubiegać się o​ udzielenie przedmiotowego zamówienia. W świetle przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med [dalej jako „NZOZ ARS MED”] jest zakładem leczniczym. Zgodnie z art. 2 ust. 3 tej ustawy zakład leczniczy jest jednostką lokalną ​ rozumieniu art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej, dla której nie sporządza się w odrębnego bilansu, chyba że podmiot leczniczy postanowi inaczej ​ regulaminie organizacyjnym, o którym mowa w art. 24. Przepis art. 42 ust. 4 ustawy w o​ statystyce publicznej stanowi, iż jednostką lokalną jest zorganizowana całość (zakład, oddział, filia) położona w miejscu zidentyfikowanym odrębnym adresem, pod którym lub z​ którego prowadzona jest działalność co najmniej przez jedna osobę pracującą. Zgodnie natomiast z art. 431 k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Należy jednak podkreślić, że z przepisów kodeksu cywilnego wyraźnie wynika, że w przypadku jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, zdolność prawna musi wynika z przepisów prawa. Brak jest jednak przepisów prawa, z których wynikałaby zdolność prawna jednostki lokalnej NZOZ ARS MED, będąca zdolnością do bycia podmiotem praw i obowiązków. W związku z tym, iż jednostka lokalna nie mieści się ​ powyższym katalogu, odrzucenie oferty jest uzasadnione również z tego powodu. w Zarzut nr 2. Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku łącznie, tzn. badania informacji zawartych w wykazie wraz z informacjami zawartymi w referencjach bądź innych dokumentach załączonych przez Wykonawcę. Zgodnie z powszechnie przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie wykazu wykonanych usług ma na celu potwierdzenie posiadania przez danego wykonawcę odpowiedniego doświadczenia. Do przedmiotowego wykazu załącza się dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, przy czym treść załączonego dokumentu ma potwierdzać jedynie ich należyte wykonanie. Tak też jest w przedmiotowym postępowaniu, tyle, że referencje wystawione przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie potwierdzają należyte wykonanie usług transportu sanitarnego, a więc usług w zakresie transportu sanitarnego realizowanego przez 24 h/dobę we wszystkie dni robocze, dni wolne i święta oraz przewóz krwi i innych materiałów biologicznych, na rzecz Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie, zgodnie z​ opisem przedmiotu zamówienia określonym dla Specyfikacji Warunków Zamówienia. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji w zakresie transportu medycznego. Tymczasem przedmiotem niniejszego postępowania jest transport sanitarny w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t.: Dz.U. z 2024 r., poz. 146). Zamówienie obejmuje także transport pacjentów do innych podmiotów leczniczych w przypadku konieczności: - niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy, - zachowania ciągłości leczenia u innego świadczeniodawcy, tj. transport medyczny opisany w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (j.t.: Dz.U. z 20233 r., poz.870).” W konsekwencji, referencje przedłożone przez Wykonawcę nie pozwalają na przyjęcie, ż​ e spełnia on wymagania pozwalające na udział w postępowaniu. Z przedłożonych listów referencyjnych wynika, iż stroną umowy nr DZP 382-13/3/2023 z​ dnia 1 maja 2023 r. oraz umowy nr DZP 382-18/3/22 z dnia 29 kwietnia 2022 r. była jednostka lokalna – NZOZ ARS MED z siedzibą w Olsztynie. Brak jest jakiejkolwiek adnotacji, ż​ e referencje te dotyczą przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Co istotne, jak już zostało wskazane w uzasadnieniu do zarzutu nr 1 – jednostka lokalna nie posiada zdolności do bycia podmiotem praw i obowiązków, a więc nie mogła być stroną ww. umów. Budzi to również uzasadnione podejrzenia, że Wykonawca nie działa na rynku w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. W konsekwencji Wykonawca nie byłby uprawniony do ingerowania w treść przekazanych referencji i zastąpienia ich innymi. To zaś implikowało zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Zarzut nr 3 i 4 Zgodnie z dokumentem z dnia 28 września 2024 r. zatytułowanym „zmiana treści SW Z” za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów obliczonych w oparciu o ustalone kryteria przedstawione poniżej: Lp. Nazwa kryterium Waga 1. Cena 60% 2. Jakość – wiek samochodów 40% 4 ambulanse – 6 letnie - 1 pkt. 3 ambulanse – 6 letnie i 1 poniżej 6 lat - 2 pkt. 2 ambulanse – 6 letnie i 2 poniżej 6 lat - 3 pkt. 1 ambulanse – 6 letnie i 3 poniżej 6 lat - 4 pkt. 4 ambulanse poniżej 6 lat - 5 pkt. Ocena nastąpić miała na podstawie zadeklarowanych pojazdów wpisanych w załączniku nr 9 do SW Z. Oferta wypełniająca w najwyższym stopniu wymagania określone kryterium otrzymać miała maksymalną liczbę punktów. Pozostałym podmiotom, wypełniającym wymagania kryterialne przypisana zostanie odpowiednio mniejsza (proporcjonalnie mniejsza) liczba punktów. Jak wynika z powyższego, zamawiający zdecydował się na zastosowanie dwóch kryteriów oceny ofert, tj. kryterium kwoty oraz jakości. Kryterium jakości określone zostało jako wiek samochodów i jak sama nazwa wskazuje miało zagwarantować świadczenie usług objętych zamówieniem przy wykorzystaniu możliwie jak najnowszych ambulansów. Celem zamawiającego było więc realizowanie zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów wskazanych przez wykonawców w złożonym wraz z ofertą wykazie ambulansów, a nie jedynie abstrakcyjne podanie pojazdów, które co prawda będą figurowały w dokumentach, ale nie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia. Innymi słowy nie można uznać, że oferent mógł zamieścić je tam wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Wykonawcy punkty w ramach oceny kryterium „Jakość – wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] i w konsekwencji w sposób błędny dokonał wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca wraz z ofertą złożył następujący wykaz ambulansów: W chwili obecnej nie sposób jest jednoznaczne ustalić do kogo należą karetki wymienione w ww. dokumencie oraz kto może nimi rozporządzać i na jakiej podstawie prawnej. Nie wynika to ani z treści oferty złożonej przez Wykonawcę, ani też z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów”. Należy przy tym zauważyć, że informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, a nie wynikają one z przedstawionych dokumentów w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie są one przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania. Przechodząc jednak do analizy postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu zauważyć należy, że Zamawiający nie określił, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego. Artykuł 118 ust. 1 ustawy Pzp, dopuszcza udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Brak jest natomiast wprost w przewidzianej możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wykonawcy, aby ten uzyskał punkty w ramach oceny ofert. Tym samym należy uznać, ż​ e takiego uprawnienia nie ma. Co prawda przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest takiej informacji w SW Z. W ocenie odwołującego doprowadziło to do sytuacji, gdzie zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Gdyby taka informacja została zawarta w treści SW Z odwołujący również mógłby skorzystać z zasobów innego podmiotu celem zyskania większej ilości punktów, czego nie zrobił bowiem brak jest takiego uprawnienia przewidzianego w treści ustawy PZP. Z wiedzy odwołującego wynika, że pojazdy wskazane przez Wykonawcę w ofercie nie są jego własnością. Przy czym brak jest skutecznego pisemnego zobowiązania Podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji ww. ambulansów do samodzielnego korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy). Co więcej, kwestionowane punkty jakie zostały przyznane Wykonawcy dotyczyły kryterium oceny ofert – wiek pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Ambulanse wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (punktowane przez zamawiającego) to nie są te same ambulanse, które fatycznie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia – a przynajmniej brak jest takiej adnotacji w dokumentach przedłożonych przez Wykonawcę razem z ofertą. W ocenie odwołującego, Wykonawca zamieścił je tam wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu. Świadczy o tym wprost dokumentacja zgromadzona w postępowaniu. Przede wszystkim z treści załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika jakie ambulanse zostaną udostępnione Wykonawcy przez ten podmiot. Wskazano jedynie ogólnikowo: ambulanse i personel. Nie ma więc pewności, ż​ e Wykonawca będzie realizował zamówienie za pomocą pojazdów wskazanych w wykazie. Brak jest też informacji, czy Podmiot trzeci faktycznie posiada pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie. Nie ma też żadnej wzmianki o tym, że podmiot udostępniający zasoby odda do bezpośredniego korzystania Wykonawcy 4 ambulanse wskazane w wykazie ​ systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat. Wręcz przeciwnie, z treści wskazanego w dokumentu wynika, że sposobem wykorzystania zasobów Podmiotu trzeciego będzie zlecenie realizacji części usługi. Zamawiający nie ma więc żadnej pewności, że zamówienie realizowane będzie zadeklarowanymi przez Wykonawcę pojazdami. Wykonawca nie wskazał również numerów rejestracyjnych ww. pojazdów, co dodatkowo uniemożliwia przeprowadzenie kontroli w tym zakresie. Fakt, iż sposobem wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia będzie jedynie zlecenie realizacji części usługi wskazuje wprost, że Wykonawca nie będzie dysponował ​ sposób bezpośredni ambulansami wskazanymi w wykazie załączonym do oferty. Treść zobowiązania podmiotu w trzeciego sugerowałaby raczej, że będzie on podwykonawcą ​ ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co ostatecznie zostało przyznane przez Wykonawcę w treści pisma z dnia w 8 listopada 2024 r. (odpowiedź na wezwanie z 5 listopada 2024 r. – w trybie art. 223 ust. 1 PZP). Należy również zauważyć, że z ww. pisma wynika, iż Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy pn. Falck Medycyna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, wykonanie usługi w standardach: ambulans do transportu pacjentów w składzie: kierowca sanitariusz kurs KPP, sanitariusz kurs KPP, T oraz ambulans do transportu materiałów biologicznych ​ składzie: kierowca TB, w zakresie częściowym. Jednocześnie Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu w jakim w podwykonawca miałby realizować zamówienie z uwagi na brak wiedzy co do ilości zlecanych transportów. Sugerowałoby to więc, że co do zasady Wykonawca zamierza realizować zamówienie samodzielnie, a w przypadku większej ilości zleceń korzystać z pomocy podwykonawcy. Powyższe budzi uzasadnioną wątpliwość co do realności udostępnienia zasobów przez Podmiot trzeci. Przede wszystkim dlatego, że w sytuacji, gdy Wykonawca będzie realizował zamówienie samodzielnie (brak wiedzy w jakiej części) to nie będzie w tym zakresie korzystał z zasobów Podmiotu trzeciego. Falck Medycyna Sp. z o.o. zobowiązał się bowiem wyłącznie do udostępnienia swoich zasobów przez realizację części zlecenia. Prowadzi to do sytuacji, gdzie Wykonawca będzie realizował zamówienie przy wykorzystaniu swoich starszych ambulansów (które nie zostały wskazane w wykazie ofertowym z uwagi na zbyt stary rocznik). Wykonawca mógłby więc realizować zamówienie np. w 80 % samodzielnie, a jedynie ​ niewielkim zakresie zlecań realizację zamówienia podwykonawcy. Mógłby też w ogóle nie zlecać realizacji zamówienia w podwykonawcy bowiem w toku wykonywania umowy uprawniony jest do zakończenia stosunku podwykonawstwa. To z kolei prowadziłoby do powierzenia zamówienia wykonawcy, który nie spełnił wymogów stawianych przez zamawiającego. Jak z kolei stanowi art. 118 ust. 4 ustawy PZP zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby (pkt 1), sposób i okres w udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia (pkt 2), a także czy i​ w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (pkt 3). Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy PZP wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem przypuszczenia czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego nie może nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem oferty, lecz musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie podczas realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego zamawiający w sposób nieuzasadniony przyjął, iż Wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia mu swoich zasobów w postaci min. zasobów technicznych (ambulansów) celem udowodnienia zamawiającemu, ż​ e Wykonawca w zakresie warunku udziału w postępowaniu będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Jak już zostało wskazane powyżej dokument ten nie zawiera zobowiązania Podmiotu trzeciego do przekazania Wykonawcy obcych zasobów na cele związane z realizacją zamówienia w sposób bezpośredni. Zobowiązanie to nie zawiera jednoznacznego opisu zachowania podmiotu trzeciego. Z jednej strony wskazano, że podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia Wykonawcy m. in. ambulansów na cały czas realizacji zamówienia, w celu jego należytego wykonania przez Wykonawcę, z drugiej zaś wskazuje, i​ ż sposób udostępnienia Wykonawcy będzie polegał na realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci. Przyjęcie natomiast, że całe zamówienie miałoby zostać zrealizowane przy użyciu zasobów Podmiotu trzeciego prowadziłoby do niezgodnego z przepisami PZP ​ zakresie, w jakim zakładałoby powierzenie realizacji całości zamówienia podmiotowi trzeciemu udostępniającemu w zasoby/podwykonawcy i stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Pamiętać należy, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odnosi się treść art. 65 k.c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem odwołującego należy zatem wziąć pod uwagę specyfikę przedmiotu niniejszego zamówienia, które nie jest z natury usługą skomplikowaną i nie wymaga do jej zrealizowania wyspecjalizowanych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania nie jest jednak możliwym jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który z jednej strony potwierdza, że oddaje do dyspozycji Wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji w postaci min. ambulansów (bez wskazania jakich konkretnie, w jakiej ilości), z drugiej zaś wskazuje, iż sposób tego udostępnienia będzie polegał na realizacji części zamówienia (udostępnienie kadry z pojazdami). Nie ma więc podstaw, by nadać temu zobowiązaniu waloru skuteczności. W orzecznictwie za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Konieczne jest zatem przekazanie zamawiającemu konkretnej i precyzyjnej informacji o sposobie wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu (tak: wyrok z 23 czerwca 2020 r., KIO 766/20). Zdaniem odwołującego zobowiązanie podmiotu trzeciego przedstawione w niniejszej sprawie nie spełnia wymogu na tyle konkretnej informacji, by zamawiający mógł bez wątpliwości stwierdzić realność udostępnienia zasobów oraz sposób ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Brak jest informacji jakie dokładnie ambulanse zostaną udostępnione przez Podmiot trzeci. Podmiot trzeci nie wskazał też, czy faktycznie posiada ambulanse wskazane w wykazie złożonym przez Wykonawcę. W przypadku gdy ambulanse te nie są własnością podmiotu trzeciego brak jest dowodu potwierdzającego, że Falck Medycyna sp. z o.o. będzie uprawniony do dalszego przekazania pojazdów innemu podmiotowi – Wykonawcy i to w okresie najbliższych 24 miesięcy trwania umowy. Odwołujący wskazuje, iż Podmiot trzeci nie był w stanie zobowiązać się do oddania Wykonawcy ambulansów wskazanych w treści oferty przez Wykonawcę z uwagi na fakt, i​ ż Falck Medycyna sp. z o.o. ma podpisane umowy z NFZ, które przewidują min. gotowość do realizacji transportu w sytuacjach nagłych – pojazdami o wskazanych rocznikach. Jednocześnie są to jedyne pojazdy Podmiotu trzeciego o tych rocznikach na terenie całego województwa warmińsko-mazurskiego. Potwierdza to dodatkowo pozorność złożonego oświadczenia i fakt skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji i zdobycia zamówienia, a nie na realny zamiar realizacji umowy przy wykorzystaniu przedmiotowych pojazdów. W ocenie odwołującego wykonawca wskazał podmiot Falck Medycyna sp. z o.o. jako podmiot udostępniający zasoby, mimo braku ich realnego udostępnienia przez ten podmiot, co miało na celu umożliwienie Wykonawcy przystąpienie do postępowania mimo niespełniania warunków udziału i realizowanie umowy własnymi pojazdami (które nie spełniają warunków stawianych przez zamawiającego). Powyższe wprost umożliwia manipulowanie wynikiem postępowania. Trzeba wyraźnie podkreślić, że Wykonawca posiada wyłącznie jeden pojazd, który byłby punktowany w niniejszym postępowaniu przez zamawiającego (pkt 5 załącznika nr 9 – wykaz ambulansów). W konsekwencji, zamawiający naruszył ustawę PZP przyznając Wykonawcy punkty w ramach kryterium oceny ofert – wiek pojazdów, w sytuacji, w której Wykonawca nie będzie dysponował przedstawionymi ambulansami przy realizacji zamówienia zgodnie z SW Z. W oparciu o posiadane dokumenty zamawiający nie był w stanie wyprowadzić wniosku, że zlecenie będzie realizowane przy pomocy wskazanych przez Wykonawcę środków transportu, a zgodnie z kryteriami oceny ujętymi SW Z było to kluczowe z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty – stanowiło kryterium o wadze 40%. Jest to o tyle istotne, że w przypadku nieuwzględnienia przy punktacji pojazdów wskazanych w pkt od 1 do 4 złożonego wykazu, streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert wyglądałoby następująco: Nr oferty 1 2 Wykonawca Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu Medycznego L.G. Dobre Miasto, Filia: Olsztyn Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Olsztyn Ilość pkt w kryterium ceny (60%) Liczba w kryterium jakość (40%) Razem Lokata 0,57 0,4 0,97 I 0,60 0,1 0,70 II Ww. naruszenie doprowadziło więc do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie odwołującego nie było podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego zobowiązania podmiotu trzeciego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nich zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której nie ma w oświadczeniu lub dokumencie stanowią jego uzupełnienie (wyrok z 25 sierpnia 2015 r., KIO 1741/15, który co prawda został wydany na podstawie uchylonej ustawy z 2004 r., to jednak pozostaje aktualny na gruncie PZP). W konsekwencji zamawiający nie miał obowiązku wzywania Wykonawcy do przedłożenia uzupełnionego zobowiązania Podmiotu trzeciego wobec jego niejednoznacznej i​ niekompletnej treści. Zamawiający nie był uprawniony do tego, aby wzywać Wykonawcę do przedłożenia zobowiązania Podmiotu trzeciego uzupełnionego o dodatkowy sposób udostępnienia swoich zasobów, tj. udostępnienia ich Wykonawcy do bezpośredniego korzystania. To zaś implikowało zamawiającego do nieuwzględnienia podanych przez Wykonawcę zasobów Podmiotu trzeciego. Z ostrożności odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że zlecenie realizacji części usługi jest wystarczającym udostępnieniem Wykonawcy przez Podmiot trzeci swoich zasobów (z czym odwołujący się nie zgadza), to zamawiający niesłusznie przyznał Wykonawcy jeden punkt w ramach oceny kryteriów za pojazd wskazany w pkt 4 złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SWZ – wykaz ambulansów], co spowodowało dokonanie błędnego wyliczenia, a​ w konsekwencji również błędne wybranie oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. W piśmie z 8 listopada 2024 r. Wykonawca podał, iż wykonanie usługi ​ standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P w Wykonawca zamierza wykonać bez udziału podwykonawcy. Zaś, z​ dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” wynika, i​ ż sposobem wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia jest zlecanie realizacji części usługi. W konsekwencji, Wykonawca będzie realizował ww. część zamówienia samodzielnie i nie będzie w tym zakresie dysponował pojazdem wskazanym w wykazie i punktowanym przez zamawiającego. Wynika to z faktu, i​ ż Falck Medycyna sp. z o.o. nie zobowiązała się do oddania Wykonawcy ambulansu MAN TGE rok prod. 2021 celem korzystania z niego przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z (całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez dwuletni okres trwania umowy), a​ wskazał jedynie, że wykorzystanie ich zasobów będzie polegało na zlecaniu im realizacji części usługi. Wykonawca de facto wycofał więc ambulans MAN TGE rok prod. 2021 jeszcze przed podpisaniem umowy z zamawiającym. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie zamierza powierzyć wykonania usługi w standardzie: ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P – podwykonawcy, nie będzie on realnie dysponował pojazdem jaki został wskazany w ramach kryterium jakości. W przypadku nieuwzględnienia przy punktacji pojazdu wskazanego w pkt 4 złożonego wykazu, streszczenie oceny i porównanie złożonych ofert wyglądałoby następująco: Nr oferty 1 2 Wykonawca Ilość pkt w Liczba w Razem kryterium ceny kryterium (60%) jakość (40%) Warmińsko-Mazurska Stacja Transportu 0,57 0,4 0,97 Medycznego L.G. Dobre Miasto, Filia: Olsztyn Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. 0,60 0,32 0,92 z jednostką lokalną Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Olsztyn Lokata I II Ww. naruszenie doprowadziło więc do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut 5 i 6. Jak już zostało wskazane powyżej, w ocenie odwołującego nie było podstaw do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonego wykazu ambulansów oraz zobowiązania Podmiotu trzeciego – z przyczyn wcześniej opisanych. Gdyby jednak przyjąć, i​ ż był to brak, który zamawiający winien był konwalidować to wskazać należy, iż zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu „Załącznika nr 9 – wykazu karetek” poprzez wskazanie, czy wszystkie wymienione w nim ambulanse należą do Wykonawcy, a jeśli nie to wskazanie do kogo należą i na jakiej podstawie podmiot ten może nimi dysponować (własność, najem, leasing itp.). Zamawiający zaniechał również wezwania Wykonawcy lub podmiotu trzeciego do wyjaśnienia treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” poprzez precyzyjne wskazanie czy Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązuje się do oddania Wykonawcy do bezpośredniej dyspozycji ambulansów wskazanych w wykazie złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą [załącznik nr 9 do SW Z – wykaz ambulansów] na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia w sposób określony w SW Z, tj. całodobowo, 7 dni w tygodniu, przez okres 2 lat trwania umowy. W chwili obecnej nie sposób jest więc jednoznaczne ustalić do kogo należą karetki wymienione w ww. dokumencie oraz kto może nimi rozporządzać i na jakiej podstawie prawnej. Nie wynika to ani z treści oferty złożonej przez Wykonawcę, ani też z treści dokumentu „zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów”. Nie sposób jest też przyjąć, że Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązała się do oddania do bezpośredniego korzystania Wykonawcy cztery ambulanse wskazane w wykazie w systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat. Należy przy tym zauważyć, że informacje te mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu, a nie wynikają one z​ przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny. Na obecnym etapie są one przedmiotem wyłącznie dedukcji czy domniemania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z: − z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej (wydruk), − z wpisu do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą (wydruk), − z danych z wpisu do rejestru REGON (wydruk), − z umowy o wykonywanie usług transportu sanitarnego z 1 maja 2023 r. łączącej Wykonawcę z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie (kopia), na okoliczność zdolności prawej Wykonawcy oraz spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W ocenie zamawiającego odwołanie pozbawione jest podstaw. Z tej przyczyny kwalifikuje się do oddalenia. Co do kwestii szczegółowych zamawiający podnosi i wyjaśnia, co następuje. Ad. 1. Według art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Te odrębne przepisy to w pierwszej kolejności unormowania zawarte w Kodeksie cywilnym, regulujące materię oświadczeń woli i czynności prawnych. Czynność złożenia oferty w postępowaniu przetargowym stanowi czynność prawną dokonaną przez złożenie oświadczenia woli (art. 60 K.c.). Nieważność oferty może więc zachodzić w przypadku, gdy czynność ta jest sprzeczna z ustawą lub ma na celu obejście ustawy, czy też zachodzi sprzeczność z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2), także gdy nie dochowano formy elektronicznej (art. 78¹ K.c.). Nieważna jest także oferta złożona przez osobę znajdującą się w stanie wyłączającym świadome podjęcie decyzji i​ wyrażenie woli (art. 82 k.c.), złożona dla pozoru (art. 83 K.c.), pod wpływem błędu (art. 84 K.c.), jak również pod wpływem groźby (art. 87 K.c.). Na okoliczności tego rodzaju pełnomocnik odwołującego nie wskazuje. Nie neguje prawidłowości umocowania pełnomocnika działającego za W. Lipskiego. Skupia się na podmiotowości Wykonawcy, którą uważa za ułomną. Ofertę złożył W.L. – przedsiębiorca wykonujący działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, j.t.: Dz. U. z​ 2024 r., poz. 236), wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej z nazwą firmy „Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., z dodatkowym miejscem wykonywania działalności w Olsztynie, przy Al. Wojska Polskiego 30A, 10-229 (wydruk z CEiDG, w załączeniu do pisma), podmiot leczniczy wpisany do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą jako Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., właściciel zakładu leczniczego - Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED (nr księgi: 000000026593, wydruk z rejestru ​ załączeniu do pisma), osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarzą uwidoczniona w ​ Krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej (REGON) z jednostką lokalną – Niepublicznym w Zakładem Opieki Zdrowotnej ARS MED (dane z wpisu w rejestrze REGON, w załączeniu do pisma). Czegóż chcieć więcej. Jednocześnie zarzut złożenia oferty przez jednostkę organizacyjną nieposiadającą zdolności prawnej odeprzeć można stwierdzeniem, że w jej nazwie występuje imię i nazwisko oferenta – podmiotu praw i​ obowiązków w postępowaniu przetargowym. Ad. 2. Rzecz dotyczy spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 112 ust. 1 PZP), ewentualnie braków w tym zakresie jako przesłanki odrzucenia oferty (art. 226 pkt 2 lit. b PZP). Przedmiotem postępowania są usługi transportu sanitarnego obejmującego przewóz osób, materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do świadczeń zdrowotnych oraz usługi transportu zespołu transplantacyjnego, z materiałem biologicznym. Definicję legalną transportu sanitarnego ustawodawca zawarł w art. 5 pkt 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (j.t.: Dz. U. z 2024 r., poz. 146). Jest to przewóz osób albo materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Przedmiot postępowania nie obejmuje usług zespołu transportu medycznego rozumianego jako transport osób między świadczeniodawcami realizującymi świadczenia gwarantowane z zakresu lecznictwa szpitalnego, w przypadku konieczności niezwłocznego wykonania zabiegu u innego świadczeniodawcy lub konieczności zachowania ciągłości leczenia (rozporządzenie Ministra Zdrowia z 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa szpitalnego, załącznik nr 3 Warunki szczegółowe realizacji świadczeń gwarantowanych z​ zakresu lecznictwa szpitalnego, pkt 51; j.t.: Dz. U. z 2023r., poz. 870). W SW Z, jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zawarto wymóg wykazania przez oferenta, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną usługę, która odpowiada rodzajowi i wartości przedmiotu zamówienia - usługę transportu sanitarnego o wartości nie mniejszej niż 500.000 zł. Pochodzący od Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie list referencyjny z 29 maja 2024r. zawiera informację, ż​ e Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED świadczy usługę transportu sanitarnego w ramach umowy DZP 382-13/3/2023 z 1 maja 2023r, o łącznej wartości 652.811,50 zł brutto, w okresie od 1 maja 2023r., do 31 maja 2024r., a świadczenie wykonywane jest zgodnie z​ umową. Stroną umowy z 1 maja 2023 r. - Wykonawcą jest W.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Prywatny Gabinet Ginekologiczno – Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED (kopia umowy – w załączeniu do pisma). Ad. 3, 4, 5 i 6. Jednym z warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jest posiadanie karetek skonstruowanych zgodnie z normą PN-EN 1789 oraz wyposażonych odpowiednio do zapisów zarządzenia Prezesa NFZ nr 64/2016DSM z 30 czerwca 2016 oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z 16 października 2017 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju: stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których przebywają pacjenci ze wskazaniami do leczenia krwią i jej składnikami (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.4.1.). Wykonawca, w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, w niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.5.). Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów zobowiązany był złożyć zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający taką okoliczność (SW Z, cz. V, ust. 1, pkt 1.6). Na potwierdzenie spełnienia wymagań Wykonawca dołączył do oferty wykaz pojazdów – załącznik nr 9 oraz zobowiązanie spółki z o.o. Falck Medycyna potwierdzające takie udostępnienie. Spółka ta, w dokumencie zatytułowanym „Zobowiązanie innego podmiotu do udostępniania zasobów” datowanym na 20 września 2024 r. wskazała zakres dostępnych zasobów, tj. zasoby techniczne – ambulanse, zasoby kadrowe - personel, sposób wykorzystania – zlecenie realizacji części usług, w zakresie zgodnym z​ umową i zapotrzebowaniem Wykonawcy, niezbędnym do prawidłowego wykonania zamówienia. Stan taki pozostaje w zgodzie z zapisami art. 118 ustawy Pzp. Nie ma racji odwołujący pisząc, że z treści złożonego dokumentu nie sposób wywnioskować, że Falck Medycyna sp. z o.o. zobowiązał się udostępnić Wykonawcy zasoby w postaci ambulansów do samodzielnego korzystania przy wykonaniu zamówienia (całodobowo, 7 dni w tygodniu). Oświadczenie podmiotu trzeciego osadzone jest w pewnym kontekście. Rodzi zobowiązanie pomiędzy Falck-iem i W. Lipskim. Zawiązany został węzeł obligacyjny, stan właściwy umowie. Zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli w umowie należy badać, jaki był zgodny zamiar stron i jej cel, zamiast opierać się na jej literalnym brzmieniu (art. 65 § 2 K.c.). Cel to udostępnienie potencjału odpowiednio do postanowień kontraktu, jaki ma połączyć zamawiającego z Wykonawcą, a więc niewątpliwie całodobowo, 7 dni w tygodniu, jak stanowi SWZ. Odwołujący nie kwestionuje faktu, że ambulanse wymienione w tabeli złożonej wraz z ofertą przynależą do zasobów spółki Falck Medycyna, a dokument ten służy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jakim jest posiadanie odpowiednich pojazdów. Stan taki nie stoi na przeszkodzie, aby auta te służyły wykazaniu spełnienia wymogów uwzględnianych ​ ramach kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z 8 listopada 2021 r., KIO 3056/21). Ponadto ustosunkowując się do w zarzutów podniesionych w pkt 3 – 6 odwołania należy wskazać, ż​ e zamawiający, w ramach swojej autonomii, nie zawarł w SW Z nakazu wykonywania usługi z wykorzystaniem samochodów nie starszych niż 6-letnie, jak również nie wykluczył uwzględnienia potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby oceny ofert. Przystępujący do postępowania wykonawca, popierając stanowisko zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, co następuje. A. Zarzut nr 1 odwołania Przystępujący nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez odwołującego. Po pierwsze ofertę w postepowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. w skład której wchodzi jednostką lokalna - zakład leczniczy w rozumieniu Ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej pod nazwą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, posiadający zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. z 2023 poz. 773 ze zm.) rozszerzony, 14-cyfrowy numer Regon identyfikujący ową jednostkę funkcjonującą zgodnie z przepisami pod oddzielnym adresem tj. Aleja Wojska Polskiego 30A, 10-229 Olsztyn - dowód: wydruk z Bazy Internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarcza oraz jednostki lokalnej osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą (załącznik 3 i 4 do pisma). Ponadto w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) wprost widnieje wpis w zakresie dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, którym jest adres jednostki lokalnej (Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED.), tj. Aleja Wojska Polskiego, nr 30A; 10-229 Olsztyn dowód: wydruk z CEIDG Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą (załącznik nr 5 do pisma). Bezsprzecznie więc ofertę w postępowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą. Ponieważ w ramach. prowadzonej przez siebie jednoosobowej działalności gospodarczej posiada jednostkę lokalną, co potwierdzają powyższej wskazane dowody, wskazał ją w ofercie. Żaden przepis nie zabrania wskazania takiej jednostki w treści oferty. W ocenie przystępującego wskazanie to było nawet konieczne. Absurdalne jest więc twierdzenie odwołującego, że ofertę złożył podmiot, który nie występuje w obrocie gospodarczym. Powyższe potwierdza również załącznik do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, tj. Księga rejestrowa potwierdzająca, że podmiot leczniczy wpisany jest do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą jako Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., właściciel zakładu leczniczegoNiepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED (nr księgi:000000026593). Podmiot więc w obrocie gospodarczym występuje, posiada jednostkę lokalną uwidocznioną we wszystkich rejestrach. Odnosząc się zaś do twierdzeń odwołującego: „W tym miejscu wskazuje również, iż w chwili obecnej toczy się postępowanie kontrolne prowadzone przez Narodowy Fundusz Zdrowia (znak sprawy (…) dotyczące przedsiębiorcy: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. W piśmie kierowanym do Odwołującego NFZ wskazał wprost, iż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED w Olsztynie jest podwykonawcą W.L. (​ i tak jest traktowany). (dowód: pismo NFZ z dnia 14 sierpnia 2024 r.)”. Przystępujący wskazuje, że treść pisma NFZ z 14 sierpnia 2024 r., na które powołuje się odwołujący jest sprzeczna z powyżej zacytowanymi twierdzeniami odwołującego. Otóż z treści przedmiotowego pisma wprost wynika, iż NFZ „wszczął kontrolę świadczeniodawcy”. Świadczeniodawcą jest natomiast podmiot, który zawarł z NFZ umowę na udzielanie świadczeń zdrowotnych. A zatem kontrola została wszczęta w Warmińsko-Mazurskim Centrum Chorób Płuc w Olsztynie, którego to podwykonawcą jest Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED.Z treści pisma w żaden sposób nie wynika, iż Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED jest podwykonawcą Pena W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Taki wniosek jest wręcz nielogiczny i nieuprawniony. To, ż​ e Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS-MED jest podwykonawcą Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc Olsztynie potwierdza pismo NFZ z 1 sierpnia 2024 r., które otrzymał Dyrektor świadczeniodawcy (WarmińskoMazurskiego Centrum Chorób Płuc ​ Olsztynie) zawiadamiające go o wszczęciu w jego instytucji kontroli. W piśmie tym NFZ zawiadamia o wszczęciu w kontroli z dniem 1 sierpnia 2024 r, również w Niepublicznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej ARS-MED, który jest podwykonawcą świadczeniodawcy, tj. Warmińsko-Mazurskiego Centrum Chorób Płuc w Olsztynie a nie Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą. pod nazwą; Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. dowód: pismo z NFZ z 1 sierpnia 2024 r. (załącznik nr 6 do pisma). Z powyższego wprost wynika, iż odwołujący w najlepszym razie myli pojęcia i podmioty, o​ których mowa w piśmie NFZ, na które się powołuje. W świetle powyższego cała argumentacja odwołującego odnosząca się do Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej ARS MED jako oddzielnego podmiotu nieposiadającego zdolności prawnej jest wbrew dokumentom, które sam odwołujący przedstawił na poparcie użytej ​ odwołaniu argumentacji. Niezrozumiały jest też cel tej argumentacji bowiem to Pan W.L. prowadzący jednoosobową w działalność gospodarczą. pod nazwą: Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. złożył ofertę w postępowaniu. Co znamienne odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu w zasadzie sam nie wie co ma zarzucić przystępującemu. Z jednej strony twierdzi, że ofertę złożył podmiot niewystępujący obrocie gospodarczym, z drugiej strony, że Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED działa jako podwykonawca. Z trzeciej zaś strony odwołujący twierdzi, że Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED jest jednostką lokalną nieposiadająca osobowości prawnej, która nie może złożył oferty. Z tych sprzecznych ze sobą rozważań nie płynie jednak żaden wniosek, pozwalający na stwierdzenie, że oferta złożona w postępowaniu przez przystępującego jest nieważna. Tymczasem ofertę w postępowaniu złożył Pan W.L. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą: Prywatny Gabinet GinekologicznoPołożniczy W.L.. Podmiot ten występuje w obrocie gospodarczym. Ponieważ jednak Pan Wojciech w ramach prowadzonej działalności posiada jednostkę lokalną to mógł i w zasadzie powinien wskazać ją w ofercie. Argumentacja podniesiona przez odwołującego nie wykazuje zatem na jakiej podstawie prawnej oferta przystępującego miałaby być nieważna. B. Zarzut nr 2 3 odwołania. Przedmiotowy zarzut w ocenie przystępującego jest całkowicie nietrafiony. Po pierwsze, zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu (Rozdział V pkt, 1.4.1 SW Z) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie co najmniej usługę, która odpowiada rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia polegającej na usłudze transportu sanitarnego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. Wykaz winien obejmować które rozpoczęły się nie wcześniej niż 3 lata przed terminem składania ofert. W przytoczonej treści warunku brak jest obowiązku wykazania się doświadczeniem w zakresie transportu medycznego. Dla zamawiającego ważne było zatem doświadczenie jedynie w zakresie transportu sanitarnego. Nadinterpretacją odwołującego jest więc twierdzenie, iż zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w zakresie transportu medycznego. Wymagane przez zamawiającego doświadczenie w zakresie 1 usługi polegającej na transporcie sanitarnym o wartości nie mniejszej niż 500 PLN zostało przez przystępującego bezsprzecznie wykazane. Odwołujący pomija fakt, iż warunki udziału w postępowaniu muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia (być z nim powiązane), jednak nie muszą w 100 % się z nim pokrywać. Przykładem może być tu choćby kwota jaką musieli wykazał się wykonawcy za zamówienia tj., kwotę 500 000 PLN. Kwota ta nie jest jednak równa kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalny w żaden sposób nie oznacza jednak tożsamy. Biorąc pod uwagę argumentację odwołującego, w zakresie zarzutu, argumentacja dotycząca braku w listach referencyjnych jakiejkolwiek adnotacji dotyczącej Prywatnego Gabinetu Ginekologiczno-Położniczego W.L. również jest nietrafiona. Jak już zostało wyjaśnione, Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED jest jednostką lokalną prowadzonej przez Pana W.L. działalności gospodarczą. Umowy z wystawcą listów referencyjnych, tj. Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie wskazują, że zostały zawarte przez Pana W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L., oczywiście ze wskazaniem, że Pan Wojciech posiada jednostkę lokalną: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED -dowód: kopia umowy z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie z 29 kwietnia 2022 r. nr DZP 382-18/3/2022 (załącznik nr 7 do pisma), kopia umowy z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie z 29 kwietnia 2023 r. nr DZP 382-13/3/2023 załącznik nr 8 do pisma). Bez względu na to, jak wystawca referencji opisał w treści referencji wykonawcę odnosi się do Pana W.L. prowadzącego Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy z​ jednostką lokalną: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED. Listy referencyjne potwierdzają więc należyte wykonanie wskazanych w treści usług, realizowanych przez przystępującego. Abstrahując od powyższego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, ż​ e w przypadku niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty przystępującego bez możliwości uzupełnienia lub wyjaśnienie treści złożonych dokumentów. Takie stanowisko przeczy treści art. 128 ustawy Pzp, a przez co należy je pominąć. C. Zarzut nr 3t 4, 5 oraz 6 odwołania. Na wstępnie przystępujący wskazuje, iż sformułowania odwołującego w zakresie przedmiotowych zarzutów są gołosłownymi twierdzeniami niepopartymi żadnymi dowodami. Przy okazji też wnioskowanie w tym zakresie daleko odbiega o logicznego. Ponieważ odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji nie przedstawił żadnego dowodu, tym samym nie wykazał on zasadności swoich zarzutów, a zatem odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Odnosząc się jednak bezpośrednio do argumentacji odwołania, w pierwszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia odwołującego co do zakazu wykazania kryteriów oceny ofert przy pomocy podmiotu udostępniającego zasoby. Otóż przepisy ustawy PZP nie regulują zakazu korzystania z zasobów podmiotów trzecich do wykazania spełnienia wymogów określonych w ramach kryterium oceny ofert. Takie działanie, jak wskazał sam odwołujący wprost dopuszcza ustawodawca europejski, którego rozwiązania były wdrażane do ustawy Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym zakresie KIO natomiast stoi natomiast na stanowisku, że w przypadku, gdy w dokumentach postępowania zamawiający wprost nie zawarł takiego zakazu, zamawiający jest uprawniony, a nawet zobowiązany, do przyznania wykonawcom punktów ​ ramach danego kryterium. w Na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, KIO przyjęła, że przepisy ustawy Pzp nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert (tak np. w wyroku z 26 czerwca 2018 o sygn. akt: KIO 1093/18 oraz w wyroku z 27 lutego 2020 r. o sygn. akt: KIO 299/20). Podkreślić jednak należy, że zarówno obecnie obowiązujące przepisy, jak i przepisy poprzednio obowiązującej ustawy, dotyczące udostępnienia zasobów nie zawierają odniesienia do kryteriów oceny ofert. Tym samym, nie różnią się od siebie w tym zakresie. Orzecznictwo w tym przedmiocie pozostaje więc aktualne, ale także jest potwierdzone np. przez wyrok KIO z 8 listopada 2021 r. o sygn. akt: KIO 3056/21. Izba w przywołanym wyroku stwierdziła, że „W przepisach dotyczących kryteriów oceny ofert nie została uregulowana kwestia polegania na zasobach podmiotów trzecich. Oznacza to, że ustawodawca nie wprowadził zakazu korzystania z tych zasobów w celu wykazania spełnienia wymogów ocenionych w ramach kryteriów oceny ofert Jednocześnie brak regulacji w tym zakresie oznacza, że zamawiający jako gospodarz postępowania może dopuścić korzystanie z zasobów podmiotów trzecich i przyznawać w kryteriach oceny ofert punkty za potencjał dostawiony przez podmioty trzecie, jak też może ustalić w SW Z, że punkty w takim przypadku nie będą przyznawane. W konwencji w ocenie KIO zastosowanie wykładni systemowej art. 118 ust. 1 p.zp. prowadzi do wniosku, że nie stanowi on podstawy do wywodzenia, że niedopuszczalne jest korzystanie z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie w celu wykazania spełnienia wymogów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Przepis ten znajduje się bowiem w rozdziale dotyczącym podmiotowej kwalifikacji wykonawców, zatem nie dotyczy kwestii dokonywania oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Z kolei przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczące kryteriów oceny ofert nie zawierają regulacji odnoszącej się do korzystania z zasobów podmiotów trzecich, co oznacza, że to zamawiający decyduje o tym, czy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie przyznawał punkty za potencjał udostępniony wykonawcy przez podmiot trzeci i oceniany w ramach kryteriów oceny ofert”. Ponieważ jednak zamawiający jako gospodarz postępowania nie zakazał posługiwania się zasobami podmiotów trzecich w zakresie kryteriów oceny ofert to wykonawcy mogli się nimi posłużyć. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem KIO, wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niejednoznacznych postanowień SW Z. Brak zakazu korzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego nie może miećnegatywnego wpływu na prawa wykonawców, czego domaga się odwołujący. Ponadto, skoro same przepisy ustaw Pzp nie zakazują takiego działania, ustawodawca europejski, a w takim stanie rzeczy KIO takie działanie dopuszcza, to odmiennego wnioskowania nie można stosować względem postanowień zawartych w SWZ. W świetle powyższego, wykonawcy mogą powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert, o ile zamawiający wprost w dokumentach zamówienia nie uwzględnił odpowiedniego zakazu polegania na zasobach innych podmiotów w zakresie kryteriów oceny ofert. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zastosował zakazu posługiwania się zasobami podmiotów trzecich w zakresie przyznawania punktów ​ kryteriach oceny ofert, a zatem przyznając punkty przystępującemu postąpił zgodnie w z​ ustalonymi przez siebie zasadami prowadzenia postępowania i stanowiskiem KIO. Stwierdzenie odwołującego, że skoro zamawiający nie dopuścił wprost możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w zakresie kryteriów oceny ofert to nie może przyznać punktów w tych kryteriach, jest więc wbrew stanowisku Krajowej Izby Odwoławczej. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie przystępującego niezasadne jest twierdzenie odwołującego o tym, że „Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał Wykonawcy punkty w ramach oceny kryterium „Jakość - wiek samochodów” za pojazdy wskazane w pkt od 1 do 4 włącznie złożonego wykazu [Załącznik nr 9 do SW Z wykaz ambulansów]”. Analizując dalej argumentację odwołującego, nieuprawnione, ale także niepoparte żadnymi dowodami jest stwierdzenie, że „Ambulanse wyznaczone przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (punktowane przez Zamawiającego) to nie są te same ambulanse, które fatycznie będą wykorzystywane do realizacji zamówienia - a przynajmniej brak jest takiej adnotacji ​ dokumentach przedłożonych przez Wykonawcę razem z ofertą. W ocenie Odwołującego, Wykonawco zamieścił je tam w wyłącznie celem uzyskania punktów, nie zaś celem realizowania umowy przy ich wykorzystaniu”. Odwołujący zdaje się wysnuwać wnioski wbrew treści złożonych przez przystępującego dokumentów, a także ponad warunki stawiane przez zamawiającego w SW Z. Odwołujący stwierdza, że „B rak jest też informacji, czy Podmiot trzeci faktycznie posiada pojazdy zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie”, dalej „Wykonawca nie wskazał również numerów rejestracyjnych ww. pojazdów, co dodatkowo uniemożliwia przeprowadzenie kontroli w tym zakresie”. Przystępujący wskazuje, że zamawiający nie wymagał przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie wskazywanych w wykazie pojazdów, ani też nie wymagał podania nr rejestracyjnych pojazdów. Wykonawca miał jedynie podać informacje wymagane przez zamawiającego w treści załącznika nr 9 (a przystępujący te informacje podał). Twierdzenia odwołującego, co do zakresu weryfikacji wykraczają więc poza zakres, który został przewidziany w SWZ. Nadinterpretację stanowi stwierdzenie odwołującego, że przystępujący zleci Podmiotowi udostępniającemu zasoby tylko cześć zamówienia, co ma zdaniem odwołującego wskazywać, że Wykonawca nie będzie dysponował w sposób bezpośredni ambulansami wskazanymi ​ wykazie załączonym do oferty. Niezrozumiałe dla przystępującego jest, jak na podstawie informacji o podzleceniu w części zamówienia można wyprowadzić wniosek o braku dysponowania przez wykonawcę ambulansami wskazanymi w wykazie. Skoro przystępujący w załączniku nr 9 wykaz ambulansów wskazał także swój ambulans. to oczywiste jest, ż​ e w zakresie dopuszczalnym wymaganiami zamawiającego będzie on sam realizował zamówienie. Dla doprecyzowania - ponad zakres realizowany przy użyciu ambulansów udostępnionych przez Podmiot udostępniający zasoby Falck Medycyna sp. z o.o. („Falck"). Wbrew treści zobowiązania Falck, odwołujący twierdzi, że „Nie ma też żadnej wzmianki o​ tym, że podmiot udostepniający zasoby odda do bezpośredniego korzystania Wykonawcy 4 ambulanse wskazane w wykazie w systemie całodobowym, 7 dni w tygodniu, przez okres najbliższych dwóch lat”. Tymczasem w treści zobowiązania podmiot wskazał: „OKRES ZGODNY Z UMOW Ą 24 MIESIĄCE OD DATY ROZPOCZĘCIA REALIZACJI ZAMÓWIENIA. ZAKRES ZGODNY ​Z UMOW Ą TJ. REALIZACJA PRZEW OZÓW W E W SZYSTKICH STANDARDACH OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO W ILOŚCICH ZGODNYCH ​Z ZAPOTRZEBOWANIEM W YKONAW CY (Z MOŻLIW OŚCIĄ PRZEDŁUŻENIA OKRESU PODSTAW OW EGO REALIZACJI ZAMÓWIENIA)”. Niezrozumiałe jest także stwierdzenie odwołującego: „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego sugerowałoby raczej, że będzie on podwykonawcą w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, co ostatecznie zostało przyznane przez Wykonawcę w treści pisma z dnia 8 listopada 2024 r. [odpowiedź na wezwanie z dnia 5 listopada 2024 - w trybie 223 ust. PZP)”. W ocenie przystępującego stwierdzenie to wynika z braku wiedzy odwołującego co do możliwości sposobu realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji: w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Otóż w przypadku realizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby może on brać udział w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub np. poprzez użyczenie ambulansów i części zespołu. Tym samym odwołujący kolejny raz neguje rozwiązania dopuszczone przez ustawodawcę w ustawie Pzp. Kolejnym przykładem argumentacji wypaczającej treść oświadczeń jest twierdzenie: „Wykonawca nie jest w stanie określić zakresu w jakim podwykonawca miałby realizować zamówienie z uwagi na brak wiedzy co do ilości zlecanych transportów. Sugerowałoby to więc, że co do zasady Wykonawco zamierza realizować zamówienie samodzielnie, a w przypadku większej ilości zleceń korzystać z pomocy podwykonawcy”. Po raz odwołujący manipuluje i wypacza sens oświadczeń. Przystępujący wskazał ​ wykazie ambulansów również swój pojazd jest zatem uprawniony do jego wykorzystania podczas realizacji w zamówienia. Ponadto, tak jak już wskazano powyżej. jeżeli wystąpi konieczność zaangażowania większej liczby ambulansów niż wskazana w załączniku nr 9 (​ a z całą pewnością wystąpi), przystępujący je zaangażuje. W żadnym razie nie wynika z tego, że przystępujący nie zaangażuje wskazanych w załączniku nr 9 ambulansów udostępnionych przez podmiot trzeci. Ponieważ Falck udostępnił 4 ambulanse, a usługa będzie realizowana większą liczbą ambulansów oczywistym jest, że 4 ambulanse stanowią cześć floty, która będzie realizowała zamówienie. Tym samym Falck będzie realizował cześć zamówienia. Kolejnym niepopartym żadnym dowodem twierdzeniem jest stwierdzenie: „Odwołujący wskazuje, iż Podmiot trzeci nie w stanie zobowiązać się do oddania Wykonawcy ambulansów wskazanych w treści Oferty przez Wykonawcę z uwagi na fakt, iż Falck Medycyna Sp. z o.o. ma podpisane umowy z NFZ, które przewidują min. gotowość do realizacji transportu ​ sytuacjach nagłych - pojazdami o wskazanych rocznikach. Jednocześnie są to jedyne pojazdy Podmiotu trzeciego o w tych rocznikach na terenie całego województwa warmińsko-mazurskiego”. Po pierwsze, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, iż umowy z NFZ wyczerpują całą flotę ambulansów posiadaną przez Falck oraz że zakazują zmiany ambulansów, a także, że NFZ w tych umowach wymagał ambulansów w rocznikach, które ​ kryteriach oceny ofert były wymagane przez zamawiającego. w W powyższym zakresie przystępujący wskazuje natomiast, że Falck Medycyna sp. z o.o. jest firmą działającą na terenie całego kraju, a nie tylko na terenie województwa warmińsko-mazurskiego. Podmiot leczniczy zarejestrowany jest w woj. mazowieckim i wpisany obszar działania to teren całego kraju. Kontrakty podpisane z NFZ na Zespół Transportu Medycznego nie mają najmniejszego wpływu na dostępność wykazanych ambulansów, ponieważ są ​ znacznie mniejszej liczbie niż posiadane przez Falck karetki. Aktualnie Falck posiada w ​ dyspozycji ambulanse MAN TGE o roczniku 2021 w ilości nie mniejszej niż 20 szt. oraz MAN TGE z rocznika 2023 w w ilości nie mniejszej 18 szt. Dodatkowo. NFZ zezwala na zamianę ambulansów zgłoszonych do kontraktów w danych lokalizacjach oraz nie ma żadnych wymagań co do rocznika zgłoszonego ambulansu, natomiast Falck w styczniu 2025 r. odbiera kolejnych 18 szt. ambulansów Man TGE. Ambulanse VW Transporter nie biorą natomiast udziału w realizacji kontraktów z NFZ i służą tylko do usług komercyjnych. Odnosząc się zaś do twierdzeń zawartych na str. 16 odwołania, gdzie odwołujący stwierdza: „W tym miejscu (…)” przystępujący wskazuje, że: a)w piśmie z 8 listopada 2024 r. przystępujący nie oświadczył, że zamierza wykonać transport w standardzie P bez udziału podmiotu udostepniającego zasoby, b)każdy ambulans ujęty w wykazie (załącznik nr 9) spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SW Z tj. „Ambulans do transportu pacjentów (środek transportu sanitarnego spełniającego cechy techniczne i jakościowe określone w polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane odpowiadające środkom transportu typu A1 i A2)”, c)ambulans drogowy skonstruowany zgodnie z normą PN-EN 1789 i wyposażony zgodnie z Zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 64/2016/DSM z dnia 30 czerwca 2016 r.Fakt ten pozwala na wykonywanie transportów Ambulansem MAN TGE rocznik 2021 ujętym w wykazie jako ambulans do transportu pacjentów, w składzie: kierowca ratownik medyczny, ratownik medyczny, P, również do transportu pacjentów w składzie: kierowca sanitariusz kurs KPR sanitariusz kurs KPP. Ambulans ujęty ​ w załączniku nr 9 jako ambulans do transportu P może wykonywać także transporty T ​ i odwrotnie. Powyższe oznacza, że wbrew temu co próbuje sugerować odwołujący, liczba udostępnionych ambulansów nie jest przypisana do konkretnych rodzajów Standardów (T lub P) wykonania zamówienia. Tym samym insynuacja odwołującego, że przystępujący wycofał jakikolwiek ambulans wskazany w załączniku nr 9 jest nieprawdziwa i nieuprawniona. Wnioskowanie odwołującego jest w tym zakresie wręcz nielogiczne. d)ambulanse nie są też ściśle powiązane z ratownikami medycznymi, tym samym dla udostępnionego przez Falck ambulansu z kierowcą przystępujący ma prawo zaangażować swoich ratowników medycznych, spełniając wymagania SWZ dotyczące transportu P, e)zgodnie z zapisami SWZ: - Zlecenia pilne będą wykonywane w dniu zgłoszenia, o ustalonej przez strony godzinie, nie dłużej jednak niż 2 godz. liczona od momentu zgłoszenia, - Maksymalny czas podstawienia karetki do transportu nieplanowanego wynosi 2 godz. liczone od momentu zgłoszenia. f)ze względu więc na specyfikę usługi tj. usługi transportu sanitarnego, całodobowo 7 dni w tygodniu, wykonawca świadomie składając ofertę powinien posiadać i zakładać do wykorzystania większą liczbę ambulansów w celu zapewnienia prawidłowej realizacji usługi bez względu na ilość zgłoszonych transportów w jednym momencie. Z tego też względu przystępujący oraz Falck mogli oświadczyć, że Falck będzie brał udział z realizacji części zamówienia (Falck udostępnia 4 ambulanse). Usługa bowiem musi być realizowana przy wykorzystaniu większej liczby ambulansów niż wskazana ​w załączniku nr 9 dla przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert „Jakość - wiek samochodów”. Nawet gdyby uznać, że treść zobowiązania nie w pełni oddaje oświadczenie o​ udostępnieniu zasobów na cały okres realizacji zamówienia w wymaganym zakresie, to wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlega ono uzupełnieniu. Brak wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pap w sposób bezpośredni prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że treść zobowiązania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazuje zakres i okres udostępnienia konkretnych zasobów. Abstrahując od powyższego, odwołujący domaga się wzywania przystępującego do wykazania informacji, których podania zamawiający nie wymagał w SWZ. Takie działanie ​ ocenie przystępującego jest niedopuszczalne. Zamawiający może bowiem badać tylko taki zakres jaki był przez niego w wymagany w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowiska zamawiającego i przystępującego (bez konieczności ich powielania) (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”) wskazuje, co następuje. Zarzut nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za niezasadny. Izba ustaliła (co bezpośrednio wynika z akt postępowania o udzielenie zamówienia – Formularz Ofertowy Wykonawcy), że w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył wykonawca: Prywatny Gabinet GinekologicznoPołożniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med, Aleja Wojska Polskiego 30a; 10-229 Olsztyn. Okoliczność, iż podmiot ten, poza nazwą przedsiębiorcy podał, w którym miejscu zlokalizowana jest jego jednostka lokalna, w której świadczy dodatkowe usługi, pozostaje irrelewantne z punktu widzenia prawidłowości złożonej oferty. Ponadto, jednostka lokalna została wpisana do odpowiednich rejestrów, upoważniających podmiot Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. do świadczenia określonych usług medycznych (wydruk z bazy internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, wydruk z bazy internetowej REGON Głównego Urzędu Statystycznego jednostki lokalnej osobyfizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą, wydruk z CEIDG W.L. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, wpis do Rejestru Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą). Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący nie wykazał, na podstawie jakich przepisów oferta przystępującego jest nieważna. Zarzut nr 2. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonuje się li tylko w oparciu o treść warunku opisanego przez zamawiającego w SWZ. Oczywistym jest, ż​ e warunki udziału w postępowaniu muszą dotyczyć przedmiotu zamówienia, jednakże opis tych warunków musi być proporcjonalny określający minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że niezasadnym i nieprawidłowym byłoby opisanie warunków udziału w postępowaniu ​ stosunku 1:1 do przedmiotu zamówienia, albowiem taki opis prowadziłby do naruszenia zasady proporcjonalności. w Zamawiający ma bowiem prawo do takiego opisania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, które w jego ocenie będą wystarczające do ustalenia, czy dany podmiot posiada minimalne poziomy zdolności w celu prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia, legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w świadczeniu usługi transportu sanitarnego, to tylko w takim zakresie może odbywać się ocena podmiotowa wykonawcy. Odwołujący nie kwestionował rodzaju usługi wskazanej przez przystępującego (transport sanitarny), podnosił jedynie, że brak jest informacji o świadczeniu usługi transportu medycznego. Zdaniem Izby przystępujący nie miał obowiązku wykazywania się świadczeniem tego rodzaju usługi, albowiem taki obowiązek nie wynika z treści SWZ (warunku udziału ​ postępowaniu). w Odwołujący podnosił również, że przedłożone przez przystępującego referencje nie zawierają adnotacji, że dotyczą przedsiębiorcy Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Izba ustaliła, oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy (kopie umów dotyczących referencyjnych usług: umowy przystępującego z Miejskim Szpitalem Zespolonym w Olsztynie), że stroną umowy był Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L. z jednostką lokalną pod nazwą Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ars Med. Okoliczność, że podmiot wystawiający referencje (Miejski Szpital Zespolony) posłużył się jedynie nazwą jednostki lokalnej nie oznacza, że usługi nie wykonywał Prywatny Gabinet Ginekologiczno-Położniczy W.L.. Ponadto wskazać należy, że odwołujący postawił zarzut najdalej idący, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu), a jak zgodnie twierdzi judykatura i doktryna, aby można było zastosować ww. przepis konieczne jest umożliwienie wykonawcy uzupełnienie, poprawienie lub złożenie (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie) dokumentów i/lub oświadczeń, które (tak jak w przedmiotowym postępowaniu) miałyby nie potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący takiego zarzutu nie postawił, dlatego też już tylko z tego powodu przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny. Zarzuty nr 3, 4, 5 i 6. Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzuty za niezasadne. Jednym z warunków udziału w postępowaniu postawionym przez zamawiającego, ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, było posiadanie karetek skonstruowanych zgodnie z normą PN-EN w 1789 oraz wyposażonych odpowiednio do zapisów zarządzenia Prezesa NFZ nr 64/2016DSM z 30 czerwca 2016 oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z​ 16 października 2017 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju: stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których przebywają pacjenci ze wskazaniami do leczenia krwią i jej składnikami (SWZ, cz. V, ust. 1 pkt 1.4.1.). Wykonawca, w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (SW Z, cz. V, ust. 1 pkt 1.5.). Wykonawca polegający na zdolnościach innych podmiotów zobowiązany był złożyć zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający taką okoliczność (SWZ, cz. V, ust. 1, pkt 1.6). Na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań przystępujący dołączył do oferty wykaz pojazdów – załącznik nr 9 oraz „Zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów” firmy Falck Medycyna spółka z o.o., ul. Jana Olbrachta 94; 01-102 Warszawa - potwierdzające takie udostępnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszczalne i możliwe jest, przy braku wyraźnego zastrzeżenia przez zamawiającego w treści SW Z, wykorzystanie zasobów podmiotu trzeciego do oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. Potwierdzają to chociażby orzeczenia (wyrok z 26 czerwca 2018, sygn. akt: KIO 1093/18, wyrok z 27 lutego 2020 r. o sygn. akt: KIO 299/20). Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że ocena oferty złożonej przez wykonawcę ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi obejmować całokształt okoliczności wynikających z w woli wykonawcy uczestniczenia w przetargu i pozyskania danego zamówienia. W taki sam sposób musi być oceniana zdolność podmiotowa wykonawcy, kwalifikowana potencjałem jaki przedstawia wykonawca w danym postępowaniu. Trzeba mieć również na uwadze w jakim kontekście i w powiązaniu z jakimi warunkami zamówienia wykonawca składa zamawiającemu określone dokumenty. Kontekst sytuacyjny jest o tyle istotny, gdyż prawidłowa jego ocena, musi prowadzić do wyciągnięcia określonych wniosków. Oczywistym jest, że wykonawca odwołujący będzie ten kontekst interpretował w sposób jak najbardziej korzystny dla siebie, pomijając okoliczności faktyczne wynikające ze złożonych dokumentów. Zdaniem Izby, wykaz pojazdów (załącznik nr 9 do SW Z) czytany łącznie z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby (do oferty załączony był również JEDZ tego podmiotu) w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, że ambulanse wskazane w wykazie będą udostępnione przez ten podmiot w pełnym zakresie na okres realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza bowiem treść dokumentu JEDZ złożonego przez podmiot udostępniający swoje zasoby, który w dziale IV Kryteria kwalifikacji, pkt C Zdolność techniczna i zawodowa, pkt 9 wskazał, że „9) Będzie dysponował następującymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia: Ambulanse (wraz z personelem) wykazane w Wykazie karetek”. Powyższe koresponduje również z oświadczeniem podmiotu udostępniającego swoje zasoby złożone w Zobowiązaniu, gdzie podmiot ten oświadczył, cyt.: „(…) do dyspozycji Wykonawcy: Prywatnego Gabinetu Ginekologiczno-Położniczego W.L., z jednostką lokalną pod nazwą: Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej ARS MED, Al. Wojska Polskiego 30A 10-229 Olsztyn (nazwa i adres Wykonawcy) na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania pod nazwą: „Usługa transportu sanitarnego” prowadzonego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) uPzp przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie ul. Żołnierska 18, 10–561 Olsztyn, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, których opis zawarty jest Specyfikacji warunków zamówienia. Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu: ZASOBY TECHNICZNE – AMBULANSE ZASOBY KADROWE – PERSONEL 2) Sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: ZLECANIE REALIZACJI CZĘŚCI USŁUGI 3) Zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: OKRES ZGODNY Z UMOW Ą TJ. 24 MIESIĄCE OD DATY ROZPOCZĘCIA REALIZACJI ZAMÓW IENIA. ZAKRES ZGODNY Z UMOW Ą TJ. REALIZACJA PRZEW OZÓW W E W SZYSTKICH STANDARDACH OKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAW IAJĄCEGO W ILOŚCICH ZGODNYCH Z ZAPOTRZEBOWANIEM W YKONAW CY (Z MOŻLIWOŚCIĄ PRZEDŁUŻENIA OKRESU PODSTAWOWEGO REALIZACJI ZAMÓWIENIA)”. Tym samym, stwierdzić należało, że oświadczenia powyższe korespondują ze sobą wewnętrznie, są spójne i nie budzą żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Oczywistym jest zatem, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu pojazdów „użyczonych” przez podmiot trzeci, przez cały okres realizacji zamówienia, ambulansami, których wyposażenie będzie adekwatne do rodzaju świadczonego transportu. Skoro sam odwołujący w treści odwołania potrafił zidentyfikować pojazd posiadany przez przystępującego (pkt 5 załącznika nr 9 do SWZ), to biorąc pod uwagę ww. oświadczenia i​ dokumenty, w prosty sposób możliwe są do zidentyfikowania ambulanse będące przedmiotem udostępnienia. Oznacza to, że niezasadne jest stanowisko odwołującego o​ konieczności wezwania podmiotu udostępniającego swoje zasoby do wyjaśniania treści wykazu czy zobowiązania. Izba wskazuje, że w ramach podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby okoliczności wskazywane w odwołaniu. Argumentacja odwołującego stanowi jedynie ciąg domniemywań i potencjalnych okoliczności, które w żaden sposób nie zostały udowodnione. A to na wykonawcy, w myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi określone skutki prawne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …