Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1828/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska wobec cofnięcia w dniu 21 sierpnia 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, al. Wojska Polskiego 37, 10-228 Olsztyn przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1828/20 Odwołujący, tj. wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w dniu 21 sierpnia 2020 r. (pismem z tej samej daty), tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 r. (pismem z dnia 31 lipca 2020 r.), w postępowaniu o udzielenie zamówienia na „Dostawę angiografu i sprzętu medycznego na wyposażenie Zakładu Radiologii Interwencyjnej”. Numer referencyjny: ZPZ-03/01/20 . Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz. 1843) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu, tj. kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: .................... 2 …

…Sygn. akt KIO 1888/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez Fujifilm Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, działającą przez Fujifilm Europe GmbH (sp. z o.o.) Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Fujifilm Europe GmbH z siedzibą w Dusseldorfie, działająca przez Fujifilm Europe GmbH (sp. z o.o.) Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .......................... Sygn. akt KIO 1888/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę dwóch cyfrowych aparatów RTG kostno-płucnych do radiologii w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala południowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2020 pod nr 2020/ S 050-118204. W dniu 10 sierpnia 2020r. Odwołujący - FujiFilm Europe GmBH - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając naruszenie: a. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty Siemens Healthcare sp. z o.o. (dalej Siemens) i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz wadliwą ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryteriów oceny ofert, w szczególności na skutek przyznania ofercie Siemens błędnej (zawyżonej) liczby punktów w kryterium „parametry techniczne” w poz. 83 oraz przyznania błędnej (zaniżonej) liczby punktów ofercie Odwołującego w poz. 17 a w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującego zaniżonej łącznej liczby punktów w ramach końcowej oceny ofert, co ma wpływ na wynik postępowania, gdyż przy prawidłowym przyznaniu liczby punktów to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, a tym samym naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji oraz wybrania oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej, 2. dokonanie powtórnej oceny ofert, 3. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie Siemens w kryterium „parametry techniczne przez przyznanie zamiast 90 punktów - 85 punktów 4. zmianę ilości przyznanych punktów ofercie Odwołującego w kryterium „parametry techniczne” przez przyznanie zamiast 67 punktów - 70 punktów a tym samym przyznania łącznej liczby punktów wynoszącej 92,94. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 21 sierpnia 2020r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 3 …

…Sygn. akt KIO 1883/20 Sygn. akt: KIO 1883/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020r. przez odwołującego: SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów ul. Boya Żeleńskiego 5 B w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Minister Finansów 00 916 Warszawa ul Świętokrzyska 12 postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez SUNTAR Sp. z o.o. 33-100 Tarnów ul. Boya Żeleńskiego 5 B tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa Sprzętu i Oprogramowania wraz ze Wsparciem technicznym ” nr sprawy: BDG.ZPB.230.33.2020. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod poz. 2020/S 126 - 307933. Zamawiający w trybie art.185 ust.1 ustawy zawiadomił wykonawców, przekazując kopię odwołania przez zamieszczenie jej na stronie internetowej zamawiającego oraz zamieszczenie jej w elektronicznej platformie służącej zamawiającemu do komunikacji z wykonawcami Marketplanet (pismo zamawiającego do Prezes Krajowej Izby odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020r. przesłane za pośrednictwem maila z dnia 11 sierpnia 2020r). W terminie przewidzianym w art.185 ust.2 ustawy Pzp. żaden wykonawca, w tym po stronie zamawiającego, nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2020r. uwzględnił w całości zarzuty podniesione przez odwołującego w treści odwołania. W związku z powyższym, na posiedzeniu bez udziału stron, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ponieważ wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.2 ustawy Pzp. w związku z nie przystąpieniem w terminie ustawowym wykonawcy po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 1) ustawy i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Przewodniczący: 2 …

…Sygn. akt KIO 1880/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach przy Placu Piastów 10 (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą przy ul. Płowieckiej 31 (44-121 Gliwice) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1880/20 Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach - roboty budowlane (część po południowej stronie dworca PKP) (oznaczenie sprawy: ZDM.26.20.2020), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 144-353259. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach zwany dalej: „odwołującym” w dniu 7 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu w sposób sprzeczny z ustawą: - w Rozdziale Warunki udziału w postępowaniu pkt 3 WIEDZA I DOŚWIADCZENIE: ppkt 1 SIWZ i w sekcji III pkt III.1. Warunki udziału III.1.3) Wiedza i doświadczenie pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, w Rozdziale 9 Warunki udziału w postępowaniu pkt 3 OSOBY ZDOLNE DO WYKONANIA ZAMÓWIENIA ppkt 1 SIWZ i w sekcji III pkt III.1. Warunki udziału III.1.3) Dysponowanie osobami zdolnymi do realizacji zamówienia pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu; - w Rozdziale 20 Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert - pkt I SIWZ w odniesieniu do pozacenowych kryteriów: 1. Kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej lub konstrukcyjno-budowlanej” i 2. Kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy w specjalności instalacyjnej” błędnie wskazujące w nazwie „kierownika budowy” zamiast „kierownika robót”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej wykonawcy dotyczących doświadczenia jak i osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmiernie wygórowany, ponad potrzebę zamawiającego, dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności; 2) art 91 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w sposób nadmierny, tak, że nie przełoży się to w żaden korzystny sposób na jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności; 3) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Na podstawie podniesionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, a opisany w uzasadnieniu odwołania. W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 13 sierpnia 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania z dnia 7 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 18 000 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1852/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 sierpnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 13 sierpnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę E. M.prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAKO E. M. z siedzibą w Piechowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, z siedzibą w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) kwotę uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Odwołującego - E. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAKO E. M. z siedzibą w Piechowicach Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1852/20 UZASADNIENIE Dnia 3 sierpnia 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca E.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAKO E. M. z siedzibą w Piechowicach, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Okresowe pomiary instalacji elektrycznych, badanie ochrony przeciwporażeniowej wraz z oględzinami w obiektach i budynkach Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu prowadzi Zamawiający: Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, z siedzibą w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem pozycji: 557009-N. Odwołanie złożono na czynność i zaniechania Zamawiającego polegające na wadliwym badaniu i ocenie ofert, wadliwym wyborze oferty EL- SUN ENERGY jako najkorzystniejszej, zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy EL-SUN ENERGY z postępowania z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej, zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S., w sytuacji gdy oferta EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S. zawiera rażąco niską cenę ofertową i jako taka winna zostać odrzucona; 2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S., w sytuacji gdy EL- SUN ENERGY mgr inż. M. S. nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu wyjaśniającym, a przeciwnie, złożonymi wyjaśnieniami potwierdził kalkulację ceny ofertowej poniżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego Wykonawca wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożył wyjaśnienia lakoniczne, niewystarczające i nie poparte żadnymi dowodami, a więc w konsekwencji Wykonawca nie złożył wyjaśnień, co winno skutkować odrzuceniem oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem pomimo, że oferta złożona przez Odwołującego odpowiadała wszelkim wymaganiom SIWZ, Zamawiający nie wybrał oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S., 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 Pzp oferty wykonawcy EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S., 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w sprawie, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Wykonawczy kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego w wysokości wg norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że przysługuje mu prawo do złożenia odwołania, albowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia do wykonania na rzecz Zamawiającego i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego Pzp. W wypadku utrzymania w mocy czynności Zamawiającego oferta Odwołującego nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a tym samym Odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert złożonych w postępowaniu, a co prowadzi do wniosku, że oferta ta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza po odrzuceniu oferty EL-SUN ENERGY mgr inż. M. S., jako zawierającej rażąco niską cenę ofertową. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i mogło podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po stronie Zamawiającego ani Odwołującego. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że zawiadomił on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 5 sierpnia 2020 roku za pomocą poczty elektronicznej. Termin na przystąpienie upłynął w dniu 10 sierpnia 2020 roku. Do momentu wydania postanowienia przystąpienie nie wpłynęło. W dniu 12 sierpnia 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania. Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp - należało umorzyć. W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Zatem mając na uwadze, że: 1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy, którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami), odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość . Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 1872/20 POSTANOWIENIE z dnia 13 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2020 r. przez WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 1872/20 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" {znak sprawy: PN52/20). Warbud S.A. wniósł odwołanie dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 22 ust. la w związku z art. 22 d ust. 1 i art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą skierowaną do realizacji zamówienia, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także naruszający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia i SIWZ w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej do realizacji zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, poprzez ograniczenie wymaganego doświadczenia do co najmniej jednej inwestycji, tj. dokonania modyfikacji, w wyniku której warunek pkt 6.2.2) lit. c) ppkt I. SIWZ otrzyma następujące brzmienie: - dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości tej inwestycji co najmniej 100.000.000 PLN netto oraz w konsekwencji, dokonanie modyfikacji sposobu oceny ofert w ramach kryterium pkt 2 poz. 3a DP: Przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu w następujący sposób: - jedna taka inwestycja: O pkt - dwie takie inwestycje: 2,5 pkt - trzy takie inwestycje i więcej: 5 pkt W odpowiedzi na złożone odwołanie zamawiający w piśmie z dnia 10 sierpnia 2020 r., oświadczył, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy pzp uwzględnia odwołanie i dokonuje zmiany siwz. Wniósł o umorzenie postępowania. Do postępowania odwoławczego, przystąpień w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp, nie zgłoszono. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1582/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zachętę - Narodową Galerię Sztuki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzących w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1582/20 Uz as adnienie Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawy Pzp”, którego przedmiotem jest „kompleksowa usługa sprzątania Zachęty - Narodowej Galerii Sztuki, plac Małachowskiego 3 oraz pomieszczeń galerii Miejsce Projektów Zachęty w Warszawie przy ul. Gałczyńskiego 3”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 czerwca 2020 nr 550975-N-2020. 6 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel System sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel Facility Services sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzących w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zwanych dalej „przystępującym”. W dniu 13 lipca 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy zachodzą podstawy do przyjęcia, że cena za 1 godzinę nadliczbową dla obsługi zwiększonego zapotrzebowania na usługę i pracę po godzinie 22 zawarta w ofercie tego wykonawcy jest ceną rażąco niską, 4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę oraz jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1-4 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, 2) odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3, 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert ważnych. Ustalono także, że do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego zachowując termin na zgłoszenie przystąpienia oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M. K. i Ł. K., prowadzący w Ostrołęce działalność gospodarczą pod nazwą Interlux s.c., zwani dalej „przystępującym”. Ustalono także, że 3 sierpnia 2020 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający przesłał Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Ustalono także, że 3 sierpnia 2020 r. przystępujący przesłał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o tym, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowania, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 3 i art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu, koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 3 znosi się wzajemnie, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości lub w części zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z powołanym przepisem, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................... 4 …

…Sygn. akt KIO 1482/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. przez wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Gminny Zespół Obsługi Ekonomicznej i Administracyjnej Oświaty w Wolsztynie postanawia: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1482/20 Gminny Zespół Obsługi Ekonomicznej i Administracyjnej Oświaty w Wolsztynie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przewozy uczniów do szkół podstawowych na terenie miasta i gminy Wolsztyn na podstawie biletów miesięcznych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 540061-N-2020 w dniu 26 maja 2020 r. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. z siedzibą w Wolsztynie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Milla Spółdzielnia w Lesznie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie żaden wykonawca nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający przesłał Odwołującemu Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 24 czerwca 2020 r. drogą elektroniczną oraz w wersji papierowej za pośrednictwem Poczty Polskiej. Ponadto ww. informacja została umieszczona w dniu 24 czerwca 2020 r. na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego w Wolsztynie. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu w dniu 29 czerwca 2020 r. W tym samym dniu w Urzędzie Poczty Polskiej zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (data nadania na kopercie). Odwołanie wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2020 r. (data wpływu na odwołaniu). Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Artykuł 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z powyższego wynika, że odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej mogło być skutecznie wniesione (doręczenie do siedziby Prezesa Izby) w terminie 5 dni od dnia przesłania Odwołującemu Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący nie wniósł odwołania do Prezesa Izby w terminie 5 dni, który upłynął w dniu 29 czerwca 2020 r. Złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego nie jest równoznaczne z wniesieniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w rozumieniu art. 180 ust. 4 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wyżej ustalony stan faktyczny sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na mocy art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, niepodlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z tym złożenie odwołania powinno nastąpić z takim wyprzedzeniem, aby zostało ono doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przed upływem ustawowego terminu. Dla zachowania terminu na wniesienie odwołania nie jest bowiem wystarczające nadanie odwołania przed upływem terminu, lecz koniecznym jest jego doręczenie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1182/20 POSTANOWIENIE z dnia 9 czerwca 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie. Przewodniczący:Renata Tubisz Członkowie:Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020r. przez odwołującego: VOL SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 60451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Politechnika Poznańska, 60-965 Poznań ul. Pl. M. Skłodowskiej - Curie 5 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez VOL SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 60-451 Poznań, ul. Dąbrowskiego 553 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz.1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczące zadania pod nazwą: „Dostawa fabrycznie nowego specjalistycznego sprzętu komputerowego i oprogramowania dla Politechniki Poznańskiej, wraz ze szkoleniem w siedzibie zamawiającego, z podziałem na 2 części (pakiety)”, numer referencyjny: AD/ZP/28/20, Projekt pn.: „ECBiG Europejskie Centrum Bioinformatyki i Genomiki”, nr POIR.04.02.00-30-A004/16, współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Adres strony internetowej, na której zamieszczono dokumenty zamówienia: Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19.05.2020 r. pod poz. 2020/S 097 - 231285. Zamawiający w trybie art.185 ust.1 ustawy zawiadomił wykonawców w dniu 1 czerwca 2020r., przez zamieszczenie odwołania na stronie internetowej zamawiającego. W terminie przewidzianym w art.185 ust.2 ustawy to jest do dnia 4 czerwca 2020r. żaden wykonawca, w tym po stronie zamawiającego, nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 3 czerwca 2020r. na podstawie art. 186 ust.2 ustawy Pzp. uznał wniesione odwołanie w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na posiedzeniu bez udziału stron, orzeczono jak w sentencji postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego, ponieważ wystąpiły przesłanki z art. 186 ust.2 ustawy Pzp. w związku z nie przystąpieniem w terminie ustawowym wykonawcy po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 1) ustawy i § 5 ust.1 pkt 1) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. z 2018r. poz.972) znosząc koszty wzajemnie i dokonując zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1082/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny w Gdańsku postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie postanowienia z dnia 26 maja 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1082/20 Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, ul. Dyrekcyjna 2-4, 80-852 Gdańsk, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221Gutkowo - Braniewo” na odcinku Gutkowo Dobre Miasto”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2020 r. pod nr 2020/S 064-153987, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 18 maja 2020 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”, w którym postawiono zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z §15 i 19 pkt 1 i 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 k.c. i wniesiono o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu. Skład orzekający ustalił dalej, że w terminie wskazanym w art. 185 ust. 2 p.z.p., który upłynął dnia 22 maja 2020 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłoszono żadnych przystąpień. W dniu 22 maja 2020 wpłynęło do Izby stanowisko procesowe zamawiającego, datowane na 20 maja 2020 r., w którym uwzględnił on odwołanie w całości. Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przez osobę prawidłowo umocowaną do składania oświadczeń w imieniu strony. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 186 ust. 2 p.z.p. „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Przenosząc powyższe unormowanie na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem należy uznać, że zamawiający w stanowisku procesowym z dnia 20 maja 2020 r. w sposób skuteczny uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. Natomiast wobec braku przystępujących po stronie zamawiającego - w wywiedzionym stanie faktycznym 1 prawnym - Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 186 ust. 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 p.z.p., ponieważ uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty postępowania znoszą się wzajemnie. Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U z 2018 poz. 972). Przewodniczący: 3 …

…Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 WYROK z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy (sygn. akt KIO 188/20), B) w dniu 3 lutego 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnoMonterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku (sygn. akt KIO 221/20) w postępowaniu prowadzonym przez Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 188/20 i 221/20 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane AgaMar, W. L. i J.T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 188/20, 3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M.P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W.L., prowadzącemu w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoBudowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącemu w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działającym wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach 0 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, b) przyznanie wykonawcy Przedsiębiorstwu Budowlanemu Perfect sp. z o.o. w Bilczy 10 punktów w kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, 4. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 221/20, 5. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy w części % i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na Przedsiębiorstwa Budowlanego Perfect sp. z o.o. w Bilczy kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy), 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 obciąża Uzdrowisko BuskoZdrój S.A. w Busku-Zdroju w części % i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku w części % i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Uzdrowiska Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku kwotę 11.800 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 188/20, KIO 221/20 Uz as adnienie Uzdrowisko Busko-Zdrój S.A. w Busku-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa szpitala uzdrowiskowego „Krystyna” służąca optymalizacji procesu terapeutyczno-leczniczego w chorobach układu krążenia.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 listopada 2019 r. nr 2019/S 213-521570. 22 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect sp. z o.o. w Bilczy, zwanego dalej „odwołującym Perfect”, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud S.A. w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Monterskich Budownictwa „Primbud” sp. z o.o. w Nisku, zwanych dalej „odwołującym Erbud”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. P., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą M. P., Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane Per-Mir a także W. L., prowadzącego w Kielcach działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane Aga-Mar, W. L. i J. T. prowadzącego w Ociesękach działalność gospodarczą pod nazwą Budowlane Prace Izolacyjne J. T., działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach, zwanych dalej „przystępującym Per-Mir”, wykonawcą „Per-Mir”. W dniu 30 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Perfect, a w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego Erbud. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 188/20 oraz sygn. akt KIO 221/20. Odwołujący Perfect wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 188/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Per-Mir jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu, Odwołujący Perfect zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego PerMir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji poprzez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert, które nie zostały określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przejawiające się w przyznaniu punktacji za osobę niepełnosprawną nie zatrudnioną przez wykonawcę. 4) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór przystępującego Per-Mir niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przejawiające się w wyborze oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu oraz nie był uprawniony do otrzymania punktacji w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Odwołujący Perfect wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego PERMIR, 2) wykluczenia przystępującego PER-MIR z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ewentualnie: 3) przyznania przystępującemu PER-MIR, zero punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej" i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 i 2 odwołujący Perfect podniósł, że przystępujący PERMIR przekazał zamawiającemu informację, iż wywiązało się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiada w tym zakresie żadnych zaległości. Odwołujący Perfect wskazał na - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana W. L., - oświadczenie JEDZ wspólnika spółki cywilnej EXPERT - Pana J. T., - zaświadczenia ZUS dotyczące członka konsorcjum przystępującego Perfect o niezaleganiu w opłacaniu składanek. Odwołujący Perfect podniósł, że powyższe informacje pozostają nieprawdziwe. Argumentował, że w przystępujący PER-MIR w swym piśmie z dnia 21.01.2020 r., poinformował zamawiającego, że „na dzień uzupełnienia dokumentów (11.01.2020 r.) potwierdzających zatrudnienie osoby niepełnosprawnej dostrzegliśmy, że zatrudniana przez Konsorcjanta EXPERT spółka cywilna T. J., L. W. osoba niepełnosprawna nie została zgłoszona przez biuro rachunkowe obsługujące konsorcjanta do ZUS od miesiąca lipca 2019 r. co uniemożliwiło nam udowodnienie zatrudnienia tej osoby. W dniu 18.01.2020 r. dopełniliśmy zatem wszelkich formalności związanej ze zgłoszeniem osoby niepełnosprawnej do ZUS regulując również wszelkie zaległe zobowiązania". Odwołujący Perfect wywiódł, że z powyższego wynika, iż członek konsorcjum wykonawcy PER-MIR posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne dotyczące zatrudnionego z dniem 01 lipca 2019 r., pracownika - p. P. W. Argumentował, że potwierdza to nie tylko samo oświadczenie przystępującego PER-MIR, ale także dokumenty załączone do pisma z dnia 21 stycznia 2020 r. - informacja z ZUS DRA, - zgłoszenie do ZUS, - listy płac za wskazany okres, - kopia umowy o pracę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect podniósł, że informacje przekazane przez przystępującego PERMIR dotyczące wywiązania się z wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne oraz o niezaleganiu z płatności na ubezpieczenia społeczne są jako niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy - informacjami nieprawdziwymi. Odwołujący Perfect wskazał, że podania nieprawdziwych informacji nie usprawiedliwia powoływane przez przystępującego PER-MIR twierdzenie o nie dokonaniu zgłoszenia ww. osoby przez biuro rachunkowe obsługujące partnera konsorcjum przystępującego PER-MIR. Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku członek Konsorcjum „EXPERT" spółka cywilna, T.J., L. W.. Powierzenie obsługi biuru rachunkowemu nie znosi tej odpowiedzialności z pracodawcy. Odwołujący wskazał także, że obowiązkiem przystępującego PER-MIR, jako podmiotu profesjonalnego, było upewnienie się, czy każdy z członków tego konsorcjum, nie narusza przepisów dotyczących zgłoszenia i opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Podniósł, że przystępujący PER-MIR nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i braku zaległości z tego tytułu. Według odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie przystępującemu PER-MIR rażącego niedbalstwa. Odwołujący Perfect wskazał, że wykonawca powinien upewnić się co do wypełnienia podstawowego obowiązku pracodawcy, jakim jest zgłoszenie pracownika do ubezpieczenia i opłacanie składek, a w konsekwencji upewnić się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o braku tych zaległości, zwłaszcza - gdy tak jak w niniejszej sprawie umowa z pracownikiem została podpisana w dniu 01 lipca 2019 r., termin składania ofert upływał w dniu 23 grudnia 2019 r. a więc członek wykonawcy PER-MIR dysponował okresem kilku miesięcy na zweryfikowanie tego, czy wywiązuje się z ww. obowiązków. Z ostrożności odwołujący podniósł, że postępowanie wykonawcy PER-MIR podpada pod lekkomyślność lub niedbalstwo, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd. Argumentował, że złożenie nieprawdziwych informacji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający otrzymał informację zgodną z rzeczywistością, tj. że członek przystępującego PER-MIR, uchybił tym obowiązkom i posiada zaległości w opłacaniu składek, zamawiający podejmowałby inne decyzje względem tego wykonawcy, niż podjął wskutek wprowadzenia w błąd. Zdaniem odwołującego Perfect bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że wykonawca PER-MIR, mając w perspektywie szanse na wygranie przetargu i próbując znaleźć argumenty dla przekonania zamawiającego, co do możliwości otrzymania 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (nie podawanej zamawiającemu w ramach wcześniejszych wyjaśnień, ani nie podawanej w treści oferty) - przywołało fakt zatrudnienia tej osoby przez członka konsorcjum przystępującego, ujawniając przy okazji przed zamawiającym, że względem tej osoby nie były opłacane składki na ubezpieczenie społeczne. Odwołujący Perfect podniósł także, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Wywiódł, że zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w § 5 pkt I pkt 9 SIWZ. Przystępujący PER-MIR naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Zgodnie z art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki za dany miesiąc winny być opłacone nie później niż do 15 dnia następnego miesiąca. W piśmie z 21.01.2020 r. przystępujący PER-MIR przyznał fakt istnienia zaległości w opłacaniu składek, tłumacząc jedynie, że zaległości zostały uregulowane w dniu 18.01.2020 r. Uregulowanie zaległości po terminie składania ofert nie uchyla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego spłata zaległych należności, jak i zawarcie odpowiedniego porozumienia, powinno nastąpić przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W innym razie przepis ten pozbawiony byłby jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego. W uzasadnieniu zarzutu 3 odwołujący Perfect podniósł, że zamawiający przyznał przystępującemu PER-MIR, 10 pkt w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". Podniósł, że w § 13 pkt 1 SIWZ, Zamawiający przewidział możliwość uzyskania punktów ww. kryterium, w przypadku, gdy „wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadającą co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów". Odwołujący Perfect wskazał, że w celu otrzymania punktacji ww. kryterium zamawiający przewidział obowiązek złożenia oświadczenia, w którego treści należało wskazać, czy wykonawca zatrudnia co najmniej 1 osobę niepełnosprawną. Argumentował, że przystępujący PER-MIR, na potrzeby uzyskania punktów ww. kryterium, wskazał p. S. C. Osoba ta nie jest zatrudniana przez wykonawcę PER-MIR. Jest pracownikiem podwykonawcy przystępującego PER-MIR (okoliczność bezsporna). Odwołujący Perfect podniósł, że w treści SIWZ, zamawiający nie dopuścił możliwości posługiwania się potencjałem podwykonawcy dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej". W § 5 pkt 2 ppkt 2 SIWZ, zamawiający wskazał, że poleganie na potencjale podmiotu trzeciego dotyczy wyłącznie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że zamawiający zastrzegł, iż tylko w tym zakresie będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Perfect podniósł także, że okoliczność, iż zamawiający nie dokonał zastrzeżenia o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane nie uprawniała zamawiającego do przyznawania punktów w sposób odbiegający od zasad przewidzianych w treści SIWZ. Zdaniem odwołującego zastrzeżenie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a kryteria oceny ofert z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, to dwie odrębne instytucje. Z braku ww. zastrzeżenia nie można więc wyprowadzać wniosków co do treści kryteriów oceny ofert - w tej konkretnej sytuacji, że skoro podwykonawca może wykonywać kluczowe części zamówienia to tym samym można wykonawcy przyznać punkty za osobę zatrudnianą przez tego podwykonawcę. Z treści SIWZ nie wynika przy tym, że osoba zatrudniana przez podwykonawcę miałaby wykonywać pracę wyłącznie przy kluczowych częściach zamówienia na roboty budowlane. Wskazywał, że również z powołanego przez zamawiającego wyroku ze sprawy KIO 1093/18, w żadnym razie nie wynika możliwość przyznawania, w każdym przypadku, punktacji za osoby pozostające w zasobach podwykonawcy. W wyroku tym zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium ceny ofert - wykazywane były te same osoby, ale jeśli posiadały większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty". Odwołujący Perfect podniósł, że w niniejszej sprawie stan faktyczny jest diametralnie odmienny. Zdaniem odwołującego pogląd Izby wyrażony w ww. wyroku przemawia wręcz przeciwko możliwości wyinterpretowania z treści SIWZ dopuszczalności punktowania zasobów podwykonawcy. W treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający przewidział obowiązek „dysponowania, co najmniej 15 pracownikami wykonującymi bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Osoby te winny być zatrudnione na podstawie umowy o pracę z minimum 3 miesięcznym stażem pracy na stanowisku". W ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie wymagał więc dysponowania osobą niepełnosprawną. W kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął też inne wymagania dla zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Wymagał zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, a ponadto przewidział dłuższy - 4 miesięczny staż pracy. Brak jest więc możliwości wywodzenia z treści SIWZ, że poleganie na zasobach podmiotu trzeciego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania co najmniej 15 pracownikami, oznaczało jednocześnie możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego dla uzyskania punktów. Według odwołującego powyższe wynika także z Formularza oferty, gdzie zamawiający, w jednym miejscu przewidział obowiązek złożenia oświadczenia o dysponowaniu pracownikami na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w oddzielnym miejscu obowiązek złożenia oświadczenia o zatrudnianiu przez wykonawcę osoby niepełnosprawnej. Odwołujący Perfect argumentował, że dla uzyskania punktów w kryterium „zatrudniania osoby niepełnosprawnej” konieczne było więc to, by wykonawca - a nie podwykonawca - zatrudniał tą osobę. W innym przypadku cele wynikające ze sposobu realizacji zamówienia, przewidziane w art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp nie mogłyby zostać spełnione. Podwykonawca, który użyczył zasoby na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zatrudnienia co najmniej 15 osób, nie ma bowiem obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazał, że w projekcie umowy zamawiający w żadnym miejscu nie przewidział dla podwykonawcy obowiązku zatrudniania osoby niepełnosprawnej, ani obowiązku wprowadzenia w umowach z podwykonawcami zobowiązania do zatrudnienia osoby niepełnosprawnej (§ 13 - 18 wzoru umowy). Tym samym, podwykonawca w każdym momencie realizacji umowy, chociażby na jej początku, mógłby rozwiązać z osobą niepełnosprawną umowę o pracę. Przyjęcie więc, że SIWZ dopuszczała możliwość punktowania zatrudnienia tej osoby przez podwykonawcę pozostaje w sprzeczności z art. 29 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp i nie realizuje celów wynikających z tego przepisu. Odwołujący Perfect wskazał także, że możliwość ta nie wynika też bezpośrednio z przepisów prawa (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Dopiero nowe Prawo zamówień publicznych przewiduje expressis verbis możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich także na potrzeby kryteriów selekcji. W aktualnym stanie prawnym - w ślad za ww. orzeczeniem Izby możliwość tą można ewentualnie dopuszczać wyjątkowo i to tylko wówczas, gdy z treści SIWZ da się ją w sposób jednoznaczny wyinterpretować. Zdaniem odwołującego działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Gdyby z treści SIWZ wynikała możliwość posłużenia się zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej przez podwykonawcę, inny mógłby też być krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Kryteria oceny ofert, jako kluczowe, muszą podlegać interpretacji ścisłej. Według odwołującego nie jest dopuszczalna, na etapie badania ofert, interpretacja rozszerzająca. Odwołujący Perfect podniósł ponadto, że naruszenie przepisów ustawy Pzp po stronie Zamawiającego uzasadnia ponadto fakt, że zamawiający powołał się w piśmie z dnia 22.01.2020 r. na okoliczność przedstawienia przez wykonawcę PER-MIR dodatkowych dokumentów potwierdzających zatrudnienie od dnia 01 lipca 2019 r. osoby posiadającej umiarkowany stopień niepełnosprawności. Wywiódł, że akceptując te dokumenty zamawiający dopuścił się złamania zasady jednokrotnego wezwania (art. 26 ustawy Pzp), jak również zakazu zmiany treści oferty. Argumentował, że przystępujący PER-MIR wskazał w ofercie na zatrudnienie osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności zatrudnionej przez podwykonawcę. Nie podało w treści oferty zatrudnienia innej osoby zatrudnianej przez członka konsorcjum przystępującego, posiadającej inny stopień niepełnosprawności. Oświadczenia te stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Odwołujący Perfect podniósł także, że w kontekście ujawnionych informacji o niezgłoszeniu pracownika członka Konsorcjum do ZUS, Zamawiający przyznał punktację nie posiadając wiedzy o tym, od kiedy osoba wskazywana dopiero w wyjaśnieniach wliczona została w stan zatrudnienia. Zgodnie z art. 2a ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, osobę niepełnosprawną wlicza się do stanu zatrudnienia począwszy od dnia przedstawienia pracodawcy orzeczenia potwierdzającego niepełnosprawność. Odwołujący Perfect wskazał także, że wskazać, że wykonawca PER-MIR oświadczył w treści oferty, że to on, a nie podwykonawca zatrudnia osobę niepełnosprawną o III stopniu niepełnosprawności. Oświadczenie to pozostawało nieprawdziwe. Stąd z tego też względu zamawiający powinien wykluczyć tego wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższych naruszeń, zamawiający dopuścił się też naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący Erbud w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego „PER - MIR", 2) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy „PER - MIR; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR; 4) czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane Perfect Sp. z o.o., zwanego dalej „przystępującym Perfect” lub „wykonawcą Perfect” do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect, 7) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect, 8) czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący Erbud zarzucił zamawiającemu: 1) w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER MIR: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 2) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Firm Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane „PER - MIR" M. P. i EXPERT s.c. T. J., L. W.: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy PER-MIR z postępowania; 3) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PER - MIR: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PER-MIR mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 4) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy PER - MIR w ramach oceny ofert liczby 10 pkt za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, a konsekwencji łącznie liczby 100 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy PER-MIR w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, która nie jest zatrudniona przez tego Wykonawcę i w konsekwencji poprzez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert nieprzewidziane w SIWZ; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy PER-MIR jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia i nie był uprawniony do otrzymania w ramach oceny ofert punktów za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej; 5) w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 6) w odniesieniu do zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perfect z postępowania pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 7) w odniesieniu do zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Perfect: - naruszenie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Perfect mimo tego, że wskazany wykonawca kwalifikuje się do wykluczenia z postępowania; 8) w odniesieniu do czynności przyznania wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt za doświadczenie kierownika budowy, a w konsekwencji łącznie liczby 95,92 pkt: - naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt; - naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez przyznanie wykonawcy Perfect w ramach oceny ofert liczby 30 pkt punktów za doświadczenie kierownika budowy i w konsekwencji poprzez przyznanie temu wykonawcy w ramach oceny ofert liczby 95,92 pkt. Odwołujący Erbud wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PER - MIR; 2) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert; 3) wykluczenia wykonawcy PER-MIR i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 4) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy PER-MIR punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej; 5) wezwania wykonawcy Perfect do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej; 6) wykluczenia wykonawcy Perfect i odrzucenia oferty tego wykonawcy; 7) nieprzyznawania w ramach oceny ofert wykonawcy Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy; 8) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Erbud podniósł, w odniesieniu do zarzutu podania przez przystępującego PER-MIR informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, że zamawiający w SIWZ (§ 5 ust. I pkt 1 ppkt 9) SIWZ) przewidział wprost wykluczanie z postępowania wykonawców, którzy dopuścili się naruszenia przepisów dot. płacenia składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Wskazał, że wykonawca PER-MIR na potrzeby postępowania przetargowego początkowo przedstawił informację, że nie dopuścił się uchybień/naruszenia przepisów w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Jednocześnie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w piśmie z dnia 21 stycznia 2020 r. (błędnie datowanym na 21 lipca 2020 r.) poinformował i przyznał wprost, że w istocie na moment składania dokumentów ofertowych oraz dokumentów przedstawianych z pismem z 11 stycznia 2020 r. nie odprowadzał składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w odniesieniu do konkretnego pracownika. Zdaniem odwołującego Erbud to oznacza, że w istocie przedstawiając zamawiającemu wcześniejsze informacje o rzekomym braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne wskazany wykonawca przedstawiał zamawiającego informacje wprowadzające w błąd. Argumentował, że gdyby wykonawca rzetelnie przedstawił zamawiającemu wskazane informacje, to w takim przypadku zostałby z postępowania wykluczony mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu PER-MIR w ramach oceny oferty punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej sprawie, w ramach oceny ofert, punkty za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej na określnym stanowisku mogły być przyznane wyłącznie w sytuacji, jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zatrudniałby bezpośrednio tą osobę niepełnosprawną. W tej kwestii brak jest podstaw do przyznawania punktów w sytuacji, jeżeli wykonawca nie zatrudniałby bezpośrednio tej osoby niepełnosprawnej, tj. np. w przypadku powoływania się na udostępnienie zasób przez podmiot trzeci. Podkreślał, że udostępnianie zasobów przez podmiot trzeci ma służyć przede wszystkim do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud argumentował, że wyroki KIO dopuszczające wyjątkowo przyznawanie wykonawcy punktów w ramach oceny ofert za zasoby podmiotu trzeciego wskazują, że musi to być uwarunkowane okolicznościami konkretnej sprawy. Podnosił, że zamawiający musi wprost przewidzieć, że punkty będą przyznawane za zasoby udostępniane przez podmioty trzecie. Wywodził, że racjonalnym jest, aby taka możliwość punktowania zasobów podmiotu trzeciego powiązana była z koniecznością realnego wykorzystywania tych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W przeciwnym razie może dojść do sytuacji, gdy punkty zostałyby przyznane za zasoby podmiotu trzeciego, który w żaden sposób nie byłby zobowiązany do udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący Erbud podniósł, że w przedmiotowej zamawiający nie przewidział przyznawania punktów wykonawcy za zatrudnienie osoby niepełnosprawnej w przypadku, jeżeli tą osobę niepełnosprawną zatrudniałby faktycznie podmiot, na zasoby którego wykonawca się jedynie powołuje, Co więcej, w przedmiotowej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nawet nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Zatem w tej sytuacji tym bardziej racjonalnym jest przyznawanie punktów wyłącznie w przypadku zatrudnienia osoby niepełnosprawnej wprost przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zdaniem odwołującego Erbud chybione jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok KIO z 26 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1093/18). Wskazana sprawa dotyczyła bowiem całkowicie innego stanu faktycznego niż stan przedmiotowej sprawy. W wymienionej sprawie dodatkowo punktowane w ramach oceny ofert było dodatkowe doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia określonej funkcji w trakcie realizacji zamówienia, którą to osobę niezależnie od tego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wskazywali celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z tego względu w wymienionej sprawie nie było ryzyka, że osoba, dzięki której konkretna oferta otrzymała dodatkowe punkty, w istocie nie będzie pełnić żadnej funkcji. Argumentował, że w niniejszej sprawie zatrudnienie osoby niepełnosprawnej nie jest natomiast warunkiem udziału w postępowaniu. Z powyższych względów, przystępujący Per-Mir nie powinien w ramach oceny ofert otrzymać punktów z tytułu zatrudniania osoby niepełnosprawnej. W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił m.in. zobowiązanie Firmy Budowlanej ANNA - BUD Sp. z o.o. Wskazane zobowiązanie nie jest jednak adresowane do wskazanego przystępującego Perfect. Analiza treści przedstawionego zobowiązania prowadzi bowiem do wniosku, że Firma Budowlana ANNA - BUD Sp. z o.o. jest zgodnie z treścią tego zobowiązania zarówno podmiotem udostępniającym zasoby, jak i podmiotem, któremu te zasoby są udostępniane. Odwołujący Erbud podniósł, że w tej sytuacji przystępujący Perfect nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego Erbud to oznacza, że we wskazanej kwestii niezbędne jest co najmniej wystosowanie do wskazanego wykonawcy niezbędnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W przypadku natomiast braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do zarzutów dotyczących przyznania przystępującemu Perfect punktów z tytułu doświadczenia kierownika budowy, odwołujący Erbud podniósł, że wykonawca ten nie powinien otrzymać 30 pkt z tytułu doświadczenia osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika budowy. Inwestycje referencyjne wskazane w odniesieniu do tej osoby nie dają bowiem podstaw do przyznania tej osobie 30 pkt. Odwołujący Erbud wskazał, że zgodnie z SIWZ zamawiający wymagał, aby doświadczenie kierownika budowy dotyczyło pełnienia określonych funkcji w odniesieniu do konkretnych inwestycji realizowanych w odniesieniu do budynków użyteczności publicznej. Wywiódł, że zgodnie z rozporządzeniem ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (§ 3 pkt 6 rozporządzenia), jako budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Odnosząc powyższe do inwestycji referencyjnych wskazanych przez przystępującego Perfect dla osoby przewidzianej do pełnienia funkcji kierownika odwołujący Erbud wskazał, że te inwestycje referencyjne nie dają podstaw do przyznania wskazanemu wykonawcy 30 pkt. W szczególności takie inwestycje jak „Budowa Hotelu Uroczysko w Cedzynie”, „Rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie” i „Rozbudowa i przebudowa Centrum Dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa” nie mogą być uznane za dotyczące budynków użyteczności publicznej. Nie spełniają one bowiem treści ww. definicji. Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 221/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Perfect. Wniósł o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących swej oferty. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Per-Mir. Wniósł o oddalenie odwołań. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę przystępującego Per-Mir, COIG, ofertę przystępującego Perfect, ofertę przystępującego Eskom, wezwanie zamawiającego z 3 stycznia 2020 r. skierowane do przystępującego Per-Mir do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego Per-Mir w odpowiedzi na ww. wezwanie przy piśmie z dnia 11 stycznia 2020 r., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego Per-Mir w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 20 stycznia 2020 r., wyjaśnienia przystępującego Per-Mir z 21 stycznia 2020 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22 stycznia 2020 r., załącznik do zgłoszenia przystąpień wykonawcy Per-Mir, dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: raporty z przyczyn niedoręczenia korespondencji mailowej odwołującego Erbud z kopią odwołania na adres poczty elektronicznej , 2) Dowód nr 2: opinia językoznawcza dr M. N.-J. 13 lutego 2020 r.,, 3) Dowód nr 3: dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud, 4) Dowód nr 4: zrzuty ekranu ze strony internetowej zus.pl, zakładka „Panel Płatnika i „Lista osób zgłoszonych do ubezpieczeń”, 5) Dowód nr 5: poświadczenie Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie z dnia 29 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: oświadczenie Jeronimo Martins Polska S.A. w Kostrzynie z 6 lutego 2020 r., 7) Dowód nr 7: oświadczenie Anna-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 14 lutego 2020 r., 8) Dowód nr 8: zaświadczenie ZUS O/ Kielcach z 3 lutego 2020 r. o nieposiadaniu przez Expert s.c. J. T., W. L. zaległości z tytułu ubezpieczeń społecznych, zdrowotnych i DGŚP wg stanu na dzień 3.2.2020 r., 9) Dowód nr 9: zaświadczenie ZUS O/Kielce z 3 lutego 2020 r. o kwocie nadpłaconych składek na ubezpieczenia społeczne wg stanu na dzień 3 lutego 2020 r., 10) Dowód nr 10: informacja ZUS O/Kielce z 10 lutego 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 221/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Perfect uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Per-Mir uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Oddalono wniosek przystępującego Perfect zawarty w zgłoszeniu przystąpienia o odrzucenie odwołania wniesionego przez Erbud w sprawie KIO 221/20 na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Stosownie do powołanego przepisu, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. Z kolei przepis art. 180 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Nie było sporne między stronami, że wobec przesłania odwołującemu Erbud przez zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania w dniu 22 stycznia 2020 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności zaskarżonych w odwołaniu upływał w poniedziałek, 3 lutego 2020 r. (art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że termin ten, jako termin oznaczony w dniach, kończy się z upływem ostatniego dnia, a więc 3 lutego 2020 r. o g. 24.00 (art. 14 ust. 1 w zw. z art. 111 § 1 KC). Bez znaczenia pozostaje w tej sytuacji okoliczność, czy nastąpi to po godzinach pracy zamawiającego. Termin na wniesienie odwołania jest terminem ustawowym. Z mocy art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, w tym też terminie odwołujący Erbud miał obowiązek przesłać zmawiającemu kopię odwołania w taki sposób, aby zamawiający mógł się z zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Dostrzeżenia wymaga także, że stosownie do art. 61 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, § 1. Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. § 2. Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak wynika z przywołanych przepisów, z punktu widzenia znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów materialnego prawa cywilnego bez znaczenia pozostaje zatem kwestia, czy adresat faktycznie zapoznał się z treścią składanego mu oświadczenia. Istotne jest jedynie, czy oświadczenie zostało mu przesłane w taki sposób, że potencjalnie miał możliwość zapoznania się z jego treścią. Ustalono, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący Erbud przesłał do zamawiającego faksem na nr faksu 41-3784154 wskazany w § 1 SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.06. Na podstawie raportu z transmisji faksowej 7 stron dokumentu ze statusem „OK”, załączonego do odwołania ustalono, że odwołujący przesłał zamawiającemu skutecznie 7 stron z kopią odwołania (dowód nadania faksu, załącznik do odwołania). Faks przesłano ponownie w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 15.13. Korespondencja z faksami dotarła do zamawiającego czytelnie 3 lutego 2020 r. o g. 15.06 i o g. 15.13 w ten sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania (por. oryginał otrzymanej korespondencji faksowej okazany przez zamawiającego na rozprawie, a także skan faksu otrzymanego przez zamawiającego zawarty w pliku „Erbud odwołanie.pdf” znajdujący się na płycie nr 2 z częścią dokumentacji postępowania, w aktach sprawy). Za niewiarygodne uznano w tej sytuacji oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby faks ten został doręczony do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Wzięto w tym zakresie pod uwagę oświadczenia pełnomocników zamawiającego przedstawione na rozprawie, iż informacja ta mogła wynikać z faktu, że godziny urzędowania zamawiającego kończą się o 15.00. Ustalono ponadto, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesłał pocztą elektroniczną w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.54 i 15.00 także na adres . Adres ten został podany przez zamawiającego na jego stronie internetowej w Biuletynie Informacji Publicznej o której to stronie jest mowa w § 1 SIWZ. Przystępujący Perfect nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, które obaliłoby domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp, że korespondencja ta dotarła do zamawiającego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jej treścią. Za niewiarygodne uznano w tym zakresie oświadczenie prezesa zarządu zamawiającego z 7 lutego 2020 r., (załączone do zgłoszenia przystąpienia Perfect) jakoby korespondencja mailowa z kopią odwołania została doręczona do zamawiającego 4 lutego 2020 r. Nie przedstawiono na to Izbie żadnego dowodu. Ustalono także, że korespondencję z kopią odwołania odwołujący przesyłał pocztą elektroniczną na adres zamawiającego wskazany w SIWZ w dniu 3 lutego 2020 r. o g. 14.40, 14.54, 15.00. Korespondencja ta została zwrócona przez serwer zamawiającego z adnotacją: : maildrop: maildir over quota co oznacza, że skrzynka odbiorcza jest pełna (por. dowód nr 1 złożony przez odwołującego Erbud na rozprawie). Dowód nr 1 pozwolił Izbie na ustalenie, że serwer pocztowy na którym znajdowała się skrzynka poczty elektronicznej zamawiającego działał w sposób prawidłowy i otrzymywał wiadomości mailowe. W orzecznictwie Sądu Najwyższego jako moment złożenia oświadczenia elektronicznego uznaje się chwilę przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych (por. postanowienie SN z dnia 10 grudnia 2003 r., V CZ 127/03, OSNC 2005, nr 1, poz. 12.). Natomiast obowiązek zapewnienia drożności samego urządzenia, które służy do obsługi elektronicznego kanału komunikacji, właściwej konfiguracji skrzynki pocztowej, jej regularnego opróżniania obciąża odbiorcę, a nie nadawcę wiadomości. W doktrynie prawa cywilnego akcentuje się bowiem, że w normalnym toku czynności mieści się konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia adresata, które wskazał on nadawcy jako możliwy do wykorzystania środek komunikacji (por. Kodeks Cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Wydawnictwo C.H. Beck wyd. 4, Warszawa 2011, s. 154). Zaś zamawiający wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ m.in. tę skrzynkę poczty elektronicznej jako jeden z kanałów komunikacji. W ocenie Izby okoliczności typu przepełnienie tego konta poczty elektronicznej obciążają odbiorcę a nie nadawcę wiadomości. Z omawianego powodu błąd polegający na braku możliwości zapisania wiadomości przez serwer pocztowy zamawiającego ubz.pl w skrzynce pocztowej „zamowienia” z powodu jej przepełnienia (komunikat: maildrop: maildir over quota) obciążał zamawiającego. Do obowiązków adresata należy bowiem prawidłowe skonfigurowanie skrzynki pocztowej, która wskazywana jest wykonawcom jako przeznaczona do kontaktów. W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zamawiający jest profesjonalistą, spółką prawa handlowego, a zatem należytą staranność należy oceniać poprzez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, ze również korespondencja mailowa przesłana w dniu 3 lutego 2020 r. przez odwołującego na adres została przesłana do zamawiającego w sposób, że ten miał możliwość zapoznania się z jej treścią. Tym samym uznano, że przystępujący Perfect i w tym zakresie nie obalił domniemania prawnego z art. 180 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami wniosek przystępującego Perfect o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 221/20 należało oddalić. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących Perfect i Erbud zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Per-Mir. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia z postępowania swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołania zasługują częściowo na uwzględnienie. Chybione okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17, a także art. 25 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Per-Mir. Obie przesłanki te łączą się ze sobą, więc zostaną omówione częściowo łącznie. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Tym samym jak wynika z analizy ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli dokonał zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, przy czym ww. przepis nie wskazuje jednoznacznie momentu, w którym wykonawca winien dokonać powyższych czynności. Zauważyć również należy, iż omawiany przepis niejako sam w sobie zawiera już przesłankę samooczyszczenia wykonawcy, polegającą na dokonaniu zaległych płatności wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarciu wiążącego porozumienia w sprawie spłaty. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z motywem 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) (dalej zwanej również „dyrektywą”), istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. W związku z tym bardziej pożądane jest, by w miarę możliwości instytucje zamawiające weryfikowały takie informacje za pomocą dostępu do stosownych baz danych, które powinny mieć charakter państwowy w tym sensie, że powinny być zarządzane przez organy publiczne. (...) Jak wynika zatem z powyższego, przepisy ww. dyrektywy odnoszą się do sytuacji, w której wykonawca staje się „odpowiedni” w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z racji spłacenia w międzyczasie zaległych składek na ubezpieczenia społeczne. Jednocześnie zgodnie z art. 57 ust. 2 akapit drugi i trzeci dyrektywy, instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne. Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki, dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny. Powyższy przepis został transponowany do polskiego porządku prawnego i znalazł odzwierciedlenie w treści art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 - 20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w świetle art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, z procedury samooczyszczenia może dodatkowo skorzystać również taki wykonawca, który podlega wykluczeniu wobec wystąpienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w ust. 5 art. 24, w tym również w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Bezsporne jest, że na dzień ofertowania, to jest 23 grudnia 2019 r., członkowie konsorcjum przystępującego PER-MIR tj. wspólnicy s.c. Expert J. T. i W. L. nie zgłosili swego pracownika pana P. W. do ubezpieczeń społecznych i zalegali z opłatą składek na ubezpieczenie społeczne dla ww. osoby. Pomimo zatrudnienia z dniem 1 lipca 2019 r. na podstawie umowy o pracę tego pracownika w ustawowym terminie nie zgłosili tego faktu do ZUS. (dowód: umowa o pracę, przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r., zgłoszenie pracownika do ZUS z 18 stycznia 2020 r., przy piśmie przystępującego z 21 stycznia 2020 r.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych spoczywa na płatniku składek. Płatnikiem składek, w myśl art. 4 pkt 2 powołanej ustawy, jest pracodawca - w tym przypadku „EXPERT" spółka cywilna, T. J., L. W. - członek konsorcjum przystępującego Per-Mir. Ponadto zgodnie z art. 32 ust. 4 ww. ustawy zgłoszeń, o których mowa w ust. 2 i 3, dokonuje się w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia, z zastrzeżeniem ust. 4a-5a i 9a. Tymczasem, jak wynikał z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, członkowie konsorcjum przystępującego obowiązku zgłoszenia pracownika P. W. dopełnili dopiero 18 stycznia 2020 r. Nie ulegało także wątpliwości, że od niezgłoszonego pracownika nie odprowadzano należnych składek na ubezpieczenie społeczne. Stan ten istniał na moment składania ofert, a, zaległe składki wraz z odsetkami zostały opłacone w dniu20 stycznia 2020 r. Dostrzeżenia wymagało jednak, że pismem z 21 stycznia 2020 r. przystępujący PerMir samodzielnie przyznał się zamawiającemu do naruszenia przez Expert s.c. ww. obowiązków. Istotne były również okoliczności zaistnienia tej sytuacji. Nie ulegało wątpliwości, że Expert s.c. powierzyła prowadzenie swych spraw rachunkowych, w tym spraw z zakresu ubezpieczeń społecznych, profesjonalnemu biuru rachunkowemu (dowód: pismo przystępującego Per-Mir z 21.01.2020 r., oświadczenie Biura Rachunkowego M. R. z 19 stycznia 2020 r. załączone do zgłoszenia przystąpienia Per-Mir). Z dowodów tych wynikało ponadto, że naruszenie przez Expert s.c. omawianych obowiązków nastąpiło wskutek zaniedbań ww. biura, które nie zgłosiło pracownika pana W. do ZUS. W błędzie mógł utrzymywać wykonawców fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek (por. zaświadczenia z ZUS załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Ponadto, jak wynika z oświadczenia biura rachunkowego pani M. R. przyczyną nie wysłania zgłoszenia do ZUS w ustawowym terminie było przeoczenie. Jak wskazano w oświadczeniu biura, pracownica obsługująca firmę Expert s.c. od 1 lipca 2019 r. (dzień zatrudnienia pana W. przez Expert s.c.) przebywała na zwolnieniu lekarskim i - jak wskazano w oświadczeniu - prawdopodobnie to było przyczyną przeoczenia. Zdaniem Izby wykonawcy, w okolicznościach danej sprawy, mogli działać w zaufaniu do biura rachunkowego, skoro, jak wynika z pisma biura, była to pierwsze uchybienie jakiego dopuściło się od 2014 r., czyli od kiedy podjęto współpracę z Expert s.c. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził też do wniosku, że był to przypadek incydentalny, dotyczący jednego z wielu pracowników zatrudnianych przez członka konsorcjum przystępującego (por. dokumenty ubezpieczeniowe innych pracowników załączone do pisma przystępującego Per-Mir z 11 stycznia 2020 r.). Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że po wykryciu naruszenia obowiązków Expert s.c. w stosunku do pracownika pana P. W., wykonawcy dopełnili formalności związanych ze zgłoszeniem go do ubezpieczeń społecznych a także dokonali płatności składek na ubezpieczenie społeczne wraz z odsetkami w okresie od 18 do 21 stycznia 2020 r., co wykazali zamawiającemu (informacje z ZUS DRA, zgłoszenie do ZUS wraz z dowodem wysyłki, listy płac załączone do pisma przystępującego złożonego zamawiającemu w dniu 21 stycznia 2020 r.). Powyższe potwierdza także zaświadczenie z ZUS, w treści którego wskazano, że w dniu 21 stycznia 2020 r. płatnik Expert s.c. złożył korekty dokumentów rozliczeniowych ZUS RCA i ZUS DRA za okres od 07.2019 d. 12.2019, zaś różnice składek zostały pokryte wpłatami z 20 stycznia 2020 r. (zaświadczenie z ZUS złożone do akt spraw na rozprawie). Przy ocenie sytuacji należało dojść do wniosku, że działanie wykonawców nie miało charakteru celowego. Wzięto pod uwagę, że to sami wykonawcy poinformowali zamawiającego o zaistniałej sytuacji w dniu 21 stycznia 2020 r., choć nie byli o to konkretnie pytani. Gdyby nie inicjatywa samych wykonawców, to zamawiający o tych faktach w ogóle by nie wiedział. Z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata. W motywie 85 dyrektywy wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywy 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany. Idąc tym tokiem rozumowania należało dojść do wniosku, że skoro nastąpiła spłata zaległych składek wraz z odsetkami na moment podejmowania decyzji przez zamawiającego, to nie zachodziła podstawa do wykluczenia przystępującego Per-Mir z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Chybione okazały się także zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechania wykluczenia przystępującego Per-Mir. Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporne między stronami, że do oferty przystępującego Per-Mir załączono oświadczenia JEDZ członków konsorcjum to jest W. L. i J. T. działających wspólnie jako wspólnicy spółki cywilnej Expert s.c. w Kielcach. W dokumentach tych obaj członkowie konsorcjum przystępującego Per-Mir oświadczyli, że wywiązali się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne oraz, że nie posiadają w tym zakresie żadnych zaległości. Oświadczenia te zostały opatrzone datą 20 grudnia 2019 r., a wiec sprzed upływu terminu składania ofert. Nie było także sporne, że oświadczenia te, na chwilę ich sporządzenia, nie były zgodne z rzeczywistością. Jak wskazano wcześniej, wykonawcy nie zgłosili do ubezpieczeń społecznych swego pracownika P.W. i nie dokonali składek na ubezpieczenie społeczne z tego tytułu. Izba stwierdziła, ze w okolicznościach danej sprawy z pewnością nie zostało udowodnione, aby złożenie tych informacji było wynikiem zamierzonego działania wykonawców. Ustalone i przywołane wcześniej przez Izbę okoliczności niezgłoszenia pracownika do ubezpieczeń społecznych prowadziły do wniosku, że członkowie konsorcjum przystępującego nie mieli wiedzy o tym, że ich pracownik nie został zgłoszony do ubezpieczeń i nie są z tego tytułu odprowadzane należne składki. Nie było także sporne, że naruszenie obowiązków publicznoprawnych dotyczyło jednego pracownika, a także że w odniesieniu do pozostałych obowiązki były na bieżąco wykonywane należycie. Zostało także ustalone, że Expert s.c. powierzyła obowiązki dotyczące zgłaszania pracowników wyspecjalizowanemu biuru rachunkowemu i że winę za niezgłoszenie i nieopłacenie składek ponosi ten podmiot. Z pewnością zatem nie można było mówić o umyślności po stronie Expert s.c. Wykonawcy składając oświadczenia JEDZ nie mieli świadomości zaistniałego stanu rzeczy. Podpisując oświadczenia działali w subiektywnym przekonaniu, że składają je zgodnie z rzeczywistością. Wspólników Expert s.c. upewniało w przekonaniu to, że ich obowiązki wykonywał profesjonalista oraz fakt, że otrzymywali na bieżąco z ZUS zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy można co najwyżej mówić o jakiejś postaci lekkomyślności bądź niedbalstwa po stronie wykonawców, lecz z pewnością nie mających charakteru rażących. Tym niemniej działania podjęte przez Expert s.c. po dniu 18 stycznia 2020 r. mogą być uznane za wykonanie skutecznej procedery samooczyszczenia (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wzięto pod uwagę, że wykonawcy samodzielnie przyznali zamawiającemu, że nie dopełnili obowiązków z zakresu ubezpieczeń społecznych względem pracownika P. W.. Jak wskazano wcześniej, gdyby nie aktywność samego przystępującego, zamawiający ani konkurenci przystępującego Per-Mir w ogóle nie powzięliby wiedzy o zaistniałej sytuacji. Po drugie, nie ulegało także wątpliwości, że w dniach od 18 do 21 stycznia 2020 r. Expert s.c. dokonała czynności, takich jak zgłoszenie pracownika do ubezpieczeń, korekt stosownych dokumentów, a także płatności zaległych składek wraz z odsetkami. Wyjaśniono także przyczyny zaistniałej sytuacji, a mianowicie błąd biura rachunkowego, przy pomocy którego spełniano obowiązki z zakresu ubezpieczeń. Błędu takiego trudno było się spodziewać, również biorąc pod uwagę fakt, że współpraca między biurem a Expert s.c. miała charakter wieloletni (trwała od 2014 r., i było to pierwsze uchybienie jakiego biuro się dopuściło). Wreszcie, dokumenty zgromadzone w sprawie prowadziły do wniosku, że naruszenie obowiązków miało charakter incydentalny, dotyczyło jednego z wielu pracowników, zaś w odniesieniu do pozostałych - obowiązki te są terminowo i należycie wykonywane. W związku z powyższym, w okolicznościach danej sprawy, można mówić o dokonaniu skutecznej procedury samooczyszczenia. Zdaniem Izby środki naprawcze winny być oceniane w okolicznościach konkretnej sprawy i z uwzględnieniem charakteru przesłanki wykluczenia wykonawcy i tego czego uchybienie dotyczyło. Należało wziąć zatem pod uwagę fakt, że sporne oświadczenia dotyczyły specyficznej przesłanki niepodlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która - jak wskazano wcześniej - jest o tyle charakterystyczna, że przewiduje odrębną, niejako dodatkową procedurę samooczyszczenia i co do której prawodawca unijny dopuścił wyraźnie jej dokonanie po terminie składania ofert. Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek Przystępującego Per-Mir o przeprowadzenie dowodu z zeznań w charakterze świadka p. M. R., adres do doręczeń: ul. ******, ***** Kielce, pana W., adres do doręczeń ul. *******, ****** Kielce oraz p. W. L. oraz p. J. T. uczestników postępowania, na okoliczność braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. i wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami. W odniesieniu do faktów wykonania wszystkich obowiązków dot. zgłoszenia tego pracownika do ubezpieczeń społecznych i opłacenia zaległych składek wraz z odsetkami Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami, w tym informacjami ZUS DRA, zgłoszeniami do ZUS, załączonymi do pisma z 21 stycznia 2020 r., a także zaświadczeniami z ZUS, złożonymi na rozprawie przez przystępującemu Per-Mir. W odniesieniu do faktów braku wiedzy przed dniem 18.01.2020 r. odnośnie niewykonania obowiązku zgłoszenia pracownika p. W. do ubezpieczeń społecznych, powzięcia tej wiedzy w dn. 18.01.2020 r. Izba stwierdziła, że fakty te zostały już stwierdzone innymi dowodami z dokumentów, a chronologia zdarzeń i stan wiedzy ww. osób możliwe są do ustalenia w oparciu o dokumenty, które osoby te podpisywały. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp uznano za bezzasadny. Zasadny częściowo okazał się zarzut odwołującego Erbud co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z powodu przyznania wykonawcy Perfect 30 pkt w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynikało z opisu kryterium oceny ofert zamawiający przewidział, że oceniając ofertę według kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający będzie kierował się poniżej przedstawionymi zasadami: 1) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na jednym zadaniu dotyczącym budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 10 punktów, 2) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na dwóch zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 20 punktów, 3) pełnienie funkcji kierownika budowy lub inspektora nadzoru na trzech zadaniach dotyczących budowy, przebudowy, remontu budynku lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 1.500 m2 - 30 punktów, Nie podzielono stanowiska przystępującego Perfect, jakoby z ww. opisu kryterium wynikało, iż można było się wykazać doświadczeniem kierownika budowy lub inspektora nadzoru dotyczącym budowy, przebudowy, remontu jakiegokolwiek budynku, a nie tylko budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Perfect swój wywód oparł na tezie, że skoro zamawiający użył spójnika „lub” to wymóg „użyteczności publicznej” znajdował zastosowanie wyłącznie wtedy, gdyby wykonawcy zamierzali wykazać doświadczenie kierownika zdobyte na „budynkach”, w liczbie mnogiej. Gdyby jednak chcieli wykazać doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji dotyczącej jednego „budynku”, to mógł być to budynek dowolny, niekoniecznie budynek użyteczności publicznej. Zdaniem Izby interpretacja kryterium dokonana przez przystępującego Perfect okazała się chybiona. Jej przyjęcie prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że wymóg zamawiającego dotyczący doświadczenia kierownika budowy na „budynkach użyteczności publicznej”, a więc w liczbie mnogiej traciłby jakikolwiek sens. Każdy budynek użyteczności publicznej jest bowiem jednocześnie budynkiem. A skoro tak, to przy podanym przez wykonawcę Perfect toku rozumowania, dalsza część alternatywy byłaby zbędna. Wystarczałoby wykazanie zdobycia przez kierownika doświadczenia na inwestycji dotyczącej jednego budynku. Przy wykładni opisu spornego kryterium podzielono w pełni argumentację z opinii językoznawczej złożonej przez odwołującego Erbud (dowód nr 2). Choć była to opinia prywatna, to pochodziła od eksperta w danej dziedzinie, doktora nauk humanistycznych UJ, w specjalności językoznawstwo pani M.N.-J.. W opinii tej poinformowała, że sformułowanie „budynku lub budynków użyteczności publicznej” wskazuje, iż chodzi wyłącznie o budynki użyteczności publicznej. Wywiodła, że użyte w wyrażeniu formy fleksyjne, konkretnie fleksja imienna, czyli deklinacja (odmiana rzeczownika przez przypadki i liczby), a dokładniej sposób operowania kategorią gramatyczną, którą są liczby - najpierw użycie terminu „budynek", w liczbie pojedynczej, (singularis), a następnie terminu „budynki” w liczbie mnogiej „pluralis” z dodaniem informacji, o jaki konkretnie typ budynku chodzi, w tym przypadku budynki użyteczności publicznej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było sporne między stronami, że wykładnię pojęcia „budynek użyteczności publicznej” należy oprzeć się na definicji legalnej z § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065). Zgodnie z tą definicją „budynek użyteczności publicznej” jest to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Powyższą definicję należało odnieść do doświadczenia zawodowego pana Pawła Krzyśka, zaproponowanego przez przystępującego Perfect na stanowisko kierownika budowy. Wykonawca Perfect w swym formularzu ofertowym wskazał na doświadczenie swego kierownika budowy zdobyte przy następujących inwestycjach: 1) budowa hotelu Uroczysko w Cedzynie, o powierzchni użytkowej powyżej 1500 m2, 2) rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie, pow. użytkowa powyżej 1500 m2 , 3) rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa , pow. użytkowa powyżej 1500 m2. Co do pierwszej inwestycji przyznano rację odwołującemu Erbud, że zrealizowany budynek nie wpisuje się w definicję budynku użyteczności publicznej. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że na gruncie przepisów ww. rozporządzenia, hotel jest traktowany jako tzw. budynek zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 regulacji. Zgodnie z definicją legalną przez „budynek zamieszkania zbiorowego” należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Na uwagę zasługiwał fakt, że hotel został wprost wymieniony w przywołanej definicji. Tym samym podzielono stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania obiektu, który pełni funkcję wyłącznie hotelową, jako budynku użyteczności publicznej, na gruncie powołanego rozporządzenia wyrażone przez Izbę w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 455/19. Nie można było także uznać za budynek użyteczności publicznej obiektów wykonanych w ramach inwestycji „rozbudowa i przebudowa zakładu produkcji płytek ceramicznych dla potrzeb produkcji płytek dużych formatów wraz z instalacjami wewnętrznymi w Opocznie”. Na powyższe wskazywał całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie: nazwa inwestycji, dokumentacja fotograficzna wykonana przez Erbud (dowód nr 3), oraz poświadczenie pochodzące od samego użytkownika (dowód nr 5). Jak wynika z oświadczenia Opoczno I sp. z o.o. w Opocznie, z 19 stycznia 2020 r. (dowód nr 5) budynki projektowane w ramach zadania miały na celu rozszerzenie usług handlu i oferty sprzedażowej płytek spółki, wprowadzając nowe produkty, standardy i technologię ich wykonania. Jak wynikało z powyższego, wbrew stanowisku przystępującego Perfect obiekt ten nie został przeznaczony na potrzeby handlu czy usług. W obiekcie tym w szczególności nie sprzedaje się płytek. Jak wynikało bowiem wprost z oświadczenia, inwestycja służyła rozbudowie zakładu przemysłowego wraz z instalacjami, zaś w wyniku tej rozbudowy nastąpiło wdrożenie nowej technologii wykonania płytek, a w konsekwencji uzyskano wprowadzenie na rynek nowych produktów. Powyższe pozostawało spójne z nazwą inwestycji a także przedstawioną dokumentacją fotograficzną. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu Perfect 10 pkt za doświadczenie kierownika budowy zdobyte przy inwestycji o nazwie „Rozbudowa i przebudowa centrum dystrybucyjnego JMP S.A. w Modlnicy k. Krakowa”. Jak wynikało z oświadczenia Jeronimo Martins Polska S.A., złożonego przez przystępującego Perfect, w ramach inwestycji został wybudowany m.in. budynek biurowo-socjalny. Podkreślenia wymaga, że zarówno budynek biurowy jak i socjalny, został wymienione wprost w przywołanym przepisie § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia, a zatem są budynkami użyteczności publicznej. Okoliczność, że osoby postronne nie mają do niego wstępu, co wynikało z dowodu nr 3 (dokumentacja fotograficzna), nie ma zaś znaczenia. W świetle powołanej definicji znaczenie ma jedynie funkcja, przeznaczenie budynku. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut odwołującego Erbud za częściowo zasadny. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy prowadził do wniosku, że niezasadne było przyznanie przystępującemu Perfect w spornym kryterium 30 pkt , a jedynie 10 punktów. Za chybiony uznano zarzut odwołującego Erbud dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ. Rzeczywiście, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 5 pkt II. ppkt 1 lit. c SIWZ przystępujący Perfect załączył do swej oferty zobowiązanie Firmy Budowlanej A.-Bud sp. z o.o. w Bilczy z 20 grudnia 2019 r. W zobowiązaniu tym istotnie podmiot ten swój zasób wiedzy i doświadczenia użyczał sobie samemu, a nie przystępującemu Perfect. Uszło uwadze odwołującego Erbud, że zamawiający w § 5 SIWZ zastrzegł, że zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nie ulegało wątpliwości, że sporny dokument służył wykazaniu przez przystępującego Perfect spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący Erbud nie dostrzegł jednak, że zgodnie z tzw. „procedurą odwróconą”, o której mowa w art. 24 aa ustawy Pzp, zamawiający dokonuje jedynie oceny wszystkich ofert i ocenia na podstawie kryteriów oceny ofert, która jest najlepsza. Co istotne, badanie podlegania wykluczeniu z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ogranicza wyłącznie do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W analizowanym postępowaniu, to oferta przystępującego Per-Mir, a nie przystępującego Perfect została oceniona jako najkorzystniejsza. W konsekwencji zamawiający ograniczył badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko do pierwszego wykonawcy. Oferta przystępującego Perfect nie podlegała zatem jeszcze badaniu pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tej sytuacji zarzut odwołującego Erbud, który dotyczył zaniechania wezwania przystępującego Perfect do uzupełnienia prawidłowego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, musiał zostać uznany za bezzasadny. Chybiona okazała się argumentacja odwołującego Erbud, który wywiódł w trakcie rozprawy, że jako podmiot sklasyfikowany na trzecim miejscu musiał podnieść ten zarzut wobec wykonawcy sklasyfikowanego nie drugim miejscu, gdyż inaczej nie wykazałby interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że wykonawcy z miejsca trzeciego, który zaskarża ofertę z miejsca pierwszego, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta, który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe przyznanie przystępującemu Per-Mir 10 punktów w kryterium oceny ofert „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający wskazał w § 13 SIWZ, że punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej”, zostaną przyznane w następujący sposób: Jeżeli Wykonawca wykaże, że zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną - w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 197r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych na podstawie stosunku pracy (umowy o pracę w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy), posiadająca co najmniej lekki stopień niepełnosprawności wykonującą bezpośrednie czynności związane z realizacją robót budowalnych będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik budowlany / murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz - 10 punktów. Jeżeli Wykonawca nie wykaże warunków dla przyznania punktów w tym kryterium otrzyma 0 punktów. Jak wynikało z powyższego, zamawiający uzależnił przyznanie punktów od tego, aby wykonawca wykazał, że to on zatrudnia co najmniej jedną osobę niepełnosprawną, która będzie wykonywała czynności określone w SIWZ. Na powyższe wprost wskazywała wykładnia językowa kryterium. Należało zgodzić się zatem z obu odwołującymi, że przywołane kryterium oceny ofert referowało do zatrudnienia danej osoby przez wykonawcę, a nie przez podwykonawcę. Zamawiający w § 5 pkt II ppkt 2. 1) SIWZ dopuścił wprawdzie możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, ale wskazał jednocześnie, że wykonawca może powołać się na nie „w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej, o której mowa w § 13 SIWZ nie było zaś takim warunkiem. Warunki te opisano bowiem w § 5 pkt II SIWZ i próżno tam było szukać wymogu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Nie zmienia powyższego fakt, że zamawiający w SIWZ nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania żadnej części zamówienia przez wykonawcę. W dalszym jednak ciągu, aby dostać punkty w kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało wykazać zatrudnienie takiej osoby przez wykonawcę. Bezzasadne okazało się powoływanie się zamawiającego na wyrok Izby wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1093/18, gdyż stan faktyczny na tle którego wydano wyrok różnił się od analizowanego. W ówczesnym postępowaniu kryterium oceny ofert i warunek udziału w postępowaniu dotyczyły jednej i tej samej osoby. Można było uzyskać punkty za wykazanie dodatkowego doświadczenie zawodowego osoby wskazanej uprzednio na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Zaś celem wykazania warunku dopuszczono poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. W tej sytuacji, w tak ustalonych okolicznościach tamtej sprawy, można było uznać za uzasadnione przyznawanie punktów w kryterium za dodatkowe doświadczenie zawodowe tej samej osoby. W analizowanej sprawie nie można było jednak mówić o jakimkolwiek przełożeniu treści warunku na kryterium oceny ofert. Kryterium referowało do zatrudniania jakiejkolwiek osoby niepełnosprawnej, która niekoniecznie musiała być osobą wykazaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tak ustaloną treść SIWZ należało odnieść do oświadczeń wykonawcy Per-Mir przedstawionych w formularzu ofertowym i porównać je ze stanowiskiem prezentowanym w zgłoszeniu przystąpienia i na rozprawie. W trakcie rozprawy przystępujący Per-Mir oświadczył, że na potrzeby kryterium „zatrudnienie osoby niepełnosprawnej” należało uwzględnić fakt zatrudniania przez jego podwykonawcę osoby niepełnosprawnej tj. pana S. Ch., posiadającego III stopień niepełnosprawności tj. lekki oraz fakt zatrudnienia przez Expert s.c., to jest członków konsorcjum przystępującego Per-Mir, pana P.W., posiadającego umiarkowany, to jest II stopień niepełnoprawności. W pierwszej kolejności stwierdzono, że stanowisko przystępującego Per-Mir prezentowane na rozprawie, jakoby w ofercie wykazał zatrudnienie dwóch osób niepełnosprawnych nie polegało na prawdzie. Podkreślenia wymagał bowiem fakt, że przystępujący Per-Mir w formularzu ofertowym (s. 4) złożył wyraźne oświadczenie, że zatrudnia 1 osobę niepełnosprawną z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, wykonującą bezpośrednio czynności związane z realizacją robót będących przedmiotem zamówienia w wymiarze pełnego wymiaru pracy z minimum 4 miesięcznym stażem pracy na stanowisku: pracownik biurowy/ murarz / tynkarz / dekarz / posadzkarz. W tej sytuacji argumentacja przystępującego jakoby wykazał zamawiającemu zatrudnienie dwóch osób pozostawało w sprzeczności z treścią złożonej przez niego oferty. Po drugie, jak wyjaśniono wcześniej, prze ocenie oferty w spornym kryterium nie można było uwzględnić zatrudniania osoby niepełnosprawnej - pana S. C. - przez podwykonawcę przystępującego. Zamawiający uzależnił bowiem przyznanie punktów w omawianym kryterium od faktu zatrudniania takiej osoby przez samego wykonawcę i skierowania jej do pracy przy realizacji robót. Wbrew stanowisku przystępującego Per-Mir nie można było też przyznać punktów za zatrudnienie przez Expert s.c. (członka konsorcjum przystępującego Per-Mir) pana P. W.. Jak wynikało ze złożonego przez przystępującego Per-Mir orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, pan P. W. posiada orzeczenie o zaliczeniu do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, a więc niepełnosprawność stopnia II, tymczasem w formularzu ofertowym wykonawca powołał się na fakt zatrudnienia jakiejś jednej osoby z III stopniem niepełnosprawności. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 3 ustawy o rehabilitacji zawodowej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 511 ze zm.) ustala się trzy stopnie niepełnosprawności, które stosuje się do realizacji celów określonych ustawą: 1) znaczny; 2) umiarkowany; 3) lekki. Zgodnie zaś z art. 62 ww. ustawy orzeczenie o zaliczeniu do: 1) I grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności; 2) II grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności; 3) III grupy inwalidów traktowane jest na równi z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczenie przystępującego Per-Mir ze s. 4 formularza ofertowego należało zinterpretować jako zatrudnianie przez niego 1 osoby z orzeczeniem o lekkim stopniu niepełnosprawności. Tymczasem pan W. posiada orzeczenie o umiarkowanym stopniu, a więc stosując terminologię, jaką posłużył się przystępujący niepełnosprawność II stopnia. W związku z powyższym brak było podstaw do przyznania przystępującemu Per-Mir 10 punktów za zatrudnienie przez niego 1 osoby niepełnosprawnej z orzeczonym III stopniem niepełnosprawności, gdyż nie wykazano, aby przystępujący PerMir w ogóle taką osobę zatrudniał. Jak słusznie wskazał odwołujący Perfect w swym odwołaniu, oświadczenia przystępującego Perfect z formularza oferty stanowiły treść oferty, i zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogły ulec zmianie, ani podlegać żadnym negocjacjom. Za chybione uznano podniesione przez obu odwołujących zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazali, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2, 3, 4 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odpowiednich części odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 5, 6 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2, 3, 4) i formalnym (pkt 5, 6), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W obu sprawach stwierdzone naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów przyznał punkty w kryteriach oceny ofert. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba w pkt 1 i 3 wyroku nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie czynności wskazanych w tych punktach sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 3 wyroku. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 i 4 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący Rafał Sieraczyński i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.". W obu postępowaniach odwoławczych niektóre z zarzutów okazały się zasadne, a inne chybione. Wobec powyższego uznano, że odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw ponosili po równo odwołujący i zamawiający, co odpowiadało proporcji zarzutów zasadnych do chybionych. Na koszty postępowania odwoławczego w sprawie KIO 188/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Perfect w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Perfect z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a więc łącznie 23.600 zł. Na koszty postępowania w sprawie KIO 221/20 składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Erbud w wysokości 20.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego Erbud z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3.600 zł, a więc łącznie 23.600 zł. Obaj odwołujący ponieśli dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600 zł (20.000 zł tytułem wpisu i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadali za nie jedynie do wysokości 11.800 zł (23.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwotę 11.800 zł (23.600 - 11.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołujących a kosztami postępowania, za jakie odpowiadali w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 37 …

…Sygn. akt KIO 182/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2020 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. (ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uzdrowisko Busko-Zdrój Spółka Akcyjna (ul. Gen. F. Rzewuskiego 1 28-100 Busko Zdrój), postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. (ul. Janickiego 20B, 60-542 Poznań)kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Sygn. akt KIO 182/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Uzdrowisko Busko-Zdrój Spółka Akcyjna, którego przedmiotem jest: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie usług kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Zamawiającego” (ZP/63/2019); Ogłoszenie nr 638607-N2019 z dnia 2019-12-24 r.. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CLAR SYSTEM S.A., Clar Serwis Sp. z o. o., "Solcom-Bayard” Sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowana uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z ark 24 ust. 4 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum: Firma „ROKO” B. M. z siedzibą w miejscowości Chorzelów (Lider) i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „TOP - SERYIS” - B. M. z siedzibą w miejscowości Chorzelów (zwanych dalej łącznie: „wykonawcą ROKO”) pomimo wystąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy podstaw do wykluczenia oferty wykonawcy ROKO zgodnie z tymi przepisami; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ROKO pomimo, że treść oferty tego wykonawcy nie- odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; ewentualnie: 4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo iż zaszły przesłanki do dokonania tej czynności przez instytucję zamawiającą; 5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, pomimo, że wystąpiły ku temu podstawy; 6. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy ROKO do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, pomimo, że wystąpiły ku temu podstawy. Mając powyższe na uwadze, wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności badania i oceny ofert oraz 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do wykonawcy ROKO wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; ewentualnie. gdyby Izba nie uznała za zasadne zarzutów Odwołującego określonych w pkt 1-3 powyżej wniósł o: 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że w stosunku do wykonawcy ROKO winien on (Zamawiający) dokonać wskazanych w odwołaniu, dotąd zaniechanych czynności, tj.: a) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, b) wykonania czynności, o których mowa w art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp, 4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 zł. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3 lutego 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Poinformował także, że informacja o złożeniu odwołania została przesłana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 29 stycznia 2020 r. oraz, że Zamawiającemu nie złożono informacji o przystąpieniu do odwołania. Izba ustaliła i postanowiła, co następuje: Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 3 lutego 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 3/02/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została przekazana wykonawcom w dniu 29 stycznia 2020 r. Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ”2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. 4 …

…Sygn. akt KIO 1812/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu w dniu 1 września 2020 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PAGIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz CORA NEW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Medyczne Kształtowania Podyplomowego w Warszawie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie PAGIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz CORA NEW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1812/20 UZASADNIENIE Zamawiający, Centrum Medyczne Kształtowania Podyplomowego w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Przebudowa i remont wybranych pomieszczeń w budynku Domu Nauki CMKP przy ul. Schroegera 82 w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2020 roku pod numerem 549139-N-2020. W postępowaniu tym, Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie PAGIKO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz CORA NEW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum) w dniu 3 sierpnia 2020 roku wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) przez brak wezwania Konsorcjum przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w zakresie wykazania doświadczenia posiadanego przez spółkę CÓRA NEW Sp. z o.o. i przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzających spełnianie warunku posiadania doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości dla podmiotu, który miałby wykonywać zamówienie co najmniej w zakresie polegającym na wykonaniu robót ogólnobudowlanych; 2) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez brak wezwania Konsorcjum przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w zakresie umowy między członkami Konsorcjum - podziału robót, które będą świadczone przez poszczególnych członków Konsorcjum; 3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ZNK, przez nieskazanie w sposób konkretny, jaki czyn nieuczciwej konkurencji został popełniony przez Konsorcjum i na czym miałby on polegać; 4) art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i niezgodne z prawem dokonywanie czynności prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 5) naruszenie art. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych w zw. z art. 2 i 88 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez stosowanie przez Zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, która wchodzi w życie dnia 1 stycznia 2021 roku, a tym samym naruszenie zasady demokratycznego państwa prawa; Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 5 sierpnia 2020 roku przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samy dniu, kopię odwołania przesłał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 3 sierpnia 2020 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej tj. z wykorzystaniem platformy zakupowej Zamawiającego. Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie odwoławczej nie wniesiono żadnego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający za pismem z dnia 13 sierpnia 2020 roku złożył Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie podniesionych trzech zarzutów tj.: zarzut 1 (1) naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez brak wezwania Konsorcjum przez Zamawiającego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym w zakresie wykazania doświadczenia posiadanego przez spółkę CÓRA NEW Sp. z o.o. i przedłożenia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzających spełnianie warunku posiadania doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości dla podmiotu, który miałby wykonywać zamówienie co najmniej w zakresie polegającym na wykonaniu robót ogólnobudowlanych, oraz w zarzucie 3 (3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ZNK, przez nieskazanie w sposób konkretny, jaki czyn nieuczciwej konkurencji został popełniony przez Konsorcjum i na czym miałby on polegać i w zarzucie 4 (4) art. 7 ust. 1 ustawy przez jego niezastosowanie i niezgodne z prawem dokonywanie czynności prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podnoszonych w odwołaniu zarzutów Pismem z dnia 30 sierpnia 2020 roku, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 roku Odwołujący działając zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy, złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie w jakim Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2020 roku nie uwzględnił zarzutów odwołania tj. w zakresie zarzutu 2 oraz zarzutu 5. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania oraz na podstawie art. 187 ust. 8 pkt 2 ustawy wniósł o zwrot 90% wpisu. Wobec złożonego oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania: zarzut nr 1, zarzut nr 3, zarzut nr 4 oraz oświadczenia Odwołującego o cofnięciu odwołania, w odniesieniu do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego tj. zarzutu nr 2 i zarzutu nr 5 Izba stwierdziła, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Przebudowa i remont wybranych pomieszczeń w budynku Domu Nauki CMKP przy ul. Schroegera 82 w Warszawie podlega umorzeniu w oparciu o art. 186 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”). Zgodnie z ww. przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 3a ustawy, zdanie drugie, w części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy koszty postępowania odwoławczego w okolicznościach, o których traktuje art. 186 ust. 3a ustawy, znosi się wzajemnie. Na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 roku poz. 972 ze zm.) w przypadku, gdy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .......................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 3404/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin przy udziale wykonawcy Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego – wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..………………………. Sygn. akt KIO 3404/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2021”.Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 205-499466. Zamawiający w dniu 9.12.2020 r. przekazał wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul Płytowa 1, 03-046 Warszawa (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty postępowania. Od tej czynności w dniu 21.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wskazana przesłanka eliminacyjna nie doznała wobec oferty Odwołującego aktualizacji, a​ w szczególności powyższe nie nastąpiło ze względu na to, że „Oferent złożył nieprawidłowo uzupełniony formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ” (cyt. uzasadnienia czynności z dnia 9 grudnia 2020 r.). Odwołujący podnosi, że wypełnił formularz ofertowy zgodnie z wszystkimi wymaganiami SIW Z, w tym sformułowanymi przez Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz że Zamawiający sformułowanymi postanowieniami SIW Z nie wymagał wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym w ramach formularza ofertowego, a o braku konieczności jego wypełnienia świadczą co najmniej następujące postanowienia: 1) formularza ofertowego w którym Zamawiający posłużył się zwrotem segregowane odpady komunalne „w rozbiciu na”, 2) wzoru umowy, w którym Zamawiający posłużył się zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. W ramach zarzutu ewentualnego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu odrzucenie oferty, w sytuacji w której omyłka w ofercie Odwołującego, posiada cechy omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka podlega obligatoryjnej procedurze sanacyjnej. Odwołujący podniósł, że ze względu na powyższe Zamawiający czynnością odrzucenia oferty Odwołującego, podjętą dnia 9 grudnia 2020 r. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ew. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3) wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący konkretyzując sformułowane w petitum zarzuty i skorelowane z nimi żądania podnosi, że Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, w SIW Z sformułował następujący opis sposobu obliczenia ceny: „14.1. Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SIW Z. Cena musi uwzględniać wszystkie aspekty związane ze zbiórką, transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz prowadzeniem PSZOK. 14.2.Cenę należy podać do dwóch miejsc po przecinku. 14.3.Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN. 14.4.Cena musi być wyrażona w złotych polskich. 14.5.Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z​ obowiązujących przepisów. 14.6.Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką poniesie na realizację przedmiotu zamówienia. 14.7.Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę usługi, której świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując jej wartość bez kwoty podatku.” Odwołujący podnosi, że przytoczone postanowienia SIWZ, nie zostały w ww. zakresie uzupełnione, żadnymi adnotacjami w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazuje, #x200eże Zamawiający w warunkach tak sformułowanych i wiążących zarówno wykonawców jak #x200ei Zamawiającego postanowień SIW Z, dnia 9 grudnia 2020 r. podjął czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powołaniem na: „Złożenie nieprawidłowo uzupełnionego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIW Z, w wyniku czego nie zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z. Zgodnie z tabelą zawartą w formularzu ofert - załącznik nr 4 do SIW Z, oferent nie wskazał ceny jednostkowej netto oraz brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty vat oraz łącznej wartości usługi brutto za odpady segregowane. Brak wskazania tych informacji, koliduje z zapisami umowy, gdzie wskazano:Cena jednostkowa za odbiór zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), ​ tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów w segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. Stąd w umowie muszą zostać zawarte informacje o​ jednolitym wynagrodzeniu za odbiór zagospodarowanie odpadów segregowanych ”. Odwołujący wywodzi, że mając wzgląd na powyższe, uwzględniając jednocześnie sposób wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. (w zakresie aspektów cenowych - zestawienie tabelaryczne w formularzu ofertowym - pkt 1) wskazania: 1) ceny brutto (cena podlegająca ocenie) w wysokości 1 414 239,48 złotych, w tym podatek VAT 8%, tj. 104 758,48 zł, 2) ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty VAT 8% w zł, ceny jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wymienionej w LP 1 tj. niesegregowanie odpady zmieszane 20 03 01, 3) cen jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości usługi brutto w zł dla frakcji wyróżnionych w pkt LP 2.1 - 2.9. tj. wszystkich wyróżnionych przez Zamawiającego frakcji pt. „segregowanie odpady komunalne, „w rozbiciu na „. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2020 r. narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co najmniej dlatego, że Zamawiający w sposób wyraźny, sformułowanymi postanowieniami SIWZ, nie wymagał uzupełnienia LP 2 zestawienia tabelarycznego, a na okoliczność, iż wystarczające jest uzupełnienie wyłącznie LP 2.1 - 2.9. wyszczególniających frakcje „segregowanych odpadów komunalnych” wskazuje co najmniej posłużenie się przez Zamawiającego w: - formularzu ofertowych zwrotem „w rozbiciu na”, - we wzorze umowy, zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”. Odwołujący podnosi, że w świetle ww. zapisów oraz braku postanowień wyraźnie nakazujących wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazanie ceny w LP 2, uzupełnienie LP 2 nie stanowiło obowiązku wynikającego z SIW Z. W konsekwencji Odwołujący uznaje, że niewskazanie w LP 2 „średniej ceny” za odbiór i zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych” stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO 1881/20, KIO 1050/19. Odwołujący podnosi, że mając na względzie brak wyraźnego wyrażenia przez Zamawiającego obowiązku wskazania w formularzu ofertowym „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, nie sposób przyjąć, że nie zastosował się on ściśle do wymaganego sposobu obliczenia ceny wskazanego w SIWZ, a​ w konsekwencji, że zaktualizowała się wobec jego oferty przesłanka odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje, że przyjęcie, że w oparciu o niewyrażone przez SIW Z wymogi. Zamawiający może odrzucić jego ofertę, narusza art. 38 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego rozszerzające interpretowanie przez Zamawiającego postanowień SIWZ, stanowi spóźnione rozszerzanie jej postanowień, co koliduje z​ ograniczeniem temporalnym możliwości dokonywania zmian we wskazanym dokumencie, przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego powołuje: - wyrok TSUE z dnia 2 maja 2019 r., C-309/18, w którym Trybunał wskazał, że „zgodnie z​ utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”, - wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym wskazano, że „Z asadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sadownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”, - wyrok KIO 253/20 „Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający”, - wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r., C-35/17, w którym Trybunał stwierdził, że„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z​ góry określone i podane do publicznej wiadomości zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”, - wyrok KIO 69/20, w którym Izba wskazała, że „tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i​ jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana z​ treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania”. Odwołujący wskazuje, że nawet niezaaprobowanie ww. stanowiska, zgodnie z którym wykonawcy, nie byli obowiązani do wskazania w ofercie „średniej ceny” za odbiór i​ zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, powinno skutkować przyjęciem, że ww. kwestia budziła rozbieżności interpretacyjne wynikające ze sposobu sformułowanego przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia ceny. Powyższe ukazuje okoliczność, iż tak samo jak Odwołujący, ww. postanowienia SIW Z, zrozumiał również wykonawca: P.P.H.U. „KRIX-POOL” K. D., ul. Drużbacka 6,05-092 Izabelin - Dziekanówek. Zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem wszelkie mankamenty SIW Z, w tym brak wyraźnego przesądzenia konieczności wskazania w ofercie określonej informacji, nie mogą być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy (wyrok KIO 1967/19; KIO 1827/19, KIO 294/19). Odwołujący wywodzi, że wniosek dalej idący, odrzucający ww. stanowisko Odwołującego, nie może skutkować aprobatą dla czynności podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. Wskazuje, że nawet bowiem niewypełnienie przez Odwołującego formularza ofertowego ​ zakresie LP 2, pomimo istnienia ku temu obowiązku, nie stanowi „błędu w obliczeniu ceny”, a co najwyżej omyłkę, w której usunięcie musi nastąpić poprzez zastosowanie przez Zamawiającego procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok KIO 1821/19 i KIO 675/20. Odwołujący wskazuje, że skoro wszelkie dane, które ewentualnie należało wskazać w LP 2, stanowią wynikową (emanację) danych wskazanych przez Odwołującego w LP 2.1 - 2.9., LP 2 podlega uzupełnienie przy zastosowaniu procedury korekty omyłki. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza już okoliczność, że: 1) we wzorze umowy wprost przewidziano, że „Wartość umowy za odbiór zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”, 2) łączna przewidywana ilość segregowanych odpadów komunalnych w ciągu trwania umowy (L.LP 2) stanowi prostą sumę ilości cząstkowych (poszczególnych frakcji odpadów) - LP 2.1 - 2.9. (426,04 Mg stanowi sumę ilość 63; 1 ;40; 150;50;7;85;30;0,04 Mg). W konsekwencji dane, w tym propozycje cenowe, wyrażone w LP 2.1 - 2.9. nie tylko pozwalają, ale i wymuszają ustalenie na ich podstawie ceny za „segregowane odpady komunalne”. Powołuje się na wyrok KIO 761/19. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno zostać dokonane w oparciu o przeprowadzone przez Zamawiającego działania arytmetyczne dokonane na danych liczbowych wprost wyrażonych w LP 2.1 - 2.9 tj. zgodnie z dyspozycją wyrażoną przez KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r., KIO 2304/19, w którym Izba wskazała, że w „ arunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak wiec Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.”. Odwołujący podnosi, że cena, która miałaby zostać podana w LP 2 formularza ofertowego, stanowi prostą wypadkową cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w LP 2.1. - 2.9 (na podstawie cen podanych w LP 2.1 - 2.9 istnieje możliwość prostego ustalenia „ceny ogółem” na odpady selektywnie zebrane) a dokonanie tej korekty nie wywołuje istotnych zmian w treści oferty albowiem nie wpływa w żaden sposób na treść propozycji kontraktowej Odwołującego. Dokonanie ww. korekty zmierza wyłącznie do uchylenia, ewentualnych nieprawidłowości o charakterze technicznym. Zamawiający dokonując prostego ustalenia wartości jakie należy wskazać w LP 2, ustali to jakie będą ceny, które zostaną przyjęte na potrzeby rozliczenia realizacji umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe miało nastąpić na etapie kreowania wzoru umowy (po wyborze oferty najkorzystniejszej), przy czym w warstwie technicznej, moment w którym powyższe nastąpi nie wywiera żadnego wpływu na treść oferty a następnie umowy. Każdorazowo bowiem cena za „segregowane odpady komunalne” stanowić będzie wypadkową cen jednostkowych zaoferowanych w ramach poszczególnych frakcji „segregowanych odpadów komunalnych”. Powyższej ceny nie da się ustalić w żaden inny sposób niż poprzez obliczenie średniej, na podstawie podanych w formularzu ofertowym cen jednostkowych. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty, a jeżeli uznaje, że istniała konieczność wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym (formularzu ofertowym), obowiązany jest do jego uzupełnienia w oparciu o ceny jednostkowe wskazane przez Wykonawcę, w LP 2.1. - 2.9 formularza ofertowego. W konsekwencji, nawet uznając, że Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia LP 2 (niezależnie od wypełnienia LP 2.1 2.9) to powyższe nie potwierdza tezy Zamawiającego, że oferta „nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIW Z”. Odwołujący zaznacza, że jego oferta zawiera wszelkie niezbędne informacje, ​ tym propozycje cenowe, a ewentualny proces ich przeliczania np. poprzez ustalenie „średniej” ceny za odpady w selektywnie zbierane, stanowi wyłącznie czynność techniczną (arytmetyczną), a więc o takich samym charakterze jak np. ustalenie w ramach realizacji umowy, ceny za część odebranej i zagospodarowanej tony odpadów (1 Mg - podzielnie ceny jednostkowej przez 1000). Podnosi, że ewentualne niedokonanie wymaganej czynności arytmetycznej, tj. ustalenie średniej ceny, na podstawie dziewięciu wskazanych w ofercie cen jednostkowych, co najwyżej może zostać uznane za uchybienie techniczne, nie uniemożliwiające zawarcia umowy, czy też rozliczania się pomiędzy Zamawiającym a​ Odwołującym. Powyższe nastąpi na podstawie „średniej” ceny za „segregowane odpady komunalne” ustalonej na podstawie cen jednostkowych wyrażonych w LP 2.1 -2.9 zestawienia tabelarycznego stanowiącego część formularza ofertowego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca Remondis Sp. z o.o. , ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, o następuje. Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania, był bezsporny, podobnie jak przytoczone postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie powtarzany. Nadto zwrócić należy uwagę na następujące postanowienia SIW Z. W § 6 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIW Z) określono, że: 1.Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie miesięczne. Wynagrodzenie jakie zapłaci Zamawiający Wykonawcy będzie wynikać z faktycznej ilości odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu odpadów komunalnych i cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. 2.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów niesegregowanych (zmieszanych) wynosi …………….. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………… ), w tym podatek VAT …. % w kwocie ….. zł Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów niesegregowanych (zmieszanych) tj. 900 Mg wynosi …….. zł brutto (słownie złotych …………..) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……. Zł 3.Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi ……………. zł brutto (słownie złotych ………………………….) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……… zł, zgodnie ze wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym. 4.Łączna wartość umowy za odbiór i zagospodarowania 1 326,04 Mg odpadów wynosi ……. zł brutto (słownie …………… ) w tym podatek VAT …. % w kwocie …… zł. 5.W razie nieosiągnięcia minimalnej ilości odpadów komunalnych szacowanej w umowie cena jaką zapłaci Zamawiający będzie wynikać z ilości faktycznie odebranych ​ i zagospodarowanych przez Wykonawcę odpadów zmieszanych i segregowanych. ​ W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z ceną jednostkową za 1 Mg wskazana w pkt 2 i 3. Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody i dokonała ich oceny: - Dowód nr 1 – wyliczenia, złożone na okoliczność, że w l.p. 2 formularza ofertowego należało wpisać średnią ważoną – Izba szczegółowo odniosła się do niniejszego dowodu poniżej, w części merytorycznej uzasadnienia; - Dowody 2, 3, i 4 – powołane na okoliczność, że ceny zagospodarowania i odbioru poszczególnych frakcji są zróżnicowane – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna, stanowi również wiedzę notoryjną i pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, - Dowody nr 5, 6, 7 – formularze ofertowe Przystępującego z innych postepowań, powołane na okoliczność, że również Przystępujący oferuje różne ceny na odbiór ​i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna a nadto pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Pierwszy zarzut odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wywodził z okoliczności, że brak wpisania w formularzu ym w wierszu „L.p. 2” ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych nie stanowił błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wymagał wskazania średniej ceny za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych, a jedynie cen za dotyczących poszczególnych frakcji. W rzeczonej pozycji formularza ofertowego Zamawiający w drugim wierszu, w pierwszej kolumnie wpisał „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na”, w drugiej zaś, w kolumnie „Przewidywana ilość odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg)” podał wartość 426,04 Mg. Dalsze kolumny zatytułowane były: „Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”, „Kwota VAT 8 % w zł”, „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów” i „Łączna wartość usługi brutto w zł” – w wierszu odpowiadającym L.p. 2, po wskazaniu ww. wartości 426,04 Mg Zamawiający pozostawił puste pola. Odwołujący ​ miejsca te wstawił znak „-”. Odwołujący podnosił, że taki sposób wypełnienia formularza ofertowego wynikał z braku w wskazania obowiązku podania średniej ceny odbioru i​ zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych i w związku z tym uznania przezeń, że należy wskazać jedynie ceny za poszczególne frakcje odpadów. W ocenie Izby wskazane podejście Odwołującego do sposobu wypełnienia formularza jest nieuzasadnione i oderwane od pozostałych postanowień SIW Z. Odwołujący jako podmiot profesjonalny przed złożeniem oferty zobowiązany był do zapoznania się z całością SIWZ, ​ tym z wzorem umowy. Wzór umowy w § 6 ust. 3 zawierał postanowienie „Cena jednostkowa za odbiór w zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ), w tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i​ zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”. Zatem wzór umowy wprost odnosi się do formularza ofertowego i wyrażonej w nim „ceny za odbiór zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych” – którą odczytać należało z wiersza „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na” z kolumny „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”. Nieracjonalną jest sugestia Odwołującego z rozprawy, że w we wskazanym postanowieniu umowy można było powołać ceny wszystkich frakcji odpadów wskazanych w formularzu. Po pierwsze, § 6 ust. 3 wprost wskazuje na „minimalną ilość odpadów segregowanych tj. 426,04 Mg”, co w żaden sposób nie odnosi się do poszczególnych frakcji odpadów, a za to koresponduje z L.p. 2 formularza ofertowego. Po drugie, omawiane postanowienie dotyczy jednej ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów segregowanych. Po trzecie, wpisanie w tym miejscu do umowy 9 cen (ilość frakcji wymienionych w formularzu ofertowym) czyniłoby umowę nieczytelną i jako takie byłoby niezgodne ze sztuką formułowania postanowień umownych. Po czwarte – Odwołujący sam ​ odwołaniu podnosił, że cena za segregowane odpady komunalne będzie ceną, której nie da się ustalić inaczej niż w poprzez obliczenie średniej na podstawie cen jednostkowych – a zatem przyznał, że dla realizacji umowy niezbędne będzie ustalenie jednej ceny za segregowane odpady komunalne. Bez wpływu na powyższą ocenę argumentacji Odwołującego w tym zakresie pozostaje okoliczność, że dwóch wykonawców nie wskazało w L.p. 2 cen jednostkowych za segregowane odpady. Sytuacja ta nie świadczy o niejasności formularza ofertowego, a o niedołożeniu przez wykonawców należytej staranności przy jego wypełnianiu. Odwołujący nie wnosił o wyjaśnienie sposobu wypełnienia formularza ofertowego, zamiast tego uznając, że pozostawienie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym pustych pól – nie przekreślonych, nie różniących się od pozostałych pól – oznacza, że tych pól nie trzeba wypełniać. Brak uzupełnienia L.p. 2 skutkuje brakiem możliwości prawidłowego zawarcia umowy (Zamawiający nie dysponuje niezbędnymi, kluczowymi informacjami o cenie oferty), wobec czego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo uznał, że doszło do błędu ​ obliczeniu ceny i zaktualizowała się przesłanka odrzucenia ceny określona w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. w Ad zarzutu nr 2 – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zasadności uznania braku wypełnienia L.p. 2 w formularzu ofertowym za błąd w obliczeniu ceny świadczy również okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie ma to charakter błędu, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że brak wskazania ceny w L.p. 2 formularza ofertowego podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W odwołaniu Odwołujący wskazywał, że cena, która powinna być wskazana w L.p. 2 to cena średnia, którą można wyliczyć na podstawie informacji znajdujących się w ofercie. W toku rozprawy Odwołujący uzupełnił, że uzupełnienie powinno nastąpić poprzez wyliczenie średniej ważonej i​ przedłożył wyliczenia wykazujące, że cena brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów segregowanych (1 Mg), która powinna być wpisana w L.p. 2 to 990,11 zł. Wg. przedłożonych wyliczeń łączna wartość usługi brutto w zł to 421 827,48 zł. W toku rozprawy Zamawiający i​ Przystępujący zasadnie podnieśli, że iloczyn przewidywanej ilości odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg) tj. 426,04 i wskazanej średniej ważonej ceny za 1 Mg tj. 990,11 zł wynosi 421 826,46 zł – a zatem różni się o 1,02 zł od łącznej wartości usługi brutto wskazywanej przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że różnica wynika z zaokrąglenia ułamków. ... Izba dokonała wyliczeń przy przyjęciu wartości z oferty Odwołującego i przy użyciu kalkulatora przy pomocy którego sporządzono dowód złożony na rozprawie i stwierdziła, że przy dopuszczeniu maksymalnej ilości liczb po przecinku, średnia cena brutto wynosi 990, 11 186 743 028 zł. Po przemnożeniu tej wartości przez przewidywaną ilość odpadów w czasie trwania umowy – 426,04 uzyskano wynik 421 827,2599999965, czyli przy zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku - 421 827,26 (zł). Należy zwrócić uwagę, iż w dalszym ciągu jest to liczba o 22 grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość. Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł, dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie danych znajdujących się w treści oferty. W niniejszej sprawie nawet w toku rozprawy Odwołujący nie sprostał wskazaniu jednoznacznej metody uzupełnienia oferty, tym bardziej nie można uznać, by Zamawiający był zobowiązany czy choćby uprawniony do samodzielnego poprawienia braku w formularzu ofertowym. Wobec powyższego należało uznać, że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:..………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3033/20 WYROK z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach przy udziale wykonawcy Z. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych Z. F. z siedzibą w Tychach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIWZ oraz 5.1.2.2.7 SIWZ, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia”, 5, 6 i 7; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie pkt 5.1.2.2.3 SIWZ i nakazuje Zamawiającemu doprecyzowane warunku udziału poprzez wprowadzenie parametrów technicznych wymaganego sprzętu; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach w części 1/4 oraz odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło w części 3/4 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na rozprawie, 4.2. zasądza od zamawiającego Gminę Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach na rzecz Odwołującego BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechłokwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Katowicach. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3033/20 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Tychy – Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 218-535610. W dniu 19 listopada 2020 roku wykonawca BIO – EKOS sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Nowe Chechło (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w stosunku do treści ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wzoru umowy. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich, wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1 pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu pierwszego pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia. 2.art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp - poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w punkcie: ·5.1.2.2.1 SIW Z - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają możliwość wykazania pojazdów, które są nie odpowiednie do przedmiotu zamówienia. ·5.1.2.2.3. SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania kosiarek spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich - warunków technicznych. ·5.1,2.2.7. SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw akumulatorowych, które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym 3.art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w pkt 13.3.2 jako, Kryterium nr 2 oraz w punkcie 13.3.3 jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia; 4.art. 91 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich ofert przez Wykonawców. 5.art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sporządzenie W U, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim: a)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 W U, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b)nie wprowadzono w §10 W U procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcia naruszeń, przed ich nałożeniem, c)ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoki możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, d)nałożono w §4 ust. 2 W U wyłącznie, na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialnością szkody powstałe z prowadzeniem „prac”, e)uprawniono w §5 ust. 1 W U w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie, możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie pa podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury odbiorowej, f)rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU, g)nieprecyzyjne określenie tytułu §11 W U, który stanowi, iż dotyczy on prawa odstąpienia oraz wypowiedzenia; natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie prawo odstąpienia, h)niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę, do odstąpienia w § 11 ust. 1 pkt 4 c WU. 6.art. 395 k.c. oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. 7.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - poprzez ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIW Z w sposób nieproporcjonalny, do przedmiotu zamówienia i w sprzeczny, z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także § 4 ust. 3, W U, które w konsekwencji wprowadzenia w SIW Z wymogu, o którym mowa w art. 29 ust. 3austawy Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia, wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie postępowania odwoławczego tj. posiedzeń i rozpraw z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego, oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.Usunięcie obu kryteriów nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za zasadne usunięcia ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10 % każde z nich. Ponadto w przypadku pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania, iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia. 2.Wprowadzenie maksymalnego limitu kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia netto Wykonawcy w §10 WU. 3.Wprowadzenia procedury reklamacyjnej w §10 W U postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłocznie usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych. 4.Ograniczenia możliwości zmniejszenia przedmiotu zamówienia określonego w §3 W U do 10% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do WU. 5.Zmianę treści §4 ust. 2 W U w następujący sposób: Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za szkody spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy na terenie prowadzonych prac w; trakcie ich realizacji. 6.Wprowadzenie w §5 W U obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego nieobecności zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu wraz z dokumentacją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej. 7.Wprowadzenie okresu w jakim Zamawiający będzie mógł skorzystać z umownego prawa odstąpienia w §11 W U oraz wprowadzenie definicji „istotności naruszenia”, a także wprowadzenia obowiązku wezwania w §11 ust. 1 pkt 4c W U przez Zamawiającego do zaprzestania istotnego naruszania obowiązków przez wykonawcę przed dokonaniem odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Ponadto określenia jednoznacznie w § 11 W U czego dotyczy ten paragraf - wypowiedzenia czy odstąpienia. 8.Wprowadzenia w punkcie 3.6 SIW Z iż wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę dotyczy jedynie osób wykonujących pracę administracyjną i biurową 9.Wykreślenie wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. 1 pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. 10.Wykreślenie wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ; 11.Określenie w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu zamówienia parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w punkcie 5.1.2.2.4 SIW Z oraz dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym mowa w punkcie 5.1.2.2. SIW Z oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500 kg. 12.Określenie przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 b, iż termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r. W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący wpierw przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2020 r. Odwołujący w trakcie zapoznawania się z treścią SIW Z stwierdził, iż jej treść nie opowiada wymogom przepisów Pzp oraz innych aktów prawnych. W związku z powyższym Odwołujący powziął decyzję o złożeniu przedmiotowego odwołania. I.Ad. warunki udziału w postępowaniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z doktryną określenie warunków udziału w postępowaniu winno umożliwiać ocenę zdolności danego wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W tym miejscu przytacza stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1500/19 oraz z dnia 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 18/18). Odwołujący poniósł, że w punkcie 5.1.2.2.1, SIW Z Zamawiający żąda aby Wykonawca posiadał, pojazd masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej 1300 kg - co najmniej 2 szt. Jednakże nie zostało w warunku udziału w postępowaniu określone jaki rodzaju pojazdu to ma być. W związku z powyższym –wykonawcy mogą wykazywać posiadanie pojazdów, które w ogóle nie muszą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia i nie muszą w żaden sposób być przez danego wykonawcę wykorzystywane do realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym określenie warunku przez Zamawiającego w sposób obecnie obowiązujący nie wypełnia, zdaniem Odwołującego, przesłanek określonych w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. Następnie, Odwołujący wskazał, iż żądanie posiadania pojazdów które mają możliwość załadunku jedynie 800 kg jest nieadekwatne do przedmiotu zamówienia przez fakt, iż takie pojazdy są bardzo mało wydajne. Wielokrotne kursy po parkach i skwerach pojazdów powodują większe zagrożenie dla pieszych, większy koszt wykonywania prac ze względu na koszty paliwa oraz koszty wydłużonych godzin pracy zarówno sprzętu jak i pracowników. Ponadto częstsze kursy tych samochodów mogą powodować zwiększenie ewentualnych zniszczeń tych parków i skwerów. Pozostawienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób nie zmieniony powoduje, iż Zamawiający po pierwsze nie ma możliwości realnej oceny czy wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia, gdyż warunek ten jest nieprecyzyjny, po drugie w sposób nieuprawniony i niepotrzebny zwiększa koszty wykonawców powodując tym samym niegospodarność Zamawiającego w dysponowaniu środkami publicznymi. Ponadto, Odwołujący podniósł, że w punkcie 5.1.2.2.3 SIW Z Zamawiający wskazał, iż żąda kosiarki mechanicznej spalinowej z koszem na trawę. Jednakże Zamawiający nie wskazał żadnych parametrów technicznych jakie winny te kosiarki posiadać. Brak określenia tych parametrów, powoduje iż wykonawcy będą mogli wykazywać posiadanie np. kosiarek spalinowych tzw. ogrodowych, które nie służą do wykonywania koszenia tak dużych terenów, są nieefektywne, awaryjne oraz wymagają o wiele większej czasochłonności. W związku z powyższym warunek ten nie pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący wskazał, że w punkcie 5.1.2.2.7 SIW Z iż Zamawiający żąda od wykonawców aby posiadali dwie dmuchawy akumulatorowe. W ocenie Odwołującego, przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie widział jakichkolwiek racjonalnych podstaw do żądania ww. dmuchaw. Dmuchawy akumulatorowe mogą działać po ich naładowaniu przez ok. 30 minut. W takim czasie pracy nie ma żadnych możliwości aby zrealizować, prace, których wymaga od wykonawców Zamawiający. Odwołujący podkreślił, że nie sposób również uznać, iż dmuchawy tę mają wpłynąć na poprawę ochrony środowiska ze względu na ich niską, emisyjność zanieczyszczeń, gdyż Zamawiający w pozostałych swoich wymaganiach wskazuje na 39 sztuk sprzętu spalinowego, więc wprowadzenie dwóch dmuchaw akumulatorowych pozostaje bez znaczenia na ślad węglowy pozostawiony przez wykonawcę w trakcie realizacji prac. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że żaden z postawionych warunków przez Zamawiającego, a zaskarżonych przez niego nie, może służyć do realnej oceny zdolności wykonawców do wykonania przedmiotu zamówienia. II. Ad. Kryteria oceny ofert Na wstępie Odwołujący wskazał, iż pojęcie „kryterium” nie posiada definicji, ustawowej. Zgodnie ze stanowiskami przedstawianymi w doktrynie oraz judykaturze, kryteria oceny ofert stanową mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu, które gwarantują wybór oferty realnie najkorzystniejszej. Kryteria oceny, ofert mają zagwarantować wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. W tym miejscu Odwołujący przywołał stanowisko doktryny i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 18 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1233/19). W świetle powyższej konstatacji Odwołujący wskazał, iż ustanowione przez Zamawiającego kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - nie ma żadnego wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał w pkt. 13.3.2.1, iż: „Przez ,,czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu prac.” I dalej w pkt 13.3.2.2. SIW Z: „Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych.” Dalej Odwołujący wskazał, że w Dziale II pkt 1 lit. r) OPZ wskazane zostało, iż: „Maksymalny czas wykonywania jednego zabiegu koszenia wynosi (z wyłączeniem ppkt s): - 20 dni roboczych - łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I w pkt 2 ppkt a, - 25 dni roboczych - łącznie na wszystkich terenach wskazanych w Dziale I pkt 2 ppkt b.” Odwołujący podkreślił również, iż w niniejszym kryterium można uzyskać maksymalnie 30,00 pkt - czyli 30% łącznej punktacji. Dalej Odwołujący ponownie wskazał, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to jednoznacznie, zdaniem Odwołującego wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto, na ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamącający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone, i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym to winien on zlecić wykonanie tego koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą treścią SIW Z wykonawca nie ma wpływu. Wobec, czego deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na jakość przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że skoro termin pierwszego pokosu nie ma wpływu na jakość realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, to ustalenie kary umownej za zwłokę w jego wykonaniu również nie może mieć wpływu na jakość wykonania przedmiotu zamówienia przez danego wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego oba te kryteria winny zostać usunięte przez Zamawiającego, gdyż nie zostały spełnione ustawowe przesłanki do ich wprowadzenia. Odwołujący przywołał wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1282/20. III.Ad. SIWZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ określił wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę; „3.6. Wymagania, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. III.6.1.Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ, III.6.1.1.Osoby wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. III.6.2.Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań; określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ.” Ponadto Odwołujący wskazał, że odpowiednie zapisy dotyczące powyższego wymagania Zamawiającego znajdują się w § 4 ust. 3 -7 Wzoru Umowy. W tym miejscu Odwołujący przywołał stanowisko doktryny oraz Prezesa UZP oraz wraz z Generalnym Inspektorem Danych Osobowych dot. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na dwie istotne okoliczności. Po pierwsze wprowadzenie przedmiotowej regulacji dotyczącej: zatrudniania na umowę o pracę nie może być oderwane i pozbawione związku z charakterem danego zamówienia publicznego. Zamawiający mają obowiązek ocenić w jakim zakresie przepis, art. 29 Pzp może, zostać przez nich zastosowany. Po drugie, art. 36 Pzp nakłada, na zamawiających obowiązek wskazania w sposób jednoznaczny i precyzyjny jakie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na umowie, o pracę — czego Zamawiający zaniechał. Odwołujący wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK. Zgodnie z zapisami OPZ, wszystkie prące mogą być wykonywane wyłącznie w okresie od wiosny do jesieni - z racji na swoją charakterystykę. Wymaganie Zamawiającego zatrudnienia osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze - jest niezgodne z charakterem przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego taki wymóg jest bezcelowy, ponieważ jak zostało wskazane powyżej, czynności które mogą być wykonywane: w okresie wiosenno-jesiennym mają charakter pracy sezonowej. Tym samym nieuprawnione, jest żądanie Zamawiającego, aby osoby te były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Istota umowy o, pracę dotyczy stabilności zatrudnienia danych osób. Jednakże wykonawcy, którzy będą brali udział w niniejszym postępowaniu są pracodawcami, którzy zatrudniają w zdecydowanej większości pracowników sezonowych i tylko w krótkich okresach czasu mogą oni wykonywać swoje obowiązki. Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający, wymaga, aby wykonawca posiadał 46 szt. sprzętu, manualnego obsługiwanego, przez pracowników taki wymóg przekłada się na zatrudnienie na podstawię umowy o pracę 46 osób do obsługi, wszystkich sprzętów - zatem wykonawca ponosił będzie niewspółmiernie wielki, koszt zatrudnienia wymaganego personelu. Wysokość samego wynagrodzenia pracowników można w sposób prosty obliczyć: 46 etatów x najniższa krajowa 33,73 zł po 1 stycznia z kosztami pracodawcy x 11 miesięcy = 1.706.738 zł. Jest to kwota wyłącznie dotycząca kosztów zatrudnienia pracowników, których żąda Zamawiający. Przy budżecie Zamawiającego, który w ocenie Odwołującego wynosi ok. 1,5 mln -1,8 mln zł jest to kwota nieproporcjonalnie wysoka i powoduje, iż wykonawcy przedstawią ceny znacznie przekraczające budżet Zamawiającego, na skutek błędnie przygotowanego SIWZ. Ponadto Odwołujący wskazał, że tak dużą ilość personelu bezie potrzebował wyłącznie do dokonania jednorazowego koszenia, które wykonuje się na wszystkich terenach jednocześnie. Odwołujący podkreślił, iż przedmiotowe zamówienia dotyczy wyłącznie utrzymania zieleni niskiej, nie jest zamówienia kompleksowym, w którym Odwołujący mógłby rozdzielać pracę pomiędzy cały 46 osobowy personel. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł, aby wymóg zatrudniania na umowę o pracę dotyczył jedynie pracowników biurowych i administracyjnych. IV.Ad. Warunki Umowy W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się również szeregu naruszeń przepisów prawa w Warunkach Umowy w przedmiotowym postępowaniu. Kary umowne Na wstępie Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający w §10 W U „Kary umowne i inne zastrzeżenia umowne” ustalił szeroki katalog kar umownych, naliczanych zarówno kwotowo jak również procentowo, liczonych od wynagrodzenia umownego brutto. Niemniej jednak, nie wskazał maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie umowy - co stanowi nieuzasadnione przeniesienia całości ryzyk na wykonawcę i utrudnia kalkulację ceny wskazanej w ofercie. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przywołując wyrok z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1270/20 oraz z dnia 04 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18. Odwołujący zwrócił uwagę również na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, którywskazał, iż: „(...)brak górnej granicy kar umownych, co może powodować - szczególnie w połączeniu z zastosowaniem odpowiedzialności oderwanej od winy wykonawcy - bardzo dotkliwe skutki dla wykonawców, np. w przypadku przedłużającej się niemożności dostawy wskutek awarii linii produkcyjnej. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody" (wyrok SN z dn. 24 stycznia 2014 r., sygn. I CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści SIW Z zawarte w PZP (por. wyroki KIO z dn. 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z dn. 31 lipca 2015 r., sygn. KIO 1519/15). W świetle powyższej konstatacji Odwołujący stwierdził, iż brak określenia górnego limitu kar umownych może prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, a w konsekwencji do rażącej nierówności stron umowy. Minimalnym zabezpieczeniem równości stron winno być wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż limit 20 % wartości wynagrodzenia netto wykonawcy jest odpowiedni i proporcjonalny w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt 13.3.3.1 SIW Z przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ). Niemniej jednak, Zamawiający w §10 ust. 1 pkt 4) Wzoru Umowy wskazał: „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wysokości …. zł”. W związku z powyższym istnieje rozbieżność pomiędzy treścią kryterium a jego odpowiednikiem w treści umowy. Takie rozbieżności w dokumentacji uniemożliwiają wykonawcom zainteresowanym wzięciem udziału w przedmiotowym postępowaniu rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że pierwsze koszenie różni się od każdego następnego pokosu. Przede wszystkim dotyczy ono czasu jaki jest potrzebny na wykonanie pierwszego pokosu, który jest bezpośrednio zależny od terminu w jakim wykonanie pierwszego pokosu zostanie zlecone przez Zamawiającego. Ponadto W § 10 W U nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67): „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się.” W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Ograniczenie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił w §3 W U, iż zakres zamówienia może zostać zmniejszony nawet o 30 %. Zdaniem Odwołującego przy takim charakterze zamówienia tj. sprowadzającym się do wykonania 4 pokosów w parkach i skwerach w ciągu roku jest to wykorzystywanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawców. Zamawiający wymaga od wykonawców zatrudnia na umowę o pracę min. 46 osób przez cały okres trwania umowy. Wobec czego Zamawiający z jednej strony żąda aby wykonawcy ponosili niczym nie uzasadnione wysokie koszty pracownicze, a z drugiej umożliwia sobie ograniczenie przedmiotu zamówienia aż o 30 % wartości zamówienia. Takie postępowanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego powoduje nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał w jakim terminie i w jaki sposób poinformuje wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia. Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający, w ocenie Odwołującego, również w tym zakresie narusza zasady współżycia społecznego i narusza równowagę kontraktową stron. Odpowiedzialność W §4 ust. 2 Zamawiający wskazał, iż: „Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego za wszelkie szkody powstałe w ternie w związku z prowadzeniem prac." W ocenie Odwołującego, Zamawiający ponownie formułuje treść W U w sposób sprzeczny z przepisami poprzez nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron. Zgodnie z treścią tego przepisu wykonawca jest całkowicie, bez ograniczeń odpowiedzialny za wszelkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac. Nie sposób zgodzić się z tak sformułowanym, nieprecyzyjnym rozszerzeniem odpowiedzialności przez Zamawiającego. Brak sprecyzowania w przedmiotowym przepisie jakich prac oraz przez kogo wykonywanych ma ono dotyczyć. Z racji faktu, iż wykonawca będzie przebywał na terenach parków oraz skwerów jedynie przez krótkie okresy czasu w trakcie trwania całej umowy, zasady odpowiedzialności wykonawcy winny być precyzyjne i jednoznaczne, tak by nie przerzucać całości ryzyk Zamawiającego na wykonawcę. Brak jest w ww. przepisie W U określenia jakiego „terenu” dotyczy to postanowienie. Dany wykonawca może nie ma pewności wobec tego czy Zamawiający nie będzie próbował rozszerzać odpowiedzialności wykonawcy również na inne tereny np. przyległe od terenów prowadzenia prac wykonawcy. Zaproponowana zmiana treści przepisu §4 ust. 1 W U pozwoli na doprecyzowanie zakresu odpowiedzialności wykonawcy i pozwoli uniknąć wątpliwości przy sporządzaniu wyceny kosztów i ryzyk jakie wykonawca winien uwzględnić w swojej cenie. Kontrole i odbiory. Odwołujący wskazał również, iż w §5 ust. 1 W U Zamawiający wykorzystując swoją uprzywilejowaną pozycję, ustalił, iż przysługuje Zamawiającemu prawo do samodzielnego przeprowadzania kontroli, nie informując o nich wykonawcy. Następnie po przeprowadzonej kontroli sporządza on jedynie pisemny dokument z przeprowadzonego odbioru. Wykonawca winien mieć możliwość stawiennictwa w trakcie przeprowadzanej kontroli przez Zamawiającego. Brak jest w W U jakiejkolwiek procedury odbiorowej zgodnie, z którą Zamawiający przeprowadza odbiory wykonanych zadań wykonawcy. Nie określenie w sposób precyzyjny i jednoznaczny tej procedury z jednoczesnym pozbawieniem możliwości uczestnictwa w kontrolach Zamawiającego wykonawcę, pozbawia go możliwości kwestionowania ustaleń Zamawiającego i daje nieograniczone możliwości zapłaty lub odmowy zapłaty wynagrodzenia przez Zamawiającego. Odstąpienie Zamawiający w § 11 ust. 1 W U Odstąpienie/Wypowiedzenie wskazał: „Zamawiający może odstąpić od umowy w każdym czasie w każdym z niżej wymienionych przypadków:(...)” W ocenie Odwołującego, taki zapis jest sprzeczny z dyspozycją art. 395 §1 Kodeksu cywilnego, który stanowi: „§ 1. Można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie." Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w komentarzu do ustawy Kodeks cywilny (tu przypis: Ciszewski Jerzy, Nazaruk Piotr, Kodeks cywilny. Komentarz. WKP 2019): „Regulacja z art. 395 § 1 jest przepisem iuris cogentis. Zakazuje on zastrzegania bezterminowego prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby stabilność sytuacji prawnej stron. Tym samym nieważne jest postanowienie, które daje jednej lub obu stronom nieograniczone terminem uprawnienie do odstąpienia od umowy (art. 58). Przy spełnieniu przesłanek wynikających z art. 58 § 3 nieważność takiego postanowienia może skutkować nieważnością całej umowy. Mając na względzie cel komentowanej instytucji, za niedopuszczalne, uznał Odwołujący, zastrzeganie terminów zbyt długich (np. do czasu śmierci strony). Klauzula zastrzegająca prawo odstąpienia od umowy podlega bowiem ocenie z punktu widzenia art. 3531 i 58 § 1 i 2 (co do skutków zastrzeżenia terminu - por. art. 94 i 116) (zob. W. Popiołek [w:] Kodeks cywilny, t. 1, red. K. Pietrzykowski, 2018, kom. do art. 395, nb 5)." Na potwierdzenie tej tezy Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 08 maja 2014 r. sygn. akt VIII Ga 213/13. W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że wyżej wskazany zapis W U nie określa żadnego zdarzenia ani terminu w jakim zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, zastrzeżenie prawa odstąpienia jest w świetle treści art. 395 Kc nieważne, a co za tym idzie oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy będzie bezskuteczne. Zgodnie z §11 ust. 1 pkt 4c W U Zamawiający wprowadził nieprezencyjne określenie dotyczące „istotności naruszenia”, które może spowodować odstąpienie od umowy przez Zamawiającego. Brak w umowie jakichkolwiek wskazówek lub wyjaśnień na czym miałaby polegać „istotność naruszenia”. Jest to o tyle znaczące w przedmiotowej sprawie, gdyż Zamawiający wskazał, że jeśli do niego dojdzie może on bez wezwania wykonawcy, odstąpić od umowy. Wobec czego aby wykonawca miał możliwość poprawnego określenia ryzyka, a tym samym ceny zapis winien zostać przez Zamawiającego doprecyzowany. Ponadto Odwołujący wskazał, że w celu zachowania zasad stabilności prawnej stron, Zamawiający winien przed dokonaniem odstąpienia od umowy, pozwolić wykonawcy na poprawę jakości świadczonych usług oraz zaprzestanie naruszania przepisów umowy. Jednocześnie w tytule §11 Zamawiający wskazał, że przepis tego paragrafu dotyczy zarówno odstąpienia oraz wypowiedzenie, jednakże z treści umowy nie wynika prawo do wypowiedzenia, co może wprowadzać w błąd wykonawców. V.OPZ Odwołujący wskazał również, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia wskazał w Opisie Przedmiotu Zamówienia w Dziale III ust. I pkt 6 wymóg poruszania się po parkach oraz skwerach ciągnikami wyłącznie wyposażonymi w specjalistyczne bezbieżnikowe - balonowe opony. Wymóg poruszania się ww. pojazdami o takich oponach powoduje, iż wykonawcy dodatkowo muszą doliczyć koszty dowożenia tych pojazdów do miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia, z uwagi na fakt, iż pojazdy z oponami balonowymi nie mogą poruszać się po drogach publicznych. W związku z powyższym wykonawcy zobowiązani są dodatkowo doliczyć do ceny oferty koszty związane z przywożeniem oraz odwożeniem tych pojazdów do parków oraz skwerów. Powoduje to niczym nie uzasadnione podwyższenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez odwołującego zarzutami zamawiający uznaje ww. zarzuty w części wynikającej z uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w odwołaniu podniósł siedem rozbudowanych zarzutów, do których zamawiający, posługując się numeracją zarzutów poniżej się odniósł. Zarzut nr 1 polegający na naruszeniu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający określił ilości i rodzaj wymaganych sprzętów do koszenia oraz pojazdów przewidzianych do poruszania się po parkach i skwerach. Ponadto poprzez dokonanie w punkcie Działu II ust. 1 pkt 1b OPZ umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonawcom terminu pierwszego pokosu bez wskazania terminu, w którym najpóźniej może on zostać wykonany, co powoduje brak możliwości poprawnej kalkulacji ceny ze względu na nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a)Wykreślenia wymogu Zamawiającego określonego w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. b)Wykreślenia wymogu dotyczącego dmuchaw akumulatorowych w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ, c)Określenia w sposób jednoznaczny i adekwatny do przedmiotu zamówienia parametrów technicznych kosiarek mechanicznych spalinowych z koszem na trawę w punkcie 5.1.2.2.3 SIW Z oraz dookreślenie parametrów technicznych pojazdu o którym mowa w punkcie 5.1.2.2.1 SIW Z oraz zwiększenie dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu do 2500 kg. d)Określenia przez Zamawiającego w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b, iż termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia-31 maja 2021 r. e)Wprowadzenia w §5 W U obowiązku każdorazowego uczestnictwa wykonawcy w trakcie dokonywanych kontroli prac przez Zamawiającego, a w przypadku jego nieobecności zobowiązanie Zamawiającego do sporządzenia pisemnego protokołu wraz z dokumentacją fotograficzną. Ponadto wprowadzenie w §5 WU procedury odbiorowej. Ad a) Zamawiający zadeklarował, że uwzględnia odwołanie w tym zakresie i wykreśla wymóg określony w Dziale III ust. I pkt 6 OPZ aby ciągniki w parkach i skwerach posiadały bezbieżnikowe - balonowe opony. Ad b) Zamawiający zadeklarował, że zmienia warunki udziału w postępowaniu wobec powyższego, zarzut odwołującego staje się bezprzedmiotowy. Wymóg dotyczący dysponowania dmuchawami akumulatorowymi określony w punkcie 5.1.2.2.7 SIWZ zostanie wykreślony. Ad c) Zamawiający w tym zakresie uwzględnił odwołanie. Zamawiający zmienił warunki udziału w postępowaniu określone w punkcie 5.1.2.2.3. SIWZ tzn. zastępuje zapis: „5.1.2.2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt." zapisem: „5.1.2.2.2. kosiarka z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm - 4 szt.” Ponadto Zamawiający wykreśla wymaganie zawarte w punkcie 5.1.2.2.1 SIWZ. W związku z powyższym zamawiający zadeklarował, że wykreśli również zapis w Dziale III ust. I pkt 5 OPZ, tj. „Dopuszczalna masa pojazdów poruszających się po Parku Świętego Franciszka z Asyżu: •po alejkach - masa nie przekraczająca 500 kg (masa całkowita nie przekraczająca 1.300 kg), •po trawnikach - masa nie przekraczająca 700 kg.” Ad d) Zamawiający uwzględnił odwołanie i wprowadza w Dziale II ust. I pkt 1 ppkt b OPZ zdanie „...Przy czym termin wykonania pierwszego pokosu przez wykonawcę zostanie zlecony przez Zamawiającego nie później niż w terminie do dnia 31 maja 2021 r.” Ad e) Zamawiający przychylił się częściowo do twierdzeń odwołującego i zgodnie z żądaniem odwołującego wprowadzi dodatkowy wymóg w postaci dokumentacji fotograficznej, obrazującej stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac. Zamawiający stwierdził, iż w pozostałym zakresie zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w każdym czasie i w każdych warunkach ma prawo skontrolować wykonawcę i stwierdzić nienależyte wykonanie umowy gdyż przedmiot zamówienia będzie wykonywany na terenach publicznych, które są „terenami otwartymi". Ograniczenie stwierdzenia nienależytego wykonania umowy do sytuacji, kiedy obecny jest wykonawca stanowiłoby niezrozumiałe i radykalne ograniczenie jego praw, w szczególności do tego aby wykonawca w sposób należyty wykonał umowę. To postanowienie nie ogranicza w żadnym wypadku praw wykonawcy, który może w każdym momencie zakwestionować zasadność ustaleń zamawiającego w zakresie nienależytego wykonania zobowiązania, np. jeśli jego udokumentowanie będzie budziło wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż zarzut nie jest również zasadny w kwestii określenia procedury odbiorowej. Z § 6 ust. 2 wynika, że podstawowymi dokumentami określającymi zakres wykonanych prac jest kosztorys powykonawczy zawierający obmiar i dziennik wykonanych prac, czyli dokumenty, które sporządza i dołącza do faktury wykonawca. Już sam ten fakt, gdzie to wykonawca samodzielnie określa zakres miesięcznych wykonanych prac a zamawiający jedynie zatwierdza powoduje, że to wykonawca a nie zamawiający pozostaje w uprzywilejowanej pozycji. Jasnym jest, przy tym że ze względu na art. 462 § 1 Kc zamawiający nie ma prawa nie zatwierdzić ww. dokumentów, kiedy umowa została wykonana należycie. W związku z tym, że kontrole określone w § 5 ust. 1 W U mają charakter „wyrywkowy”, większość prac zatwierdzanych i rozliczanych jest przez zamawiającego na podstawie przedstawianych przez wykonawcę ww. dokumentów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający zadeklarował, że § 5 ust. 1 W U, przyjmie następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli na każdym etapie prac terminowości, jakości, prawidłowości i efektów wykonywania prac stanowiących przedmiot niniejszej umowy, przeprowadzanej samodzielnie lub przy udziale przedstawiciela Wykonawcy. W przypadku kontroli przeprowadzonej bez udziału Wykonawcy przez upoważnionego pracownika Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych w Tychach, stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę prac, zostanie udokumentowane pisemnie wraz z dokumentacją fotograficzną obrazującą stwierdzone nieprawidłowości lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę prac.” Zarzut nr 2 polegający na naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp - poprzez ustalenia warunku udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w punkcie: a)5.1.2.2.1 SIW Z - poprzez brak jednoznacznego, precyzyjnego wskazania jakiego rodzaju pojazdu żąda Zamawiający, w związku z powyższym wykonawcy mają możliwość wykazania pojazdów, które są nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. b)5.1.2.2.3 SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania kosiarek spalinowych bez wskazania ich parametrów technicznych podczas gdy w obecnym brzmieniu wymóg ten dopuszcza kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich warunków technicznych. c)5.1.2.2.7 SIW Z - poprzez ustalenie warunku dotyczącego posiadania dmuchaw akumulatorowych, które są nieodpowiednie (w szczególności poprzez ich małą wydajność) do wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy w innych punktach Zamawiający żądał 39 sztuk sprzętu z silnikiem spalinowym. Ad a) - c) Zamawiający wskazał, iż jego stanowisko w związku z zarzutem nr 2 jest wyrażone w treści odpowiedzi na zarzut nr 1 w pkt. a) - c). Ponadto Zamawiający zadeklarował, że zmieni warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ, wykreślając punkty: „5.1.2.2.1, pojazdem o masie nie przekraczającej 500 kg i masie całkowitej do 1300 kg -co najmniej 2 szt., 5.1.2;2.3. kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę - co najmniej 7 szt., 5.1.2.2.4.kosą spalinową/ wykaszarką spalinową - co najmniej 22 szt., 5.1.2.2.6.nożycami mechanicznymi do cięcia żywopłotów - co najmniej 4 szt., 5.1.2.2.7.dmuchawą akumulatorową - co najmniej 2 szt.” W związku z powyższym warunek określony w punkcie 5.1.2.2. SIWZ po zmianie będzie brzmieć: „5.1.2.2. Dysponował co najmniej: 5.1.2.2.1.kosiarką z koszem na trawę o szerokości roboczej koszenia od 100 cm do 180 cm -4 szt., 5.1.2.2.2.kosiarką mechaniczną samojezdną typu miniciągnik z koszem na trawę 0szerokości roboczej koszenia od 85 cm do 137 cm - co najmniej 4 szt., 5.1.2.2.3 samochodem transportowym - dostawczym o masie całkowitej do 3,5 t - co najmniej 4 szt.” Zarzut nr 3 i 4 a)polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 13.3.2 SIW Z jako Kryterium nr 2 oraz w punkcie 13.3.3 SIW Z jako Kryterium nr 3 w sposób nie przekładający się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. b)polegający na naruszeniu art. 91 ust. 2 Pzp - poprzez ustalenie kryteriów jakościowych nie przekładających się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich ofert przez Wykonawców. Odwołujący wskazuje, iż ustanowione przez Zamawiającego kryterium pn.: „Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” nie ma żadnego wpływu na jakość ani rzetelność Wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem, a w konsekwencji nie jest niczym uzasadnione. Dalej odwołujący w uzasadnieniu wskazuje, iż tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na możliwość wyboru wykonawcy, który zapewni rękojmie należytej realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro bowiem sam Zamawiający przewiduje, iż każde kolejne koszenie będzie trwało odpowiednio - 20 lub 25 dni roboczych w zależności od lokalizacji - to jednoznacznie wynika, iż Wykonawca, który zaproponuje, np. 35 dni roboczych w niniejszym kryterium, nie jest w stanie zagwarantować odpowiedniej realizacji zamówienia. Ponadto na ewentualną jakość świadczonej usługi przez wykonawcę ma termin, w którym zostanie zlecone pierwsze koszenie. Jeśli Zamawiający pragnie aby parki i skwery zostały skoszone i uporządkowane jak najszybciej po okresie zimowym, to winien on zlecić wykonanie tego koszenia w terminie wcześniejszym. Na termin pierwszego koszenia zgodnie z obowiązującą treścią SIW Z wykonawca nie ma wpływu. Wobec czego deklarowany termin wykonania pierwszego koszenia jest pozbawiony jakiegokolwiek wpływu na jakość przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu o: Usunięciu obu kryterium nr 2 i 3. Z ostrożności procesowej w przypadku nie uznania za zasadne usunięcie ww. kryteriów, gdyby Izba uznała, iż mają one wpływ na jakość przedmiot zamówienia, zmianę wagi ww. kryteriów na 10% każde z nich. Ponadto w przypadku pozostawienia przez Izbę Kryterium nr 3 wprowadzenia w punkcie 13.3.3.1 doprecyzowania, iż kara umowna będzie obowiązywała za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego pierwszego koszenia. Zamawiający uznał ww. zarzuty za bezzasadne. Wykonanie pierwszego pokosu w parkach i skwerach stanowiący kryterium nr 2 w postępowaniu jest bardzo ważny. Z doświadczenia zamawiającego wynika, że jego jakość wykonania ma istotny wpływ na bieżące utrzymanie trawnika. Pierwszy pokos wymaga dużego doświadczenia pracowników i sprawnego sprzętu. Właściwe wykonanie wpływa na dalszy wzrost i krzewienie się trawy. Natomiast czas trwania pokosu na parkach i skwerach ma istotny wpływ na zminimalizowanie uciążliwości hałasu i zanieczyszczeń na które skarżą się mieszkańcy. Dodatkowo czas wykonania wpływa na szybki dostęp mieszkańców na swobodne korzystanie z pełnych zasobów tych terenów. Dlatego też, w ocenie Zamawiającego, wartość kryterium nr 2 w postaci 30% jest jak najbardziej uzasadniona. Przy kolejnym zabiegu koszenia będą wyznaczone strefy, które nie będą koszone do 20% na danym parku. Dlatego obszar kolejnych pokosów będzie zmniejszony a czasu wykonania pokosu na tych terenach nie można porównać z pierwszym koszeniem po okresie zimowym. W trakcie trwania postępowania wprowadzono zmianę dotyczącą koszonej powierzchni parków i skwerów, która została zmniejszona. Mając na uwadze powyższe kryterium nr 2 ulegnie zmianie. Zamawiający dokona zmiany czasu jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, gdzie możliwe będzie do zaoferowania ilość dni roboczych w przedziale od 16 do 25 dni roboczych. Zamawiający wskazał, iż w odniesieniu do doprecyzowania punktu 13.3.3.1 SIW Z zamawiający uznaje ww. zarzut odwołującego za zasadny i dokona zmiany punktu poprzez wprowadzenie zwrotu „pierwszego". W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany punktu 13.3.3.1 SIW Z w brzmieniu „Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary, umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ)”. W ramach tych zarzutów zamawiający zmienia sposób obliczania punktacji w kryterium nr 2czas koszenia określony w pkt 13.3.2. SIWZ. „13.3.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja obliczana będzie według następującego wzoru: najkrótszy czas koszenia Ilość punktów =x waga kryterium czas koszenia z badanej oferty 13.3.2.1Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego zakończeniu prac. 13.3.2.2Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednokrotne pierwsze koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 20 dni roboczych, 25 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 16 do 25 dni roboczych. 13.3.2.3Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach dłuższym niż 25 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np. 19-21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. 13.3.2.4Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.2.5W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 25 dni roboczych i przyzna 0,00 pkt. w ramach przedmiotowego kryterium. 13.3.2.6W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt.” W ramach tych zarzutów zamawiający doprecyzowuje również opis kryterium oraz zmienia sposób punktacji kryterium nr 3 „wysokość kary umownej” określony w pkt 13.3.1. SIWZ. „13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ).” „13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto): 0,8%, 0,7%, 0,6%, 0,5%, 0,3%. 13.3.3.4.W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości: 13.3.3.4.1.0,8 % - otrzyma 10,00 pkt, 13.3.3.4.2.0,7 % - otrzyma 7,50 pkt, 13.3.3.4.3.0,6 % - otrzyma 5,00 pkt, 13.3.3.4.4.0,5 % - otrzyma 2,50 pkt, 13.3.3.4.5.0,3 % - otrzyma 0,00 pkt, 13.3.3.5.Oferty z wartością kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości poniżej 0,3 % oraz z wartością kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto) w wysokości powyżej 0,8 %, a także z podaniem w sposób sprzeczny niż wskazano powyżej będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 13.3.3.6.W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto), Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej (% całości wynagrodzenia umownego brutto), tj. 0,3 % i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium.” Z uwagi na powyższe zmianie ulegną również postanowienia § 10 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy (zał. 3 do SIWZ), tj. „za każdy przypadek przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia zadeklarowanego przez Wykonawcę w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ w wysokości %,” Analogiczna zmiana nastąpi również w formularzu ofertowym tj. załączniku nr 5 do SIW Z oraz w treści SIW Z - w punkcie 13.3.3.2 - 13.3.3.4 SIWZ. Zarzut nr 5 polegający na naruszeniu art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez sporządzenie W U, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, powodujące nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego - i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, godzące w naturę stosunku prawnego w jakim: a)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych w §10 W U, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca, b)nie wprowadzono w §10 W U procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, c)ustalono w §3 WU w sposób rażąco wysoko możliwość ograniczenia przedmiotu zamówienia, d)nałożono w §4 ust. 2 W U wyłącznie na wykonawcę nieproporcjonalne i bliżej nie określone ryzyko ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności za szkody powstałe z prowadzeniem „prac”, e)uprawniono w §5 ust. 1 W U w sposób uprzywilejowany Zamawiającego w zakresie możliwości dokonywania kontroli bez udziału Wykonawcy, wyłącznie na podstawie pisemnego oświadczenia Zamawiającego oraz nie wprowadzono w WU procedury odbiorowej, f)rozbieżności pomiędzy kryterium oceny ofert w zakresie wysokości kary umownej a wysokością kary umownej wskazanej w §10 ust. 1 pkt 4 WU, g)nieprecyzyjne określenie tytułu §11 W U, który stanowi iż dotyczy on prawa odstąpienia oraz wypowiedzenia, natomiast z treści ww. paragrafu wynika jedynie prawo odstąpienia, h)niejednoznacznie i nieprecyzyjnie wskazano przesłankę do odstąpienia w §11 ust. 1 pkt 4 c WU. Ad. a) Zamawiający zarzut uznał za bezzasadny. Ani przepisy prawa zamówień publicznych ani przepisy kodeksu cywilnego nie określają obowiązku wprowadzenia maksymalnej wysokości kar umownych ani też nie formułują definicji kary rażąco wygórowanej. Brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny z zasadą swobody umów i uprawnieniem Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Zauważyć należy, że przywołane wyroki nie mają zastosowania do niniejszej sprawy bowiem dotyczą sytuacji, kiedy już z samych warunków umownych wynikało, że kara umowna jest rażąco wygórowana i prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego. W niniejszej sprawie takie okoliczności jednak nie zachodzą. Nawet gdyby zliczyć wszystkie kary umowne zastrzeżone postanowieniami warunków umowy to nawet wtedy kara nie byłaby rażąco wygórowana. Na przykład podstawowa kwota kar umownych na zwłokę lub za przypadek nienależytego wykonania umowy w wysokości 500 zł przy przykładowej wartości szacunkowej 1 miliona złotych wynosi zaledwie 0,05% wartości wynagrodzenia brutto. Tym nie mniej zamawiający dokonał zmiany kryteriów oceny ofert, w skutek czego wysokość kar umownych uległa zwiększeniu, co powoduje, że wprowadzenie limitu kar umownych stało się zasadne. Stąd też zamawiający wprowadzi w § 10 po ustępie 6 ustęp 7 w brzmieniu: „Zamawiający nie może naliczyć kar umownych w wysokości większej niż 20% wartości wynagrodzenia brutto.” Ad. b) Zamawiający nie uwzględnił odwołania w tym zakresie. Z żadnego przepisu prawa nie wynika obowiązek wprowadzania do umowy trybu reklamacyjnego, tym bardziej w zakresie kar umownych. Zauważyć należy, że zamawiający zastrzegł kary umowne za zwłokę lub inne przypadki nienależytego wykonania umowy, zatem zawsze będą to przypadku zawinione przez Wykonawcę. Wykonawca powołując się na przepisy ogólne Kodeksu cywilnego może kary kwestionować. Ad. c) Odwołujący w uzasadnieniu również zarzuca Zamawiającemu, iż nie wskazał w jakim terminie i w jaki sposób poinformuje wykonawcę o ograniczeniu przedmiotu zamówienia. Brak jest w umowie jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Wykonawca może wykonywać prace w braku świadomości, iż Zamawiający ograniczył dany przedmiot zamówienia. Zamawiający uwzględnił odwołanie. Skorzystanie z zapisu § 3 ust. 1 W U nastąpi poprzez wpisanie przez Zamawiającego do harmonogramu prac lub przez złożenie przez Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy w formie pisemnej z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem. Zakres prac zostanie zawarty w harmonogramie prac lub w oświadczeniu, które Zamawiający prześle Wykonawcy na adres e-mail: Zamawiający przychylił się częściowo do zarzutu Odwołującego, iż w tym przypadku możliwość zmniejszenia lub zwiększenia zakresu zamówienia do 30 % wartości każdej pozycji wskazanej w kosztorysie ofertowym Wykonawcy jest zbyt duża. W związku z powyższym zamawiający dokona zmiany wzoru umowy poprzez zmianę § 3 ust. 1 W U i nadaje mu brzmienie: „W trakcie realizacji umowy Zamawiający w uzasadnionych przypadkach (np. prowadzone inwestycje, przekazane w administrowanie nowych terenów, powolny wzrost traw, zmniejszenie obszarów utrzymywanych terenów z powodu przekazania ich innej jednostce, itp.), zastrzega sobie w przypadku zaistnienia takich potrzeb możliwość zmniejszania lub zwiększania zakresu zamówienia do 20% wartości każdej pozycji wskazanej w załączniku nr 1 do umowy (kosztorys ofertowy Wykonawcy) pod warunkiem, że zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia nie spowoduje, iż łączna wartość umowy ulegnie zwiększeniu. Zmniejszenie zakresu spowoduje odpowiednie zmniejszenie wynagrodzenia”. Ad. d) Zamawiający uznał odwołanie w tej części. Podstawą zarzutu jest postanowienie umowne - Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnychKodeksu ....... cywilnego za ............. wszelkie ....... szkody powstałe ............... w .. terenie ...... w .. związku z prowadzeniem prac. Zamawiający zatem dokona dodania zwrotu „przez Wykonawcę”, a zatem zapis § 4 ust. 2 WU otrzyma ostateczne brzmienie: „2. Strony uzgadniają, iż Wykonawca od dnia podpisania umowy odpowiada na zasadach ogólnych Kodeksucywilnego za wszelkie szkody powstałe w terenie w związku z prowadzeniem prac przez Wykonawcę.” Ad. e) W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 1 pkt e) Ad. f) W odpowiedzi na zarzut odpowiedź została udzielona w odpowiedzi na zarzut nr 3 i 4 Ad. g) Zamawiający uznaje zarzut odwołującego i dokona wykreślenia zapisu „wypowiedzenie" w tytule § 11. Ad. h) Zamawiający stwierdził, że zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Jasnym jest, że nie sposób określić wszystkich okoliczności istotnego nienależytego wykonania, które będą uprawniały do odstąpienia od umowy. Tym nie mniej ze względu na cel zawartej umowy, zachowanie zasad bezpieczeństwa i ochrony mienia wykładnia oświadczenia woli w tym zakresie nie będzie nastręczała trudności. Zarzut nr 6 polegający na naruszeniu art. 395 k.c. oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu Cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 139 ust. 1 Pzp - poprzez brak ustalenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. Problematyka obowiązku określania terminu przy umownym prawie odstąpienia od umowy na podstawie art. 359 K.c. była przedmiotem wykładni Sądu Najwyższego. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 21 maja 2020 r. (V CSK 592/19, LEX nr 3028840)surowe wymagania przewidziane w art. 395 § 1 k.c. uzasadnione są dążeniem do wyznaczenia przynajmniej czasowych granic poważnego ograniczenia pewności stosunku umownego, jakim jest umożliwienie kontrahentowi całkowicie dowolnego decydowania o jego istnieniu i właśnie czynnik nieograniczonej swobody decyzji jest wyznacznikiem charakteru zastrzeżenia umownego z art. 395 § 1 k.c. Jeżeli natomiast strony wprowadzą do umowy skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia, to tego rodzaju uprawnienie staje się czynnością o określonym uzasadnieniu (kauzalną), kontrolowalną, która może zbliżać się w charakterze do wypowiedzenia umowy i pełni raczej funkcje dyscyplinujące kontrahenta, niż osłabiające więź umowną. Jak dale] stwierdził Sąd Najwyższynależy wskazać jaki jest cel tak rygorystycznego podejścia do tego terminu. Otóż, art. 395 § 1 k.c. zakazuje zastrzegania bezterminowego prawa odstąpienia od umowy, gdyż takie prawo zupełnie unicestwiałoby stabilność sytuacji prawnej stron. Kluczowym jednak jest wskazanie, że nie jest wymagane żadne uzasadnienie odstąpienia. Uprawniony ma pełną swobodę dokonania odstąpienia, chyba że strony przewidziały określony warunek zawieszający (art. 89 k.c.), nadając przez to uprawnieniu do odstąpienia charakter warunkowy (tak np. art. 492 k.c.). Stąd, ustawodawca zadbał o to, aby przy konstrukcji odstąpienia, zależnej de facto od niczym nieuzasadnionego uznania uprawnionego, wprowadzić rygorystyczny wymóg terminu. Jednakże - jak już wyżej wskazano - diametralnie inaczej należy podejść do sytuacji, gdy strony wprowadzą do umowy skonkretyzowane przyczyny, w których może dojść do odstąpienia i od ich wystąpienia uzależnią skuteczność oświadczenia. Zamawiający uznał odwołanie w części dotyczącej określenia terminu w jakim przysługuje Zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy. Zamawiający dokona zmiany warunków umowy przez dodanie w § 11 ust. 5 w brzmieniu: „ 5. Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w § 11 ust. 1 pkt 2-4 w terminie 6 miesięcy od zakończenia umowy.” Zarzut nr 7 polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3a Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp - poprzez ustalenie przez Zamawiającego w punkcie 3.6 SIW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w sprzeczny z treścią art. 29 ust. 3a Pzp wymogu zatrudniania osób na umowę o pracę. Przedmiotowy zarzut dotyczy także §4 ust. 3 W U, które w konsekwencji wprowadzenia w SIW Z wymogu, o który mowa w art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na Wykonawcę obowiązek przedstawienia wykazu osób zatrudnionych na umowę o pracę realizujących całość przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał ww. zarzut wyłącznie w części wynikającej z poniższego uzasadniania (doprecyzowanie czynności), w pozostałym zakresie zarzut uznaje za bezzasadny. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp: „(...) ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o prace osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a)wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b)wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c)w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d)i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem (…). Zamawiający podkreślił, że przed wszczęciem przedmiotowego postępowania Zamawiający dokonał analizy (oceny) czy przy realizacji zamówienia publicznego polegającego na utrzymaniu zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach, wystąpią czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy stwierdzono, że wszystkie czynności (za wyjątkiem czynności wykonywanych przez kierowników nadzorujących pracowników szeregowych) wykonywane w ramach przedmiotowego postępowania wpisują się w opisane powyżej cechy stosunku pracy. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIW Z (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) zakres rzeczowy umowy obejmuje w szczególności. -wiosenne grabienie liści, w okresie od lutego do marca, -koszenie trawników, gdzie wykonawca zobowiązany jest do gotowości rozpoczęcia prac w terminie od dnia 1 kwietnia do końca października, -utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów i krzewów, -jesienne grabienie liści, w okresie od listopada do grudnia. Zdaniem Zamawiającego, bez wątpienia są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod kierownictwem Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu wyznaczonym przez Wykonawcę (pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujące ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści zawartej umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIW Z, Zamawiający zaniechał wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Z uwagi na powyższe Zamawiający zmieni treść SIWZ w zakresie: Ø pkt. 3.6.1 SIWZ, który przyjmie następujące brzmienie: „3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 3.6.1.1.zasypywanie dołów ziemią; 3.6.1.2.koszenie trawników; 3.6.1.3.koszenie zarośli; 3.6.1.4.koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 3.6.1.5wygrabianie i wywóz liści; 3.6.1.6utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach); 3.6.1.7usunięcie krzewów; 3.6.1.8utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów, Ø § 4 ust. 3 wzoru umowy, które przyjmuje następujące brzmienie: „3. Zgodnie z art. 29 ust 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących niżej wymienione czynności w ramach przedmiotu zamówienia: 3.1. zasypywanie dołów ziemią; 3.2.koszenie trawników; 3.3.koszenie zarośli; 3.4.koszenie terenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych 3.5.wygrabianie i wywóz liści; 3.6.utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach); 3.7.usunięcie krzewów; 3.8.utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów; (załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba wykonująca w ramach przedmiotu umowy czynności kierownicze nie musi być zatrudniona przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.” W pozostałym zakresie odwołanie, w ocenie Zamawiającego, w zakresie przedmiotowego zarzutu, nie zasługuje na uwzględnienie. Umowa będzie obowiązywać od dnia podpisania, jednak nie wcześniej niż od 1 lutego 2021 r. do 31 grudnia 2021 roku, a charakter umowy wymaga ciągłości prac, niemniej jednak prace wynikające z OPZ nie będą wykonywane jednocześnie. Ponadto Zamawiający podkreślił, że nie wymaga od wykonawcy zatrudnienia pracowników wyłącznie do realizacji jednej czynności w ramach przedmiotu zamówienia, Zamawiający, postanowieniami SIW Z nie narzuca również ilości pracowników, wymiarów etatów, obowiązujących systemów zmianowych ani długości umowy o pracę. Niezasadnym jest zatem utożsamianie wymaganej ilości sprzętu z ilością pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o udzielenie zamówienia pn. „Utrzymanie zieleni niskiej w parkach i skwerach oraz na terenach administrowanych przez TZUK w Tychach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 218-535610. W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2020 r. modyfikacją stanowisk procesowych tj. uwzględnieniu części zarzutów przez Zamawiającego i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami: 1, 2 w zakresie dotyczącym pkt 5.1.2.2.1 SIW Z oraz 5.1.2.2.7 SIW Z, 3 w aspekcie sformułowania użytego w pkt 13.3.3.1 i nadania mu brzmienia „za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia, 5, 6 i 7. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt 1). Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, sprawa - z wyjątkiem powyższych zarzutów - została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła następujące istotne dla sprawy okoliczności: Zamawiający w pkt 5.1.2.2.3. SIW Z wymagał w zakresie wykazania zdolności technicznej aby wykonawca dysponował co najmniej „kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt.”. W pkt 13 SIW ZOpis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający ustalił, iż kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej są: Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60 %; Kryterium nr 2: Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 %; Kryterium nr 3: Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy waga kryterium 10 %. Kryterium nr 2 i kryterium nr 3 opisano w następujący sposób: 13.3.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium czas koszenia - punktacja obliczana będzie według następującego wzoru: najkrótszy czas koszenia spośród wszystkich ofert Ilość punktów = ------------------------------------------------------------------------- x waga kryterium czas koszenia z badanej oferty 13.3.2.1. Przez „czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach” - rozumie się czas (dni robocze) liczone od dnia przystąpienia do prac lub według wskazań Zamawiającego do momentu, gdy Wykonawca poinformuje Zamawiającego o zakończeniu prac. 13.3.2.2. Ilość dni roboczych, w trakcie których zostanie zrealizowane jednorazowe koszenie trawników należy podać liczbowo (np. 25 dni roboczych, 30 dni roboczych itp.). Możliwe jest zaoferowanie ilości dni roboczych w przedziale od 18 do 35 dni roboczych. 13.3.2.3. Oferty z czasem jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach dłuższym niż 35 dni roboczych oraz oferty z podaniem przedziału czasowego (np. 19-21 dni roboczych) będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP. 13.3.2.4. Wskazanie czasu koszenia nastąpi w pkt nr 1.1. formularza oferty (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.2.5. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty czasu koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował maksymalny czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach, tj. 35 dni roboczych. 13.3.2.6. W kryterium nr 2 można uzyskać max. 30,00 pkt. 13.3.3. Kryterium nr 3: sposób obliczania punktacji w kryterium wysokość kary umownej - punktacja przyznawana będzie według następujących zasad: 13.3.3.1. Przez „Wysokość kary umownej” rozumie się kwotę wyrażoną w formie kary umownej za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które rozpatrywane będzie na podstawie wysokości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednokrotnego pierwszego koszenia w wysokości zaoferowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym (załącznik nr 5 do SIWZ). 13.3.3.2. Wysokość kary umownej winna być podana liczbowo w pełnych złotych. 13.3.3.3. Zamawiający dopuszcza wskazanie jedynie następujących wysokości kary umownej: 50 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł, 250 zł, 300 zł, 350 zł, 400 zł, 450 zł, 500 zł, 550 zł. 13.3.3.4. Możliwe jest zaoferowanie wysokości kary umownej w przedziale od 50 zł do 550 zł według następujących zasad: 13.3.3.4.1. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 550 zł – Wykonawca otrzyma 10,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.2. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 500 zł – Wykonawca otrzyma 9,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.3. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 450 zł – Wykonawca otrzyma 8,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.4. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 400 zł – Wykonawca otrzyma 7,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.5. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 350 zł – Wykonawca otrzyma 6,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.6. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 300 zł – Wykonawca otrzyma 5,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.7. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 250 zł – Wykonawca otrzyma 4,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.8. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 200 zł – Wykonawca otrzyma 3,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.9. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 150 zł – Wykonawca otrzyma 2,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.10. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 100 zł – Wykonawca otrzyma 1,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.11. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wartość kary umownej w wysokości 50 zł – Wykonawca otrzyma 0,00 pkt w ramach kryterium nr 3. 13.3.3.4.12. Oferty z wartością kary umownej w wysokości poniżej 50 zł oraz z wartością kary umownej w wysokości powyżej 550 zł, a także z podaniem w sposób sprzeczny z pkt 1 będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. 13.3.3.4.13. W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w treści oferty wartości kary umownej za każdy dzień przekroczenia czasu jednorazowego koszenia, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca zaoferował minimalną wartość kary umownej, tj. 50 zł i przyzna 0,00 pkt w ramach przedmiotowego kryterium. 13.3.3.4.14. W kryterium nr 3 można uzyskać max. 10,00 pkt. Pkt 3.6 SIWZ Wymagania dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, opisano w następujący sposób: 3.6.1. Zgodnie z art. 29 ust. 3a PZP, Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub Podwykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 9b PZP) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w załączniku nr 1 do SIWZ. 3.6.1.1. Osoby wykonujące w ramach przedmiotu zamówienia czynności kierownicze nie muszą być zatrudnione przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. 3.6.2. Sposób dokumentowania zatrudnienia ww. osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań określa wzór umowy stanowiący załączniku nr 3 do SIWZ. Skorelowany z wymaganiem pkt. 3.6. SIWZ par. 4 ust. 3 wzoru umowy ma brzmienie: Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy PZP Zamawiający wymaga od Wykonawcy (lub podwykonawcy) zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie czynności w zakresie realizacji zamówienia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1a do umowy), z tym że osoba wykonująca w ramach przedmiotu umowy czynności kierownicze nie musi być zatrudniona przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Granice rozpoznania odwołania wyznaczają zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a wydając orzeczenie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba bierze za podstawę stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc także stan postępowania istniejący w chwili orzekania, m.in. po to, by dostosować formułowany w sentencji wyroku nakaz dokonania, unieważnienia czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej w postępowaniu. Należy stwierdzić, że w zakresie w jakim Strony pozostały w sporze w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba zobowiązana była orzekać z uwzględnieniem stanu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastanego w dacie orzekania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie częściowo uwzględnił odwołanie, a częściowo zadeklarował dokonanie zmian w SIW Z, jednakże na moment orzekania deklarowanych zmian nie dokonał. Taka deklaracja ze strony Zamawiającego wywołuje skutek jedynie w przypadku określonym w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (uwzględnienie całości zarzutów przez Zamawiającego) lub w przypadku określonym art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (uwzględnienie części zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego). Wobec powyższego Izba orzekając w niniejszej sprawie nie mogła wziąć pod uwagę deklarowanych przez Zamawiającego zmian, ale jeszcze nie dokonanych. Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust.1a ustawy Pzp, zgodnie z którymi o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący wskazał, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2.2.3 SIW Z tj. wymóg dysponowania kosiarką mechaniczną spalinową z koszem na trawę – co najmniej 7 szt., bez wskazania parametrów technicznych przez co dopuścił kosiarki „ręczne, ogrodowe”, które nie mogą służyć do realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak odpowiednich warunków technicznych. Izba podziela w tym zakresie argumentację Odwołującego, iż takie określenie wymagań jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i jako takie nie pozwala Zamawiającemu na ocenę faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Pośrednio słuszność tego zarzutu przyznał również Zamawiający deklarując zmianę tego warunku poprzez wskazanie szerokości roboczej koszenia wymaganych kosiarek. Izba uznała, że sporny warunek w jego aktualnym brzmieniu jest ogólny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje tym, iż nie prowadzi on do osiągnięcia celu w jakim warunki w postępowaniu są stawiane tj. do wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia i dysponującego w tym celu odpowiednim sprzętem. Dlatego też konieczne było uwzględnienie odwołania w zakresie wyżej przywołanego zarzutu i nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania warunku. W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. Odnośnie zarzutów 3 i 4 odwołania dotyczących ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, Izba stwierdza, iż nie potwierdziły się. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym, Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1)jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2)aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w , dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3)aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4)aspekty innowacyjne; 5)organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6)serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Odwołujący argumentując postawienie ww. zarzutów stwierdził, że Kryterium nr 2: Czas jednokrotnego pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach - waga kryterium 30 % oraz Kryterium nr 3: Wysokość kary umownej (KU) za nienależyte wykonanie przedmiotu umowy - waga kryterium 10 %, nie przekładają się na jakość wykonania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, gdyż zarówno czas pierwszego koszenia trawników w parkach i skwerach jak również wysokość kary umownej nie mają realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż ustalone kryteria jakościowe nie przekładają się na jakość zamówienia, jednocześnie powodując, iż oferty znacznie droższe, a nawet przewyższające budżet Zamawiającego zostaną najwyżej ocenione, w związku z powyższym postępowanie może zostać unieważnione z powodu złożenia zbyt wysokich cen. Izba, stwierdza, iż katalog kryteriów określony w art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu na zastosowanie przez ustawodawcę sformułowania „w szczególności” jest katalogiem przykładowym – niezamkniętym. Oznacza to, że ustawodawca (z pewnymi wyjątkami) pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze kryteriów pozacenowych, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów oceny ofert, które w najwyższym stopniu zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego wiążącym się z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że ustawodawca w art. 91 ust. 2c ustawy Pzp zdecydował się opisać relację kryteriów w stosunku do przedmiotu zamówienia w sposób bardzo szeroki – po pierwsze kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów dostaw, usług, robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, a po drugie te aspekty nie muszą stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. To Zamawiający decyduje o doborze i kształcie kryteriów oceny ofert w zależności od swoich potrzeb, dostosowując ich wagę do uzyskania konkretnego zamówienia, najkorzystniejszego z jego punktu widzenia. Podkreślić należy, iż Odwołujący kwestionując niezgodność kryteriów z ww. przepisem powinien był wykazać, że nie odnoszą się one do przedmiotu zamówienia – jest to bowiem jedna z kluczowych okoliczności, która według ustawodawcy warunkuje możliwość ustanowienia danego kryterium jako kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Odwołujący do tej kwestii w odwołaniu w zasadzie się nie odniósł. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił argumentacji mającej wykazać, że kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz skupił się na wyjaśnieniu dlaczego z uwagi na przewidziane postanowienia umowne czy też nie przekładanie się na jakość wykonania przedmiotu zamówienia kryteria te uważa za nie mające realnego wpływu na jakość wykonania zamówienia. Również teza stanowiąca podstawę zarzutu nr 4 o wpływie zastosowanych kryteriów oceny ofert na ceny ofert i ewentualne unieważnienie postępowania nie została w żaden sposób przez odwołującego udowodniona. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, iż okres trwania pierwszego pokosu jest istotny dla właściwej realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na wystąpienie kilku aspektów m.in.: jest to pierwszy pokos po zimie, który ma znaczenie dla krzewienia trawy, skrócenie okresu koszenia ma wpływ również na termin udostępnienia obiektów parkowych, obiektów małej architektury dla mieszkańców, oraz fakt, iż hałas spowodowany wykonywaniem prac będzie trwał krócej. Oznacza to, iż Zamawiający przy ustalaniu kryteriów miał na względzie nie tylko aspekty jakościowe, ale również społeczne i środowiskowe. Tak więc Izba uznała, że przedmiotowe kryteria odnoszą się do aspektów, które mają znaczenie z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i są dopuszczalne. Na konstatację tę nie ma wpływu fakt, iż to Zamawiający decyduje o terminie zlecenia wykonania pokosu. Jak już wskazano powyżej sam czas jego trwania jest istotny. W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyrok z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, wyrok z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16, KIO 1740/16, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 291/12). Również w piśmiennictwie spotykane są poglądy o dopuszczalności takiego kryterium jako tzw. kryterium kontraktowego. Izba zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z dn. 27 maja 2020 r., sygn. akt KIO 519/20, iż podkreślić należy, że aby kryterium oceny ofert było zgodne z ustawą Pzp musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia oraz zawarcia umowy. W ocenie składu orzekającego omawiane kryterium oceny ofert odnosi się do istotnego aspektu usług będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja elementu zamówienia, w tym okresy wykonywania pierwszego pokosu. Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie jak termin realizacji zamówienia czy długość okresu gwarancji (uznawane co do zasady za dopuszczalne – por. m.in. wyrok z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 211/20). Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia wpływać ma w sposób dyscyplinujący na wykonawców realizujących zamówienie, co z kolei powinno przekładać się na zwiększone zaangażowanie wykonawcy, jego większą staranność i dbałość o wywiązanie się z zobowiązań umownych, a w konsekwencji wyższą jakość wykonywanych prac. Podkreślić trzeba, że kryterium oceny ofert może zostać powiązane z każdym z aspektów realizacji zamówienia, w tym także - jak w niniejszym przypadku - z terminową realizacją pierwszego pokosu. Ustawodawca podkreślił, że kryteria mogą dotyczyć wszystkich aspektów zamówienia, a aspekty te nie muszą nawet stanowić istotnej cechy przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Izba stwierdza, iż dostrzega niespójność postawionego kryterium nr 2 z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia i konieczność wprowadzenia zmian w tym zakresie, lecz w ocenie Izby nie wpływa to na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Izba wskazuje, iż podziela i uznaje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20, zgodnie z którym rozpatrując przedmiotowe zarzuty należało wziąć pod uwagę, że w przypadku skarżenia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczególnie istotne dla możliwości uwzględnienia odwołania jest odpowiednie sformułowanie żądań, gdyż pomimo braku związania nimi Izby, nie może ona dowolnie narzucać zamawiającemu brzmienia postanowień SIW Z. Odwołujący w odwołaniu wobec zarzutu nr 3 i 4 sformułował żądnie usunięcia kryterium nr 2 i kryterium nr 3, które to żądanie jest w ocenie Izby nadmierne i nieodpowiednie, gdyż kryteria ustalone przez Zamawiającego jako takie są dopuszczalne jak już wskazano powyżej. Uwzględnienie tego zarzutu spowodowałby konieczność nakazania zamawiającemu wprowadzenia do SIW Z zmian w sposób dowolny ustalonych przez Izbę, co o ocenie składu orzekającego jest niedopuszczalne. Jednocześnie, Odwołujący w zakresie zarzutu nr 3 i 4 z ostrożności procesowej w przypadku gdyby Izba nie uznała za zasadne usunięcia ww. kryteriów postawił żądanie ewentualne zmiany wagi każdego z ww. kryteriów na 10% każde z nich. W Odwołaniu brak jest jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej przedmiotowy wniosek. W związku z faktem, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym Odwołujący zobowiązany był do wykazania, iż postawione żądanie jest uzasadnione i adekwatne, czego nie uczynił. W konsekwencji brak było podstaw do przychylenia się do tego żądania. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i 4 odwołania podlega oddaleniu. Omawiając ostatni z zarzutów, które podlegały rozstrzygnięciu, Izba wskazuje, że: Odwołujący formułując ten zarzut stwierdził, iż zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp i art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. , i ). Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8 a ustawy Pzp stanowi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej: w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w , określenie w szczególności: a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w , b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w , oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w dwóch płaszczyznach: formalnej (brak określenia w SIW Z czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy) oraz merytorycznej (wymaganie przez Zamawiającego zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze – jako niezgodne z charakterem zamówienia). Zdaniem Odwołującego wymaganie zatrudniania na podstawie umowy o pracę osób zaangażowanych w realizację zamówienia z wyłączeniem osób wykonujących czynności kierownicze jest również bezcelowe, gdyż czynności te mają charakter pracy sezonowej. Na tej okoliczności tj. sezonowości wykonywanych prac Odwołujący oparł w głównej mierze swą argumentację co do bezzasadności postawionego przez Zamawiającego wymagania. Podczas rozprawy Odwołujący podniósł także, że na podstawie umowy o dzieło może być realizowana np. pielęgnacja i formowanie krzewów starszych. Ponadto wskazał, że był kontrolowany przez Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane. Zamawiający w zakresie tego zarzutu wskazał, iż w jego ocenie w SIW Z konieczne jest doprecyzowanie czynności których wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ar. 22 § 1 Kodeksu pracy i zadeklarował, że wyspecyfikuje przedmiotowe czynności. W pozostałym zakresie zarzut w jego ocenie nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Zamawiający wskazał, iż określenie czynności poprzedziła analiza czy przy realizacji przedmiotu zamówienia wystąpią czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W wyniku tej analizy stwierdzono, że wszystkie czynności, za wyjątkiem czynności wykonywanych przez kierowników nadzorujących pracowników szeregowych wykonywane w ramach przedmiotowego postępowania wpisują się w cechy stosunku pracy tj.: a)wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b)wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c)w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d)i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jak podkreślił Zamawiający są to zatem prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz Wykonawcy (pracodawcy), których wykonywanie odbywa się pod kierownictwem Wykonawcy (pracodawcy) oraz w miejscu wyznaczonym przez Wykonawcę (pracodawcę). Ponadto pracownicy wykonujący ww. zakresy zamówienia zobowiązani będą do wykonania pracy w czasie wyznaczonym przez Wykonawcę, wynikającym z treści zawartej umowy, a Wykonawca zobowiązany będzie do zatrudniania tych pracowników za wynagrodzeniem. Niemniej jednak faktem jest to, że w treści SIW Z, Zamawiający zaniechał wyliczenia wszystkich czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Izba wskazuje, że art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest emanacją polityki socjalnej państwa i ma na celu przeciwdziałanie nadużywaniu umów cywilnoprawnych w obszarze stosunków zatrudnienia, w szczególności zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, tam gdzie charakter stosunku łączącego strony odpowiada cechom stosunku pracy określonym w art. 22 § 1 Kodeksu Pracy. Art. 29 ust. 3a ustawy Pzp ma przeciwdziałać niewłaściwym praktykom rynkowym zatrudniania osób w ramach stosunków cywilnoprawnych zamiast stosunku pracy. Należy zauważyć, iż praktyka ta często dotyka osób nisko wykwalifikowanych, wykonujący prace fizyczne. Na gruncie niniejszej sprawy Izba, stwierdziła, że fakt, iż dane prace mają charakter sezonowy nie przesądza, iż ich wykonywanie nie powinno odbywać się w ramach stosunku pracy, jeśli spełniają one przesłanki z art. 22 §1 Kodeksu pracy. Jak słusznie podkreślił Zamawiający nie określił on w jakim wymiarze ani na jaki okres wymagana umowa o pracę ma zostać zawarta. Wykonawca prowadzi profesjonalną działalność w zakresie utrzymania zieleni (co podkreślał w toku postępowania), w związku z tym brak jest podstaw aby przyjąć, iż wykonywane prace mają charakter incydentalny. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy zakwalifikował czynności w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia m.in. grabienie liści, koszenie trawników, zarośli jako czynności polegające na wykonywaniu pracy. Izba podziela przywołane powyżej stanowisko Zamawiającego, iż charakter tych czynności oraz sposób świadczenia usługi prowadzi do wniosku, iż wypełniają one przesłanki z art. 22 § 1 kodeksu pracy tj. są to prace określonego rodzaju wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę i wykonywane za wynagrodzeniem. Izba nie miała podstaw, aby zakwestionować adekwatność uzasadnienia podanego przez Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny, biorąc pod uwagę, że z mocy ustawy Pzp to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia stawianych zarzutów. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami, iż czynności te nie mają charakteru stosunku pracy nie przeprowadził, żadnej analizy w tym zakresie. Również podnoszona przez niego okoliczność, iż był kontrolowany przez Państwową Inspekcję Pracy i wielokrotnie zawierał umowy o dzieło dotyczące cięć krzewów, które to nie były kwestionowane, nie została w żaden sposób wykazana. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że ww. zarzut w aspekcie merytorycznym nie potwierdził się. Co do formalnego jego aspektu, wskazać należy, iż Zamawiający w pkt 3.6 SIW Z nie wylistował rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczy wymaganie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, jednakże w pkt 3.6.1 SIW Z zawarł odesłanie, z którego wynika iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w ramach przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr 1 do SIW Z. Załącznik 1 nr do SIW Z stanowi Opis przedmiotu zamówienia, z którego pkt 3 wprost wynika, iż w jego zakres wchodzą prace (…): zasypywanie dołów ziemią, koszenie trawników, koszenie zarośli, trenów zarośniętych, zaniedbanych, mocno zanieczyszczonych nieujętych w wykazie, wygrabianie i wywóz liści; utrzymanie i pielęgnacja krzewów starszych (pojedynczych i w grupach), usunięcie krzewów; utrzymanie i pielęgnacja żywopłotów (szczegółowo opisane w Dziale II OPZ). Zakres ten pokrywa się również z zadeklarowaną przez Zamawiającego zmianą pkt. 3.6 SIW Z. Wobec powyższego Izba uznała, iż wykonawca mógł w sposób jednoznaczny zidentyfikować jakie czynności niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia winny być wykonywane przez osoby zatrudnione na p…

…Sygn. akt: KIO 2816/20 WYROK z dnia 25 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez wykonawcę TELBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Poznaniu ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa przy udziale wykonawcy „Naftor” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Rasztów, 0​ 5-205 Klembów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego TELBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Poznaniu ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań, i: - zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2816/20 Uzasadnie nie Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja Kompleksowego Systemu Ochrony (KSO) w obiektach KPMG Mogilno i KPMG Kosakowo, numer referencyjny: ZP/PGNG/19/0121/GE/DI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego.2020 r. pod numerem 2020/S 032-076110. Pismem z dnia 16 października 2020 r., przesłanym elektronicznie w dniu 19 października 2020 r., Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez TELBUD S.A. Wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIW Z, podczas gdy oferta Odwołującego odpowiada treści SIW Z, a zaoferowany przez Odwołującego element równoważny (oprogramowanie ARGUS RV-C) spełnia określone przez Zamawiającego parametry równoważności; 2)naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIW Z, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, wskazując w piśmie z dnia 16 października 2020 r., że zaproponowany przez Odwołującego element równoważny w zakresie „Oprogramowania zarządzająconadzorującego”, tj. oprogramowanie ARGUS RV-C, nie spełnia parametrów równoważnych, a mianowicie następujących wymagań: -zawartego w odpowiedzi na pytania nr 23 i 82 - aby system zarządzająco-nadzorujący był w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej - dotyczy to zarówno obsługi (wizualizacja), jak i konfiguracji systemu, a zarządzanie systemem musi być możliwe z dowolnego komputera z sieci obiektowej, ponadto niedopuszczalne jest wiązanie stacji klienckiej z konkretnym komputerem w postaci instalowanego oprogramowania; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 24 - aby system zarządzająco-nadzorujący wspierał współpracę z mapami GIS oraz aby na udostępnianych wirtualnych mapach była możliwość umieszczania punktów danych (czujników) reprezentujących elementy integrowanych instalacji; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 26 - aby system zarządzająco-nadzorujący był oparty na otwartej platformie serwerowej (dowolny producent, możliwość zabudowy w uniwersalnej szafie teletechnicznej, obsługa maszyn wirtualnych) przy jednoczesnym zachowaniu zgodności z posiadanymi przez system certyfikatami; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 27 - aby moduł SSWiN systemu zarządzająco- nadzorującego umożliwiał odczyt i zapis ustawień użytkowników oraz aby z poziomu systemu zarządzania bezpieczeństwem możliwe było dodanie nowego użytkownika, przypisanie członkostwa do zdefiniowanych w SSWiN grup włamaniowych, modyfikacja kodu dostępu oraz określenie poziomu dostępu; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 29 - aby system zarządzająco-nadzorujący posiadał mechanizm automatycznego tworzenia kopii zapasowej systemu umożliwiający wybór danych do zachowania w ramach backupu (na przykład tworzenie backupu tylko bazy danych bez logów) oraz była przy tym dostępna opcja tworzenia harmonogramów, które regulowałyby, kiedy będą tworzone kopie systemu w sposób automatyczny; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 31 - aby aktualizacja jednego interfejsu, system zarządzająconadzorujący, nie powodowała konieczności zatrzymania pracy całego systemu oraz aby każdy interfejs programowy był skonfigurowany jako osobny proces, którego ewentualne zatrzymanie nie spowoduje zatrzymania pracy całego systemu lub innego interfejsu; -zawartego w odpowiedzi na pytanie 25 - aby system zarządzająco-nadzorujący wspierał dynamiczne przypisywanie procedur oraz nadawanie dynamicznych uprawnień dla konkretnego użytkownika i dla konkretnej lokalizacji, a definicja procedur powinna być dostępna w formie rozbudowanego algorytmu o hierarchii „drzewa” decyzyjnego, procedury mogą być modyfikowane i rozbudowywane na każdym etapie wdrożenia (na przykład dodanie kolejnego „zagnieżdżenia” według arytmetyki Boole’owskiej); -zawartego w odpowiedzi na pytanie 32 - aby operator systemu zarządzająco-nadzorującego miał możliwość załączenia plików w ramach obsługi zdarzeń - na przykład zdjęcia albo pliku PDF. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego w przedstawionych dokumentach służących potwierdzeniu równoważności zaproponowanego elementu, tj. karcie katalogowej, nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia powyższe wymagania, w związku z powyższym nie można stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. Jednakże Zamawiający pominął okoliczność, iż w treści dokumentacji postępowania, tj. w załączniku nr 7 (dla KPMG Kosakowo) i w załączniku nr 8 (odpowiednio - dla KPMG Mogilno), określił parametry równoważności w sposób odmienny, wskazując, w ocenie Odwołującego, jednoznacznie parametry, według których będzie oceniał równoważność poszczególnych elementów. Następnie Odwołujący przywołał pkt 3.5 S1W Z:„Zgodnie z art. 30 ust. 4 Ustawy, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywane w SIW Z za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust 1 pkt 2 i 3 Ustawy. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane za pomocą norm, aprobat; specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wykazy proponowanych przez Wykonawcę elementów równoważnych stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIW Z. W przypadku zaproponowania elementów równoważnych Wykonawca załączy do oferty karty katalogowe proponowanych urządzeń.", a także przedstawił kolumny i wiersze załączników nr 7 (dla KPMG Kosakowo) i nr 8 (dla KPMG Mogilno) zawierających „wykaz elementów równoważnych” w części dotyczącej Integracji systemów bezpieczeństwa INTEGRACJA SYSTEMÓW BEZPIECZEŃSTWA Kosakowo, a także podał wypełnione przez Zamawiającego informacje wskazujące na element w projekcie, zaznaczając, że dla wykonawcy do wypełnienia pozostawała jedynie pozycja kolumny „elementy proponowane”, gdzie w stosunku do podanego elementu (producenta GEMOS) Odwołujący zaproponował jako element równoważny oprogramowanie ARGUS RV-C, którego jest producentem. W odniesieniu do spornego elementu równoważnego („Oprogramowanie zarządzająco- nadzorujące"), Zamawiający w rubryce „parametry” wskazał: „System otwarty umożliwiający rozbudowę o nowe elementy integrowanych systemów. Umożliwiający pracę jednostanowiskową i sieciową, z możliwością podziału zadań pomiędzy poszczególne stacje końcowe. Zamawiający nie dokonał zmiany treści powyższych tabel w toku postępowania, a także nie zarzucił Odwołującemu niespełnienia bądź niewykazania któregokolwiek z powyższych parametrów. Tym samym, w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, aby zaproponowane przez niego oprogramowanie ARGUS RV-C nie spełniało parametrów równoważności, bądź aby Odwołujący nie wykazał spełniania parametrów równoważności, które zdaniem Odwołującego dla poszczególnych elementów zostały jednoznacznie określone w treści tabeli stanowiącej wykaz elementów równoważnych (załączniki nr 7 i 8), bowiem nie sposób przyjmować, aby treść kolumny „parametry” w wykazie elementów równoważnych, miała mieć inny sens lub cel. Zamawiający, precyzując zakres parametrów dla poszczególnych elementów w wykazie (dla których dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych), wskazał tym samym, jakie parametry uznaje za wystarczające dla spełnienia równoważności. Zamawiający nie przywołał wszystkich parametrów tego elementu wskazanych w dokumentacji oraz w odpowiedziach na pytania, ale wyraźnie i jednoznacznie ograniczył ten zakres parametrów w stosunku do rozwiązań równoważnych. Postępowanie takie jest zgodne z wykładnią przepisów PZP i orzecznictwem, które nakazuje, aby każdy przypadek, w którym Zamawiający dopuszcza równoważność, zawierał wskazanie, które parametry Zamawiający uznaje za istotne i jakie granice dla parametrów urządzeń (materiałów równoważnych) Zamawiający dopuszcza (por. KIO 413/17). W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze powyższe uznać należy, że decyzja Zamawiającego z dnia 16 października 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego jest nieuzasadniona i bezpodstawna. Dokonując odrzucenia tej oferty Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jak również art. 7 ust. 1 PZP. Pismem z dnia 24 listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o: - oddalenie odwołania w całości, przedstawiając w tym zakresie uzasadnienie, oraz - umorzenie postępowania odwoławczego, nie przedstawiając w tym zakresie uzasadnienia. W uzasadnieniu wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał powody sformułowania treści SIW Z w określony przez niego sposób, jak również odniósł się do twierdzeń i zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Zamawiający podał m.in., że obiekty KPMG w Mogilnie i Kosakowie posiadają strategiczne znaczenie z punktu widzenia realizacji polityki energetycznej Rzeczpospolitej Polskiej i jako takie winny być należycie chronione, zgodnie z wymogami narzuconymi w ustawie o ochronie osób i mienia oraz ustawie o zarządzaniu kryzysowym, nad wywiązaniem się z realizacji których czuwają właściwe organy tj. Policja, ABW, Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, co za tym idzie, ww. obiekty winny być wyposażone w Kompleksowy System Ochrony (dalej jako „KSO” gwarantujący bezpieczeństwo obiektu na wielu płaszczyznach, w systemie 24/7 przez 365 dni w roku. Dodatkowo KSO powinien zapewniać realizację wszelkich funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego, być oparty na otwartych standardach, a tym samym umożliwiać Zamawiającemu jego rozbudowę, w sposób który pozwala uniknąć sytuacji, w której klient jest uzależniony od produktów dostawcy do tego stopnia, że nie może zmienić dostawcy bez poniesienia kosztów zmiany (Vendor lock). Wszystkie powyższe wymagania spełnia opisane przez Zamawiającego w treści SIW Z przy użyciu nazwy własnej oprogramowanie GEMOS służące do zarządzania i nadzoru systemu KSO. Oprogramowanie GEMOS jest zaimplementowane przez Zamawiającego w projekcie „Budowa Platformy integrującej w Centrum Koordynacji Bezpieczeństwa (dalej jako „CKB”) w Warszawie nr zadania 19ZAK767, a licencje, które Zamawiający zamierza kupić w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, będą służyły do integracji obiektów rozproszonych do CKB w Warszawie. Przedmiotowe postępowanie jest elementem większej całości, której istotą jest praca z poziomu przeglądarki internetowej. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów przez Odwołującego, Zamawiający wskazał m.in., że z pkt 3.5 SIW Z wynika, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne do opisanych przez Zamawiającego przy użyciu nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia winien udowodnić, że oferowane przez niego produkty są równoważne, w tym celu wykonawca winien załączyć do oferty karty katalogowe oferowanych produktów równoważnych. Zapis ten jest zgodny z literalnym brzmieniem przepisów Pzp dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, z treści których wynika również obowiązek wykazania przez wykonawców, że oferowane produkty są równoważne opisywanym przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego tabele zawarte w załącznikach 7 i 8 do SIWZ nie służyły wyłącznie do opisania przez Zamawiającego parametrów równoważności, lecz przede wszystkim do pozyskania informacji o istotnych produktach równoważnych, jakie oferują Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a tym samym do uzyskania możliwości weryfikacji treści ofert. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący uzasadniając zarzuty podniesione w odwołaniu potraktował treść SIW Z w sposób wybiórczy (przy użyciu wyłącznie wygodnych dla siebie argumentów) zapominając, iż dokument ten wraz załącznikami stanowi całość, a jego analiza powinna być dokonana kompleksowo z uwzględnieniem wszystkich zapisów. W istocie załączniki 7 i 8 do SIW Z zawierały ogólny opis parametrów oferowanych produktów równoważnych. Jednak nie były to jedyne dokumenty składające się na SIW Z, treścią których winien był kierować się Odwołujący przy składaniu oferty, bowiem zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac na podstawie dokumentacji projektowej „Modernizacja systemów KSO w obiekcie KPMG Mogilno" i „Modernizacja systemów KSO w obiekcie KPMG Kosakowo”. Projekt nr: PR/13/2018. Produs S.A. 2018”. Dokumentacja projektowa została udostępniona Odwołującemu na płycie CD, dnia 07.05.2020 r. po wypełnieniu procedur bezpieczeństwa określonych w Załączniku nr 9 do SIW Z, w treści dokumentacji projektowej na stronie 68, w pkt. 12.3 zatytułowanym „Zestawienie podstawowych materiałów” zawarty został zapis dotyczący równoważności produktów w brzmieniu „Dopuszcza się stosowanie (po uzyskaniu zgody Zamawiającego i Projektanta) urządzeń, materiałów i rozwiązań równoważnych, to jest o nie gorszych parametrach i takich, które w żadnym stopniu nie obniżają standardu i nie zmieniają zasad oraz rozwiązań technicznych przyjętych w projekcie, a tym samym nie powodują konieczności przeprojektowania jakichkolwiek elementów infrastruktury ani nie pozbawiają Użytkownika żadnych wydajności, funkcjonalności, użyteczności opisanych lub wynikających z dokumentacji projektowej.” Zgodnie z treścią przytoczonego powyżej zapisu Zamawiający oczekiwał, że karta katalogowa oferowanych produktów równoważnych będzie zawierała informacje o wszystkich funkcjonalnościach wymaganych treścią SIW Z, analogicznie do funkcjonalności opisanego przez Zamawiającego przy użyciu nazwy własnej oprogramowania GEMOS. Zamawiający stwierdził, że nie miał obowiązku dokonania literalnej zmiany treści SIW Z, albowiem odpowiadając na pytania wykonawców dokonał jedynie wykładni postawionych przez siebie w SIW Z wymagań, które wynikały z właściwości wskazanego oprogramowania GEMOS. Udzielone wyjaśnienia treści SIW Z z chwilą ich publikacji na stronie internetowej Zamawiającego stały się wiążące dla Stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, wraz z upływem terminu składania ofert, Zamawiający zyskał uprawnienie do egzekwowania od Wykonawców postawionych wymagań zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień. W świetle powyższego argumentacja Odwołującego, opierająca się na założeniu, że Zamawiający winien był dokonać zmiany treści załączników 7 i 8 do SIW Z, jeżeli chciał oceniać spełnianie kryteriów równoważności w zakresie szerszym aniżeli zostało to wskazane w ich treści, jest chybiona. Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby, Zamawiający, podniósł, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców, odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. Odpowiedzi są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców. Zamawiający podkreślił, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest zapewnić przestrzeganie naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami. Zamawiający wskazał, że wykonawca który do udzielonych odpowiedzi na pytania nie zastosuje się, winien liczyć się z negatywnymi konsekwencjami wynikającymi wprost z przepisów Pzp, łącznie z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości dotyczące zapisów SIW Z, w szczególności w zakresie przyjętego sposobu oceny równoważności, winien był w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIW Z lub w terminie 10 dni od dnia publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego złożyć odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Niezależnie od faktu, iż Odwołujący nie wykazał, że oferowane oprogramowanie ARGUS-RV-C spełnia kryteria równoważności, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych w SIW Z, a wprowadzonych treścią udzielonych odpowiedzi na pytania, w tym nr 23 i 82, z których w szczególności wynika, że system musi być w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej, że wymaga się zarzadzania systemem z dowolnego komputera z sieci obiektowej. Natomiast w treści karty katalogowej załączonej do oferty przez Odwołującego (strona 2) wskazano, że: System ARGUS RV-C posiada architekturę sieciową, rozproszoną, W jego skład wchodzą następujące podstawowe urządzenia, certyfikowane łącznie z zabudową i pełnym wyposażeniem w elementy zasilające, komunikacyjne i zabezpieczające: serwer SO-5S z oprogramowaniem systemowym ARGUS RV, terminal operatorski TO-1S z ekranem dotykowym i oprogramowaniem serwera i/lub klienta ARGUS RV, przełącznik sieciowy (switch) SW15, koncentrator interfejsów i danych SO-55B-KSP, moduły wejść/wyjść dwustanowych serii DCM-100. Do obsługi operatorskiej systemu wykorzystywane są również stacje robocze PC z oprogramowaniem klienta ARGUS RV. W zależności od specyfiki konkretnych realizacji system może być zbudowany z wielu serwerów, koncentratorów, modułów wejść/wyjść oraz terminali i stacji operatorskich. Komunikacja pomiędzy serwerami, koncentratorami i terminalami realizowana jest poprzez dedykowany ring światłowodowy sieci Ethhernet TCP/IP bezpiecznym protokołem DNP3 lub IEC 104, z możliwością szyfrowania przy wykorzystaniu standardu protokołu TLS (…) Oprogramowanie ARGUS RV zbudowane jest z dwóch podstawowych aplikacji: serwera oraz aplikacji wizualizacyjnej nadzoru operatorskiego (klienta), pozwalając na zwielokrotnienie stanowisk nadzoru oraz nadawanie im różnych uprawnień. Z powyższego wynika, że w celu realizacji stacji klienckiej oraz konfiguracji systemu ARGUS RV-C konieczne jest instalowanie i konfigurowanie dedykowanego oprogramowania klienckiego. Stoi to w sprzeczności z wymagana otwartością systemu zarządzanego z dowolnej przeglądarki internetowej zainstalowanej na dowolnym systemie operacyjnym. Również budowa w oparciu o dedykowany Terminal operatorski TO-1S i dedykowane stacje robocze z oprogramowaniem klienta świadczą o braku otwartości systemu oraz są wprost niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego złożenie przez Wykonawcę oferty wprost niezgodnej z treścią SIW Z ma na celu próbę wymuszenia zmiany uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i przyjęcia oferty, która w zakresie Oprogramowania zarządzająco-nadzorującego, nie realizuje wymaganych funkcjonalności. Powołując się na wskazane orzecznictwo Izby Zamawiający zauważył, że jest uprawniony do wyboru technologii, w jakiej mają być świadczone usługi, stosownie do swoich potrzeb, nie ma obowiązku godzić się na każdy rodzaj podobnych usług świadczonych na rynku, jeśli nie są one jakościowo i funkcjonalnie tożsame, a istnieją przesłanki do przyjęcia, że określony sposób świadczenia usługi będzie lepszy z punktu widzenia jego potrzeb. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może być bowiem rozumiana jako nieograniczony nakaz dopuszczania do zamówienia jak największego kręgu wykonawców realizujących usługi w danej branży i interpretowana w sposób prowadzący do narzucania zamawiającym nabywania usług nieodpowiadających ich indywidualnym potrzebom. Z przyjętego przez ustawodawcę podziału ról w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika, że rolą wykonawcy jest sporządzić ofertę zgodnie z wymogami SIW Z, natomiast ustawodawca nie przyznał Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uprawnienia do oceny potrzeb Zamawiającego, jakie legły u podstaw dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej do uznawania za uprawnione oczekiwania, iż Zamawiający przyjmie ofertę opartą o produkty, które jego potrzebom nie odpowiadają. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., iż posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające na realizację zamówienia, zaoferował najniższą cenę za realizację zamówienia, a odrzucenie złożonej przez niego oferty powoduje utratę możliwości realizacji zamówienia i uzyskania przychodów i referencji z tym związanych W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Pismem datowanym na dzień 16 października 2020 r., przesłanym drogą elektroniczną w dniu 19 października 2020 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty tego wykonawcy wskazując, jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało m.in. wskazane, że zgodnie z pkt 3.5 SIW Z dopuścił rozwiązania równoważne opisywane w SIW Z i odpowiedziach udzielonych na pytania zadane przez Oferentów na etapie postępowania przetargowego, za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Wykazy proponowanych przez Wykonawcę elementów równoważnych stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIW Z. W przypadku zaproponowania elementów równoważnych Wykonawca załączy do oferty karty katalogowe proponowanych urządzeń. Wykonawca złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu wraz z wypełnionymi załącznikami nr 7 i 8 do SIW Z, w których wskazał, że wykona zamówienie w oparciu o elementy równoważne w zakresie „Oprogramowania zarządzająconadzorującego”. Zaproponowane oprogramowanie ARGUS RV-C nie spełnia parametrów równoważnych ponieważ: 1.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 23 i pytanie 82 wymagał aby system zarządzająco-nadzorujący był w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej -dotyczy to zarówno obsługi (wizualizacja), jak i konfiguracji systemu, a zarządzanie systemem musi być możliwe z dowolnego komputera z sieci obiektowej, ponadto niedopuszczalne jest wiązanie stacji klienckiej z konkretnym komputerem w postaci instalowanego oprogramowania. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące zarządzania z poziomu przeglądarki internetowej. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 2.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 24 wymagał aby system zarządzająco-nadzorujący wspierał współpracę z mapami GIS oraz aby na udostępnianych wirtualnych mapach była możliwość umieszczania punktów danych (czujników) reprezentujących elementy integrowanych instalacji. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczącego współpracy systemu z mapami GIS, oraz możliwości umieszczania punktów danych (czujników) reprezentujących elementy integrowanych instalacji. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 3.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 26 wymagał aby system zarządzająco-nadzorujący był oparty na otwartej platformie serwerowej (dowolny producent, możliwość zabudowy w uniwersalnej szafie teletechnicznej, obsługa maszyn wirtualnych) przy jednoczesnym zachowaniu zgodności z posiadanymi przez system certyfikatami. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące otwartej platformy serwerowej. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 4.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 27 wymagał aby moduł SSWiN systemu zarządzająco-nadzorującego umożliwiał odczyt i zapis ustawień użytkowników oraz aby z poziomu systemu zarządzania bezpieczeństwem możliwe było dodanie nowego użytkownika, przypisanie członkostwa do zdefiniowanych w SSWiN grup włamaniowych, modyfikacja kodu dostępu oraz określenie poziomu dostępu. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące modułu SSWiN opisane powyżej. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 5.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 29 wymagał aby system zarządzająco-nadzorując posiadał mechanizm automatycznego tworzenia kopii zapasowej systemu umożliwiający wybór danych do zachowania w ramach backupu (na przykład tworzenie backupu tylko bazy danych bez logów) oraz była przy tym dostępna opcja tworzenia harmonogramów, które regulowałyby, kiedy będą tworzone kopie systemu w sposób automatyczny. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące mechanizmu automatycznego tworzenia kopii zapasowej systemu umożliwiający wybór danych do zachowania w ramach backupu. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 6.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 31 wymagał aby aktualizacja jednego interfejsu, system zarządzająconadzorujący, nie powodowała konieczności zatrzymania pracy całego systemu oraz aby każdy interfejs programowy był skonfigurowany jako osobny proces, którego ewentualne zatrzymanie nie spowoduje zatrzymania pracy całego systemu lub innego interfejsu. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymagania dotyczącego aktualizacji jednego interfejsu. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 7. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 25 wymagał aby system zarządzająco-nadzorujący wspierał dynamiczne przypisywanie procedur oraz nadawanie dynamicznych uprawnień dla konkretnego użytkownika i dla konkretnej lokalizacji, a definicja procedur powinna być dostępna w formie rozbudowanego algorytmu o hierarchii „drzewa” decyzyjnego, procedury mogą być modyfikowane i rozbudowywane na każdym etapie wdrożenia (na przykład dodanie kolejnego „zagnieżdżenia” według arytmetyki Boole’owskiej).Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał, że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące dynamicznego przypisywania procedur oraz nadawania uprawnień dla konkretnego użytkownika i dla konkretnej lokalizacji. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. 8.Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 32 wymagał aby operator systemu zarządzająco-nadzorującego miał możliwość załączenia plików w ramach obsługi zdarzeń –na przykład zdjęcia albo pliku PDF. Wykonawca w przedstawionych dokumentach potwierdzających równoważność zaproponowanego elementu tj. karcie katalogowej nie wykazał że System ARGUS RV-C spełnia wymaganie dotyczące możliwości załączenia plików w ramach obsługi zdarzeń. W związku z powyższym Zamawiający nie może stwierdzić, czy system spełnia wymagania równoważności. Zamawiający zauważył, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 1862/20) „...należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Powyższy przepis nakłada na Wykonawców, którzy zdecydowali się na zaoferowanie w postępowaniu elementów równoważnych do wykazania Zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że rozwiązanie to spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić, czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania. Stosownie natomiast do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIW Z...”.W wyżej wskazanym wyroku „...Skład orzekający za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślić należy, że jakkolwiek samo wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień co do oferowanych rozwiązań równoważnych - w trybie powyższego przepisu -jest dopuszczalne, w sytuacji gdy po stronie Zamawiającego powstaną wątpliwości dotyczące treści oferty, to nie może ono jednak prowadzić do naprawy błędów popełnionych przez wykonawców na etapie składania ofert, w tym do uzupełniania czy też uzgadniania między Zamawiającym a wykonawcą treści oferty....”. W dalszej kolejności ustalono, że w pismach z dnia: 10 czerwca 2020 r. oraz 10 lipca 2020 r. Zamawiający odpowiadając na wskazane w odwołaniu odpowiedzi udzielił odpowiedzi: Pytanie 23: Czy Zamawiający wymaga, aby system integrujący był zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej? Wyjaśnienie 23: .Zamawiający informuję, że system musi być w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej dotyczy to zarówno obsługi (wizualizacja), jak i konfiguracji systemu. Zarządzanie systemem musi być możliwe z dowolnego komputera z sieci obiektowej. Oparcie obsługi systemu na przeglądarce internetowej ma zapewnić możliwość szybkiego uruchomienia wizualizacji bez potrzeby konfiguracji zewnętrznego oprogramowania Pytanie 82: W odpowiedzi na Pytanie 23 Zamawiający wyjaśnił, że system integrujący musi być w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej. Zwracamy uwagę, że obsługa z poziomu przeglądarki internetowej nie pozwala na wykorzystanie wszystkich możliwości sprzętowo-programowych platformy integrującej, które są w szczególności istotne przy integracji CCTV, a nadto może nie zapewnić wymaganych standardów bezpieczeństwa cyfrowego systemu. Naszym zdaniem, do pełnej obsługi systemu ze sterowaniem i zarządzaniem systemami ochrony technicznej powinna być wykorzystywana dedykowana aplikacja kliencka, zainstalowana na stacji roboczej zgodnie z zestawieniem podstawowych materiałów z p. 12.3. projektów wykonawczych. Należy też podkreślić, że w systemach z certyfikacją i świadectwem dopuszczenia CNBOP-PIB, sposób obsługi systemu jest ściśle określony w Krajowej Ocenie Technicznej, a sterowanie i zarządzanie zintegrowanymi urządzeniami ochrony przeciwpożarowej z dowolnego komputera sieci obiektowej nie spełnia wymogów certyfikacji. Z uwagi na powyższe prosimy o zmodyfikowanie wymagań dla obsługi operatorskiej systemu integrującego i dopuszczenie obsługi poprzez dedykowaną aplikację kliencką, wykonaną w technologii okienkowej. Wyjaśnienie 82: Zamawiający informuje, że system musi być w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej – dotyczy to zarówno obsługi (wizualizacja), jak i konfiguracji systemu. Oparcie obsługi systemu na przeglądarce internetowej ma zapewnić możliwość szybkiego uruchomienia wizualizacji bez potrzeby konfiguracji zewnętrznego oprogramowania. Niedopuszczalnym jest wiązanie stacji klienckiej z konkretnym komputerem w postaci instalowanego oprogramowania. W przypadku awarii sprzętu komputerowego takie rozwiązanie prowadzi do utraty komunikacji i utraty sprawności systemu. Praca serwera nie powinna zależeć od pracy klienta, tzn. klient nie może zawierać żadnych części oprogramowania, bez których serwer nie jest w stanie przetworzyć informacji. Serwer powinien działać zarówno jeśli klient jest podłączony, jak i odłączony. System integrujący powinien działać, kiedy użytkownik jest zalogowany, jak i kiedy użytkownik nie jest zalogowany. Klient nie musi być certyfikowany, bo jego obecność lub nieobecność nie wpływa na działanie serwera. Wymaga się zarządzania systemem z dowolnego komputera z sieci obiektowej Pytanie 24: Czy Zamawiający wymaga, aby system integrujący wspierał mapy GIS? Wyjaśnienie 24: Zamawiający informuję, że z uwagi na skalę instalacji system musi oferować współpracę z mapami GIS. Wymaga się, aby na udostępnianych wirtualnych mapach była możliwość umieszczania punktów danych (czujników) reprezentujących elementy integrowanych instalacji. Pytanie 25: Czy system integrujący musi być skalowalny -dotyczy ilości danych oraz modyfikacji systemu pod kątem wymagań użytkownika końcowego i obsługi zdarzeń? Wyjaśnienie 25: Zamawiający informuję, że system powinien być w pełni skalowalny, nie powinien być ograniczony co do skali w zakresie wielkości planów czy liczby punktów danych na tych planach. System powinien wspierać dynamiczne przypisywanie procedur oraz nadawanie dynamicznych uprawnień dla konkretnego użytkownika i dla konkretnej lokalizacji. Przy ewentualnej rozbudowie systemu muszą istnieć opcje dynamicznego przekazywania zdarzeń między operatorami i lokalizacjami podrzędnymi/nadrzędnymi o różnych stopniach uprawnień. Definicja procedur powinna być dostępna w formie rozbudowanego algorytmu o hierarchii „drzewa” decyzyjnego, procedury mogą być modyfikowane i rozbudowywane na każdym etapie wdrożenia (na przykład dodanie kolejnego „zagnieżdżenia” według arytmetyki Boole’owskiej). Pytanie 27: Jakie są wymagania dla interfejsu SSWiN systemu integrującego w zakresie modyfikacja bazy danych użytkowników? Wyjaśnienie 27: Zamawiający informuję, że interfejs SSWiN powinien umożliwiać odczyt i zapis ustawień użytkowników. Wymaga się, aby z poziomu systemu zarządzania bezpieczeństwem możliwe było dodanie nowego użytkownika, przypisanie członkostwa do zdefiniowanych w SSWiN grup włamaniowych, modyfikacja kodu dostępu oraz określenie poziomu dostępu Pytanie 29: Czy Zamawiający wymaga, aby system oferował mechanizm automatycznego tworzenia kopii zapasowych z podziałem na typy backupowanych danych? Wyjaśnienie 29: Zamawiający informuję, że wymaga się, aby mechanizm automatycznego tworzenia kopii zapasowej systemu umożliwiał wybór danych do zachowania w ramach backupu (na przykład tworzenie backupu tylko bazy danych bez logów). Musi być przy tym dostępna opcja tworzenia harmonogramów, które regulowałyby, kiedy będą tworzone kopie systemu w sposób automatyczny. Pytanie 31: Czy Zamawiający wymaga, aby aktualizacja jednego interfejsu nie powodowała konieczności zatrzymania pracy całego systemu? Wyjaśnienie 31: Zamawiający informuję, że jest to wymóg konieczny do spełnienia. Każdy interfejs programowy musi być skonfigurowany jako osobny proces, którego ewentualne zatrzymanie nie spowoduje zatrzymania pracy całego systemu lub innego interfejsu. Pytanie 32: Czy wymaga się, aby w ramach obsługi zdarzeń użytkownik mógł załączyć dodatkowe pliki/dokumenty? Wyjaśnienie 32: Zamawiający informuję, że operator musi mieć możliwość załączenia plików w ramach obsługi zdarzeń –na przykład zdjęcia albo pliku PDF Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których, stosownie do art. 192 ust.7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ar. 7 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W ocenie Izby, rozstrzygnięcia wymaga nie tyle to, czy zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie ARGUS RV-C spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie funkcjonalności określone, czy dookreślone w odpowiedziach na ww. pytania wykonawców, ponieważ, Odwołujący nie podnosi i nie wykazuje ich spełniania, lecz to, czy wobec treści załączników nr 7 i nr 8 do SIW Z, jest możliwe uznanie tego oprogramowania, jako równoważnego określonemu w SIW Z oprogramowaniu zarządzająco-nadzorującemu Genos, pomimo niespełniania przez zaoferowane oprogramowanie wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności. Jak należy wnosić, mając na uwadze stanowisko prezentowane przez Odwołującego, w jego ocenie, wystarczającym jest bowiem spełnianie odnośnego parametru określonego w załącznikach nr 7 i nr 8. Rozstrzygnięcia Izby zatem wymaga, czy w okolicznościach analizowanej sprawy za zasadne należy przyjąć ww. stanowisko Odwołującego, czy podzielić stanowisko Zamawiającego, który uznał, że zaproponowane oprogramowanie zarządzająco - nadzorujące w ramach integracji systemów bezpieczeństwa dla obiektów KPMG Kosakowo (załącznik nr 7) oraz Mogilno (załącznik nr 8) nie jest równoważne do oprogramowania wskazanego w SIW Z, z uwagi na brak spełnienia wymogów, o których mowa w odpowiedziach na pytania wykonawców nr 23 i 82, 24, 25, 26, 27, 29, 31, 32. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego. Podstawą dla oceny w ww. zakresie są postanowienia SIW Z, w szczególności pkt 3.5 SIW Z, brzmienie załączników nr 7 i nr 8 oraz treść ww. pytań wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego. W przytoczonym powyżej w informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego pkt 3.5 SIW Z, Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne opisywanym w SIW Z za pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie, że Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne do opisanych za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, jak również, że wykazy proponowanych przez Wykonawcę elementów równoważnych stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIW Z, a także, że przypadku zaproponowania elementów równoważnych Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty karty katalogowe oferowanych proponowanych urządzeń. W tabelach zawartych w załącznikach 7 i 8 do SIW ZProponowane elementy równoważne - wykaz istotnych elementów równoważnych dla obiektów KPMG Kosakowo (załącznik nr 7) i Mogilno (załącznik nr 8), w odniesieniu do integracji systemów bezpieczeństwa dla obiektów Kosakowo i Mogilno zostało wskazane w ramach wskazanych przez Zamawiającego elementów w projekcie: nazwa - oprogramowanie zarządzająco-nadzorujące; producent - Gemos; parametry - System otwarty umożliwiający rozbudowę o nowe elementy Integrowanych systemów. Umożliwiający pracę jednostanowiskową i sieciową, z możliwością podziału zadań pomiędzy poszczególne stacje końcowe. Odwołujący w kolumnie: elementy proponowane podał: oprogramowanie zarządzająco-nadzorujące ARGUS RV-C; producent: TELBUD S.A. Parametry spełniające wymagania Zamawiającego. Według stanowiska Zamawiającego Załączniki nr 7 i nr 8 służyły przede wszystkim do pozyskania informacji o istotnych produktach równoważnych, jakie oferują Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, a tym samym do uzyskania możliwości weryfikacji treści ofert. Według Odwołującego natomiast treść kolumny „parametry” w wykazie elementów równoważnych jest wystarczająca dla stwierdzenia równoważności. Zamawiający nie przywołał bowiem wszystkich parametrów tego elementu wskazanych w dokumentacji oraz w odpowiedziach na pytania. W ocenie Izby załączników nr 7 i nr 8 nie można odczytywać w sposób, który wskazuje na dodanie treści, które nie zostały tam, ani w żadnym innym miejscu SIW Z, wprowadzone przez Zamawiającego. Nie wskazuje na to treść nagłówka tabel w ww. załącznikach, tj. „Proponowane elementy równoważne -wykaz istotnych elementów równoważnych dla KPMG (…)”, który wskazuje jedynie na to, że tabela zawiera elementy równoważne. Nie wskazuje na to także treść kolumny „parametry”, gdzie nie ma wskazania, że są to minimalne parametry, których spełnienie wystarczy dla stwierdzenia równoważności oprogramowania. W związku z tym nie można przyjąć za uprawnione, stanowiska Odwołującego, który obecnie uzupełnia SIW Z o nieistniejącą w niej treść. SIW Z jest bowiem wiążąca zarówno Zamawiającego jak i wykonawców, co oznacza, że po otwarciu ofert nie jest możliwe dokonywanie w niej zmian, w tym w postaci dodania oczekiwanych przez Odwołującego postanowień. Tym bardziej, że takie nieuprawnione uzupełnienie treści załączników nr 7 i nr 8 pozostaje w sprzeczności z treścią pkt 3.5 SIW Z, gdzie Zamawiający wskazuje, że w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych wykonawca jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, nie odsyłając w tym zakresie do wymagań zawartych w opisie parametru w załącznikach nr 7 i nr 8, lecz wskazując na konieczność spełniania przez zaoferowane rozwiązanie równoważne określonych przez niego wymagań. Wymagania te zostały natomiast opisane w SIW Z i doprecyzowane w odpowiedziach na pytania wykonawców. W związku z tym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, z którego wynika, że można było pominąć te wymagania. Nie można bowiem zapominać o tym, że postępowanie jest przeprowadzane w celu pozyskania wykonawcy, który zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z oczekiwaniami opisanym w SIW Z, którą, jak słusznie zauważył Zamawiający, należy czytać jako całość, w tym wraz z odpowiedziami na pytania wykonawców, które stanowiąc wykładnię autentyczną, są wiążące dla Zamawiającego i wykonawców. Zamawiający np. na wyraźne pytanie wykonawcy nr 23 dotyczące zarządzania z poziomu przeglądarki internetowej stanowczo stwierdził, że system musi być w pełni zarządzany z poziomu przeglądarki internetowej dotyczy to zarówno obsługi (wizualizacja), jak i konfiguracji systemu. Zarządzanie systemem musi być możliwe z dowolnego komputera z sieci obiektowej. Odpowiadając natomiast na pytanie 82 nawiązujące do tej odpowiedzi i sugerujące inne rozwiązanie, niż wskazane przez Zamawiającego, z podaniem korzyści płynących z wykorzystywania dedykowanej aplikacji klienckiej, zainstalowanej na stacji roboczej, zgodnie z zestawieniem podstawowych materiałów z p. 12.3. projektów wykonawczych oraz wnosząc o zmodyfikowanie wymagań dla obsługi operatorskiej systemu integrującego i dopuszczenie obsługi poprzez dedykowaną aplikację kliencką, wykonaną w technologii okienkowej, Zamawiający stanowczo podtrzymał swoje stanowisko, wyjaśniając przy tym jego powody i wskazując m.in., że niedopuszczalnym jest wiązanie stacji klienckiej z konkretnym komputerem w postaci instalowanego oprogramowania, lecz wymaga zarządzania systemem z dowolnego komputera z sieci obiektowej. Oznacza to, że wykonawcy, przygotowując swoją ofertę, nie mogli zignorować takiego, jednoznacznie wyrażonego wymogu Zamawiającego. Wykonawca, który zaoferował rozwiązanie, które nie spełnia wymagań SIW Z, musiał się zatem liczyć, z tym, że jego oferta zostanie uznana za nieodpowiadającą treści SIW Z. Skoro Zamawiający wyraźnie wykluczył inne rozwiązanie postulowane do wprowadzenia w pytaniu nr 82 i stanowczo określił, jakie jest jego wymaganie w zakresie zarządzania systemem, co ma następować z dowolnego komputera z sieci obiektowej, to zgodzić się należy z Zamawiającym, że zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania, które przewiduje zainstalowanie i konfigurowanie dedykowanego oprogramowania klienckiego, co wynika z załączonej przez Odwołującego do oferty karty katalogowej, jest sprzeczne z wymaganą otwartością systemu zarządzanego z dowolnej przeglądarki internetowej zainstalowanej na dowolnym systemie operacyjnym. W sytuacji, gdy Zamawiający przewidział wymogi w zakresie funkcjonalności oprogramowania i nie wyłączył tych wymogów w odniesieniu do rozwiązań równoważnych, na co wskazuje ww. pkt 3.5. SIW Z, to wykonawcy, na równych zasadach, powinni się do tego dostosować. Inaczej, za sprawą rozwiązań, wskazanych w załącznikach nr 7 i nr 8, możliwe byłoby uniknięcie zastosowania się do wymogów Zamawiającego, co prowadziłoby do otrzymania ofert nieporównywalnych oraz niezgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego, przez co cel wszczęcia postępowania, tj. zaspokojenie potrzeb Zamawiającego, nie zostałby osiągnięty. Nie można traktować załączników nr 7 i nr 8 do SIW Z w oderwaniu od pozostałej treści SIW Z. Jakkolwiek zawierały one opis parametrów oferowanych produktów równoważnych, to jednak nie wynikało z treści tych załączników, że są to wystarczające parametry dla stwierdzenia, iż oprogramowanie spełnia wymogi Zamawiającego, na co wskazuje treść pkt. 3.5. SIW Z i treść tych załączników, a także treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, gdzie, ze zrozumiałych względów, nie ma wyłączeń co do rozwiązań równoważnych. Jakkolwiek, w ocenie Izby, należałoby oczekiwać określenia przez Zamawiającego, jak będzie przez niego oceniana kwestia równoważności oprogramowania w świetle postawionych przez niego wymagań funkcjonalności oprogramowania, to jednak nie ma takiego postanowienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że po otrzymaniu odpowiedzi na ww. pytania wykonawców, każdy z wykonawców mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, bądź zadać dalsze pytania dotyczące rozumienia równoważności ofert w omawianym zakresie. W sytuacji, gdy to nie nastąpiło, to SIW Z czytana m.in. wraz z odpowiedziami na pytania jest wiążąca i to z nią są porównywane oferty w ramach czynności badania i oceny ofert. Jeśli chodzi o powyżej przedstawioną argumentację Zamawiającego dotyczącą pkt 12.3, zawartego na str. 68 dokumentacji projektowej, na podstawie której stosownie do OPZ zawartego w załączniku nr 1 do SIW Z, ma być wykonane zamówienie, to jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że odnosi się ona do etapu realizacji zamówienia, to jednak wyraźnie wskazuje, jak duża waga jest przykładana do utrzymania funkcjonalności i użyteczności opisanych lub wynikających z dokumentacji projektowej rozwiązań, także na etapie realizacji umowy. Jest to zatem dodatkowa wskazówka dla wykonawców co do rozumienia równoważności oferowanych rozwiązań. Zgodnie z art. 30 ust. 3 Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Z przepisu tego wynika, że wykonawcy, którzy zamierzają zaoferować rozwiązania równoważne powinni liczyć się z tym, że już w dacie złożenia oferty muszą wykazać Zamawiającemu, że oferowane przez nich rozwiązanie spełnia wymogi w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności, przy czym musi to nastąpić w sposób pozwalający Zamawiającemu na ocenę, czy zaproponowane rozwiązanie spełnia jego wymagania. W związku z tym wykonawca, który oferuje rozwiązania równoważne powinien się wykazać szczególną starannością przy sporządzaniu oferty i złożyć odpowiednie dokumenty potwierdzające równoważność zaoferowanego rozwiązania. W analizowanym postępowaniu wykonawcy mieli wiedzę, jakie są oczekiwane funkcjonalności oferowanego oprogramowania, czemu i jak ma ono służyć. W związku z tym winni złożyć ofertę, która proponuje oprogramowanie, posiadające wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności, nie tylko te przestawione w załącznikach nr 7 i nr 8, skoro z żadnego zapisu SIW Z ani odpowiedzi na pytania nie wynikało, że oprogramowanie może być uznane za równoważne, pomimo nie spełniania wymagań, których doprecyzowanie nastąpiło poprzez odpowiedzi na ww. pytania wykonawców. Wykonawcy jako profesjonaliści powinni wykazać spełnienie tych wymagań w ofercie, załączając do oferty kartę katalogową, która pozwalałaby na pozytywną weryfikację czy zaproponowane oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego i zapewnia realizację celu postępowania i w związku z tym może być uznane za równoważne. Odwołujący nie sprostał temu wymogowi, co Zamawiający w ocenie Izby wykazał. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 ). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2859/20 WYROK z dnia 20 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawcę PGNiG Gazoprojekt Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers PolskaSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółce akcyjnej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 1. i 2. zamówienia oraz ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez ILF Consulting Engineers PolskaSpółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pismem z 18 września 2020 r. za wyjątkiem załączników w postaci ofert podwykonawców, 2.kosztami postępowania obciąża Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółkę akcyjną i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PGNiG Gazoprojekt Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółki akcyjnej na rzeczPGNiG Gazoprojekt Spółki akcyjnej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2859/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka akcyjna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej i sprawowanie nadzoru autorskiego dla inwestycji Budowa gazociągu DN 1000, MOP 8,4 MPa Gustorzyn – Wicko, w podziale na 2 części, tj. część 1. odc. Gustorzyn – –​ Gardeja i część 2. odc. Gardeja – Kolnik” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 126-309129. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący – PGNiG Gazoprojekt Spółka akcyjna wniósł odwołanie – w zakresie obu części postępowania – w związku z zaniechaniem Zamawiającego polegającym na nieodtajnieniu treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, złożonych przez ILF Consulting Engineers Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanego dalej „Przystępującym”, na skutek czego Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z treścią tych wyjaśnień (zarzut główny) oraz w związku z czynnością Zamawiającego polegającą na nieodrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oferty zawierającej rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, i w w efekcie na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut ewentualny), czym Zamawiający naruszył: 1. zasadę jawności wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych na skutek niewłaściwej oceny zastrzeżenia przez Przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie: 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, 3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, dla obu części postępowania, w 2. odtajnienia zastrzeżonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, 3. ewentualnie, gdyby Izba, nie uwzględniła wniosku o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny – odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, 5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanych dokumentów z akt postępowania przetargowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby skutecznie zastrzec określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępujący powinien wykazać, że: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, do części przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odniósł się jedynie lakonicznie, ogólnie, nie popierając ich żadnymi dowodami. W zakresie przesłanki opisanej w punkcie 1) wskazał jedynie ogólnie, że „dane objęte wyjaśnieniami (...) mają kluczowe znaczenie dla gospodarczych interesów ILF (posiadają wartość gospodarczą)”. Gołosłowne są twierdzenia Przystępującego, jakoby „wskutek ewentualnego ujawnienia zawartych w przedmiotowych wyjaśnieniach informacji, ILF zostanie narażony na poniesienie znacznej szkody także w kontekście uczestnictwa w innych przetargach, gdzie wobec upowszechniania tak wrażliwych informacji, pozycja ILF zostanie osłabiona”. Odwołujący podkreślił, że już sama decyzja udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoduje, że każdy wykonawca musi liczyć się z dużym stopniem jawności składanych przez niego informacji, a obejmowanie wielu danych tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi najczęściej wyłącznie przejaw nieuczciwej gry rynkowej. Jak wskazano w wyroku KIO 882/20 „każdy wykonawca, decydując się na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie musi zdecydować się na poddanie się regułom transparentności (przejrzystości), które nie obowiązują w zwykłym niepublicznym obrocie lub jego stosunkach wewnętrznych. Zatem na gruncie zamówień publicznych nie jest wystarczająca jego chęć zachowania oferty lub jej elementów w poufności, przeczy to bowiem konieczności zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, której bezpośrednio służy jawność postępowania, w tym ofert konkurentów”. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana, traktowana rozszerzająco, a uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku KIO 260/19). Zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, gwarantuje prawidłowość procedury i możliwość wzajemnej weryfikacji przez wykonawców rzetelności działań zarówno ich konkurentów, jak i samego zamawiającego w postępowaniu. „Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO 1692/20). Ponadto ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – sformułowanie „wykazał” z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO 1152/20). Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty wpływających na wysokość ceny ujawniają zazwyczaj przede wszystkim informacje dotyczące składników ceny oferty, która co do zasady ma charakter jawny, podają czynniki wpływające na obniżenie ceny (tak w wyroku KIO 1453/20). Tak właśnie należy rozpatrywać sformułowanie zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego: „dane objęte wyjaśnieniami, w tym stawki wynagrodzenia za poszczególne elementy zakresu zamówienia”, czy też „ILF ujawnia nie tylko szczegóły dotyczące budowania ofert, ale także tak wrażliwe dane jak średnie stawki wynagrodzenia oraz planowany zysk”. Istnieje możliwość, że część wyjaśnień rzeczywiście zawiera informacje, które powinny podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie naruszyłoby interes Przystępującego. Trudno jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że całość wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny bezwzględnie zasługuje na ochronę, a często do zagwarantowania takiej ochrony wystarczające jest tylko utajnienie np. nazw podwykonawców czy kontrahentów. Odwołujący podkreślił, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek szczegółowej analizy, czy wszystkie wyjaśnienia i dokumenty przedstawione przez Przystępującego zasługują na ochronę na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem tylko Zamawiający może ocenić treść zastrzeganych wyjaśnień czy dokumentów w kontekście spełnienia wymogów z art. 11 ust. 2. Przyjęcie w takiej sytuacji wyjaśnień wykonawcy w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości, bez głębszej refleksji, stanowi niewątpliwie niedochowanie należytej staranności i uniemożliwienie Odwołującemu dochodzenia jego praw w postępowaniu. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (wyrok KIO 1453/20). Także informacje wskazane w informacji o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, dotyczące działań podjętych w celu utrzymania ich w poufności, należy uznać za gołosłowne. Przystępujący wylistował w punktach podjęte działania, jednak w żaden sposób ich nie udowodnił. Jest to działanie nieprawidłowe, w świetle samego sformułowania ustawowego („wykazanie”), a także w świetle aktualnego orzecznictwa. Na skutek tego całość wyjaśnień Przystępującego, dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny powinna podlegać odtajnieniu. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami, współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a​ nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Nie wystarczą jedynie twierdzenia wykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na etapie zastrzegania informacji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO 458/20). Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej, pozostają jedynie oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób (wyrok KIO 501/20). Powyższa argumentacja przesądza o tym, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego powinny zostać przez Zamawiającego odtajnione w całości, a zaniechanie ich udostępnienia stanowi utrudnienie dla skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na rażąco niską cenę oraz czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazał, że zarzut w zakresie niezasadnego objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa jest zarzutem głównym, a zarzut rażąco niskiej ceny jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w sytuacji nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego, który w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego nie powinien podlegać rozpoznaniu. Odwołujący wskazał, że w świetle orzecznictwa możliwe jest sformułowanie w odwołaniu zarzutu ewentualnego, na wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu głównego odwołania (wyrok KIO 260/19 i uchwała SN z 18 października 2013 r., sygn. III CZP 58/13, KIO 239/19, KIO 242/17, KIO 1713/17). W przypadku bowiem nieujawnienia przez zamawiającego określonego dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj. zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny. Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z​ wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Przystępującego, a następnie po zapoznaniu się z ich treścią, podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną. W opinii Odwołującego oferta Przystępującego jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, zarówno dla części 1., jak i części 2. postępowania. W związku z w nieznajomością wyjaśnień Przystępującego dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny Odwołujący nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu, może opierać się jedynie na własnych wyliczeniach, doświadczeniu i profesjonalnej wiedzy branżowej oraz w kontekście wzrostu ceny usług projektowych na rynku w latach 2015-2020. Fakt utajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny uniemożliwił Odwołującemu możliwość zweryfikowania wyjaśnień ceny oferty Przystępującego. Dopiero po udostępnieniu mu żądanych dokumentów Odwołujący będzie miał możliwość ich przeanalizowania i​ skonstruowania precyzyjnych zarzutów. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie zarzutu dotyczącego skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień Przystępującego jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień Przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny w dalszym ciągu pozostać objęte klauzulą tajności. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym przedkładane w ramach wyjaśnień dowody, mogą zawierać dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy ze względu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji, w tym co do sposobu kalkulacji ceny oferty, szczegółowych kosztów, informacji o​ charakterze gospodarczym, technicznym, technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań, handlowym i organizacyjnym (oferty podwykonawców, umowy o współpracy itp.) posiadają wymierną wartość gospodarczą dla innych podmiotów działających na tym samym rynku. Nie można odmówić im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności wówczas, gdy dany wykonawca, podejmuje działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności i ich ochrony przed ujawnieniem do wiadomości publicznej. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetarg. Za informacje, które – po spełnieniu odpowiednich wymogów mogą korzystać z ochrony, jaką daje zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa – może być uznany szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności firmy na danym rynku, w tym również podawany na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu. We współczesnym obrocie gospodarczym informacje posiadane przez danego wykonawcę stanowią de facto towar pozwalający budować przewagę konkurencyjną. Obecnie informacja jest jednym z podstawowych zasobów przedsiębiorstwa i odgrywa ogromną rolę w kontekście jego funkcjonowania. Wobec tego informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ma wymierną wartość ekonomiczną, a zatem przez jej ochronę zabezpieczony jest interes gospodarczo-ekonomiczny konkretnego podmiotu. W praktyce rynkowej również powszechnie stosowane jest zastrzeganie przez wykonawców tego typu wyjaśnień i zawartych w nich informacji jako dotyczących danych wrażliwych, które pozwalają na budowanie przewagi rynkowej wobec konkurentów, a odnoszących się ściśle do strategii budowania ceny, know-how czy też relacji handlowych. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreślono konieczność zachowania zasady proporcjonalności oraz wyważenia dóbr podlegających ochronie (informacji objętych tajemnicą) oraz prawa do żądania dostępu do takich informacji (w tym przypadku interesu Odwołującego do dostępu do oferty Przystępującego). Ograniczenia wolności gospodarczej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia mechanizmu proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Określając bowiem konstytucyjne wolności i prawa obywatela, prawodawca dostrzega potrzebę wprowadzania ograniczeń tych dóbr. Przedkłada jedno dobro konstytucyjne nad drugie, wytyczając tym samym granice korzystania z wolności i praw, tworząc swoistą hierarchię dóbr, mieszczącą się w ich konstytucyjnych relacjach. Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności). Na konieczność wyważenia interesów stron oraz uszanowanie prawa przedsiębiorcy do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz utrzymania takiego zastrzeżenia niezależnie od procedury przewidzianych w odrębnych przepisach, w których dane informacje są wykorzystywane, zwraca się uwagę również w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, zgodnie z którą: „dyrektywa nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmują, między innymi, obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE (7), w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (8) i w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE (9)” (motyw 18). Takie podejście jest prezentowane również w orzecznictwie TSUE. W orzeczeniu Varec Trybunał stwierdził, iż podstawowy cel przepisów wspólnotowych z dziedziny zamówień publicznych obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach członkowskich na niezakłóconą konkurencję (...). Aby zrealizować ten cel, ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ponadto zarówno ze względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem regulacji wspólnotowych w omawianej dziedzinie postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych oparte są na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a uczestniczącymi w nich podmiotami gospodarczymi. Podmioty te powinny móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania przetargowego, bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym podmiotom szkody. Zatem zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru absolutnego i podlega ograniczeniom wynikającym z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji rynkowej, ochrony zaufania pomiędzy kontrahentami oraz utrzymania w poufności informacji mających dla wykonawców określone znaczenie gospodarcze, zamawiający zobowiązany jest do nieujawniania danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Świadczy o tym nie tylko zastrzeżenie ich w wyjaśnieniach, ale również charakter poszczególnych danych, czy też treść poszczególnych dokumentów objętych tajemnicą. Jest bowiem oczywiste zarówno dla Przystępującego jak i Odwołującego, iż informacje te posiadają wartość gospodarczą, zaś kwestionowanie przez Odwołującego skuteczności zastrzeżenia ma na celu wyłącznie pozyskanie know-how Przystępującego, które mógłby, ze szkodą dla Przystępującego, wykorzystywać w swojej działalności oraz kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień o podobnym charakterze. Zamawiający dokonał oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zasadności i skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Przystępującego w piśmie z 18 września 2020 r. zgodnie z dyrektywami wynikającymi z​ przepisu, tj. poprzez weryfikację: czy zastrzeżenie zostało dokonane nie później niż ​ terminie złożenia wyjaśnień, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu w przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i czy wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący przedłożył wyczerpujące uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia części informacji zawartych w wyjaśnieniach. Analizując zasadność i​ skuteczność zastrzeżonych informacji Zamawiający kierował się wytycznymi określonymi ​ art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu w nieuczciwej konkurencji, jak i regulacji unijnej, aby dana informacja podlegała ochronie musi spełniać warunki odnoszące się do: a) charakteru informacji, b​ ) braku możliwości zapoznania się osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji (albo braku możliwości uzyskania łatwo dostępu do nich), c) odpowiedniego zabezpieczenia informacji. Zamawiający doszedł do przekonania, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a zastrzeżenie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na opisane poniżej względy. Zastrzegając wyjaśnienia Przystępujący wykazał, że dane objęte wyjaśnieniami, w tym stawki wynagrodzenia za poszczególne elementy zakresu zamówienia, system pracy personelu Przystępującego, polityka handlowa, metodologia ofertowania (informacje organizacyjne), a także kontakty gospodarcze mają kluczowe znaczenie dla gospodarczych interesów Przystępującego (posiadają wartość gospodarczą). Jednocześnie informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają wartość gospodarczą, ponieważ dotyczą szczegółowego sposobu budowania ceny ofert, ale także zawierają wrażliwe dane jak średnie stawki wynagrodzenia oraz planowany zysk. Powyższe informacje posiadają dla Przystępującego wartość gospodarczą i z tego względu podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na gruncie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ochronie podlega każda informacja bez względu na jej charakter, zaś w szczególności dotyczy to informacji handlowych, technicznych, technologicznych lub organizacyjnych. Taką tezę potwierdza również uzasadnienie noweli ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 5 lipca 2002 r. – w przepisach tych rozszerzono zakres ochrony interesów przedsiębiorcy, związanych z jego działalnością zawodową i ochroną tą objęto wszelkie informacje mające dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą, które przedsiębiorca uznał za poufne i zastosował wobec nich odpowiednie środki w celu utrzymania tych informacji w tajemnicy. Do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na walor wartości gospodarczej zalicza się informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników, poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Wartość gospodarczą posiadają dla przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej przez firmę polityce finansowej, obrazują jej zobowiązania względem kontrahentów, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do inwestycji czy oszczędności, a także świadczą o poziomie wykonywanych przez firmę usług. Wartość gospodarczą mogą mieć zatem wszelkie informacje, jakie dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez przedsiębiorcę jego mieniem, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, a także sposobu wykonywania przez niego działalności. Zatem pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” obejmuje szeroki katalog informacji o zróżnicowanym charakterze. Dla oceny wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie można przyjąć jednolitej miary wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie dominuje bowiem pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie. Cel regulacji – zwalczanie nieuczciwej konkurencji – narzuca konieczność szerokiego ujęcia przestanki „wartości gospodarczej”, tj. interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości rynkowej, a mimo to przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich nieujawnianiu. Wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji należy więc interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne oceny, uwarunkowania i specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy. Zasadnicza argumentacja prezentowana przez Odwołującego sprowadza się do stwierdzenia, że Przystępujący odniósł się do przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sposób ogólny i lakoniczny, nie popierając ich żadnymi dowodami. Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, jakoby „sama decyzja udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoduje, że każdy wykonawca musi liczyć się z dużym stopniem jawności składanych przez niego informacji, a obejmowanie wielu danych tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi najczęściej wyłącznie przejaw nieuczciwej gry rynkowej”. Zasada jawności nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń. Korzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej nie może stanowić wystarczającej podstawy dla ujawnienia informacji zastrzeżonych przez jego rynkowego konkurenta. Takie rozumienie jawności postępowania, jakie prezentuje Odwołujący, prowadziłoby do ujawnienia informacji dotyczących strategii budowania ceny ofertowej oraz czynników, które pozwalają danemu wykonawcy na osiąganie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku właściwym. Odwołujący zwraca uwagę, że ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz twierdzi, że sformułowanie „wykazał” stanowi wymóg udowodnienia. Terminu „wykazanie”, użytego w przepisie art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można jednak odnosić wprost do udowodnienia określonych okoliczności. To, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, uwarunkowane jest m.in. charakterem i zakresem zastrzeżonych informacji, podanych w wyjaśnieniach. Ta „oczywistość” poufności i wartości gospodarczej informacji powoduje z kolei, iż nawet samo uzasadnienie zastrzeżenia mogłoby być znacząco ograniczone, ponieważ niejako sam charakter informacji oraz treść dokumentów uzasadnia i tłumaczy ich zastrzeżenie. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby, w którym wskazuje się, że jeżeli oczywistym jest, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą z uwagi na ich charakter, za wystarczające należy uznać powołanie się na ten charakter w treści wyjaśnień wykonawcy. Poufny charakter informacji oraz ich wartość gospodarcza wynika z samej treści wyjaśnień, zarówno w zakresie merytorycznym, jak i informacji zawartych w dokumentach. Nie istnieje jednolity wzorzec lub sposób wykazywania zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. ​W konsekwencji, w zależności od okoliczności sprawy, sposób wykazania zasadności zastrzeżenia może być odmiennie przyjęty przez różnych wykonawców (wyrok KIO 1015/17). Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06) wskazał, że „zarówno art. 39 ust. 2 TRIPS, jak i art. 11 ust. 4 ZNKU nie precyzują dokładnie, jakim konkretnie działaniom ochronnym muszą być poddane tajemnice przedsiębiorstwa (informacje nieujawnione), aby można było traktować je jako poufne. W unormowaniach tych mówi się jedynie, że działania te muszą być <> (art. 11 ust. 4 ZNKU), <> (art. 39 ust. 2 TRIPS). Ocena określonych działań jako odpowiednich, czy też rozsądnych w w rozumieniu powołanych przepisów, może przedstawiać się różnie w zależności od okoliczności konkretnego przypadku”. W konsekwencji, ​ przypadku „oczywistego charakteru informacji”, które posiadają wartość gospodarczą, rygor i ocena skuteczności w zastrzeżenia będzie odmienna niż w przypadku informacji, które ze swojej istoty mogą być uznane za pozbawione jakiejkolwiek wartości gospodarczej i publicznie dostępne. Sam fakt potraktowania przez Przystępującego określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Wynika to również wprost z przepisu art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943, który stanowi, iż tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Przystępujący wyjaśnił bowiem, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie były podane w żadnej formie do publicznej wiadomości, a Przystępujący zastrzega ich poufność we wszystkich postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. W szczególności wyjaśnienia obrazują strategię przyjętą przez Przystępującego co do sposobu budowania ceny ofertowej, która obejmuje sposób przeprowadzenia kalkulacji ceny oferty, co stanowi niewątpliwie know-how wykonawcy, które pozwala na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami rynku. Na podstawie wyjaśnień dotyczących ceny oferty konkurent może ocenić i ustalić, jakie schematy wyceny stosuje Przystępujący oraz jak szacuje ryzyka związane z danym zakresem prac. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Odwołujący, że wycena ma znaczenie wyłącznie dla konkretnego postępowania, a przez to nie ma waloru informacji o wartości gospodarczej dla Przystępującego. Odwołujący, który działa od lat na rynku tego typu projektów nie powinien mieć wątpliwości, iż informacje zastrzeżone mają dla wykonawców wartość gospodarczą i jest wręcz oczywiste, iż szczegółowe informacje zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ mają one kluczowe znaczenie dla przewagi konkurencyjnej poszczególnych wykonawców. Ujawnienie Odwołującemu lub innym podmiotom bardzo szczegółowych informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego i objętych klauzulą poufności pozwoli poznać konkurentom knowhow Przystępującego oraz szczegółowe rozwiązania finansowe, technologiczne i organizacyjne, które pozwalają na osiągnięcie przewagi nad konkurentami. Wyjaśnienia zawierają i obrazują również dane kontrahentów, jak i warunki, na których wykonywane jest świadczenie (podwykonawstwo), posiadają niewątpliwie wartość gospodarczą jako odnoszące się wprost di informacji o charakterze finansowym i handlowym i z tego względu traktowane są jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co nie budzi wątpliwości ani w doktrynie, ani orzecznictwie. Przedmiot zamówienia obejmuje specjalistyczne usługi projektowe, a tym samym grono potencjalnych kontrahentów nie jest tak szerokie jak w przypadku typowych usług związanych z projektowaniem. Powyższe wymusza zachowanie poufności relacji handlowych, w tym warunków, na jakich kontrahenci realizują określone usługi. Warunki, na których wykonywane są świadczenia, jak i wymiana pomiędzy kontrahentami informacji poufnych posiada niewątpliwie walor informacji gospodarczej z tego względu, że pozyskanie takich informacji przez innych uczestników rynku, w tym Odwołującego, może istotnie obniżyć zdolność konkurowania z innymi wykonawcami w odniesieniu do podobnych projektów. W opinii organów antymonopolowych wymiana pomiędzy uczestnikami rynku (np. konkurentami) informacji, które winny być klasyfikowane jako poufne, w tym informacji handlowych, negatywnie wpływa na zachowanie konkurencji, a w ocenie Prezesa UOKiK niedopuszczalne jest ujawnianie potencjalnemu konkurentowi szczegółowych danych dotyczących planowanej ceny ofertowej i jej elementów. Analogicznie podejście prezentuje Komisja Europejska: wymiany między konkurentami danych strategicznych, tj. danych, które prowadzą do zmniejszenia strategicznej niepewności na rynku, jest większe niż wymiany innych rodzajów informacji. Dzielenie się danymi strategicznymi może wywołać skutki ograniczające konkurencję, ponieważ zmniejsza niezależność stron w podejmowaniu decyzji poprzez osłabienie ich motywacji do konkurowania. Informacje strategiczne mogą dotyczyć: cen (np. aktualne ceny, bonifikaty, wzrosty, obniżki, rabaty), wykazów klientów, kosztów produkcji, ilości, obrotów, sprzedaży, mocy produkcyjnych, jakości, planów marketingowych, zagrożeń, inwestycji, technologii oraz programów badawczo-rozwojowych i ich wyników. Zasadniczo informacje związane z cenami i ilościami mają największe znaczenie strategiczne, przed informacjami na temat kosztów i popytu. Warunki handlowe i ustalenia z kontrahentami stanowią o przewadze Przystępującego ​ niniejszym postępowaniu, jak i mogą stanowić przewagę w projektach realizowanych w ​ przyszłości. Warunki świadczenia, jakie dany wykonawca jest w stanie uzyskać w ​ negocjacjach z kontrahentami, mają kluczowe znacznie dla ustalenia (obniżenia) kosztów realizacji inwestycji, co w przekłada się ostatecznie na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Oferty uzyskiwane od kontrahentów stanowią informację finansowo-handlową podlegającą szczególnej ochronie, a jej ujawnienie może spowodować obniżenie przewagi konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do firm konkurencyjnych (w tym Odwołującego) i może zagrozić zdolności wykonawcy do konkurowania w innych projektach. Standardem rynkowym i powszechną praktyką jest również zachowanie poufności nie tylko co do oferowanych warunków handlowych, ale również co do samego faktu prowadzenia negocjacji czy ewentualnej współpracy. Warunki oferowane przez kontrahentów są lub mogą być różne dla każdego z oferentów, a uzyskanie korzystnych warunków uzależnione jest często od umiejętności negocjacyjnych czy szeroko pojętych relacji pomiędzy podmiotami, których istotnym elementem w działalności profesjonalnej jest zaufanie i uczciwość kupiecka. Ujawnienie informacji handlowych przygotowanych na potrzeby Przystępującego chociażby potencjalnie może mieć negatywne konsekwencje nie tylko dla Przystępującego, ale również dla kontrahentów – ujawnienie takich informacji podmiotom konkurencyjnym może zatem negatywnie wpłynąć na reputację Przystępującego jako podmiotu profesjonalnego, a​ w konsekwencji może negatywnie rzutować na pozycję negocjacyjną Przystępującego lub możliwość współpracy z kontrahentami w odniesieniu do innych projektów. Informacje ujawnione czy wypracowane w toku negocjacji podlegają ochronie wynikającej z​ przepisów Kodeksu cywilnego, które przewidują ochronę informacji udostępnionych w toku negocjacji z zastrzeżeniem zachowania poufności (art. 721). Przepis ten nakłada na kontrahenta obowiązek nieujawniania i nieprzekazywania udostępnionych informacji innym osobom oraz niewykorzystywania tych informacji, chyba że strony uzgodniły inaczej. Zakres tego obowiązku pokrywa się co do zasady z nakazami płynącymi z art. 11 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz pozwala chronić także informacje, które nie są tajemnicami przedsiębiorstwa, lecz zostają udostępnione z zastrzeżeniem poufności. W przypadku, gdy dany dokument zawiera szereg informacji, w tym informacje, które mogą być znane, ale również informacje o charakterze poufnym (warunki handlowe czy warunki współpracy), to mamy do czynienia z całym zbiorem informacji posiadających wymierną wartość gospodarczą, które poprzez ich nagromadzenie w jednym dokumencie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe rozumienie znajduje także uzasadnienie ​ znowelizowanych przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie w z​ którymi przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą (a więc również informacje handlowe), które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. W świetle wyjaśnień i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za spełnione należało uznać także przesłanki dotyczące działań podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania informacji w poufności, zabezpieczenia takich informacji. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił, jakie działania podejmuje w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 3-4, lit. a-j wyjaśnień z 18 września 2020 r.). Przystępujący wykazał zatem pozostałe przesłanki dotyczące zastrzeżenia, tj. że nie są one dostępne w domenie publicznej oraz podejmuje działania zmierzające do zachowania informacji w poufności. ​W konsekwencji szczegółowe dane znała jedynie ograniczona grupa osób, uprawniona do dostępu do tego typu informacji. Wykonawca kontrolował więc kto i na jakich zasadach posiadał dostęp do tego typu informacji, zaś informacje takie nie tracą przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa tylko dlatego, że wie o nich ograniczone grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. Potwierdza to, iż podejmowane przez Przystępującego działania ​ celu zachowania poufności informacji mają na celu doprowadzić do sytuacji, w której chronione informacje nie mogą w dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony, a powyższe, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, potwierdza okoliczność wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego to sam Odwołujący posługiwał się analogicznym uzasadnieniem zastrzeżeniem wyjaśnień składników ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego z 4 marca 2020 r.). W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący wraz z Przystępującym (jako konsorcjum) posługiwali się uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień składników ceny; treść tych wyjaśnień była zbliżona do treści uzasadnienia tej tajemnicy (uzasadnienie z​ 5 marca 2018 r.). Jak pokazuje praktyka stosowana przez Odwołującego w innych postępowaniach, Odwołujący w sposób analogiczny uzasadnia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższego należy wnioskować, iż takie uzasadnienie uznaje za wystarczające i prawidłowe. Jednocześnie obecnie kwestionuje skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego. Takie zachowanie Odwołującego nie zasługuje na ochronę prawną. Przystępujący w sposób należyty uzasadnił zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawił na tę okoliczność nie tylko przekonujące argumenty, ale również wykazał, iż są to informacje posiadające wartość gospodarczą oraz wykazał zasadność zastrzeżenia za pomocą stosownych środków dowodowych. W świetle powyższego za niezasadny należy uznać zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień i załączników do wyjaśnień ceny. Co do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z​ uwagi na rzekome niewykazanie, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, Zamawiający wskazał, że zarzut ten, a w szczególności sposób jego sformułowania, pozwala uznać, iż w rzeczywistości nie został skutecznie wyartykułowany, jak również nie jest możliwe skuteczne odniesienie się przez Zamawiającego do twierdzeń Odwołującego. Zarzut stanowi samo wskazanie podstawy prawnej bez podjęcia nawet próby jakiejkolwiek argumentacji lub wykazania okoliczności, które taki zarzut mają uzasadniać. Odwołujący wskazał, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę został sformułowany jako zarzut ewentualny. Jednocześnie stwierdził, że w opinii Odwołującego jako podmiotu z wieloletnim doświadczeniem w branży projektowej ​ gazownictwie, oferta Przystępującego jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu w zamówienia, lecz związku z nieznajomością wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, nie jest w stanie podjąć szczegółowej polemiki z uwagi na nieznajomość tego dokumentu, może opierać się jedynie na własnych wyliczeniach, doświadczeniu i profesjonalnej wiedzy branżowej oraz w kontekście wzrostu ceny usług projektowych na rynku w latach 2015-2020. W odwołaniu nie przedstawiono jednak żadnych okoliczności faktycznych lub czynników, które miałyby wskazywać, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. Odwołujący zasłania się nieznajomością treści wyjaśnień i wskazuje na własne wyliczenia, doświadczenie i wiedzę branżową – w odwołaniu brak jest jednak jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie lub przytoczenia jakichkolwiek okoliczności, które miałby je uzasadniać. Zatem zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został skutecznie postawiony przez Zamawiającego i już z tego względu winien podlegać oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i sądów okręgowych zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Poprzestanie na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. Krajowa Izba Odwoławcza jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności) jedynie przez pryzmat skonkretyzowanych w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. O treści zarzutu decyduje nie tylko kwalifikacja prawna, ale przede wszystkim przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie. Odwołanie jako środek ochrony prawnej ma na celu kontrolę poprawności działań zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale wyłącznie w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania, o czym stanowi art. 197 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązkiem odwołującego jest zatem wskazać kwestionowaną przez niego czynność, oraz, przede wszystkim, podniesione zarzuty. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 21 marca 2017 r. (sygn. akt VI Ga 60/17) „Izba za podstawę orzekania może wziąć tylko te zarzuty, które zostały podniesione w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Przy czym o treści zarzutu nie przesądza wyłącznie wskazanie lub nie samego przepisu – podstawy prawnej, jako że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej. O zarzucie odwołania decydują zatem także przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne i opis popełnionych nieprawidłowości.” Zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia (wyrok z 24 marca 2014 r., sygn. akt III CSK. Granice rozpoznania sprawy przez KIO i sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Prawidłowa konstrukcja zarzutu odwołania nie sprowadza się do wskazania kwalifikacji prawnej zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Odwołanie zawierające precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się stron postępowania do rozprawy, jak również może być podstawą do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego odwołania, co również może oddziaływać na sytuację procesową. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia Odwołującego oraz zawierającej informację na temat podnoszonych niezgodności nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie korzystne wnioski. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych to odwołujący jest zobowiązany wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne – zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (Izby) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania . Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu. Samo zarzucenie przez Odwołującego rzekomego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, nie stanowi o poprawnym sformułowaniu zarzutów odwołania. Odwołujący poprzestał wyłącznie na podstawie prawnej zarzutu, przy czym nie przytacza żadnych okoliczności faktycznych, a nawet nie próbuje wykazać, z jakich względów cena zaoferowana przez Przystępującego miałaby zostać uznana za rażąco niską. Odwołujący nie wykazał też żadnej inicjatywy dowodowej w tym zakresie. W konsekwencji powyższego postawiony rzekomy „zarzut” powinien zostać oddalony na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do samych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiający stwierdził, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sam fakt złożenia oferty, która odbiega od średniej arytmetycznej cen w ofert konkurencyjnych lub też wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Powyższe różnice mogą stanowić wyznacznik dla wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, nie stanowią jednak w żaden sposób dowodu czy potwierdzenia, że taka oferta jest rażąco niska, a występowanie różnic w cenach złożonych ofert w danym postępowaniu jest normalnym przejawem konkurencji. Wycena oferty jest zawsze kwestią indywidualną, w szczególności w przypadku zamówień realizowanych w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Cena oferty jest bowiem wypadkową doświadczenia, wiedzy, dostępnych danemu wykonawcy środków i czynników, które pozwalają obniżyć koszty wykonania zamówienia. Różnice występujące pomiędzy najniższą ceną ofertową, a uśrednionymi cenami ofert konkurencyjnych czy wartością zamówienia oszacowaną przez zamawiającego nie przesądza zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za rażąco niską i nierealną cenę, ale jest przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia. Okolicznością, która uzasadniała wystąpienie z wezwaniem o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny oferty była dyspozycja art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą zamawiający obligatoryjnie wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Niemniej jednak również różnica pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu nie stanowi dowodu na występowanie rażąco niskiej ceny i nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty. W ocenie Zamawiającego Przystępujący w sposób szczegółowy i wyczerpujący wyjaśnił czynniki i okoliczności, które pozwalają mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny ​ postępowaniu. Wskazywane w wyjaśnieniach okoliczności i dowody pozwalają uznać, że zaoferowana cena pozwala w na należytą realizację przedmiotu zamówienia, a przez to nie może być zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Przystępujący szczegółowo wyjaśnił sposób kalkulacji ceny ofertowej przedstawiając szczegółowe kalkulacje dla każdej z części zamówienia, dostępne Przystępującemu zasoby oraz odniósł się do oszczędności metody wykonania zamówienia, kosztów pracy i personelu. Wyjaśnił również, jakie rozwiązania techniczne oraz wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia są mu dostępne i​ w jaki sposób pozwalają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący stwierdził, że zarzut naruszenia dyspozycji art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest gołosłowny. Odwołujący, formułując samodzielnie zarzut naruszenia zasady jawności i nie łącząc go z zarzutem związanym z zaniechaniem realizacji konkretnych obowiązków leżących po stronie Zamawiającego, a wynikających z art. 96 ust. 3 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania, de facto nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych związanych z rzekomym naruszeniem przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu zasady jawności postępowania. Przywołanie w odwołaniu dodatkowo art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi daleko idące i niedopuszczalne w sformalizowanym postępowaniu odwoławczym uproszczenie w stosunku do konieczności konkretyzacji zarzutów odwołania. Dyspozycja art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skierowana jest bowiem do wykonawcy, który może skorzystać z uprawienia zastrzeżenia określonych informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa, których to informacji nie ujawnia się w postępowaniu. Przywołany przepis zatem stanowi ochronę dla wykonawcy, który prezentuje zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, regulując sposób postępowania z tą informacją. Podstawą natomiast konkretnych zachowań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, związanych z udostępnianiem wykonawcom protokołu i załączników do protokołu są przywołany art. 96 ust. 3 w związku z ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisami rozporządzenia w sprawie protokołu. Naruszenie przez Zamawiającego tych regulacji i wykazanie ewentualnej nieprawidłowości zachowań Zamawiającego w tym zakresie formalnie nie przybrało formy stosownego zarzutu odwołania. Już z tego względu przedmiotowy zarzut odwołania powinien zostać oddalony jako niezasadny. Zarzut niewłaściwej oceny zastrzeżenia przez Przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie został udowodniony. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Odwołującym wnoszącym odwołanie i podnoszącym zarzut spoczywa ciężar dowodowy wykazania konkretnych faktów, które stanowią podstawę do wywodzenia określonych skutków prawnych. Odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał. W treści odwołania na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołuje jedynie orzecznictwo KIO, lecz sama analiza orzecznictwa nie może stanowić podstawy dowodowej stawianych Zamawiającemu zarzutów odwołania. Odwołujący bowiem powinien wykazać, że trzy elementy definiujące tajemnicę przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w przypadku Przystępującego nie zostały wypełnione. Odwołujący tymczasem, wskazując na rzekomo niewłaściwą ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny, nie udawania w żaden sposób, że informacje, które są zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego, nie stanowią, czy też nawet, że nie mogłyby stanowić, tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie neguje okoliczności, iż charakter informacji zawartych ​ wyjaśnieniach Przystępującego dotyczących wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie mógłby stanowić tej w tajemnicy. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazuje, że „istnieje możliwość, że część wyjaśnień rzeczywiście zawiera informacje, które powinny podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie naruszyłoby interes ILF”. Tym samym zatem Odwołujący nie kwestionuje w żaden sposób okoliczności związanej z​ możliwością wystąpienia we wskazanym piśmie Przystępującego określonego rodzaju informacji, które wskazanej ochronie podlegają. Nie wykazuje też, jakoby te informacje ukazały się w jakikolwiek sposób w przestrzeni publicznej ani nie podważa w konkretny sposób wykazanych przez Przystępującego w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prawnych i faktycznych środków, które podjął Przystępujący w celu ochrony tych informacji. Przytaczanie orzecznictwa KIO, które zapadło w konkretnych stanach faktycznych, nieadekwatnych do okoliczności niniejszej sprawy, nie może stanowić skutecznego uzasadnienia zarzutów odwoławczych. Argumenty Odwołującego o braku wykazania przez Przystępującego zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i rzekomej „gołosłowności” wyjaśnień są nieuzasadnione. ​W wyjaśnieniach Przystępujący, zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ujął wszystkie elementy zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazujące na to, że określone informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią istotną dla Przystępującego wartość gospodarczą i powinny by chronione. Przywołany przepis nie nakazuje wykonawcy udowodnić zamawiającemu zaistnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w określonych sytuacjach. Zgodnie z tym przepisem wykonawca ma tylko wykazać tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że każdorazowo oczekiwanie od wykonawcy złożenia w takim przypadku konkretnych dowodów nie jest wymagane. Pojęcie „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może być utożsamiane z pojęciem „udowodnienie”, ponieważ takie podejście do przedmiotowego zagadnienia przeczyłoby zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który w ustawie Prawo zamówień publicznych posługuje się odrębnie pojęciem „wykazanie” i „udowodnienie”. Taki pogląd i rozumienie dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych są również zgodne z kierunkiem orzeczniczym wytyczonym przez KIO. Wykonawca, wykazując zamawiającemu zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy tajemnicy przedsiębiorstwa, może oprzeć się wyłącznie na określonej argumentacji i przedstawionych przez siebie wyjaśnieniach merytorycznych. Jest więc w tym zakresie dopuszczona pewna elastyczność, nienakazująca wykonawcy przedkładania zamawiającemu dowodów w ścisłym znaczeniu tego słowa (wyrok KIO 1410/19, KIO 330/20). Przystępujący zatem nie był zobowiązany do przedkładania odrębnych dowodów, które uzasadniałyby zaistnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zastrzeganych przez niego informacjach. Wystarczającym było wykazanie, że konkretne, zastrzegane informacje, przedstawiają dla Przystępującego konkretną wartość gospodarczą i nie były do tej pory ujawnione, a Przystępujący podjął wobec nich określone środki, które wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach, a które miały na celu właściwe zabezpieczenie tych informacji przed nieuprawnionym wglądem do nich. Przystępujący nie zgodził się też z Odwołującym, że zobowiązany był do wskazania, czy udowodnienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Wykazanie, że określone informacje mają wartość gospodarczą, nie sprowadza się co do zasady do wskazania skonkretyzowanej wartości wyrażonej w określonej sumie pieniężnej. Jak wynika z​ orzecznictwa KIO wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o​ wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej (wyrok KIO 2743/15). Wyjaśnienia wykonawcy zawierają szczegółowe dane ekonomiczne i handlowe dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty. Dane te niewątpliwie posiadają wartość gospodarczą i​ handlową dla wykonawcy, gdyż stanowią swego rodzaju know-how przedsiębiorcy. Nie muszą to być informacje, których ujawnienie „mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług”, jak wskazywał Odwołujący. Wystarczy, że ujawnienie tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której konkurencja nie posiada (wyrok KIO 188/16). Wykazanie wartości gospodarczej określonych informacji nie wymaga więc wskazywania Zamawiającemu określonej kwoty, czy też udowadniania takiej wartości. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję. Na tę właśnie okoliczność Przystępujący powoływał się w swoich wyjaśnieniach. Ponadto oczywiste jest, że nie jest możliwe na etapie postępowania zamówieniowego (a priori, przed ujawnieniem i poniesieniem strat) wskazanie precyzyjnej kwoty, w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby przez to monopol na dysponowanie wartościowymi na danym rynku informacjami. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (wyrok KIO 1483/15, KIO 1939/13). Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych pojęcie „wykazał” należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i​ rzeczową argumentację, powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie i wprost wskazują na obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami postępowania. W art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych taki obowiązek nie został na wykonawców nałożony. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 703/17). Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji wskazanych w wyjaśnieniach ceny złożonych przez Przystępującego było konkretne, wyczerpujące i pełne, i nie zawierało tzw. ogólników, czy tzw. sloganów. Obowiązek ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez podmioty biorące udział ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest akcentowany nie tylko w prawie polskim, ale również w w dyrektywach odnoszących się do tematyki zamówieniowej (art. 21 dyrektywy 2014/24/UE), zgodnie z którym „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych i handlowych oraz poufnych aspektów ofert”. W niniejszym postępowaniu każdy z wykonawców zobowiązany był do podania wyłącznie cen ogólnych za świadczenie usług projektowych (opracowanie i przekazanie dokumentacji projektowej) i usług w zakresie nadzoru autorskiego. Żaden z wykonawców nie był zobowiązany do podawania szczegółowego rozbicia rzeczywiście ponoszonych kosztów na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, prezentowania metodologii kalkulacji ceny ofertowej, wskazywania szczegółowych założeń, które zostały przyjęte przy kalkulacji, podawania poziomu zysku i innych szczegółowych informacji dotyczących właściwych temu wykonawcy metod wyceny przyjętych do przygotowania wycen ofert. Te informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny. Z uwagi na charakter ww. informacji i treści, które ze sobą niosą, Przystępujący zastrzegł przedmiotowe informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując w sposób szczegółowy wszystkie przesłanki określone przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały objęte informacje odnoszące się do ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia określone ​ formularzu ofertowym, których jawność gwarantują przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ale szczegółowe w wyceny i metoda kalkulacji ceny ofertowej. Możliwość zastrzeżenia wrażliwych danych dotyczących wyceny i sposobu kalkulacji ceny ofertowej potwierdza ugruntowane orzecznictwo (KIO 756/17, KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15, KIO 149/16). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty), dostawy (źródła dostaw, ceny materiałów, uzyskane rabaty), informacja o podwykonawcach, z którymi współpracuje wykonawca, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych w zakresie zamówienia, stosowane rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy kapitałowej, do której wykonawca przynależy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób wyceny stanowi bowiem istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ pozwala mu na utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte dane dotyczące kosztów zatrudnienia pracowników, ponieważ w aktualnych realiach rynkowych budowa przewagi konkurencyjnej wymaga w znacznym stopniu zatrudnienia i utrzymania wyspecjalizowanej kadry pracowniczej. Zastrzeżeniu jako tajemnica podlegać mogą poufne informacje o planowanych stopach zysku. Również Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku sygn. akt XIX Ga 167/07 uznał, że zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podane przez Przystępującego informacje odnoszą się do elementów cenotwórczych związanych z kształtowaniem stawek wynagrodzenia dla poszczególnych osób. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Przystępującego odnoszą się też do takich elementów, jak system pracy personelu, polityka handlowa przyjęta przez Przystępującego, czy przyjęta metodologia ofertowania w danym postępowaniu. Są to również informacje o grupie kluczowych partnerów handlowych mających znaczenie dla Przystępującego i wskazujących na konkretne zależności oraz pozycję gospodarczą tego podmiotu, jak również informacje odnoszące się do konkretnych interesów rynkowych realizowanych przez Przystępującego, co zostało wykazane w wyjaśnieniach. Tego rodzaju informacje często bywają przedmiotem wyjaśnień udzielanych przez wykonawców na żądania zamawiających co do kwestii wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny, z natury zatem zastosowania instrumentu, jakim są wyjaśnienia rażąco niskiej ceny może wiązać się z podaniem informacji podlegających szczególnej ochronie należnej przedsiębiorcy. Także charakter i zakres przedsięwzięcia objętego przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego także identyfikują potencjalną możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem zamówienia są usługi projektowania oraz usługi nadzoru autorskiego, których wycena należy do subiektywnej oceny i indywidualnego podejścia przedsiębiorców świadczących tego rodzaju twórcze prace i jako takie w sposób naturalny mogą podlegać ochronie jako wiadomości o charakterze gospodarczym i organizacyjnym przedsiębiorstwa. Przystępujący wykazał, że powyższe informacje były przez niego wykorzystane w związku z​ danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i nie były do tej pory ujawniane, czego Odwołujący nie zakwestionował. Odwołujący jedynie je zanegował środki prawne i organizacyjne, które Przystępujący podjął dla zabezpieczenia tych informacji przed nieuprawnionym wglądem osób postronnych, nie podając żadnej argumentacji merytorycznej w tym względzie. Odwołujący tylko podniósł, że Przystępujący wskazanych środków nie udowodnił, listując jedynie te działania. Przystępujący tymczasem, prezentując ​ wyjaśnieniach te środki, wykazał realną ochronę ważnych dla niego informacji oraz sam fakt, że są one miarodajne dla w właściwej ochrony jego tajemnicy przedsiębiorstwa. W warunkach gospodarki wolnorynkowej, w której konkurencja stanowi podstawową siłę napędową, informacja jest dobrem o wymiernej i istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna jak patenty, wzory użytkowe czy zdobnicze. Fakt, że konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie lepszej pozycji na rynku i umożliwiło złożenie konkurencyjnej oferty również w niniejszym postępowaniu. Sukces podejmowanych przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć od zachowania w tym zakresie dyskrecji. Ujawnienie ich niepowołanym osobom (podmiotom) oznaczałoby ujawnienie informacji dotyczących strategii gospodarczej i sposobu ofertowania oraz przyjmowania określonych proporcji zysków, rezerw operacyjnych przedsiębiorstwa, które to informacje nie tylko nie są powszechnie dostępną wiedzą, ale są utrzymywane w tajemnicy intencjonalnie, tj. w celu budowania przewagi konkurencyjnej na rynku. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie poparł go nie tylko stosowanymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność zarzutu, ale nawet nie uprawdopodobnił, czy też nie przedstawił kompletnie żadnej argumentacji, która choć w części uprawdopodobniłaby złożenie oferty przez Przystępującego z ceną nierealną, nie pokrywającą kosztów wykonania usługi. Naturalnym dla Przystępującego jest fakt, że Odwołujący, w sytuacji, gdy Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa wobec treści swoich wyjaśnień, nie mógł mieć obiektywnie dokładnej wiedzy na temat szczegółowych elementów kalkulacji Przystępującego i nie mógł w tym zakresie przedstawić konkretnej argumentacji czy stosownych dowodów. Jednak powyższe nie zwalnia Odwołującego z obowiązku przynajmniej uprawdopodobnienia stawianego Zamawiającego zarzutu. Odwołujący bowiem w żaden sposób ani nie udowodnił, nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że cena ofertowa Przystępującego nie jest w stanie pokryć kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Przystępujący przewidział osiągnięcie konkretnego zysku z tytułu realizacji tego przedsięwzięcia. Odwołujący, będąc aktywnym uczestnikiem rynku usług objętych przedmiotem zamówienia, ma obiektywne możliwości oceny, czy określony poziom wyceny danego zamówienia jest realny. Tej oceny Odwołujący nie przeprowadził. Skoro tego nie uczynił w treści odwołania, należy przyjąć, iż uznał, że cena ofertowa Przystępującego jest realna. W ocenie Przystępującego sformułowanie przez Odwołującego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny łącznie z zarzutem dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jedynie próbę pozyskania przez niego określonych informacji stanowiących podstawę kalkulacji oferty Przystępującego w celu pozyskania istotnych gospodarczo informacji, które stanowią prawnie chronioną tajemnicę Przystępującego. Może to być też próba pozyskania tych informacji wyłącznie w kontekście procesowym – w celu znalezienia jakichkolwiek punktów zaczepnych (co przy dziesiątkach pozycji kalkulacyjnych objętych przedmiotem zamówienia nie mogłoby być trudne), które mogłyby stanowić jedynie formalną podstawę do podważania przez niego wyboru oferty najkorzystniej w postępowaniu w celu konstrukcji określonych zarzutów. Samo wyspecyfikowanie ceny ofertowej przez Przystępującego w ofercie, czego Zamawiający wymagał specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie wzbudziło jakichkolwiek uzasadnionych przypuszczeń po stronie Odwołującego co do nierealistycznej wyceny ofertowej Przystępującego. Gdyby było inaczej, Odwołujący podniósłby w tym względzie jakiekolwiek argumenty rynkowe związane z wyceną tego rodzaju usług. Skoro takowych brak, zarzut ewentualny jest całkowicie niezasadny. Przystępujący podtrzymał stanowisko zaprezentowane w szczegółowych wyjaśnianiach udzielonych Zamawiającemu na etapie wyjaśniania podejrzenia rażąco niskiej ceny wraz ​z załączonymi dowodami i utrzymuje z całą stanowczością, że wycena jego oferty jest realna, co dodatkowo potwierdza wycena oferty Odwołującego oraz fakt, że obie oferty mieściły się w kwocie Zamawiającego przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami i​ Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe zastosowanie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych na skutek niewłaściwej oceny zastrzeżenia przez Przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie polegające na nieodtajnieniu treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty wpływających na wysokość ceny, złożonych przez Przystępującego, ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła przede wszystkim, że w jej ocenie wystarczające jest sformułowanie zarzutu w oparciu o ww. przepisy, nie jest konieczne odniesienie się do art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to zgodne z praktyką orzeczniczą. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, z tym, że, jak wskazuje art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. podawanych podczas otwarcia ofert, jak: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Pismem z 9 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia mających wpływ na wysokość ceny oferty, w szczególności w zakresie: 1​ ) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4​ ) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (jeżeli dotyczy), które pozwolą stwierdzić, że zaoferowana cena całkowita w złożonej ofercie nie jest rażąco niska. Zamawiający wskazał również, że wymaga, aby wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oferty z wymienieniem tych elementów oferty, które mają istotny wpływ na jej wysokość, zawierały określenie liczby roboczogodzin lub ilości, wartości jednostkowe netto oraz wartości netto dla poszczególnych, zagregowanych pozycji, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 1 do pisma, z zastrzeżeniem, że zakres wyszczególnionych pozycji powinien zostać wyceniony tylko jeden raz. Termin złożenia wyjaśnień Zamawiający wyznaczył na 15 września 2020 r . Do przedmiotowego pisma Zamawiający załączył tabelę, w której szczegółowo rozpisał elementy wyceny, co do których należało podać wartość netto: Tytuł części opracowania – 1. Projekt wstępny: 1.1 Prace przygotowawcze (analiza materiałów źródłowych przekazanych przez Zamawiającego, pozyskanie wstępnych materiałów do projektowania, uzgodnienie założeń do projektowania, wizje w terenie, zbadanie rezystywności gruntu itd.), 1.2 Techniczna i ekonomiczna analiza wariantów trasy gazociągu i konfiguracji i lokalizacji obiektów naziemnych, wybór wariantu optymalnego (w tym spotkania z interesariuszami, analiza zapisów MPZP i SUiKZP, rozwiązania techniczne, połączenia z istniejącymi obiektami gazowymi, schematy technologiczne, schematy P&ID, itp.), 1.3. Analiza odcinków trudnych wraz z profilem podłużnym, w tym m.in. techniczna i​ ekonomiczna analiza wykonalności przejść bezwykopowych – opracowana przed złożeniem wniosku o uzyskanie Decyzji Środowiskowej, 1.4 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza projektu wstępnego), 1.5 Sporządzenie wstępnej opinii geotechnicznej, raportu z kartowania geologiczno-​ inżynierskiego w formie opisowej i graficznej, 1.6 Opracowanie treści Projektu Wstępnego oraz załączników graficznych, kompletacja opracowania, uzgodnienie z Zamawiającym, odbiór, 1.7 Inne niewymienione powyżej prace, Razem projekt wstępny Tytuł części opracowania – 2. Dane przestrzenne: 2.1 Zakup/aktualizacja map do celów projektowych, opracowanie mapy numerycznej (w tym pomiar nieujawnionych lub skorygowanie przebiegu błędnie naniesionej infrastruktury gazowniczej), 2.2. Zakup/aktualizacja pozostałych map (topograficznych, kolejowych, leśnych, ortofotomapy, itp.), 2.3 Opracowanie mapy numerycznej w systemie V-MAPA, 2.4 Wykonanie nalotów fotogrametrycznych oraz sporządzenie geobazy ESRI GIS, 2.5 Inne niewymienione powyżej prace, Razem dane przestrzenne, Tytuł części opracowania – 3. Decyzja środowiskowa: 3.1 Analiza materiałów źrodłowych przekazanych przez Zamawiającego, ewentualne dodatkowe przeglądy środowiskowe, 3.2 Opracowanie Raportu OOŚ, 3.3 Uzyskanie decyzji środowiskowej (przygotowanie i uzgodnienie wniosku, procedura administracyjna, ewentualna ponowna ocena oddziaływania na etapie projektu budowlanego) Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza decyzji środowiskowej), 3.4 Opracowanie zestawień drzew do wycinki, informacji o drzewach cennych przyrodniczo itp., 3.5 Inne niewymienione powyżej prace, Razem decyzja środowiskowa, Tytuł części opracowania – 4. Decyzja lokalizacyjna: 4.1 Uzyskanie wszystkich opinii zgodnie z wymaganiami Specustawy, 4.2 Uzyskanie aktualnych wypisów i wyrysów z ewidencji gruntów, 4.3 Uzyskanie aktualnych wypisów z ksiąg wieczystych, sporządzenie wniosków o wpisy o​ wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji lokalizacyjnej, 4.4 Sporządzenie bazy nieruchomości, 4.5 Opracowanie projektów podziałów nieruchomości, 4.6 Sporządzenie operatów szacunkowych, 4.7 Inwentaryzacja stanu nieruchomości 4.8 Uzyskanie decyzji lokalizacyjnej (przygotowanie i uzgodnienie wniosku, procedura administracyjna), 4.9 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza decyzji lokalizacyjnej), 4.10 Inne niewymienione powyżej prace, Razem decyzja lokalizacyjna Tytuł części opracowania – 5. Geologia: 5.1 Sporządzenie i zatwierdzenie projektu robót geologicznych, 5.2 Opracowanie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, 5.3. Opracowanie geotechnicznych warunków posadowienia (projekt geotechniczny), 5.4 Badania rozliczane obmiarowo (poz A.2) formularza ofertowego), 5.5 Rezerwa na badania rozliczane ryczałtowo, 5.6 Inne niewymienione powyżej prace, Razem geologia, Tytuł części opracowania – 6. Projekt budowlany + pozwolenie na budowę: 6.1 Sporządzenie projektu zagospodarowania terenu (pozyskanie opinii, zgód, uzgodnień, itp.), 6.2 Sporządzenie projektu architektoniczno-budowlanego (w tym BIOZ), 6.3 Sporządzenie projektu technicznego, 6.4 Sporządzenie operatów wodno-prawnych i uzyskanie decyzji wodno-prawnych, 6.5 Inwentaryzacja dendrologiczna, operaty leśne, 6.6 Wykonanie geobazy ESRI GIS (faza projektu budowlanego), 6.7 Uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę (przygotowanie i uzgodnienie wniosku, procedura administracyjna), 6.8 Inne niewymienione powyżej prace, Razem projekt budowlany + pozwolenie na budowę, Tytuł części opracowania – 7. Projekt wykonawczy: 7.1 Branża technologiczna, 7.2 Branża AKPiA, 7.3 Branża teletechniczna, 7.4 Branża konstrukcyjno-budowlana, 7.5 Branża elektryczna, 7.6 Przyłącza energetyczne, 7.7 Ochrona katodowa, 7.8 Branża drogowa, 7.9 Przekroczenia bezwykopowe, 7.10 Drogi montażowe, 7.11 Rekultywacja gruntów, 7.12 Próby ciśnieniowe, 7.13 Rozruch i badanie tłokiem inteligentnym, 7.14 Dokumentacja na potrzeby uzgodnienia z UDT, 7.15 Projekt odwodnienia wykopów, 7.16 Projekt naprawy urządzeń drenarskich i cieków wodnych, 7.17 Projekt organizacji robót, 7.18 Projekt organizacji ruchu, Razem projekt wykonawczy, Tytuł części opracowania – 8. STWiORB: 8.1. STWiORB, Tytuł części opracowania – 9. Opracowania kosztorysowe: 9.1 Kosztorys inwestorski, 9.2 Przedmiar robót, 9.3 ZZK, Razem opracowania kosztorysowe, Razem dokumentacja projektowa (suma poz. 1 - 9 niniejszej tabeli) - równa poz. A.1) i A.2) formularza ofertowego, 10. Nadzór autorski (poz. B) formularza ofertowego, 11. Nadzór autorski PRAWO OPCJI (poz. C) formularza ofertowego), 12. OGÓŁEM – suma poz. A.1) + A.2) + B + C formularza ofertowego. Podobne tabele zostały opracowane dla części nr 1 i nr 2 zamówienia. Pismem z 10 września 20202 r. Przystępujący wniósł o przedłużenie wyznaczonego terminu do 18 września 20202 r. wskazując, że prośba jest podyktowana stopniem szczegółowości wymaganego rozbicia oraz bardzo krótkim terminem na udzielenie wyjaśnień, a także tym, że przyjęta przez Przystępującego metodologia sporządzenia kalkulacji cenowej będzie wymagała dostosowania do rozbicia przekazanego wraz z wezwaniem. Zamawiający wyraził zgodę na proponowany termin. Pismem z 18 września 2020 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Ujawniona została jedynie część A. pisma zawierająca wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy, ​ której Przystępujący wskazał, że ze względu na zagrożenie naruszenia prawnie chronionych interesów zastrzega w w całości treść wyjaśnień. „Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (…) W kwestii definicji tajemnicy przedsiębiorstwa stanowisko zajął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Zgodnie z prezentowanym przez SN stanowiskiem (…) za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Z kolei informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) <> to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie <>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. (…) Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. <> nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im interes. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Informacje zawarte w wyjaśnieniach są nieujawnionymi wcześniej do informacji publicznej informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub należą do grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Wszystkie wymienione powyżej przesłanki zostały spełnione ​ sposób łączny. Dane objęte wyjaśnieniami, w tym stawki wynagrodzenia za poszczególne elementy zakresu w zamówienia dotyczących zarówno Części nr 1 i Części nr 2 przedmiotowego postępowania, oraz system pracy personelu ILF, polityka handlowa, metodologia ofertowania (informacje organizacyjne), a także kontakty gospodarcze mają kluczowe znaczenie dla gospodarczych interesów ILF (posiadają wartość gospodarczą). Wskazać także należy, że informacje, które wskazują choćby pośrednio na warunki, na których ILF pozyskuje usługi, mogą stanowić i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza argumentacja zawarta m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2006 r., sygn. akt: IX GC 200/06, czy wyrok KIO o sygn. KIO 1773/11. ILF ujawnia nie tylko szczegóły dotyczące budowania ofert, ale także tak wrażliwe dane jak średnie stawki wynagrodzenia oraz planowany zysk. Nie może budzić wątpliwości, że w skutek ewentualnego ujawnienia zawartych w przedmiotowych wyjaśnieniach informacji, ILF zostanie narażony na poniesienie znacznej szkody także w kontekście uczestnictwa w innych przetargach, gdzie wobec upowszechniania tak wrażliwych informacji, pozycja ILF zostanie osłabiona. Informacje powyższe nie były podane w żadnej formie do publicznej wiadomości, a ILF zastrzega ich poufność we wszystkich postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Jednocześnie ILF podjął działania w celu zachowania ich w poufności. Wykonawca zastosował m. in. wskazane poniżej środki techniczne, organizacyjne oraz rozwiązania systemowe: a. Wszystkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przekazywane są Zamawiającemu w formie osobnego pliku z dopiskiem <>; b​ . Informacje organizacyjne, techniczne i technologiczne są zastrzegane przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i w związku z tym nie podlegają ujawnieniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których Wykonawca składa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bądź oferty; c. Wykonawca działa w oparciu o procedury zintegrowanego systemu zarządzania i obiegu dokumentów, dzięki któremu pracownicy uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne do wykonywania obowiązków pracowniczych; d. Praca zespołów projektowych i przetargowego organizowana jest w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach; e. Do umów o pracę wprowadzone zostały specjalne klauzule o poufności, zawierane są także oddzielne umowy o poufności; f. Wszystkie rozmowy, uzgodnienia, etc. prowadzone przez Wykonawcę, w tym z firmami i osobami trzecimi obwarowane są klauzulą poufności; g. Na terenie przedsiębiorstwa Wykonawcy funkcjonuje system ochrony mienia, w tym dozoru fizycznego pomieszczeń, kontroli dostępu do pomieszczeń (systemu elektronicznych przepustek), monitoringu terenu przedsiębiorstwa; h. Stosowane są także technologie zapewniające bezpieczeństwo informatyczne i monitorowania systemów IT przedsiębiorstwa; i. Ograniczono dostęp do dokumentów/informacji poprzez ograniczenie dostępu do wniosków/ofert wyłącznie osobom zaangażowanym w proces ofertowy; j. Wprowadzone i egzekwowane są procedury zachowania poufności informacji przez pracowników wewnątrz przedsiębiorstwa. Dodatkowo informujemy, iż nie są nam znane inne działania umożliwiające dostęp do danych zawartych w ww. dokumentach niż poprzez zapoznanie się z treścią złożonej oferty.” Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913). Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego, same kwestie prawne i teoretyczne związane z pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa są Stronom i Przystępującemu znane i nie są sporne, zostaną więc pominięte. Kwestią sporną jest natomiast, czy dane wyjaśnienia Przystępującego zawierają informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia Przystępującego można podzielić na trzy główne części: pismo ogólne zawierające wyjaśnienia opisowe, tabelę wyceny oraz kopie ofert. W piśmie ogólnym Przystępujący zawarł wyjaśnienie podstaw zastrzeżenia informacji (ww. część A). Następnie, w części B „Wyjaśnienia dotyczące ceny” zapewnił Zamawiającego, że ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu nie są cenami rażąco niskimi, lecz rynkowymi, adekwatnymi do zakresu zamówienia i bogatego doświadczenia Przystępującego, konkurencyjne w stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz uwzględniają zakładany zysk, nie odbiegają od cen rynkowych. Przypomniał, że jedynie oferty Przystępującego i Odwołującego zmieściły się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach. W dalszej kolejności Przystępujący przedstawił swoje niezadowolenie z przyjętego przez Zamawiającego sposobu wezwania do wyjaśnień, gdyż sporządzona przez Zamawiającego tabela, która miała być podstawą wyjaśnień, nie była załączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający nigdzie też nie wskazywał na wymóg takiego sposobu przygotowania i kalkulacji ceny ofertowej w niniejszym postępowaniu, w związku z czym Przystępujący przyjął inny model agregowania kosztów oraz inny sposób wyliczenia ceny, bazując na własnym doświadczeniu i wiedzy i kalkulując ją indywidualnie. Narzucenie przez Zamawiającego sposobu przedstawienia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny spowodowało, że musiał ponownie dokonać kalkulacji ceny w celu jej dostosowania do wymagań Zamawiającego, co było pracochłonne i wykraczające poza obowiązki wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uniemożliwiało przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana, i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. Wskazał na orzecznictwo KIO. Jednak, zgodnie z żądaniem, dokonał rekalkulacji swojej ceny w taki sposób, aby odpowiadała pozycjom kosztowym wskazanym przez Zamawiającego. Część C została zatytułowana „Opis sposobu przygotowania kalkulacji cen ofertowych”. Została ona podzielona na cztery części: I. Oszczędność metody wykonania zamówienia, koszty pracy, dedykowany zespół; II. Wybrane rozwiązania techniczne; III. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy; IV. Zysk Wykonawcy. W części tej Przystępujący wskazał na kompetencje i bogate doświadczenie zarówno personelu, jak i samej firmy. Wskazał na szacowaną liczbę roboczogodzin przewidzianą na realizację zamówienia, średnią stawkę godzinową oraz procent zysku, kwestię ubezpieczenia, korzystanie z nowoczesnych rozwiązań informatycznych i zdalnych sposobów komunikowania się. Następnie znów na doświadczenie personelu oraz niecodzienną na rynku znajomość uwarunkowań związanych z realizacją tego typu usług oraz wymienił wybrane projekty o analogicznym charakterze zrealizowane w ostatnich latach, podkreślił optymalizację pracy i sprawdzonych podwykonawców. Na koniec zaś zawarł rozważania o kwestii rażąco niskiej ceny i podstawach wzywania do wyjaśnień w tym zakresie. Jak widać z powyższego opisu, powyższe pismo nie zawiera informacji, którym można by przypisać znamiona „informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą”, czy też wskazujących na politykę handlową, metodologię ofertowania czy szczegóły dotyczące budowania ofert – jak też inne tego typu kwestie wskazywane w streszczone powyżej ​ stanowisku Przystępującego. Jedyne informacje cenowe w tej części, którym została przypisana jakakolwiek wartość w liczbowa, to: szacowana liczba roboczogodzin przewidziana na realizację zamówienia, średnia stawka godzinowa oraz procent zysku. Jednak są one na takim poziomie ogólności i wynikają z nie wiadomo jakich założeń (Odwołujący nie wskazał, z​ czego akurat takie wartości liczbowe wynikają), że trudno im przypisać ww. wartości wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy stanowisku Przystępującego i Zamawiającego. Należy też zauważyć, że są to wartości tradycyjnie podawane w kosztorysach budowlanych, w których obowiązkiem jest wskazanie takich danych przyjętych przy kosztorysowaniu jak: stawka roboczogodziny, stawka pracy sprzętu, narzut na materiały oraz zysk. Zatem tradycyjnie nie są to informacje mające charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Z wieloletniego doświadczenia wynika także, że podanie takich informacji w kosztorysach (często bardzo szczegółowych) w danym przetargu w żaden sposób nie wpływa na sytuację rynkową wykonawcy – w innym przypadku każdy wykonawca, który w jednym przetargu zapoznał się z​ ofertami konkurentów, mógłby wygrywać wszystkie przetargi, a tak nie jest. Co do drugiej części wyjaśnień, tj. tabeli wyceny, której opis pozycji dla części nr 1 został zacytowany powyżej (dla część nr 2 jest analogiczny), Izba zauważa, że tę część również trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, zwłaszcza związaną z jego szczególnym know-how co do metod wyceny – biorąc pod uwagę, że tabela ta została przygotowana przez Zamawiającego i, jak podkreślał Przestępujący w piśmie zawierającym prośbę o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, jak i w samych wyjaśnieniach, nie ma nic wspólnego z metodą wyceny, jaką zastosował Przystępujący. Trudno więc tu wskazać, jakie informacje „techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”, jak też politykę handlową, metodologię ofertowania i​ szczegóły dotyczące budowania ofert dotyczące Przystępującego zawiera przedmiotowa tabela. Jedynymi dokumentami, które można uznać za zawierające elementy tajemnicy przedsiębiorstwa, jest część trzecia wyjaśnień, tj. kopie ofert przedstawionych przez Przystępującego. Jak wskazał jednak Odwołujący podczas rozprawy, nie żąda on udostępnienia mu kopii ofert. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że przedmiotowe wyjaśnienia Przystępującego z​ 18 września 2020 r. w swojej znaczącej części nie zawierają informacji, które można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego za wyjątkiem załączników w postaci ofert podwykonawców (czy też dokładniej: podmiotów trzecich mogących być potencjalnymi podwykonawcami). W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, względnie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, co następuje. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmi…

…Sygn. akt:KIO 2790/20 WYROK z dnia 18 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 27 października 2020 r. przez J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N.w Grodzisku Wielkopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Buk przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARDROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, T. A. i T. N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: PPHU TOM-BUDz siedzibą dla lidera w Tarnowie Podgórnym zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N. w Grodzisku Wielkopolskim, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Miasta i Gminy Bukkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 2790/20 Uzasadnie nie Miasto i Gmina BUK(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa ul. Kwiatowej i Storczykowej wraz z kanalizacją deszczową oraz przebudową linii oświetleniowej, numer referencyjny: ZP.271.04.2020. Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 3 czerwca 2020-06-03 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 547079-N-2020. W dniu 22 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty złożonej przez J. N. Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN (dalej: „Odwołujący”), który w dniu 27 października 2020 r. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 2)naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie budowy nawierzchni ulicy Kwiatowej i Storczykowej (na odcinku od działki nr 392/210 do ul. Kwiatowej), w miejscowości Wielka Wieś, w granicach pasa drogowego wyżej wymienionych ulic, wraz z budową nawierzchni chodników, zatok postojowych i zjazdów, oraz budowie infrastruktury technicznej odprowadzającej wodę deszczową z obszaru objętego inwestycją, przebudowę sieci oświetleniowej, inwestycja obejmuję również wykonanie włączenia projektowanej kanalizacji deszczowej w istniejącą sieć zlokalizowaną ul. Otuskiej. Wszystkie prace prowadzone będą w granicach pasów drogowych ww. ulic oraz ulic przyległych w zakresie skrzyżowań z ulicami objętymi opracowaniem. Prace związane z budową obejmować będą następujące roboty: Prace geodezyjne związane z wytyczeniem elementów projektowanych (prowadzone przez cały okres wykonywania prac budowlanych), Wykonanie oznakowania tymczasowego, Zdjęcie warstwy humusu gr. 10 cm - w miejscach istniejących pasów zieleni, Wykonanie rozbiórek istniejących nawierzchni chodników i zjazdów oraz krawężników betonowych oraz obrzeży, Wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z infrastrukturą, Wykonanie przebudowy istniejącej linii oświetleniowej, Wykonanie zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej, Wykonanie ław betonowych po projektowane krawężniki, obrzeża, Ustawienie projektowanych krawężników betonowych, Wykonanie koryta projektowanej nawierzchni chodników i zjazdów, miejsc postojowych, Wykonanie projektowanych elementów odwodnienia, Wykonanie regulacji pionowej infrastruktury podziemnej [studnie, zawory, skrzynki], Wykonanie koryta projektowanej nawierzchni ulic, Wykonanie konstrukcji chodników i zjazdów, miejsc postojowych, Wykonanie konstrukcji projektowanych ulic, Humusowanie i obsianie trawą powierzchni zielonych, Przeprowadzenie prac porządkowych, Wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, Usuniecie oznakowania tymczasowego związanego z prowadzonymi pracami. Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z: 1)Projektem wykonawczym 2)Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, 3)obowiązującymi przepisami prawa budowlanego i przepisami prawa dotyczącymi warunków technicznych oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, 4)szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, 5)decyzją pozwolenia na budowę. Zgodnie z SIW Z Rozdział 13. Opis sposobu przygotowywania ofert: Na ofertę składają się: a) wypełniony formularz oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1); c) kosztorys ofertowy; W zakresie dotyczącym Opisu sposobu obliczenia ceny - Rozdział 15 SIWZ: 1.Przewiduje się rozliczenie za wykonane roboty wynagrodzeniem kosztorysowym, w oparciu o rzeczywiste obmiary wykonanych robót zawarte w Księdze Obmiarów Robót oraz ceny i stawki zawarte w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, złożonym wraz z ofertą przetargową podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację niniejszego zadania. 2.Cenę ofertową należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej, opartą na jednostkowych cenach robót, przy zachowaniu następujących założeń: 1)zakres robót który jest podstawą do określenia ceny ofertowej musi być zgodny z zakresem robót opisanym w przedmiarze robót oraz SSTWiORB. Zamawiający zastrzega zakaz ingerencji w treść przedmiaru robót dopisywania pozycji. zmiany ilości robót zmiany opisów. 2)cena ofertowa musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające wprost z przedmiaru robót Zgodnie z SSTWiORB pkt 9.1. Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji Kosztorysu. Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota) podana przez Wykonawcę w danej pozycji Kosztorysu. Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji Kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i badania składające się na lei wykonanie, określone dla tej Roboty w Specyfikacji Technicznej i w Dokumentacji Projektowej. Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe Robót będą obejmować: Robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami; Wartość zużytych Materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i transportu na Teren Budowy; Wartość pracy Sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami; Koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko; Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu przyjęto na potrzeby wyceny ofertowej, jak również rozliczenia zamówienia, zasadę rozliczenia kosztorysowego. Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami SIW Z złożył wraz z ofertą wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy. Kosztorys złożony w postępowaniu nie zawierał jakichkolwiek wad, pominięć, niespójności itp. został wypełniony w sposób poprawny i całkowicie zgodny z SIW Z. W trakcie postępowania Zamawiający nie kwestionował zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z, a w szczególności nie podnosił niezgodności kosztorysu ofertowego z wymaganiami SIW Z. Także treść decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazuje aby kosztorys ofertowy, jako treść oferty sensu stricte, był niezgodny z treścią SIW Z. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania nie zawiera jakichkolwiek zastrzeżeń odnoszących się bezpośrednio do treści oferty wykonawcy. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na brak podstawy odrzucenia jego oferty. Wskazując na przywołane orzecznictwo KIO Odwołujący stwierdził, że to kosztorys ofertowy, przy przyjętym kosztorysowym sposobie rozliczenia robót, w trakcie realizacji zamówienia, stanowi ofertę wykonawcy i identyfikuje treść zobowiązania wykonawcy. Treść oferty Odwołującego jest w jego ocenie wprost zgodna z treścią SIW Z. Skoro Zamawiający nie zgłaszał w trakcie całego Postępowania żadnych zastrzeżeń odnośnie złożonego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, już od strony stricte formalnoprawnej stwierdzić należy, że treść oferty pozostaje zgodna z SIW Z, co wyklucza odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp. Brzmienie przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp służy podkreśleniu stanowiska, że treść oferty, to tylko i wyłącznie zawarte w niej postanowienia określające istotne zobowiązania wzajemne zamawiającego i wykonawcy. Żadnej innej treści oświadczenia woli wykonawcy zrekonstruować tu nie sposób. Konsekwentnie nie sposób również stawiać zarzutów niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zobowiązań, które w ofercie nie zostały wyrażone. Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 2 lipca 2020r. wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący w dniu 3 lipca 2020 r., z zachowaniem wyznaczonego terminu, złożył wyjaśnienia, wskazując istotne czynniki cenotwórcze, które w jego ocenie miały szczególne znaczenie dla ustalenia ceny ofertowej. Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. zwrócił się do wykonawcy o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w zakresie wymienionych w treści wezwania enumeratywnie wskazanych pozycji kosztorysowych dotyczących robót drogowych i kanalizacyjnych. Odwołujący w wyznaczonym terminie 21 lipca 2020 r. złożył wymagane doprecyzowanie do złożonych wyjaśnień, wskazując kalkulacje szczegółowe pozycji wymienionych w piśmie nr ZP.271.04.2020 z dnia 17 lipca 2020 r., zgodnie z treścią wezwania. Składając szczegółowe kalkulacje Wykonawca podkreślił jednocześnie, że wszystkie wskaźniki użyte do obliczenia cen przedstawionych w złożonej ofercie opierają się na dotychczasowych doświadczeniach w wykonywaniu analogicznych robót, a ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysowych są zbliżone do cen składanych w innych postępowaniach przetargowych. Wykonawca wskazał także na fakt rażącego przeszacowania wyceny zamówienia przez Zamawiającego, nieposiadający odzwierciedlenia w aktualnych cenach rynkowych. Wykonawca dla każdej z pozycji będącej przedmiotem wezwania przedłożył szczegółowe wyliczenia elementów składowych wyceny. Jednocześnie dla każdej pozycji kosztorysowej, która była wyjaśniana, poza wyceną, przedstawił metodę i sposób kalkulacji wyceny pozycji. Pierwotne rozstrzygnięcie postępowania z dnia 6 sierpnia 2020 r. w zakresie dotyczącym Odwołującego, wskazywało na rażąco niską cenę oferty. Zamawiający wskazał w decyzji w sposób ogólnikowy, lakoniczny i nieprecyzyjny dlaczego uznał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę miały dowodzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł wobec decyzji o odrzuceniu oferty odwołanie do KIO. Izba wyrokiem z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1885/20, uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego z zastosowaniem wymogu z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Jak wynika z treści decyzji Zamawiającego z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający nie uznał jednak ostatecznie, aby oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Jak wynika zarówno z uzasadnienia faktycznego jak i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 22 października 2020 r., będącej podstawą aktualnego odwołania, Zamawiający uznał ostatecznie, powołując się na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, że jednak to treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIW Z. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty wskazuje na następujące niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z: (…)oraz wyjaśnień wykonawcy Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN J. N., Zamawiający stwierdził że zawiera ona elementy niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Elementy te dotyczą następujących pozycji: Ob.: Koszty kwalifikowane rob. Roboty drogowe: Dział 2: -nr 2 KNR 231-04-01-03-00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie kategorii A, - nr 3 KNR 231-04-01-01-00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A Dział 4: -nr 9 KNR 231-01-18-01-00 Pielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul. Kwiatowa (3564,8+5751,3)= 9316,lm2 Ob.: Koszty niekwalifikowane rob. Roboty drogowe: Dział 2: -nr 2 KNR 231-04-01-03-00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie kategorii A, -nr 3 KNR 231-04-01-01-00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A Dział 4: -nr 9 KNR 231-01-18-01-00 Pielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul. Kwiatowa (178,35+157,3) = 335,65m2 Odwołujący stwierdził, że treść oferty jaką złożył w przedmiotowym postępowaniu jest zgodna z SIW Z, co potwierdza wprost kosztorys ofertowy, który został wypełniony i złożony ściśle zgodnie z SIW Z. Zatem nie może być mowy o niezgodności o której mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Okoliczność ta wydaje się być niesporna pomiędzy stronami. Dalsza część uzasadnienia odrzucenia wskazuje na faktyczną przyczynę odrzucenia, której Zamawiający upatruje wyłącznie w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp podstawą niezgodności musi być bezpośrednio treść oferty złożonej w postępowaniu, a wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp nie służą do ustalenia tej treści ale ustaleniu czy cena oferty nie jest rażąco niska. W przypadku gdy treść oferty wykonawcy na podstawie zestawienia jej z treścią SIW Z jest z nią niezgodna, nie może być mowy o badaniu rażąco niskiej ceny takiej oferty. Inaczej mówiąc, niezgodność treści oferty z SIW Z stanowi samodzielną, bezpośrednią i wystarczającą podstawę odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i gdyby była stwierdzona przez Zamawiającego w postępowaniu, wezwania (dwukrotne) do wyjaśnienia ceny, byłyby zbędne. Przesłanki odrzucenia oferty o których mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 oraz 4 Pzp stanowią samodzielne podstawy odrzucenia. Zamawiający anulował odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, tak więc wyłączną podstawą odrzucenia miała być niezgodność pierwotna oferty, tkwiąca w samej jej treści. Odnosząc się do merytorycznych zastrzeżeń Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego nie zawiera elementów niezgodnych z SIW Z i została sporządzona zgodnie z wymaganiami SIW Z, przedmiarem robót oraz SSTWiORB, stanowiącymi załączniki do SIW Z. Odwołujący wskazał na kosztorys ofertowy jaki złożył w postępowaniu i pozycje, które Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty uznał za podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz stwierdził, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty pomija kwestię zasadniczą, wyznaczającą podstawę badania zgodności treści oferty z treścią SIW Z. Zgodnie z SIW Z podstawą wyceny jest zakres robót opisany w przedmiarze. Tym samym biorąc pod uwagę opis pozycji „Rowek pod krawężnik o wym. ..." opisy pozycji nie określają formy prowadzenia prac, a jedynie zakres robót, jakie mają być wykonane. Tym samym wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 lipca 2020 r. pozostają zgodne z opisem pozycji znajdujących się w przedmiarze. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w opisie wyżej wymienionych pozycji czego dowodem jest kopia oferty złożonej w postępowaniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostało szczegółowo doprecyzowane w jaki sposób została obliczona cena kosztorysowa wykonania wyżej wymienionych pozycji. Odwołujący podał jakie złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, m.in. wskazując, że w odniesieniu pozycji „Rowek pod krawężnik (…)” podał: Pozycja kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości można je wykonać mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego. W ciągu godziny koparka lub koparko-ładowarka jest w stanie wykopać do (…), oraz przytoczył uzasadnienie odrzucenia oferty: Przedstawione powyżej sytuacje dotyczące zastosowania innej technologii niż wymagana w SIW Z, czy też zastosowanie innych materiałów należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). W sytuacji, kiedy zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić ofertę według ustaleń zamawiającego w SIW Z. (...) Wycena według innych metod prowadzi w szczególności do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w zakresie możliwości porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia do SIW Z określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie przedstawienia treści SIW Z wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert (...). Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zastosowanie ma rozliczenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. Jeśli przy ryczałcie co do zasady kosztorysy stanowią element informacyjny, to w przypadku rozliczania wykonanych robót metodą kosztorysową, to każda pozycja w kosztorysie ofertowym winna zawierać wszystkie koszty ( dane kalkulacyjne) w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenia dla wykonawcy. Zasadniczą część uzasadnienia odrzucenia zawierają jednak załączone do decyzji opinie zewnętrzne, odpowiednio: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego – M. Ś. [opinia z dnia 16.10.2020r. mbs projekt M. Ś. ul Księdza Jakuba Przewoźnego 34 62-090 Cerekwica), Projektanta – M. W. [opinia z dnia 19.10.2020r. - MIM - PROJEKT M. W. Kowalew ul Kościelna 26,63-300 Pleszew). Obydwa dokumenty zawierają zasadniczo stanowisko, którego nie podzielił Zamawiający w decyzji o odrzuceniu, wskazujące na rażąco niską cenę wybranych pozycji oferty Odwołującego. Uwzględniając fakt, że ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego nie nastąpiło w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że powyższe ustalenia opiniujących w zakresie rażąco niskiej ceny są bezprzedmiotowe. Odnosząc się do stanowiska zawartego ww. opinii Odwołujący podał, że Opiniująca wskazuje jako podstawę wyceny KNR, jednak takie założenie pozostaje niezgodne z postanowieniami SIW Z, które wyraźnie wskazują jako podstawę wyceny opis pozycji. SIW Z określa ponadto, że wyłącznie w odniesieniu do robót dodatkowych, których sklasyfikowanie według kosztorysu ofertowego nie jest możliwe, wystąpi ewentualnie w trakcie realizacji zamówienia konieczność obliczeń przy wykorzystaniu Katalogów Nakładów Rzeczowych oraz wskaźników cenotwórczych ujętych w ofercie Wykonawcy. Ustosunkowując się do dalszej części opinii Projektanta dotyczącej kwestii istniejących sieci podziemnych, Odwołujący podał, że wszelkie instalacje oraz sieci podziemne są prowadzone minimum 0,8 m pod poziomem terenu, a tym samym wykonanie rowka pod krawężnik o głębokości 0,3 m lub 0,2 m nie stanowi podstawy do założenia prowadzenia prac wyłącznie w sposób ręczny w przypadku robót polegających na wykonaniu rowka pod krawężnik. Opiniujący w odniesieniu do pozycji dotyczących rowka pod krawężnik podał natomiast, że w projekcie (podstawa KNR) przyjęto wykonanie wykopów pod krawężniki w technologii ręcznej z uwagi na dużą liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych gestorów sieci (nakaz prowadzenia robót ziemnych w sposób ręczny w rejonie sieci podziemnych). Zmiana sposobu prowadzenia prac uniemożliwia prawidłowe porównanie cen oferentów. Wprowadzenie zmiany może narazić Inwestora na straty spowodowane przez uszkodzenia sieci (odszkodowania, koszty naprawy, koszty spowodowane brakiem dostaw mediów) oraz ewentualne przesunięcia terminu wykonania prac z uwagi na konieczność usuwania awarii uszkodzonych mediów. Postępując zgodnie z logiką przedstawioną przez Projektanta, wszelkie roboty ziemne (także te dotyczące wykonania koryta pod konstrukcję nawierzchni oraz roboty związane z wykonaniem kanalizacji deszczowej, prowadzone na większe głębokości niż rowki), przewidziane do wykonania w ramach niniejszej inwestycji, powinny być prowadzone wyłącznie w technologii ręcznych wykopów, a tak nie jest. Powyższa kwestia jest jednak w uzasadnieniu pomijana, pomimo faktu, że prace związane z wykonaniem koryta pod konstrukcję nawierzchni oraz odcinki kanalizacji deszczowej są prowadzone głębiej niż w przypadku rowków pod krawężniki. Jeżeli Projektant lub Zamawiający faktycznie zamierzał narzucić realizację prac w jeden, dokładnie sprecyzowany sposób, to powinno to znaleźć swoje bezpośrednie odzwierciedlenie w opisie pozycji kosztorysowej, czego nie dokonano, bowiem obowiązujące brzmienie opisu pozycji wskazuje zgodnie z SIW Z: „Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm w gruncie kategorii 1/2”. W odniesieniu do kwestii sugerowanego w opinii Projektant, możliwego przedłużenia terminu realizacji robót w oparciu o konieczność naprawy ewentualnych uszkodzonych elementów sieci podziemnych Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIW Z za uszkodzenia sieci odpowiednich gestorów, jak również koszty z tym związane, odpowiada Wykonawca robót i nie stanowią one podstawy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Wymieniony przez Projektant argument o rzekomym przedłużeniu terminu realizacji robót w związku z problemami wynikającymi bezpośrednio z kwestii istniejących sieci podziemnych ma zastosowanie w przypadku kolizji, które nie zostały uwzględnione w projekcie i których nie można było przewidzieć na etapie projektowym oraz etapie sporządzania oferty, a które wymagają przebudowy fragmentu sieci lub zmian w projekcie przedłożonym Wykonawcy na przekazaniu placu budowy. Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że roboty ziemne prowadzone w sposób ręczny (na które Projektant powołuje się w odniesieniu do uzgodnień z poszczególnymi gestorami sieci), dotyczą wyłącznie pojedynczych miejsc w bezpośrednim otoczeniu wybranych sieci podziemnych, a zatem są to punktowe i pojedyncze miejsca, niezwiązane z pełnym zakresem prac, określonych w formie liniowych robót ziemnych (co wynika wprost z jednostki pozycji przedmiarowych) opisanych w pozycjach przedmiarowych w poz, 2 i 3, dziale 2 robót drogowych (kwalifikowanych i niekwalifikowanych), których ewentualne oraz niemożliwe do konkretnego określenia na etapie ofertowym koszty, są uwzględnione w kosztach pośrednich każdej z wymienionych pozycji. Ustosunkowując się do argumentacji Zamawiającego przestawionej w uzasadnieniu odrzucenia oferty dotyczącej pozycji nr 9 w dziale 4 - pielęgnacja podbudowy, Odwołujący podał, że także w tym wypadku nie dokonał w złożonej ofercie zmiany opisu pozycji przedmiarowej, oferując cenę jednostkową wykonania wskazanych robót, a zatem złożona oferta pozostaje zgodna z zapisami będącymi podstawą przygotowania oferty. Składając wyjaśnienia dotyczące braku rażąco niskiej ceny oferty z dnia 21 lipca 2020r. doprecyzował w jaki sposób obliczył cenę wykonania pozycji wskazując w tym zakresie m.in.: Kalkulacja zakłada pielęgnację podbudowy poprzez zakrycie kruszywem oraz polewaniem wodą Kruszywo starowi tym samym początkową część warstwy podbudowy z kruszywa, a koszty związane z jej wykonaniem zastały uwzględnione w pozycji dotyczącej wykonania górnej warstwy podbudowy z kruszywa. Następnie Odwołujący stwierdził, że niezgodne z prawdą jest stwierdzenie Projektant, że dokumentacja nie dopuszcza pielęgnacji warstwą kruszywa. Stanowiący opis przedmiotu zamówienia SSTWiORB) wskazuje wyraźnie, że: Pielęgnacja powinna być przeprowadzona według jednego z następujących sposobów: a)skropienie warstwy emulsją asfaltową, albo asfaltem D200 lub D300 w ilości od 0,5 do 1,0 kg/m2, b)skroplenie specjalnymi preparatami powłokotwórczyml posiadającymi aprobatę techniczną wydaną przez uprawnioną jednostkę, po uprzednim zaakceptowaniu ich użycia przez Inżyniera, c)utrzymanie w stanie wilgotnym poprzez kilkakrotne skraplanie wodą w ciągu dnia, w czasie co najmniej 7 dni, d)przykrycie na okres 7 dni nieprzepuszczalną folią z tworzywa sztucznego, ułożoną na zakład o szerokości co najmniej 30 cm I zabezpieczoną przed zerwaniem z powierzchni warstwy przez wiatr, e)przykrycie warstwą piasku lub grubej włókniny technicznej i utrzymywanie jej w stanie wilgotnym w czasie co najmniej 7 dni. Inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez Wykonawcę i inne materiały przeznaczone do pielęgnacji mogą być zastosowane po uzyskaniu akceptacji Inżyniera. Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę kwestię uzyskania akceptacji ze strony Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, zaproponowane rozwiązanie polegające na zabezpieczeniu podbudowy kruszywem jest wprost zgodne z SSTWiORB. Uzyskanie lub nie, akceptacji na zaproponowaną formę pielęgnacji nie stanowi przedmiotu sprawy na aktualnym etapie, a pozostaje kwestią pomiędzy Wykonawcą wykonującym roboty [związanym treścią zawartej z Zamawiającym umową), a przedstawicielem Zamawiającego w postaci Inspektora Nadzoru, co jednoznacznie wynika z postanowień zawartych w SSTWiORB. Z drugiej strony gdyby możliwość taka była wykluczona w SIW Z to SSTWiORB nie przewidywałby takiej procedury a wręcz wprost nie dopuszczała takiej możliwości. Stanowisko Projektant o odmowie wyrażenia zgody nie zostało zawarte w SIW Z a zostało zaprezentowane dopiero w opinii wykonanej na zlecenie Zamawiającego i służącej na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. W kwestii nieprawidłowej pielęgnacji podbudowy i potencjalnym ryzyku spowodowania uszkodzenia warstwy podbudowy, Odwołujący wskazał na kolejny fragment SSTWiORB (s. 85) zgodnie z którym: Ulepszone podłoże po wykonaniu, a przed ułożeniem następnej warstwy, powinny być utrzymywane w dobrym stanie. Jeżeli Wykonawca będzie wykorzystywał, za zgodą Inżyniera, gotowe ulepszone podłoże do ruchu budowlanego, to jest obowiązany naprawić wszelkie uszkodzenia podbudowy, spowodowane przez ten ruch. Koszt napraw wynikłych z niewłaściwego utrzymania ulepszonego podłoża obciąża Wykonawcę robót. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia bieżących napraw ulepszonego podłoża uszkodzonych wskutek oddziaływania czynników atmosferycznych, takich jak opady deszczu i śniegu oraz mróz, Odwołujący podał, że z powyższego fragmentu dokumentacji postępowania wynika, że wszelkie uszkodzenia, jakie mogą powstać w wyniku zaproponowanej pielęgnacji oraz ewentualnego ruchu technologicznego wynikającego z proponowanej metody obciążają wykonawcę, a ich ewentualna naprawa należy do Wykonawcy i nie może stanowić podstawy do przedłużenia terminu realizacji robót. Kwestie wytrzymałościowe należy kontrolować poprzez formy badań i sprawdzeń podbudowy, zgodne z zapisami określonymi w SSTWiORB i to na ich podstawie określa się parametry faktyczne wbudowanego materiału, które Wykonawca ma obowiązek spełniać, niezależnie od tego w jaki sposób będzie prowadzona pielęgnacja. Jakiekolwiek prace, prowadzone w ramach inwestycji są zabezpieczane gwarancją jakości udzielaną przez Wykonawcę, a zatem to Wykonawca, a nie Inwestor odpowiada za konsekwencje wynikające z podjętych decyzji co do możliwych i zaakceptowanych przez Inspektora Nadzoru rozwiązań materiałowych oraz technologicznych. Nie bez znaczenia pozostaje również kwestia wyraźnie pomijana w całej sprawie przez Zamawiającego, a wynikająca z obowiązujących przepisów odrębnych. Zablokowanie przejazdu prowadzi do naruszenia praw i obowiązków jakich musi przestrzegać każdy wykonawca podczas prowadzenia prac drogowych na terenach zamieszkałych (zurbanizowanych).Tym samym wykonawca w toku prowadzenia prac drogowych jest także zobligowany do zapewnienia dojazdu dla mieszkańców oraz upoważnionych służb. W odniesieniu do powyższego, w świetle posiadanej wiedzy technicznej oraz doświadczenia w realizacji analogicznych inwestycji, przewidziano zabezpieczenie świeżej, właściwie zagęszczonej warstwy podbudowy (gruntu stabilizowanego cementem] poprzez zakrycie kruszywem, umożliwiając tym samym uzasadnione przepisami, poruszanie się po terenie budowy, włącznie z dojazdem do posesji położonych wzdłuż realizowanej inwestycji co w przypadku niezabezpieczenia warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem lub zabezpieczenia jej wyłącznie piaskiem byłoby całkowicie niemożliwie przez minimum 7 dni. W związku z powyższym to opisane w opinii Projektant działania Zamawiającego, nie tylko będą prowadzić do znaczących utrudnień dla mieszkańców oraz upoważnionych służb, ale również pozostałyby w konflikcie z obowiązującymi przepisami. Zdaniem Odwołującego założenie technologii będącej podstawą obliczenia ceny wskazanych pozycji kosztorysowych nie jest jednoznaczne z wyrażeniem zgody przez przedstawiciela Zamawiającego w postaci Inspektora Nadzoru, ale jest wystarczające do umożliwienia kalkulacji ceny wskazanej pozycji bez naruszenia warunków określonych w SIW Z, opisach poszczególnych pozycji oraz SSTWiORB, będących podstawą postępowania przetargowego. Stroną do zatwierdzania materiałów oraz technologii prowadzenia robót jest Wykonawca robót, a taki ma zostać wyłoniony w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania przetargowego. Odnosząc się do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w relacji do załączonych opinii, Odwołujący stwierdził, że faktyczną podstawą odrzucenia są wyłącznie pozycje dotyczące rowków pod krawężniki oraz pielęgnacja podbudowy. W konsekwencji wszelkie pozostałe kwestie i inne zastrzeżenia zawarte w złożonych opiniach nie stanowią podstawy faktycznej odrzucenia oferty, a w konsekwencji Odwołujący nie przedstawia wobec nich odrębnej argumentacji. Uzupełniająco Odwołujący przedstawił, w jaki sposób kształtuje się wartość robót w pozycjach dotyczących pielęgnacji podbudowy będących jednym z powodów odrzucenia, w stosunku do wartości całego kontraktu, celem wskazania, że pozycje wskazane przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu wszystkich wyżej przytoczonych argumentów i wyjaśnień, mają całkowicie marginalny wpływ na należytą realizację zamówienia. Zestawienie prezentuje poziom wyceny oferty Odwołującego i oferty wybranej. Odwołujący wskazał z ostrożności, że nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia Projektant ostatecznie nie wyraziła zgody na zaproponowaną technologię pielęgnacji podbudowy, mogłoby to powodować wzrost kosztów wykonania zamówienia po stronie wykonawcy na poziomie około 12 000,00 zł netto, co stanowiłoby (0,44 % wartości kontraktu). Rozliczenie robót ma charakter kosztorysowy a zatem podstawą rozliczenia będą obmiary wykonanych robót przy uwzględnieniu stawki jednostkowej pozycji zawartej w kosztorysie ofertowym a ta nie może ulegać zmianom. Zatem w takim przypadku Zamawiający bez względu na zgodę lub jej brak ze strony Projektant otrzyma przedmiot świadczenia wykonawcy zgodny z SIW Z i w cenie oferty wykonawcy i w żadnym przypadku wynagrodzenie wykonawcy za wskazaną pozycję kosztorysową nie ulegnie zmianie, zatem wyłączne ryzyko w tym zakresie poniósłby wykonawca. Mając na względzie założony i zaprezentowany w postępowaniu poziom zysku wykonawcy około 10 % kwota powołana powyżej w żaden sposób nie ma wpływu na możliwość wykonania zamówienia z dodatnim wynikiem finansowym. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w postępowaniu zostało przewidziane rozliczenie kosztorysowe, a nie ryczałtowym, co przesądza, że zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ujęcie w kosztorysach ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem zasad art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na etapie wykonywania zamówienia prawidłowa wycena poszczególnych pozycji umożliwia zapłatę wykonawcy za prace rzeczywiście wykonane. Odwołujący mija się z prawdą w zakresie twierdzeń, iż „w trakcie postępowania Zamawiający nie kwestionował zgodności treści oferty z siwz”. Oferta była kwestionowana już na etapie przed pierwszym rozstrzygnięciem, co znalazło się w pierwszym odrzuceniu oferty Wykonawcy. W wyroku KIO zostało wskazane, że Zamawiający dokonał jednak złej klasyfikacji czynu dokonanego przez Wykonawcę. Wobec powyższego wystąpiła konieczność ponownego badania oferty Wykonawców, co Zamawiający zrobił. Zamawiający w ramach badania oferty Odwołującego, zwracał się - wobec podjęcia wątpliwości, co do jej treści - do Inspektora Nadzoru, a później także do Projektanta w celu zaczerpnięcia fachowej wiedzy na temat informacji przekazywanych przez Odwołującego w Ofercie, a także późniejszych wyjaśnieniach. Otrzymane przez Zamawiającego opinie Inspektora Nadzoru i Projektanta w sposób jednoznaczny potwierdzają że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z SIW Z. Faktem jest, że Zamawiający bazuje na treści wyjaśnień Odwołującego. W orzecznictwie KIO ukształtowany jest pogląd, że wszelkie wyjaśnienia obligatoryjnie muszą być traktowane jako treść złożonej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy, to nic innego jak wykładnia oferty. Zamawiający dokonując badania wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego odwołania, musiał traktować je jako części złożonej oferty. Zamawiający, powołując się na wyrok KIO 2524/19 stwierdził, że ma prawo odrzucić ofertę z powodu stwierdzonej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jeśli takowego stwierdzenia dokona - nawet jeśli na etapie składania ofert nie żądał na potwierdzenie danej okoliczności konkretnych dokumentów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnych ograniczeń co do zakresu niezgodności (poza omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), w tym do cech udowadnianych w postępowaniu odrębnymi dokumentami. Mogą być to zatem także cechy, co do których wykonawca składa ogólne oświadczenie o "zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie innej technologii niż wymagana w SIW Z, czy też zastosowanie innych materiałów, należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIW Z. W sytuacji, kiedy zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić ofertę według ustaleń zamawiającego w SIW Z. Wycena według innych metod prowadzi w szczególności do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie możliwości porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia do SIW Z określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie przedstawienia treści SIW Z wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert. Nadto dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości skalkulowania ceny odpowiednich pozycji kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w tym zakresie jest zgodna z SIW Z. W innej sytuacji, analiza ceny nie ma racji bytu, gdyż w przypadku niezgodności oferty z SIW Z i braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt KIO 1885/20). Odwołujący kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod uwagę wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki sposób, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań jako zgodnych z treścią SIW Z. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie Zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą Odwołującego się wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty. Dlatego stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że nie jest uprawnieniem Wykonawcy decydowanie za Zamawiającego jakie rozwiązanie techniczne czy materiał są dla Zamawiającego lepsze niż te ujęte w dokumentacji technicznej. Opis przedmiotu zamówienia leży w wyłącznych kompetencjach Zamawiającego. Tym samym wykonawca, zarówno na etapie składania ofert jak i na etapie ewentualnej realizacji przedmiotu zamówienia, nie ma prawa - o ile takie uprawnienie nie wynika z treści w SIW Z - dokonywać jakichkolwiek zmian i rozwiązań technicznych w stosunku do tych opisanych w dokumentacji postępowania. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SIW Z są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz jej wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Zamawiający naruszyłby w efekcie również art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci rysunku Przekrój K2-K2 wskazującego na głębokość rowków. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert wynikającym z danych udostępnionych po czynności otwarcia ofert, przy uwzględnieniu dokonanych przez Zamawiającego pozostałych decyzji o odrzuceniu ofert konkurencyjnych wykonawców po jej przywróceniu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wskutek czynności odrzucenia oferty Odwołującego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła, że przywołana powyżej treść odwołania prawidłowo przywołuje istotne dla rozpatrzenia sprawy postanowienia SIW Z oraz okoliczności faktyczne wskazane przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym nie istnieje potrzeba ich powtarzania. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Izp, Izba orzeka. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na wstępie zaznaczenia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) jest dokumentem, który zawiera wymagania zamawiającego m.in. w zakresie przedmiotu zamówienia, wskazuje jakiego świadczenia oczekuje w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, jeśli uważają, że jej treść z określonych przyczyn powinna być zmieniona, mogą przed terminem składania ofert wystąpić do zamawiającego z pytaniem czy wnioskiem o zmianę jej postanowień, bądź w razie uzasadnionych podstaw, skorzystać, w terminie ustawowym, ze środków ochrony prawnej. W przypadku braku wprowadzenia przez zamawiającego wnioskowanych przez wykonawcę zmian, składając ofertę wykonawca jest zobowiązany zastosować się do wymogów określonych w tym dokumencie. Po terminie składania ofert treść SIW Z jest bowiem wiążąca zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców i to porównanie jej treści z treścią złożonych w postępowaniu ofert, w szczególności porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem wykonania oraz terminem jego realizacji, które są wymagane przez zamawiającego, pozwala na ocenę, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że kosztorys ofertowy stanowił element oferty i powinien być sporządzony według wskazań wynikających z SIWZ. Jeśli chodzi o zakres robót obejmujący rowki pod krawężniki, nie jest sporne, na co wskazują także twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu, że podstawa KNR przyjęta w projekcie według którego ma być wykonany przedmiot zamówienia wskazuje na wykonanie wykopów pod krawężniki w technologii ręcznej. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych na rozprawie zostało tak to przewidziane z uwagi na dużą liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych gestorów sieci ((nakaz prowadzenia robót ziemnych w sposób ręcznych w rejonie sieci podziemnych). Wbrew temu, co wynika ze stanowiska Odwołującego, sporządzając ofertę wykonawcy winni uwzględniać nie tylko przewidziany w dokumentacji postępowania zakres poszczególnych robót, ale też przewidziany sposób ich wykonania, nawet jeśli ich zdaniem, inny sposób byłby bardziej odpowiedni. Skoro Odwołujący nie podjął próby doprowadzenia do zmiany odnośnych postanowień dokumentów składających się dokumentacje postępowania, a jak sam stwierdza pozycja kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości można je wykonać mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego, to oznacza, że z pełną świadomością złożył ofertę, która nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, a nadto jest ofertą nieporównywalną z innymi ofertami, skoro zawiera inny sposób wykonania przedmiotowego zakresu zamówienia. Oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający pominie pozyskaną od Odwołującego wiedzę, co do tego, że wykonawca ten przewidział inną technologię wykonania robót, niż wynikająca z SIW Z, ograniczając się do formalnego aspektu badania treści kosztorysu ofertowego i tym samym zaakceptuje wprowadzone przez Odwołującego odstępstwo od SIW Z, oznaczałoby wprowadzenie zmiany SIW Z po terminie składania ofert. Jak wyżej zaznaczono jest to niedopuszczalne. Skutkowałoby by to nie tylko akceptacją wykonania zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z SIWZ, ale też nierówne traktowanie wykonawców, w sytuacji, gdy inni sporządzili kosztorys zgodnie z SIWZ. Nadto, jak zostało wskazane na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego głębokości rowków mogą być większe, niż podaje Odwołujący. Jak wyżej zaznaczono, skoro według Odwołującego powinna być zmieniona technologia wykonania rowków na mechaniczną, to mógł wystąpić do Zamawiającego przed terminem składania ofert przedstawiając argumentację w tym zakresie i byłby zwolniony z obowiązku zastosowania się do wymogów SIW Z wówczas, gdyby przekonał Zamawiającego do zmiany SIW Z. W braku zmiany SIW Z Odwołujący był obowiązany zastosować się do oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w SIW Z, co do których, jak wynika z jego twierdzeń, nie miał wątpliwości na etapie sporządzania oferty, chociaż obecnie podważa rolę KNR w tym zakresie. Jak natomiast zauważył na rozprawie Przystępujący KNR jest przedmiotowo istotny, bowiem w postępowaniu ma zastosowanie rozliczenie kosztorysowe. Służy on także do wyliczenia ceny. Skoro cena jest oparta na KNR, to jest to ważne dla opisu przedmiotu zamówienia, a z KNR podanych w SIWZ nie wynika, że możliwe jest wykonanie rowków mechanicznych. Skoro przewidziany przez Odwołującego sposób wykonania rowków jest odmienny od wymaganego przez Zamawiającego i skutkuje ryzykiem uszkodzeń sieci z tego konsekwencjami, m.in. dla terminu realizacji przedmiotu zamówienia, odszkodowaniami, naprawą, kosztami spowodowane brakiem dostaw mediów, to podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w takim przypadku to wykonawca ponosiłby konsekwencje finansowe, nie może być uznana za wyłączającą ocenę wynikającą z porównania sposobu realizacji zamówienia, przewidzianego w SIWZ i ofercie Odwołującego. Odwołujący na rozprawie stwierdził, iż zgadza się, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny należy czytać wraz z ofertą, ale treść wyjaśnień nie może zmieniać treści oferty. W SIW Z według twierdzeń Zamawiającego określił zamierzony sposób realizacji zamówienia, jednakże zdaniem Odwołującego, to na etapie realizacji umowy Inżynier, który ją nadzoruje wyraża zgodę na konkretną technologię zgodną z SIWZ. W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego sugerują, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny doszło do zmiany treści oferty, z czym trudno się zgodzić, skoro te przedstawiają właśnie stanowisko Odwołującego, co do tego, jaki sposób wykonania przedmiotu zamówienia uwzględnił w swojej ofercie, oraz zawierają jego stwierdzenie, z którego jasno wynika, że ma świadomość, że jest to odmienny sposób, niż wymagany przez Zamawiającego. W związku z tym akceptacja takiej oferty oznaczałaby zgodę Zamawiającego na etapie oceny ofert na zmianę sposobu wykonania zamówienia. Nie można także podzielić argumentacji Odwołującego przedstawionej na poparcie stawianego zarzutu, który przyznając, że w zamówieniu przewidziane jest wynagrodzenie kosztorysowe i wskazując, iż podstawą jest obmiar robót, jednocześnie stwierdza, że sama kwota jest ryczałtowa bez względu na zastosowaną technologię. Odwołujący pomija bowiem, że to właśnie zmiana przez niego technologii wykonania robót, wskazuje na niezgodność złożonej oferty z SIWZ. Zatem przyznanie wprowadzenia zmiany technologii wykonania robót potwierdza taką niezgodność. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że w SIW Z nie są przywołane konkretne numery KNR i Zamawiający nie wskazał na konkretną technologię, w związku z tym numery KNR podane przy przedmiarze mają charakter jedynie pomocniczy, zauważenia wymaga, że nawet jeśli tak jest, to wykonawcy byli obowiązani przewidzieć technologię wykonania robót i dokonać wyceny zgodnie z tym co z nich wynikało, a jak sam przyznaje, wynikało z nich wykonanie rowków ręcznie, zatem sam przyznaje, że zaoferował inny sposób realizacji zamówienia, niż oczekiwany przez Zamawiającego i dokonał w związku z tym wyceny robót, nawet jeśli takich samych co do zakresu, to jednak wykonanych inną technologią. Wskazuje to, że w razie akceptacji takiej oferty, Zamawiający musiałby się liczyć z wykonaniem tego zakresu robót odmiennie, niż przewidział to w SIWZ. Jeśli chodzi o pielęgnację podbudowy zauważenia wymaga, że zamiast przewidzianej w SIW Z metody wykonania piaskiem z polewaniem wodą, Odwołujący przewidział zakrycie kruszywem i polewanie wodą. W pkt 13 SSTW IOR zostało podanych pięć sposobów, jakie są dopuszczane do pielęgnacji podbudowy w okresie po wykonaniu, a przed ułożeniem następnej warstwy, lecz żaden nie dopuszczał metody zastosowanej przez Odwołującego. Jak zauważył na rozprawie Zamawiający, z przedmiaru także wynika, że metoda pielęgnacji podbudowy zastosowana przez Odwołującego nie została tam przewidziana. Występują w nim bowiem dwie pozycje tj. wykonanie podbudowy oraz pielęgnacja piaskiem i wodą. Pięć pozostałych ewentualnych metod to metody do ewentualnego wprowadzenia na etapie realizacji umowy, a nie w ofercie. To w trakcie wykonywania umowy Inżynier kontraktu może się wypowiedzieć w tym zakresie, po uzyskaniu wystąpienia wykonawcy o zmianę technologii. W związku z tym wykonawca w ofercie powinien uwzględnić wyłącznie pielęgnację piaskiem i wodą. W ocenie Izby nie można uznać za przekonującą argumentacji Odwołującego, z której wynika, że skoro nie zmienił wykonania, a jedynie sposób pielęgnacji, który jest racjonalny, to nie występuje niezgodność oferty z SIW Z. Nie można zaakceptować także stanowiska Odwołującego, że dopuszczenie zastosowanej przez niego metody pielęgnacji podbudowy, nastąpiło poprzez wskazanie w ww. pkt 13 SSTWIOR na dopuszczalność innej metody. Jak bowiem zostało powyżej przedstawione inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez wykonawcę i inne materiały przeznaczone do pielęgnacji mogą być zastosowane po uzyskaniu akceptacji Inżyniera kontraktu, a zatem na etapie realizacji umowy, a nie na etapie sporządzenia oferty. Ta, dla zapewnienia porównywalności ofert złożonych w postępowaniu, powinna uwzględniać metodę przewidzianą przez Zamawiającego w SIWZ. Zaznaczenia wymaga, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca np. uznając określone rozwiązanie za lepsze, przypisuje sobie prawo do zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia i sporządza ofertę z uwzględnieniem własnego wyobrażenia o sposobie wykonania przedmiotu zamówienia. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to jego potrzeby mają być zaspokojone w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzenie przez Odwołującego, że obliczając cenę oferty dokonał kalkulacji z uwzględnieniem, w ww. pozycjach kosztorysu, innych rozwiązań i materiałów, niż oczekiwane przez Zamawiającego, stanowi dowód na niezgodność merytoryczną oferty z SIW Z. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wyjaśnienia Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, wprost wskazywały, że wykonawca ten zakłada stosowanie innej technologii, innych rozwiązań oraz innych materiałów, niż przewidziane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla ten fakt także w odwołaniu. Wskazuje to, że Odwołujący zakładał stosowanie innych technologii, pomijając fakt, że powoduje to, że jego oferta staje się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców, jak również pomijając, że zakładając inną technologię, niż przewidziana przez Zamawiającego, ingeruje w treść SIWZ. Mając powyższe na uwadze nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zarzut ten, jak należy sadzić, wobec braku jego uzasadnienia, Odwołujący wiąże z brakiem wyboru złożonej przez niego oferty. Jak wyżej wskazano, oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, a zatem nie mogła zostać do naruszenia przez Zamawiającego zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b ), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony, na podstawie złożonej przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2420/20 Wyrok z dnia 29 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, al. Piłsudskiego 12, 90-051 Łódź przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o., ul. Południowa 17/19 z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiena rzecz zamawiającego Województwo Łódzkie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2420/20 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Łódzkie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:„ Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 713 przejście przez Tomaszów Mazowiecki - II etap " w ramach zadania: „ Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 713 na odcinku Andrespol — Ujazd oraz Tomaszów Mazowiecki — Januszewice wraz z przejściem przez Tomaszów Mazowiecki" (nr postępowania DZ.342.20.20202) Ogłoszenie: Dz.U./S S97 19/05/2020 230829-2020-PL Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o. w Piotrkowie Trybunalskim (PRDM) niegodnie z przepisami ustawy pzp. I.Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust 4 ustawy pzp - przez zaniechanie wykluczenia PRDM z postępowania, a w konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje wprowadzając w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje w postępowaniu w zakresie doświadczenia G. G. wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych; doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert, 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 pzp - przez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo że prawidłowa ocena tego wykonawcy powinna prowadzić do jego wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty, co powinno uniemożliwić sklasyfikowanie złożonej przez niego oferty na miejscu pierwszym. W związku z powyższymi zarzutami wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, dokonanie powtórnej oceny ofert, wykluczenie przystępującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, złożył ofertę sklasyfikowaną na miejscu drugim. Prawidłowa ocena powinna prowadzić do wykluczenia Przedsiębiorstwa i uznania jego oferty za odrzuconą, a w konsekwencji do sklasyfikowania Odwołującego na miejscu pierwszym. Zgodnie z pkt 18 SIW Z, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena stanowiąca 60% wagi, okres rękojmi z 20 % wagi oraz doświadczenie kierownika budowy i kierownika robót drogowych odpowiednio - 12 % i 8%. W pkt 18.6 SIW Z, Zamawiający precyzyjnie i wyczerpująco opisał sposób oceny tego kryterium wskazując, że: „ 18.6. Kryterium „ doświadczenie kierownika robót drogowych (D) ” Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie pkt 5 Formularza Oferty, gdzie wykonawca wskaże doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika robót drogowych w miesiącach (minimum 12 miesięcy doświadczenia, 24 miesiące doświadczenia, 36 miesięcy doświadczenia) w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert Minimalne doświadczenie osoby wyznaczonej na stanowisko kierownika robót drogowych opisane jest w warunku 6.3.2. ppkt 1) SIWZ. /…/ Lp. 1 osoba posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, która w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 000 000,00 PLN (brutto) każde zadanie, polegających na budowie/przebudowie/ rozbudowie drogi publicznej klasy minimum G, łącznie przez okres: Liczba przyznanych punktów minimum 12 miesięcy 0, minimum 24 miesięcy 4 pkt , minimum 36 miesięcy 8 pkt. Zważywszy, że Formularz Oferty w zakresie kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych” stanowić będzie część umowy z wyłonionym Wykonawcą, Wykonawca będzie związany proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zobowiązaniem. Formularz Oferty w części dotyczącej kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże okres doświadczenia kierownika dłuższy niż 36 miesięcy, do oceny oferty zostanie przyjęty okres 36 miesięcy." W pkt 5 Formularza Oferty Przystępujący wskazał jako osobę na stanowisko kierownika robót drogowych p. G. G. stwierdzając, że „pełnił funkcje kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 mln PLN (brutto) każde zadanie, polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi publicznej klasy min. G łącznie przez min. 56 m-cy tj. Zadanie 1: „ Budowa drogi łączącej rondo Solidarności z ul Rawską w Skierniewicach. ” Wartość zadania 15 831 370, 38 zł brutto. Klasa drogi GP. Pełniona funkcja kierownik robót drogowych w okresie od 3.2014r. do 6.2015r. tj. 16 miesięcy Zadanie 2: „Budowa przejazdu drogowego pod drogą krajową nr 1. Wartość zadania 9 327 979,29 zł brutto. Klasa drogi GP. Pełniona funkcja kierownik robót drogowych a okresie 04.2015 do 11.2015. tj. 5 miesięcy. Zadanie 3: „ Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacja zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 485 Węzeł Południe na S-8 — Bełchatów odcinek Pabianice Płd. na S-8 – Dłutów. Pełniona funkcja kierownik budowy. Klasa drogi G. Wartość zadania 41 820 000,00 zł brutto. W okresie od 09.2017 do 07.2020 tj. 35 miesięcy. ” Jak wynika z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zawartej w piśmie z 14 września 2020 r., Zamawiający dokonując oceny ofert uznał, że PRDM wykazał się doświadczeniem kierownika robót drogowych wynoszącym 56 miesięcy. Za tak ustalone doświadczenie osoby na stanowisko kierownika robót drogowych Zamawiający przyznał wykonawcy 8 pkt. Odwołujący wskazuje, że nie wszystkie informacje w pkt. 5 Formularza oferty są prawdziwe. W przypadku bowiem inwestycji (zadanie 1 powyżej) w Skierniewicach wg informacji od inwestora tj. Miasta Skierniewice: 1) wykonawca tej inwestycji tj. PRDM nie wskazał osoby pełniącej stanowisko kierownika robót branży drogowej, 2) dla wymienionej inwestycji nie został ustanowiony kierownik robót drogowych,3) w udostępnionych Dziennikach budowy branży drogowej dla ww. inwestycji brak jest informacji o tym, że wskazany w ofercie p. G. G. pełnił w trakcie ich realizacji funkcje kierownika robót branży drogowej. Tym samym wpisanie w ofercie informacji sprzecznych z rzeczywistością należy ocenić w kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 pzp. Obowiązkiem Wykonawcy było zweryfikowanie podanych przez niego informacji, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji mających istotne znaczenie dla prowadzonego postępowania, albowiem odnoszących się punktowanego w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia kierownika budowy. Nawet jeżeli nie było to zachowanie świadome, to kwalifikuje się ono jako niedbalstwo lub lekkomyślność, czyli sytuację w której wykonawca nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych przez inny podmiot. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane (Dz.U. 2020 poz. 1333), uwzględniając stan prawny obowiązujący w dacie wykonywania robót objętych ww. inwestycją i w dacie złożenia oferty, kierownik robót jest samodzielna funkcją techniczną w budownictwie dla której sprawowania konieczny jest objecie obowiązków kierownika robót potwierdzone wpisem w dzienniku budowy. Brak takiego wpisu powoduje, ze nie można skutecznie twierdzić, że taka osoba przy wykonywaniu danych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane przykładowo kierownikowi robót. Tym samym nie może powoływać się na doświadczenie zawodowe jako kierownika budowy czy robót. Odwołujący wskazuje na art. 42 ust 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którymi obowiązek ustanowienia kierownika robót aktualizował się w sytuacji konieczności prowadzenia robót budowlanych do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy. Kierownik budowy na tym zadaniu P. M. posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, zatem można było prowadzić roboty drogowe objęte zadaniem bez powoływania kierownika robót branży drogowej dla tej inwestycji. Odnosząc się do wskazanej w zarzutach odwołania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wskazuje się konieczność zastosowania, gdy podanie nieprawdziwych tj. informacji powodujących mylne wyobrażenie o rzeczywistości już tylko hipotetycznie może mieć wpływ na wynik postępowania. Interpretacja przepisu, dokonywana często w por z art. 24 ust 1 pkt 16 pzp, wskazuje, że w przepisie ustawodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd”, lecz nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd”. Potwierdza to orzecznictwo „Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp posługuje się zwrotem w formie - "wprowadził w błąd" zatem podstawą wykluczenia nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia w błąd a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji. Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia w art. 24 ust 1 pkt 17 pzp - dla jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności łub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, wystarczającym jest, że takie wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło”. O tym, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu został wprowadzony został w błąd co do kwalifikacji i doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót świadczy ocena wyrażona w informacji o wyborze oferty, z której wynika, że zamawiający przyznał temu wykonawcy 8 pkt uznając, że wykazał się on kierownikiem robót z doświadczeniem w pełnieniu tej funkcji na określonych inwestycjach przez 56 miesięcy. Zamawiający uznał za prawdziwe informacje sprzeczne ze stanem rzeczywistym, co oznacza skutecznie wywołane został u niego wyobrażenie o rzeczywistości innej niż faktyczna. Ewentualne stwierdzenie, że PRDM nie powinno podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że informacje o doświadczeniu p. G. nie wpływały na przyznanie punktów w analizowanym kryterium, prowadziłoby do nieuprawnionego różnicowania wykonawców, którzy de facto dopuścili się tego samego nieakceptowanego zachowania tj. podania nieprawdy. Pogląd znajduje aprobatę w orzecznictwie sądów; wyrok SO w Warszawie z 20.07.2018 r. (XIII Ga 849/18), w którym podkreślono, że do zaktualizowania się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności, by przesłanka ta znalazła zastosowanie. Analogicznie SO w Gdańsku wskazał, że „ ...zdaniem rozstrzygającego skargę dane te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Do zaktualizowania się przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego (każde, a nie jedynie wybór najkorzystniejszej oferty), a nie kwestia dokonania na podstawie konkretnych danych określonych czynności przez Zamawiającego. Co do strony podmiotowej przesłanki dla jej oceny właściwe jest zastosowanie miernika staranności wynikającego z art. 355 kc., a w stosunku do profesjonalistów, jakimi są uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miernik ten ulega podwyższeniu - art. 355 § 2 kc. Jeżeli przystępujący przedstawił w złożonych oświadczeniach informacje w sprzeczności z faktami, zaś odwołujący bez specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do właściwych danych uznać należy, że przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem. W wyroku KIO 1405/18, 1407/18, 1419/18), Izba wskazała, że: „Izba uznała, że zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. zaniechania wykluczenie Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. przedłożenia informacji odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz poza cenowych kryteriów oceny ofert, w tym pełnionych przez te osoby funkcji i czasowego zakresu udziału w określonych projektach. Przedstawione przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych punktów i stwierdzenie, ze wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (...) Złożenie nieprawidłowego wykazu osób było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Do odwołania załączono pisma UM w Skierniewicach z 26.08.2020, 07.09.2020 i skany dzienników budowy branży drogowej dla zadania w Skierniewicach. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przypomniał, że w siwz w pkt 18.6. Kryterium „doświadczenie kierownika robót drogowych (D)" wskazał, iż Kryterium to rozpatrywane będzie na podstawie informacji z Oferty, gdzie wykonawca wskaże doświadczenie osoby wyznaczonej na kierownika robót drogowych w miesiącach (min 12 mcy doświadczenia, 24 mcy doświadczenia, 36 mcy doświadczenia) Minimalne doświadczenie opisane jest w warunku 6.3.2. ppkt 1) SIW Z. Liczba punktów w ramach kryterium „doświadczenie kierownika budowy - B" za funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 mln PLN (brutto) każde zadanie, polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi publicznej, łącznie przez okres: min 12 mcy 0 pkt, min 24 mcy 4 pkt, in 36 miesięcy 8 pkt W ofercie Przystępującego wskazano osobę na stanowisko kierownika robót drogowych Pana G. G. podnosząc, że w okresie wymaganym pełnił funkcje kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru przy min. 2 zadaniach o wartości min. 7 mln PLN każde, polegających na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi publicznej klasy min. G łącznie przez okres min. 56 miesięcy tj. Zadanie 1, 2 i 3 (opisane wyżej) Powyższa informacja została potwierdzona również w pkt Oferty —3.4 - Wykaz OSÓB. Mając na uwadze łączne doświadczenie kierownika robót drogowych G. G. 56 miesięcy, Zamawiający przyznał maksymalną ilość punktów w ramach kryterium tj. 8 pkt. Co istotne nawet gdyby z powyższego zestawienia wyłączyć pozycję: Zadanie 1. to Przystępujący i tak w zakresie danego kryterium otrzymałby maksymalną punktację (z uwagi na niekwestionowane przez Odwołującego doświadczenie w Pana G. G. wynoszące w takim przypadku 40 miesięcy). Jak wynika literalnej treści zapisu art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dla wykluczenia Wykonawcy konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek — co potwierdza przytoczone orzecznictwo. Konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania w granicach tej podstawy prawnej wyklucza się wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wprowadzenie Zamawiającego w błąd winno być wynikiem, co najmniej lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem działania powinno być zaś pozostawanie Zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego rzeczy. Jednocześnie, skutkiem tego błędnego przekonania, choćby potencjalnie, powinno być jego przełożenie na przebieg postępowania. Treść oświadczenia przez Przystępującego w kwestii pierwszej realizacji w Skierniewicach nie miała i nie mogła mieć wypływu na wynik postępowania. Jak wykazano bowiem wcześniej Przystępujący otrzymałby maksymalną liczbę punktów w kryterium, nawet przy pominięciu zakresu doświadczenia uzyskanego w Skierniewicach. " Nie jest więc spełniony wymóg chociażby potencjalnego wpływu przedstawionej informacji na sferę decyzyjną Zamawiającego, a dla zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Powyższemu ustaleniu nie przeciwstawia przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo (SO w Warszawie oraz SO w Gdańsku) — w obu bowiem wyrokach Sąd odnosi się do możliwości wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego, która w danym przypadku nie występuje. Nawet gdyby uznać, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa to przedmiotowa okoliczność pozostała bez jakiegokolwiek wpływu (nawet potencjalnego) na sferę decyzyjną zamawiającego i wynik Postępowania. Wobec braku spełnienia wszystkich przesłanek z przepisu zamawiający nie miał podstawy wykluczenia Przystępującego — co czyni odwołanie bezzasadnym i podlegającym oddaleniu, Mając na uwadze wykazaną bezzasadność zarzutu Odwołującego w zakresie art. 24 Pzp brak jest przesłanek dla uznania, iż Zamawiający naruszył którykolwiek z przytoczonych w odwołaniu zapisów tj. art. 91 i 7 pzp i uwzględniania odwołania na ich podstawie. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że podstawą niniejszego sporu jest interpretacja kryterium oceny ofert z pkt 18.6 siwz odnoszącego się do doświadczenia kierownika robót drogowych, które w zależności od długości doświadczenia, było odpowiednio punktowane w sposób przedstawiony w siwz i opisany w pismach stron. Kwestionowane w odwołaniu doświadczenie dotyczące inwestycji wymienionej jako zadanie 1 w formularzu ofertowym odnosiło się do inwestycji w Skierniewicach. Przystępujący nie zgadza się ze stanowiskiem odwołania, jakoby fakt, iż jedna z trzech inwestycji przedstawiających doświadczenie p. G. była informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd i w istotny sposób wpłynęła na decyzję podjętą przez zamawiającego. Wskazał na treść przedmiotowego kryterium i stwierdził, że już na podstawie dwóch kolejnych inwestycji, wskazanych w formularzu oferty jako inwestycje nr 2 i 3 uznać należy, że wykonawca wykazał się spełnieniem kryterium oceny ofert w stopniu gwarantującym przyznanie maksymalnej liczby punktów, bowiem suma okresu doświadczenia p. G. tych inwestycjach jako kierownika robót drogowych/kierownika budowy wyniosła 40 miesięcy. Jest to zatem sytuacji, w której ewentualne nieprzyznanie dodatkowych punktów z tytułu doświadczenia nabytego w ramach inwestycji nie mogło, chociażby potencjalnie, wpływać na punktację przyznaną przystępującemu. W tym kontekście uznaje za nieuprawnione stawianie zarzutu naruszenia wskazanego przepisu. Istota podanej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania skupia się bowiem nie tylko na zakwestionowaniu zgodności określonego twierdzenia ze stanem faktycznym, ale przede wszystkim na tym, że błędna informacja powinna w sposób istotny, chociażby potencjalnie, wpływać na podejmowane przez zamawiającego decyzje. O takim wpływie nie można jednak mówić w niniejszym stanie faktycznym. Gdyby nawet przyjąć za poprawny stan faktyczny podany przez odwołującego, to i tak maksymalna liczba punktów wynika niespornie z dwóch pozostałych realizacji, w ramach których przedstawione i niekwestionowane doświadczenie daje łącznie 40 miesięcy w ramach ocenianego kryterium doświadczenia i maksymalną liczbę punktów. Zatem o wpływie, którego wystąpienia wymaga art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp można by mówić jedynie wtedy, gdyby odwołujący skutecznie zakwestionował również jedną z dwóch lub obie pozostałe inwestycje przypisane do pana G. . By można mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzję zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby chociażby potencjalnie na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję, niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Skoro zaś bez względu na to, czy doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji zostałoby wskazane w formularzu oferty, czy też nie, ocena zamawiającego byłaby taka sama i sprowadzałaby się do uznania, że wymagania w zakresie otrzymania maksymalnej liczby punktów za doświadczenie kierownika robót drogowych zostały spełnione, a to w konsekwencji nie mogłoby skutkować zmianą decyzji zamawiającego o uznaniu oferty przystępującego za ofertę najkorzystniejszą. Jak stwierdził przystępujący, dla spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp musi dość do kumulatywnego spełnienia dwóch warunków: przedstawienie przez wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd oraz informacje te mogą mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia któregokolwiek z warunków określonych wyżej, co powoduje, że zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia przystępującego z postępowania na żadnym etapie. Na poparcie stanowiska przystępujący wskazał na wybrane orzecznictwo. W dalszej części stanowiska przystępujący wskazał, że zaistniały spór jest konsekwencją niejednoznacznych postanowień siwz, co z kolei wyklucza możliwość uznania, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, jako że wątpliwości co do treści warunku udziału nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co wiąże się także z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wykonawca potwierdził fakt pełnienia wykazanej w ofercie funkcji przy realizacji spornej inwestycji wskazując, że nigdy nie twierdził, iż był tam powołany kierownik robót drogowych w rozumieniu art. 42 ustawy Prawo budowlane, natomiast pan G. kierownikiem robót drogowych, którą to funkcję i nazwę ustalił i powierzył mu wykonawca. W tym znaczeniu należałoby znać za spełniony przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Zauważył, że o pełnieniu funkcji i nabycia doświadczenia nie przesądza fakt dokonania wpisu określonej osoby do dziennika budowy i dokonywania przez nią wpisów. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia: Odwołujący podkreślił, że wskazana osoba nie pełniła funkcji kierownika robót drogowych na wymienionej inwestycji, w której zresztą nie ustanowiono takiej funkcji. W takim stanie rzeczy spełniła się przesłanka z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp. Zauważył, że przeciwnicy odwołania odmiennie intepretują stosowanie przepisu uznając, iż fakt podania nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowanych w toku postępowania, w tym również decyzję o ocenie spełnienia warunków przez wykonawców. W rzeczywistości okoliczności faktyczne i prawne wskazane w odwołaniu są zgodne z aktualnym orzecznictwem sądowym i Izby. Przypomniał powołany na s. 7 odwołania wyrok Sądu w Gdańsku zapadły w analogicznym stanie faktycznym. Wskazał także na konieczność uwzględnienia zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 Pzp. Stwierdził, że orzecznictwo wskazane w piśmie zamawiającego dotyczy odmiennych stanów. Wskazał na orzeczenie KIO 1282/20. Przypomniał treść pozacenowych warunków udziału w postępowaniu odniesionych do osób i w związku z tym kryteria oceny ofert oznaczone w SIW Z w pkt XVIII jako litera B i D. Zauważył, że przystępujący nie wykazał jaką rolę pełnił p. G. przy realizacji omawianej inwestycji zauważając, że funkcja ww. nigdzie nie została oficjalnie potwierdzona. Przypomniał, że w przedmiotowej inwestycji niespornie nie powołano odrębnie kierownika robót drogowych, którymi kierował kierownik budowy (art. 42 ust 4 prawa budowlanego). Złożone przez przystępującego dotyczące wewnętrznego kierownika robót dokumenty uznał za nieprzydatne. Przypomniał, że zadanie 3 było uwzględnione przez Zamawiającego. Zauważył, że potencjalny wpływ błędnych informacji dotyczy decyzji zamawiającego nie ograniczonych wyłącznie do ustalenia wyniku postępowania. w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej odpowiedzi. Przypomniał, że także bez uwzględnienia spornego zadania oferta przystępującego nadal byłaby najkorzystniejsza, gdyż zostałoby zaliczone doświadczenie 40 miesięcy pełnienia funkcji, a nie 56 i nie zmieniłoby to pozycji oferty w rankingu. Zauważył przy tym, że pozostałe 2 zadania nie są kwestionowane. Przypomniał, że art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp dotyczy informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego i zauważył, że wskazane w odwołaniu orzeczenia Sądu w Gdańsku i Warszawie traktują o możliwości wpływu na zachowanie Zamawiającego. Przystępujący wskazał na stanowisko w piśmie i poparł stanowisko Zamawiającego. W związku z przepisem, którego naruszenie jest zarzucane stwierdził, że informacje złożone, nawet zakładając, że są błędne, nie mają nawet potencjalnego wpływu na decyzję zamawiającego, a wpływ taki jest niezbędną przesłanką zastosowania przepisu. Stwierdził, że przy inwestycji w Skierniewicach nie było wymogu ustanowienia funkcji kierownika robót drogowych, a p. G. pełnił taką funkcję w wyniku poleceń służbowych. Na tę okoliczność złożył dokumenty i fragment kosztorysu z podpisem p. G., a także częściowe rozliczenie inwestycji weryfikowane przez p. G. podpisem z pieczątką „Kierownik Robót”. Przygotowując ofertę Przystępujący uznał, że prawidłowo wskazał rzeczywiste doświadczenie kierownika robót drogowych w sposób zgodny z postanowieniami specyfikacji. Przypomniał treść ostatniego zdania pkt 18.6 SIW Z, gdzie stwierdzono, iż w razie wskazania doświadczenia kierownika dłuższego niż 36 miesięcy, to oceny ofert zostanie przyjęty okres 36 miesięcy. Krajowa Izba OdwoławczaKrajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W ocenie Izby czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z naruszeniem prawa i nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie przystępującego ze skutkiem w postaci uznania oferty za odrzuconą. Skład orzekający przypomina, że kwestionowane w odwołaniu doświadczenie dotyczy inwestycji wymienionej jako zadanie 1 w formularzu ofertowym, realizowanej w Skierniewicach. Należy zauważyć, że niezależnie od tego, czy doświadczenie z tego zadania będzie, czy nie będzie uznane za właściwe, nie ma to żadnego wpływu na wynik punktowy oceny doświadczenia p. G., przedstawionego w formularzu ofertowym, która skutkowałaby maksymalną punktacją, podobnie zresztą, jak w pozostałych ofertach. Gdyby nawet przyjąć, że informacja o pełnionej funkcji na przedmiotowej inwestycji była niezgodna z rzeczywistością, pozostałoby to bez wpływu na decyzję podjętą przez zamawiającego. Jest to zatem sytuacja, w której także ewentualne nieuznanie doświadczenia nabytego w ramach przedmiotowej inwestycji nie mogło, chociażby potencjalnie, wpływać na punktację przyznaną przystępującemu. W tym kontekście uznać należy za nieuprawnione stawianie zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego. Istota przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej podstawie skupia się bowiem nie tylko na zakwestionowaniu zgodności określonego twierdzenia ze stanem faktycznym, ale przede wszystkim na tym, że błędna informacja powinna w sposób istotny, chociażby potencjalnie, wpływać na podejmowane przez zamawiającego decyzje. O takim wpływie nie można jednak mówić w rozpatrywanym stanie faktycznym. Skoro zaś bez względu na to, czy doświadczenie zdobyte w ramach inwestycji zostałoby wskazane w formularzu oferty, czy też nie, ocena zamawiającego byłaby taka sama i sprowadzałaby się do uznania, że wymagania w zakresie otrzymania maksymalnej liczby punktów za doświadczenie kierownika robót drogowych zostały spełnione, a to w konsekwencji nie mogłoby skutkować zmianą decyzji zamawiającego o uznaniu oferty przystępującego za ofertę najkorzystniejszą. Należy bowiem stwierdzić, że dla spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp musi zaistnieć kumulatywne spełnienie dwóch warunków: 1/ przedstawienie przez wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd oraz 2/ informacje te mogą mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło do spełnienia co najmniej jednego z warunków określonych wyżej tj. wpływu, a co najmniej możliwości wpływu na decyzję zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tak w toku badania i oceny ofert, jak i decyzji ustalającej wynik postępowania w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji dokonanego ustalenia nie ma także podstaw do twierdzenia o naruszeniu przez zamawiającego zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). ...................................... …

…Sygn. akt KIO 1521/20 WYROK z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań - tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Alfavox Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań na rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:................................. Sygn. akt KIO 1521/20 Zamawiający - Gmina Lublin - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Contact Center w ramach projektu pn. „Budowa i rozbudowa e-usług w Gminie Lublin”, nr RPLU.02.01.00-06-0005/16, Prawo zamówiń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota okreslona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27.12.2019 r., pod numerem 2019/S 249-617710. Wykonawca - Alfavox sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - zwany dalej Odwołującym: 1. wniósł odwołanie wobec czynności Gminy Lublin, polegających na ocenie ofert, t.j.: 1.1. wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek bezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie wykazał, iż wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania dotyczące płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne oraz bezpodstawnego uznania, że wykluczenie podmiotu udostępniającego zasoby skutkuje wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także na odrzuceniu oferty Alfavox na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 1.2. bezpodstawnym unieważnieniu postępowania ze względu na to, że cena oferty najkorzystniejszej (tj. najwyżej ocenionej spośród pozostałych ofert) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp; 2. zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 8, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp (w tym także niewskazanego przez Zamawiającego art. 24 ust. 4) oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez ich bezpodstawne zastosowanie w sytuacji gdy podmiot udostępniający zasoby nie podlegał wykluczeniu, a ponadto nawet gdyby podmiot ten podlegał wykluczeniu nie powinno to skutkować wykluczeniem Odwołującego, a w konsekwencji także bezpodstawnego uznania, że cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 3. z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3.2. unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; 3.3. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3.4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: [brak naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne] 1. Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty podniósł, że nie zostało wykazane, iż wobec podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby (Nawratronik E. S. sp. z o.o. - dalej jako „Nawratronik”) nie zachodzą przesłanki wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 2. Z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Nawratronik nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, które mogłoby stanowić podstawę do wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik, zarówno na dzień składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania, posiadał ważne porozumienie z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej „ZUS”) dotyczące ulgi w postaci odroczenia terminu płatności należności oraz układu ratalnego spłaty należności. 3. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 28.04.2020 r., porozumienie zawarte przez Nawratronik z ZUS w dniu 25.01.2019 r. (dalej jako „Porozumienie”) było wiążące na dzień składania ofert. Odwołujący wskazał, że w wyniku skorzystania przez Nawratronik z uprawnienia do złożenia wniosku o zmianę warunków udzielonej ulgi, które zostało wprost przewidziane w § 4 ust. 2 Porozumienia, doszło do przedłużenia okresu obowiązywania Porozumienia. Zgodnie z jego treścią, najpóźniej w dniu terminu płatności ostatniej raty ustalonego harmonogramu spłaty, dłużnikowi przysługuje możliwość złożenia wniosku o zmianę warunków spłaty należności określonej w ostatniej racie. Oznacza to, że wystąpienie przez Nawratronik ze wskazanym wnioskiem skutkowało przedłużeniem obowiązywania Porozumienia, które pozostawało ważne również w dniu składania ofert. Dowód: kopia Umowy nr 0200... 1002403/18 z dnia 25.01.2019 r. (w aktach postępowania). 4. Odwołujący wskazał, że w wyniku złożenia przez Zamawiającego w dniu 19.02.2020 r. wniosku o zmianę udzielonej ulgi (w trybie wskazanego powyżej § 4 ust. 2 Porozumienia), w dniu 26.05.2020 r. doszło do zawarcia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych aneksu nr 3 do Porozumienia (dalej jako: „Aneks nr 3”). Tym samym potwierdza to, że Porozumienie wciąż obowiązuje (oraz obowiązywało również w dniu składania ofert). Gdyby faktycznie, jak twierdzi Zamawiający, Porozumienie wygasło, zawarcie aneksu byłoby bezprzedmiotowe. W takim przypadku konieczne byłoby zawarcie nowego porozumienia, a nie aneksu zmieniającego dotychczasowe warunki udzielonej ulgi. Warunkiem koniecznym dla zawarcia aneksu jest bowiem to, że dokument, który jest zmieniany, wciąż obowiązuje. Wynika to również z treści § 1 ust. 1 Aneksu nr 3, zgodnie z którym strony zawierają aneks działając na podstawie Porozumienia. Dowód: kopia Aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r. 5. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że zawarcie Aneksu nr 3 znalazło potwierdzenie w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 2f Pzp) zaświadczeniu ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek. Dowód: -zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek (w aktach postępowania). 6. Wobec tego doszło do zachowania ciągłości obowiązywania ulgi udzielonej Nawratronik przez ZUS w sprawie spłaty należności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W konsekwencji na żadnym etapie postępowania nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp (zarówno na etapie składania ofert, jak i w dalszym toku postępowania). Raz jeszcze bowiem podkreślenia wymaga, wykluczenie z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp, następuje gdy wykonawca (podmiot udostępniający zasób) naruszył obowiązki dotyczące płatności (...) składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (...) chyba, że wykonawca (...) zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. W niniejszej sprawie przez cały okres od dnia składania ofert do dziś Nawratronik posiadał wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 7. Jednocześnie, Odwołujący wskazał, że twierdzenie Zamawiającego, jakoby pierwsze oświadczenie złożone w JEDZ było zgodne ze stanem faktycznym, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 7.05.2020 r. zmierzały do zmiany tego oświadczenia. Wykonawca wyraźnie podkreśla, że powyższe wyjaśnienia w żadnym zakresie nie doprowadziły do zmiany wcześniejszego oświadczenia, ale wyłącznie do jego doprecyzowania w kontekście postanowień porozumienia (w szczególności § 4 ust. 2). 8. Odwołujący uznał, że w sposób dostateczny wykazał brak wobec Nawratronik podstaw do wykluczenia z postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Nawratronik zawarł z ZUS wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności, które to porozumienie wyłączało możliwość wykluczenia z postępowania. [zawarcie Aneksu nr 3 do Porozumienia jako przesłanka wyłączająca wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp] 9. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że nawet gdyby uznać, iż w okresie od dnia upływu terminu do składania ofert, do dnia 26.05.2020 r. (tj. dnia zawarcia Aneksu nr 3) Nawratronik nie miał zawartego wiążącego porozumienia w sprawie spłaty składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, to i tak nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego w dniu 24.06.2020 r. 10. Zgodnie bowiem z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zawarcie przez Nawratronik Aneksu nr 3 do porozumienia po terminie składania ofert oraz przedstawienie zaświadczenia ZUS z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek, także wyłącza możliwość wykluczenia z postępowania podmiotu udostępniającego zasób na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. 11. W wyroku KIO z dnia 18.02.2020 r. (KIO 188/20), zgodnie z którym z punktu widzenia przesłanki wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. znaczenie prawne ma fakt dokonania spłaty należnych płatności publicznoprawnych. Ustawodawca bowiem przewidział, że pomimo naruszenia obowiązków z ubezpieczeń społecznych wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeśli płatności tych dokonał. Ustawodawca nie wskazał jednak, na jakim etapie ma zostać dokonana spłata”. Dalej Izba wskazała, że „W motywie 85 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) wskazano jednak, że istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne. Z przywołanego fragmentu motywu 85 można zatem wnioskować, że prawodawca unijny dopuszcza - jak sam wskazuje - „spłacenie w międzyczasie zaległych zobowiązań”, co ma prowadzić do sytuacji, w której staje się wykonawcą odpowiednim, a więc niepodlegającym wykluczeniu. Prawodawca unijny w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. zdaje się zatem dopuszczać sytuację, w której wykonawca był nieodpowiedni, ale wskutek dokonanej spłaty za takiego nie może być już uważany". 12. Powyższy wyrok ma o tyle znaczenie, że powinien mieć zastosowanie do analogicznej sytuacji do spłacenia zobowiązań z tytułu składek społecznych już po złożeniu ofert, a mianowicie do sytuacji gdy do dochodzi już po złożeniu ofert do zawarcia wiążącego porozumienia w sprawie tych należności. Konieczność takiego analogicznego zastosowania ww. wyroku wynika po pierwsze, z konstrukcji art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, a w szczególności użycia na końcu tego przepisu alternatywy „lub” pomiędzy chyba, że wykonawca dokonał płatności należnych (składek na ubezpieczenie zdrowotne (...), a zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Po drugie, z faktu, że art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp w swej istocie zakłada swego rodzaju fikcję prawną zrównania płatności nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne z sytuacją zawarcia z właściwym organem (tu ZUS) porozumienia w sprawie ich spłaty. 13. Wobec tego, fakt, że Nawratronik w dniu 26.05.2020 r. zawarł z ZUS Aneks nr 3 do Porozumienia (który de facto także potwierdził ciągłość obowiązywania Porozumienia), powoduje, że nie podlegał on wykluczeniu z przyczyn wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jak wynika z powołanego powyżej motywu 85 Dyrektywy klasycznej, na skutek zawarcia Aneksu nr 3, Nawratronik stał się „wykonawcą odpowiednim”, co wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia z postępowania. [brak podstawy do wykluczenia Wykonawcy, wskutek wykluczenia podmiotu udostępniającego zasób] 14. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać wyżej przedstawioną argumentację za nietrafną (co nie powinno mieć miejsca), a tym samym w razie uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, to nie mogło to skutkować wykluczeniem Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp, w konsekwencji na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp (Zamawiający podał błędną podstawę odrzucenia oferty tj. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp). 15. Zamawiający nie zauważył, że przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 8 Pzp o ile się spełniła (co jest kwestionowane odwołaniem), to nie wobec Odwołującego, a wobec Nawratronik (podmiotu udostępniającego zasób). Jednocześnie nie jest możliwe bezpośrednie „przełożenie” tej przesłanki z Nawratronik na Alfavox. 16. Co najwyżej skutkiem uznania, że podmiot udostępniający zasób podlega wykluczeniu, może być w konsekwencji pozbawienie wykonawcy możliwości posługiwania się zasobem od takiego podmiotu. To z kolei może powodować, że wykonawca podlegać będzie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunków ubiegania o zamówienie (ale już wskutek podlegania wykluczeniu). To jednakże wymagałoby uprzedniego wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp oraz zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Ani jedno, ani drugie w niniejszej sprawie nie miało miejsca. [brak przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp] 17. W związku z tym, że nie zaszły przesłanki do wykluczenia Odwołującego z postępowania, brak było również podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Cena oferty Odwołującego (tj. 1.638.000,00 zł brutto) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 2.415.043,67 zł brutto). 18. Wobec tego, konsekwencją uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, będzie również konieczność unieważnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. Załączniki (merytoryczne): 5. kopia aneksu nr 3 z dnia 26.05.2020 r., 6. zaświadczenie z dnia 5.06.2020 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że nie uznaje odwołania w całości i wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 2. orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 3. niedopuszczenie w postępowaniu odwoławczym dowodu z kopii aneksu z dnia 26.05.2020r., zawartego pomiędzy podmiotem trzecim Nawratronik E. S. Sp. z o.o. a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, jako spóźnionego. Zamawiający zakwestionował dokument, na który powołuje się Odwołujący w odwołaniu, i którego kopia stanowi załącznik do odwołania, tj. kopii aneksu z dnia 25.06.2020 r., zawartego przez podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej, ponieważ Odwołujący posługuje się nim bez formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu oraz bez uzasadnienia z jakich powodów, dowód ten jest przedstawiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Mimo braku formalnego wniosku oraz na wypadek gdyby Izba zamierzała dopuścić ten dowód przy rozpoznawaniu odwołania, Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: kopia dokumentu, nie tylko w sposób nieformalny znalazła się jako załącznik do odwołania, ale ponadto posługiwanie się tym dokumentem jest niedopuszczalne z uwagi na to, że jako dokument nieznany Zamawiającemu na etapie oceny Odwołującego, nie może stanowić dowodu na niezasadność czynności wykluczenia Wykonawcy. Odwołujący dysponuje dokumentem od dnia 26.05.2020r., mimo to zdecydował się na przedstawienie go dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienie kwestii wiązania porozumienia, zawartego dnia 25.01.2019 r., z uwagi na konieczność wykazania ciągłości obowiązywania porozumienia dla wykazania braku przesłanki wykluczenia. Zatem, Odwołujący jako podmiot zobligowany do należytego dbania o własne interesy i zobligowany do działania z należytą starannością, również w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, winien był przedstawić ten dowód Zamawiającemu niezwłocznie po jego uzyskaniu i nie powinien ze swego niedbalstwa wywodzić korzyści przedstawiając „nowy dowód” na etapie postępowania odwoławczego. Z powyższych tez wynika bezpośrednio konieczność oceny działań Zamawiającego wyłącznie na podstawie stanu rzeczy, ustalonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r. sygn. akt KIO 2099/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 8 stycznia 2014 r., sygn. Akt X Ga 652/13. Zamawiający nie posiadał podstawy prawnej, aby wezwać Wykonawcę do przedłożenia aneksu do porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, ponieważ taki dokument nie znajduje się w katalogu dokumentów, których Zamawiający ma prawo żądać od wykonawców na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Konieczność przedstawienia tego dokumentu wynikła natomiast z sytuacji faktycznej podmiotu trzeciego. Stąd też brak należytego współdziałania w tym zakresie po stronie Odwołującego, który to brak skutkował określoną oceną Wykonawcy w postępowaniu, nie powinien obciążać Zamawiającego w zakresie prawidłowo podjętej decyzji - wyrok KIO 1744/19 dnia 23 września 2019 r. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania, Zamawiający podniósł, co następuje. Odnośnie zarzutu braku naruszenia przez podmiot trzeci udostępniający zasoby obowiązków dotyczących płatności składek poprzez wykazanie przez cały czas trwania postępowania posiadania ważnego porozumienia z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, poprzez wystąpienie z wnioskiem z dnia 19.02.2020 r.(naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp), Wykonawca nie wykazał ciągłości obowiązywania porozumienia zawartego przez podmiot trzeci, Nawratronik E. S. Sp. z o.o., na którego zasoby się powoływał w celu wykazania części warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym nie wykazał ciągłości braku podstawy wykluczenia przez okres od dnia składania ofert do dnia wykluczenia. Wykonawca przez cały czas utrzymywał, że porozumienie uprzednio zawarte, którego warunki podmiot trzeci naruszył nadal było wiążące, ponieważ miał zostać sporządzony aneks. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca nie przedstawił aneksu na etapie badania JEDZ, jak również nie przedstawił go do momentu wykluczenia, a na fakt jego zawarcia powołał się dopiero w piśmie z dnia 29.06.2020 r., które stanowiło zapowiedź odwołania na czynność wykluczenia z postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania Przedstawienie aneksu na etapie postępowania odwoławczego nie może stanowić dowodu na twierdzenia Odwołującego, które składał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ Odwołujący winien był wykazać dopełnienie obowiązków ustawowych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trakcie badania, a nie po jego zakończeniu, w trakcie procedury odwoławczej. Zamawiający podkreślił, że wyczerpał wszelkie możliwości dowodowe, aby ustalić stan faktyczny i prawny Odwołującego. Niestety, Wykonawca na żadnym etapie korespondencji, a nawet mimo podpisania aneksu w dacie 26.05.2020 r., nie zdecydował się na jego przedstawienie, mimo że był to dokument kluczowy w sprawie. Zatem, decyzja Zamawiającego podjęta na dotychczasowym stanie faktycznym, odpowiada prawu. Aby ocenić prawidłowość postępowania Zamawiający przedstawił treść oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił, że Wykonawca samodzielnie wybrał konstrukcję wykazywania warunków udziału w postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego, który naruszył zasady opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, a następnie naruszył terminy spłat porozumienia w sprawie rozłożenia spłaty tego zadłużenia na raty, o których to okolicznościach informacja pochodziła z daty złożenia uzupełnionego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu trzeciego czyli z dnia 17.04.2020 r. Przyjęty przez Wykonawcę sposób wykazywania spełnienia warunków oraz braku podstaw wykluczenia był dla Zamawiającego wiążący i powodował konieczność przeprowadzenia weryfikacji tego podmiotu. Twierdzenia zawarte w oświadczeniach nie pokrywają się z dokumentami zgromadzonymi w postępowaniu. Złożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie oznacza wyrażenia zgody na zmianę terminów spłat zaległości. Wynika to bezpośrednio z treści § 9, zastrzegającego konieczność zawarcia pisemnego aneksu do umowy. Natomiast z treści § 7 ust. 1a porozumienia z dnia 25.01.2019 r. wynika, że rozwiązanie umowy następuje w przypadku, gdy dłużnik nie opłacił rat, w takim przypadku rozwiązanie umowy następuje z dniem następującym po dniu, w którym nastąpiła jedna z wymienionych przesłanek. Niewątpliwie, treść porozumienia wskazuje na konieczność złożenia wniosku o sporządzenie aneksu w celu uzyskania ewentualnej zgody organu na przedłużenie obowiązywania porozumienia. Z informacji zawartych na stronie internetowej ZUS wynika, że decyzja w sprawie aneksowania porozumienia nie ma charakteru automatycznego (”Jeśli zmieni się Twoja sytuacja finansowa (gdy pogorszy się lub poprawi), możesz złożyć wniosek o zmianę warunków udzielonej ulgi. Do wniosku dołącz dokumenty uzasadniające Twoją prośbę. ZUS na ich podstawie oceni, czy zmiana warunków umowy jest zasadna. Jeżeli ZUS wyrazi zgodę na zmianę warunków umowy, zostanie zawarty aneks do tej umowy”). ZUS informuje również, że ”Jeśli nie dotrzymasz warunków umowy, zostanie ona zerwana. Oznacza to, że powinieneś natychmiast spłacić należności objęte wcześniej umową”. Jednocześnie z treści złożonego przez podmiot wniosku do ZUS z dnia 19.02.2020 r. wynika jednoznacznie, że jest to etap zwrócenia się dłużnika z prośbą o możliwość kontynuowania spłaty zaległych składek, prosząc ZUS o wyrażenie zgody na rozłożenie na raty pozostałych zobowiązań. Zatem, podpisanie aneksu a nie złożenie samego wniosku stanowiłoby podstawę do twierdzenia, że porozumienie jest nadal wiążące. Wobec powyższego wyłącznie fakt wystąpienia do ZUS nie jest równoznaczny z uzyskaniem zgody na rozłożenie na raty zaległości, gdyż musi dojść do zawarcia nowego porozumienia lub aneksu jako podstawy, że podmiot uzyskał zgodę we wnioskowanym zakresie. Potwierdza to również opis, który znajduje się w aneksie, cytat: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. Zamawiający podniósł co jest istotne, że podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. jeden dzień przed terminem składania ofert dopiero wystąpił do ZUS z wnioskiem. Dokonując oceny jako profesjonalista był przekonany, że do dnia 20.02.2020 r. (termin składania ofert) wiążącego porozumienia w postaci aneksu nie będzie posiadał. Zaznaczył, że z uwagi na brak załączników do porozumienia (obejmujących harmonogram spłat) oraz załączników do aneksów, Zamawiający nie był w stanie prześledzić okoliczności, w jakich doszło do poprzedniego aneksowania porozumienia. Stwierdził, że w trakcie prowadzonej procedury oceny Wykonawca wielokrotnie zmieniał przekaz dotyczący stanu faktycznego. W początkowej fazie złożył Jednolite europejskie dokumenty zamówienia, w tym również JEDZ dotyczący podmiotu Nawratronik E. S. Sp. z o.o., z którego nie można było wywnioskować jaki podmiot jest podmiotem trzecim. W następstwie wyjaśnień w sposób jednoznaczny Wykonawca doprecyzował, że podmiotem trzecim, który udostępnia swoje zasoby jest Nawratronik E. S. Sp. z o.o. W konsekwencji Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ dla Nawratronik E. S. Sp. z o.o., gdyż złożony w ofercie był niekompletny w treści dotyczącej zaległości podatkowych. W uzupełnionym JEDZ została zawarta informacja, że „procedowane jest nowe porozumienie”. Dowód na potwierdzenie posiadania wiążącego porozumienia winien przedstawić sam Wykonawca w okolicznościach żądania przez Zamawiającego wyjaśnień, gdyż tylko to mogło przesądzić, że posiada wiążące porozumienie zawarte z ZUS w sprawie spłaty zadłużenia. Na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający posiadał uzasadnione podstawy do twierdzenia o braku posiadania przez Nawratronik E. S. Sp. z o.o. wiążącego porozumienia, gdyż Wykonawca podczas prowadzonej korespondencji manipulował faktami. W świetle art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp sam fakt posiadania zaległości nie jest przesądzający o wykluczeniu podmiotu pod warunkiem, że zostało zawarte wiążące porozumienie. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy w powyższych okolicznościach doszło do zawarcia wiążącego porozumienia. Wykonawca stwierdził, że złożył wniosek do ZUS, co automatycznie w jego ocenie przekłada się na fakt posiadania wiążącego porozumienia. Jednakże w żaden sposób nie dowiódł jakiej treści jest porozumienie co do uregulowań i zasad będących istotą warunków, tj. woli stron (w tym przypadku) ZUS i Nawratronik E. S. Sp. z o.o. dot. spłaty zaległości. Zamawiający dochowując należytej staranności wprowadził procedurę weryfikacji złożonych wyjaśnień poddając w wątpliwość twierdzenie, że złożenie wniosku automatycznie oznacza posiadanie wiążącego dokumentu w dacie złożenia oferty. Zamawiający stwierdził, że dokument przedstawiony na etapie odwołania, tj. aneks do porozumienia w swojej treści również potwierdza, że jego treść zaczyna wiązać z dniem 26.05.2020 r., tj. podpisania przez obie strony, tj. dłużnika i wierzyciela. Przesądza o tym § 7, tj.: „postanowienia niniejszego aneksu wchodzą w życie z dniem podpisania przez obie umawiające się strony”. W konsekwencji na każdym z etapów badania dokumentów i oświadczeń dotyczących podmiotu trzeciego, Odwołujący znajdował się w sytuacji, w której posługiwał się potencjałem pomiotu, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków i opłat, których jednocześnie w ww. terminach nie uregulował, a przed upływem terminu ostatniej raty jedynie złożył wniosek do ZUS w tej sprawie tj., w dniu 19.02.2020 r. Zatem, w wyniku podjętych przez Zamawiającego czynności, jak również złożonych przez Wykonawcę dokumentów, brak jest podstaw do twierdzenia, że Wykonawca na etapie oceny wstępnej wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Istotna jest również ocena prowadzonej procedury z uwzględnieniem art. 7 ustawy Pzp, który jest przepisem fundamentalnym. Każdy podmiot winien być oceniany zgodnie z przepisami ustawy Pzp na każdym etapie postępowania. W prowadzonym postępowaniu, w pierwszej kolejności prowadzona jest ocena wstępna oparta o złożone oświadczenie (w prowadzonej procedurze o JEDZ). Tylko pozytywna ocena Wykonawcy może stanowić przejście do kolejnego etapu. W przeciwnym razie podmiot taki podlega wykluczeniu na tym etapie. W okolicznościach, gdy Wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego oznacza to, że nie jest w stanie sam wykonać przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy. W związku z tym sugerowane przez Odwołującego w pkt 23 odwołania „przemilczenie” negatywnej oceny podmiotu trzeciego byłoby naruszeniem ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca najpierw oświadczył, że ”procedowane jest nowe porozumienie” a następnie w treści wyjaśnień, jak stwierdził, doprecyzowując poprzednie oświadczenie, zapewnił o procedowaniu nowego aneksu do porozumienia. Porównanie obydwu oświadczeń, w okolicznościach, w jakich zostały złożone, zostało zasadnie odczytane jako brak wykazania braku podstaw wykluczenia. Odwołujący mógł wykazać brak podstaw wykluczenia jedynie poprzez wykazanie ciągłości uprzednio zawartego porozumienia, czyli przedstawiając zawarty aneks do porozumienia, czego ostatecznie nie uczynił. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz przepisu art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez niezasadne wykluczenie Wykonawcy, z czym Zamawiający się nie zgodził. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia. Natomiast przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, który został zapisany przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jako przesłanka wykluczenia, nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, ”który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności”. Zamawiający podkreślił, że w myśl art. 25a ust. 1 Pzp JEDZ ma być aktualny na dzień składania ofert, tym samym ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia na dzień jego złożenia. Skoro w uzupełnionym wstępnym oświadczeniu JEDZ w dacie 17.04.2020 r., pojawiło się oświadczenie o zaleganiu z opłacaniem składek do ZUS oraz, że postępowanie w tej sprawie jest w trakcie procedowania przedłużenia porozumienia w sprawie rozłożenia składek na raty oraz w związku z okolicznością, że Odwołujący nie przedstawił wymaganego w takiej sytuacji aneksu do pierwotnie podpisanego porozumienia, którego warunki naruszył oraz wobec okoliczności przedstawienia zaświadczenia z właściwego organu potwierdzającego brak zalegania na dzień 05.06.2020 r. - należało jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Analizując wszystkie przedstawione przez Wykonawcę w toku postępowania dokumenty i oświadczenia Zamawiający stwierdził, że oświadczenia zawarte w JEDZ oraz w treści późniejszych wyjaśnień, które miały uprawdopodobnić brak podstaw do wykluczenia, nie potwierdziły się w żadnym z przedłożonych dokumentów, pochodzących od właściwego organu. Na uwagę zasługuje również treść przedstawionego przez Odwołującego zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego stan prawny na dzień 05.06.2020 r., które w żadnym miejscu nie potwierdza, że brak zaległości trwa nieprzerwanie z powodu obowiązywania wcześniej zawartego porozumienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS nie potwierdza wykazania braku podstawy do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania. W treści zaświadczenia znajduje się następujące stwierdzenie: „nie posiada zaległości według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności, układu ratalnego na spłatę należności (...)”. Z tego stwierdzenia nie wynika fakt zawarcia aneksu do porozumienia, a potwierdzenie niezalegania może wynikać z zawarcia nowego porozumienia. Na uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący, przedkładając zaświadczenie o niezaleganiu z ZUS, nie załączył aneksu na potwierdzenie ciągłości porozumienia. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność potwierdzała brak dowodu na zawarcie aneksu i wskazywała na okoliczność zawarcia nowego porozumienia. Podpisanie nowego porozumienia oznaczałoby zaś, że poprzednie porozumienie, na które powoływał się Odwołujący nie było wiążące. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący miał obowiązek wykazywać brak podstaw do wykluczenia przez cały czas trwania postępowania, w omawianym przypadku nie można uznać, że wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, ani w dalszym toku postępowania (opinia UZP pt.: „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”). W związku z powyższym, na podstawie całej korespondencji dotyczącej tego zakresu, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Wskazał, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego w zw. z art. 14 pzp, ciężar udowodnienia okoliczności, spoczywa na osobie, która z tego wywodzi skutki prawne. Zatem wykazanie okoliczności braku podstawy do wykluczenia spoczywało na Wykonawcy, który w powyższej sytuacji nie udowodnił, że po jego stronie podstawa wykluczenia z postępowania nie występuje. W związku z powyższym powoływanie się na złożenie wniosku w ostatnim dniu przed upływem terminu ostatniej raty nie można potraktować jako równoznaczne z podpisaniem aneksu, ponieważ przeczy temu kopia dokumentu załączonego do treści odwołania. Odnośnie zarzutu zawarcia aneksu do porozumienia jako przesłanka wyłączająca wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie braku zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, ponieważ taka podstawa prawna nie istnieje w ustawie prawo zamówień publicznych a z dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający dokonał czynności wykluczenia na wskazywanej przez Odwołującego kilkakrotnie podstawie prawnej. Takie samo stanowisko zajmuje Zamawiający w zakresie wskazywanej przez Odwołującego przesłanki wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 8 pzp, która również w ustawie nie występuje, a którą Zamawiający się nie posłużył. Z tego też względu zarzut w całości należy uznać za niezasadny. Ponadto Zamawiający nadal stoi na stanowisku niedopuszczalności przeprowadzania tego dowodu w postępowaniu odwoławczym, jednakże gdyby Izba dopuściła ten dokument jako dowód, nawet mimo braku formalnego wniosku strony odwoławczej w tym zakresie, Zamawiający podniósł, co następuje. Zawarcie aneksu przesądza o konieczności dokonania tej czynności, mimo twierdzeń Odwołującego, że samo jednostronne złożenie wniosku z dnia 19.02.2020 r. należy uznać za automatyczne przedłużenie ważności naruszonego porozumienia. Gdyby złożenie wniosku było równoznaczne w wyrażeniem zgody organu na warunki wynikające z wniosku, Odwołujący nie dołączyłby aneksu. Jego zawarcie bowiem nie byłoby stronom porozumienia potrzebne do ustanowienia nowych zasad spłaty zadłużenia. Przedstawienie zawartego aneksu potwierdza zatem prawidłowość wnioskowania Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie zgodził się z zasadnością przytoczonego orzeczenia sygn. 188/20 z dnia 18.02.2020 r., z dwu powodów. Po pierwsze, sytuacja przedstawiona w treści orzeczenia dotyczy spłaty całości zadłużenia po dniu składania ofert, natomiast w tej sytuacji wykonawca nadal nie potwierdził, że dokonał spłaty zadłużenia. Z tych względów sytuacja przytoczona w orzeczeniu nie przystaje do tej, zaistniałej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Orzeczenie powyższe faktycznie stanowi odzwierciedlenie motywu 85 wskazanej Dyrektywy, w której Wykonawca nieodpowiedni na pewnym etapie staje się odpowiedni poprzez dokonanie spłaty zadłużenia. Przedmiotowa sytuacja jednakże jest zupełnie inna, ponieważ Wykonawca twierdzi, że przez cały okres postępowania jest odpowiedni i przez cały czas nie zachodzą przesłanki do wykluczenia. Zatem, w najistotniejszym zakresie konstrukcji zarzutów Odwołującego cechuje pewna niekonsekwencja, do której trudno się odnieść. Treść odwołania nie uzasadnia przywoływania orzeczenia, ponieważ nie znajduje ono odzwierciedlenia w przedstawianym przez Wykonawcę stanie faktycznym. Zamawiający zastosował podstawę prawną wykluczenia Wykonawcy art. 24 ust. 5 pkt 8 w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, na podstawie których wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału lub podstaw do wykluczenia. Z całej treści uzasadnienia wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że przyczyną wykluczenia Wykonawcy Alfavox Sp. z o.o. jest fakt, że podmiot na zasoby którego powołuje się Wykonawca - Nawratronik E. S. Sp. z o.o. naruszył obowiązki dotyczące płatności składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co w świetle przepisów ustawy Pzp jest nierozerwalnie ze sobą związane. Jednocześnie podkreślił, że nie znajduje uzasadnienia argumentacja prezentowana w ww. punktach 21 odwołania, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 8 nie dotyczy Odwołującego, czyli Wykonawcy, którym bezspornie w postępowaniu jest Alfavox Sp. z o.o. Porównując brzmienie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności, i brzmienie art. 2 pkt 11: Ilekroć w ustawie jest mowa o: 11) wykonawcy należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, nie można twierdzić, że pozostaje on bez związku z Wykonawcą, którym jest Alfavox Sp. z o.o. Wykonawca posługujący się podmiotem, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia, zatem nie może skutecznie wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą tego podmiotu. Uzasadnienie przedstawione przez Odwołującego doprowadziłoby do sytuacji, że Zamawiający nigdy nie mógłby wykluczyć Wykonawcy, mimo że ten nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia i posługuje się podmiotem, za pomocą którego również nie może wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, z powodu wystąpienia podstawy wykluczenia. Posługiwanie się takimi konstrukcjami doprowadziłoby do ustawicznego zawierania umów z podmiotami, które nie gwarantują należytego wykonania zamówienia. Wskazana wyżej podstawa prawna powoływana jest w piśmie informującym Wykonawcę o wykluczeniu. Jednakże zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp jako samodzielnej podstawy wykluczenia również nie jest błędem, ponieważ niezależnie od przyjętej podstawy prawnej przez Zamawiającego - Wykonawca podlega wykluczeniu, albowiem Wykonawca ponosi konsekwencje w każdym przypadku posłużenia się podmiotem trzecim, który nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający podkreślił, że w żadnym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma przywołanej podstawy prawnej, która pozwalałaby na wykluczanie z postępowania podmiotów trzecich. Jednakże zgodnie z treścią art 22a ust. 3 pzp ”Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5.” Wszelkie pozytywne i negatywne konsekwencje dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu, ponosi Wykonawca, który podjął samodzielną decyzję o posłużeniu się tym podmiotem w postępowaniu i wywołują skutki w postaci określonych decyzji Zamawiającego, wprost dla Wykonawcy składającego ofertę. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu, uprawnia i obliguje jednocześnie Zamawiającego do oceny tego podmiotu i przeniesienia tej oceny wprost na Wykonawcę. Zakres przedmiotowy tej oceny obejmuje zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i przesłanki wykluczenia. W tym przypadku Zamawiający dopuścił przesłankę fakultatywną w zapisach SIWZ, co oznacza, że od tego momentu dla wszystkich uczestników postępowania jest ona przesłanką obligatoryjną. W zakresie podmiotowym, brak tej przesłanki ma zostać zbadany zarówno u Wykonawcy jak i u podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się Wykonawca przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma obowiązek (a nie prawo) wykluczyć z postępowania Wykonawcę, który nie wykazał braku tej podstawy wykluczenia. Zatem, wszelkie konsekwencje udziału podmiotu trzeciego, na który w sposób wiążący powołuje się Wykonawca, przypisane są skutkom w postaci pozytywnej lub negatywnej oceny Wykonawcy składającego ofertę. Na potwierdzenie zasadności powyższych twierdzeń Zamawiający zaprezentował cytaty z wyników kontroli UZP opublikowanych w Informatorze UZP nr 3/2019 - „W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ustawy Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje.” „Natomiast po stronie zamawiającego leży obowiązek oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione zasoby umożliwiają wykonawcy należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający bada także czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.” Odnośnie podniesionego przez Odwołującego zarzutu konieczności wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich dokumentów w celu powstania podstawy do wykluczenia. Odwołujący wywodząc możliwość wykluczenia dopiero po wezwaniu do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 1 pzp, zapomina o etapie, na którym znajdowała się i zakończyła procedura oceny Wykonawcy. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania powstała po przeanalizowaniu sytuacji prawnej, wynikającej z JEDZ podmiotu Nawrotnik E. S. Sp. z o.o. na podstawie oświadczenia, zawartego w JEDZ. Zamawiający odkreślił, że nie ma prawa przejść do procedury art. 26 ust. 1 pzp, i wezwać Wykonawcy do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dopóki nie dokona pozytywnej oceny wstępnych oświadczeń JEDZ. W tym przypadku procedura uzupełniania JEDZ odnośnie podmiotu Nawrotnik została wyczerpana, zatem nie jest dopuszczalne powtórne wyzwanie Wykonawcy do uzupełnienia JEDZ w zakresie żądanym przez Wykonawcę, a koniecznym do konwalidowania uprzednio podjętych czynności lub zaniechań Wykonawcy w postępowaniu. Ustawa Pzp nie pozwala na przejście do dalszego etapu badania bez skutecznego potwierdzenia wstępnego oświadczenia JEDZ, niezależnie od tego, czy potwierdzenie okoliczności dotyczy Wykonawcy czy podmiotu trzeciego, na którego zasoby Wykonawca się powołuje. Po bezskutecznym uzupełnieniu oświadczenia JEDZ, tj. takim, z którego nie wynika jednoznaczne oświadczenie o braku podstawy do wykluczenia, następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zatem, ocena Wykonawcy może, i powinna ostatecznie skończyć się na etapie wstępnego badania JEDZ podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się Wykonawca, jeżeli Wykonawca nie wykazał wstępnie wymagań określonych przez Zamawiającego - orzeczenie KIO 1409/19 wyrok dnia 6 sierpnia 2019 r. W konsekwencji Wykonawca został wykluczony, a oferta wykonawcy została uznana za odrzuconą. Zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp jest o tyle niezasadny, co nieskuteczny. Uporządkowanie kwestii oferty Wykonawcy w postępowaniu było jedynie konsekwencją wykluczenia wykonawcy i w tym stanie rzeczy istotne dla wyniku postępowania było zastosowanie podstawy wykluczenia, która odpowiadała stanowi faktycznemu. Zatem różnica pomiędzy zastosowaniem art. 24 ust. 4 pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp z uwagi na podstawy wyeliminowania Odwołującego z postępowania, nie posiada żadnej doniosłości prawnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp Odwołujący nie wykazał, że nastąpiło, ani w jaki sposób, naruszenie powyższego przepisu, w sytuacji faktycznej nie posiadania przez Zamawiającego wystarczającej wartości środków na kontynuowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na okoliczność, że wykonawca, którego oferta mieściła się w środkach Zamawiającego, został wykluczony. Zarzut naruszenia tego przepisu byłby zasady jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący nie został wykluczony. Postępowanie zostało unieważnione zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. cena oferty najwyżej ocenianej spośród pozostałych ofert, która wynosiła 2 979 972, 25 zł, przewyższa kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, tj. kwotę 2 415 043,67 zł. Zatem, w obecnym stanie Zamawiający nie posiada środków na kontynuowanie procedury. Taki stan faktyczny został podany w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania. Zatem, zarzuty Odwołującego w zakresie braku przesłanek do unieważnienia postępowania winny odnosić się do uzasadnienia wskazanego przez Zamawiającego. W treści odwołania brak jest zarzutów odnośnie zasadności twierdzenia Zamawiającego, wskazanego w treści unieważnienia postępowania, że cena wskazanej oferty 2 979 972,25 zł jest wyższa niż kwota zabezpieczonych środków na realizację zamówienia. Należało zatem uznać, że Odwołujący nie przedstawił zarzutów dotyczących decyzji Zamawiającego. Natomiast wystąpienie drugiej przesłanki, którą zawiera przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp: „zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej”, Odwołujący w ogóle nie zakwestionował. Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie zawiera treści, która podważałaby brak możliwości Zamawiającego zwiększenia kwoty, odczytanej na otwarciu ofert. Treść odwołania w żadnym miejscu nie poświęca uwagi tej części podstawy prawnej. Na Odwołującym, zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp spoczywa obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Dlatego też, jeżeli Odwołujący twierdzi, że przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpiły, to nie powinien poprzestać na tym stwierdzeniu tylko udowodnić naruszenie każdej z przesłanek tego przepisu, art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp. Zatem, skoro Odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przesłanek wskazanego przepisu treścią, należy uznać, że nie udźwignął ciężaru dowodu w sprawie. Z tych też względów zarzut naruszenia wskazanego przepisu należy uznać za nieuzasadniony. W związku z powyższym, na tym etapie postępowania odwoławczego Odwołujący utracił już możliwość postawienia zarzutu w tym zakresie. Zatem, nie nastąpiło żadne naruszenie przepisów ustawy, Zamawiający miał prawo i obowiązek unieważnić postępowanie. Powyższy stan faktyczny ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, a Odwołujący nie kwestionuje okoliczności, że Zamawiający nie może przeznaczyć większych niż zamierzał środków, zatem nie można uznać, że odwołanie jest uzasadnione w tym zakresie. Dowód: dokumentacja z postępowania Reasumując, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż: 1) twierdzenia Odwołującego, dotyczące wykazania na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) próba wykazania braku podstaw do wykluczenia za pomocą dokumentu, nie przedstawianego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może stanowić uzasadnienia skonstruowanego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8 pzp, zatem zarzut ten również nie znajduje uzasadnienia, biorąc pod uwagę zasady, którym należy hołdować, przy rozpatrywaniu odwołań. W związku z powyższymi argumentami odwołanie powinno zostać oddalone. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując też, że w powiązaniu z art. 24 ust. 1 pkt 12 - wobec zaistnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia (pierwszej na mocy zamieszczenia jej w SIWZ, drugiej na mocy ustawy). Jednocześnie, wobec wystąpienia obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania, unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący, którego cena oferty mieściła się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu posłużył się zasobem innego podmiotu (zwanego też podmiotem trzecim). Nawratronik E. S. Sp. z o.o., zwany dalej podmiotem trzecim, udostępnił swoje zasoby Odwołującemu na podstawie oświadczenia z 19.02.2020 r. Z dołączonego do oferty przez Odwołującego JEDZ podmiotu trzeciego wynikało, że podmiot trzeci nie wywiązał się z obowiązku płatności składek na ubezpieczenie społeczne. W wyniku wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z 10.04.2020 r.) do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, został złożony JEDZ z zawartym w jego treści oświadczeniem: [Wykonawca zawarł z ZUS porozumienie z dnia 25/01/2019 (aneksowane w dniu 06/09/2019) ws. spłaty należności do dnia 20/02/2020 r. Wykonawca wystąpił o zmianę warunków umowy w dniu 19/02/2020. Aktualnie w związku z upływem terminu jego realizacji procedowane jest nowe porozumienie.] Z tego wynika, że upływ terminu realizacji porozumienia nastąpił 20.02.2020 r., w dniu upływu terminu składania ofert. Wniosek o procedowanie nowego porozumienia został złożony 19.02.2020 r. Pismem z 28.04.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy porozumienie z 25.01.2019 r. na które powołuje się podmiot trzeci, jest nadal wiążące. Odwołujący udzielił wyjaśnień, że porozumienie jest nadal wiążące, natomiast w uzupełnionym JEDZ podmiot trzeci „omyłkowo wskazał, że procedowane jest nowe porozumienie”. Dodał, że porozumienie zostanie zmienione w drodze aneksu. Na wezwanie z 29.05.2020 r. Odwołujący złożył zaświadczenie ZUS z 05.06.2020 r. o niezaleganiu przez podmiot trzeci z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zaświadczenie z 05.06.2020 r. o niezaleganiu z opłacaniem składek potwierdza niezaleganie według stanu na dzień 05.06.2020 r., gdyż podmiot korzysta z ulgi w postaci odroczenia terminu płatności oraz układu ratalnego na spłatę należności - które nie są wymagane na dzień wydania zaświadczenia. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (pismo z 24.06.2020 r.) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż podmiot Nawratronik E. S. Sp. z o.o. na którego zasoby, powołuje się Odwołujący, naruszył obowiązki dotyczące płatności na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję na podstawie dokumentów, które zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 (2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z tym uzasadnienie nie może być udostępniane podmiotom trzecim na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W odrębnym piśmie też z 24.06.2020 r. Zamawiający szczegółowo wskazał chronologię czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, treść prowadzonej korespondencji z Odwołującym wraz z obszernym uzasadnieniem decyzji o wykluczeniu Odwołującego oraz wskazaniem, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia i zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, takiego wykonawcę wyklucza się z postępowania. Z uwagi na fakt, że po odrzuceniu oferty Odwołującego, cena najkorzystniejszej oferty w kwocie 2 979 972,25 zł przekroczyła kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 415 043,67 zł, Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (pismo z 25.06.2020 r.). Do odwołania Odwołujący załączył Aneks nr 3 do Umowy Nr 0200...002403 z dnia 25.01.2019 r. o rozłożenie na raty należności z tytułu składek. Aneks wszedł w życie 26 maja 2020 r., nie został przedłożony Zamawiającemu. Izba zważyła Odwołanie podlega oddaleniu wobec braku podstaw do zakwestionowania czynności Zamawiającego szczegółowo uzasadnionych w odpowiedzi na odwołanie, zreferowanej powyżej. Odwołujący korzystając z zasobów podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 1 i następne Pzp) dla wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie udostępnianego zasobu (art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp) złożył JEDZ podmiotu trzeciego, za który ponosi odpowiedzialność włącznie ze skutkami, jak za własny dokument. JEDZ podlegał wstępnej ocenie w ramach kwalifikacji Odwołującego do dalszego udziału w postępowaniu z wynikiem negatywnym, uzasadnionym w świetle okoliczności sprawy. Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia właściwego dokumentu podmiotu trzeciego. Odwołujący został wezwany na podstawie wskazanego przepisu, obok innych wezwań i na innych podstawach ustawy Pzp, do złożenia JEDZ podmiotu trzeciego, następnie na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący złożył poprawiony JEDZ, który nie potwierdzał niezalegania w płatności składek na ubezpieczenia społeczne. Niewątpliwie, gdy na mocy umowy (porozumienia) z ZUS podmiot trzeci korzystał z odrębnych ustaleń co do płatności składek na ubezpieczenia społeczne, to zakończenie tego porozumienia w dniu 20.02.2020 r., tj. w dniu upływu terminu składania ofert, nie stanowi podstawy do uznania, że w toku trwającego postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca nie zalega w płatności składek. Podmiot udostępniający zasób wystąpił do ZUS w przeddzień upływu terminu składania ofert i w przeddzień zakończenia porozumienia (19.02.2020 r.), o procedowanie w celu uzyskania porozumienia z ZUS. Wystąpienie do ZUS nie stanowi potwierdzenia, że porozumienie zostanie zawarte i nie wystąpią zaległości w opłacaniu składek. Dopiero na kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień z 29 maja 2020 r., Odwołujący w dniu 5.06.2020 r. złożył zaświadczenie o niezaleganiu w płatności składek potwierdzające brak zaległości na dzień wystawienia dokumentu. Aneks nr 3 z 26 maja 2020 r. obowiązuje od daty złożenia podpisów na dokumencie przez obie strony. Obok podpisu przedstawiciela ZUS wskazano datę 26.05.2020 r. i z tym dniem postanowienia aneksu weszły w życie. Dokument ten nie został złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ujawniony został w postępowaniu odwoławczym. Na każdym etapie postępowania Zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń na potrzeby postępowania i na każdym etapie może wykluczyć wykonawcę z postępowania, w tym za błędy podmiotu udostępniającego zasoby. Naruszenie obowiązków w zakresie płatności składek na ubezpieczenia społeczne, czy to przez wykonawcę czy przez podmiot udostępniający zasoby, stanowi podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy, a nie podmiotu udostępniającego zasób, gdyż taki podmiot nie jest wykonawcą, może być ewentualnie podwykonawcą. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał niezalegania w opłacaniu składek począwszy od dnia następnego po upływie terminu składania ofert i przez dalszy okres prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie podzieliła domniemania Odwołującego, że aneks zawarty na podstawie umowy (porozumienia) z 29.01.2019 r. dowodzi, że wskazane porozumienie gwarantowało brak zaległości w opłacaniu składek przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. ZUS skrupulatnie wskazał daty wystawienia dokumentów i daty ich obowiązywania. Podmiot trzeci oświadczył w II JEDZ - ustalone zasady i terminy płatności składek na mocy porozumienia z 29.01.2029 obowiązują do 20.02.2020 r. Natomiast Aneks nr 3 - dokument spóźniony w stosunku do czynności Zamawiającego - wszedł w życie od 26 maja 2020 r. Na rozprawie Odwołujący podkreślał art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wywodząc, że Zamawiający ma obowiązek wezwać go dodatkowo na wskazanej podstawie prawnej, niezależnie od wezwań w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W zakresie relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię prawną co do interpretacji tych przepisów i ich wzajemnego oddziaływania pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, podzielaną w pełni przez skład orzekający, w której jednoznacznie wskazano, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich. Zasada jednokrotnego wezwania o konkretny dokument z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ustalona w orzecznictwie zachowuje swoją moc. Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełnienia dokumentu, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Na marginesie, należy wnioskować, że Odwołujący złożył wszelkie posiadane dokumenty w tej sprawie na etapie badania ofert przez Zamawiającego, na etapie postępowania odwoławczego Izbie. Zatem, trudno wnioskować, że w jakimkolwiek trybie mógłby złożyć inne dokumenty wskazujące stan sprawy na dzień składania ofert i na okres prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający miał podstawy uznać, że zachodzą przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jak i z 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - przepisy obligatoryjne w okolicznościach w nich wskazanych. Przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, jest podstawą uznania oferty za odrzuconą z mocy ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zobowiązuje zamawiającego do czynności odrzucenia oferty. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) jest naturalnym skutkiem wyeliminowania Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro po wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, cena oferty ocenionej jako najkorzystniejsza przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i kwoty tej nie może podwyższyć (poza sporem), Zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia. Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego - wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy (§ 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia). Przewodniczący:............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 882/20 WYROK z dnia 9 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Packo Przewodniczący Konrad Protokolant: Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Apator Spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców: A. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie, Republika Czeska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz UAB „Elgama Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wilnie, Republika Litewska zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Tauron Dystrybucji Spółce akcyjnej ujawnienie dokumentów i próbek niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i UAB „Elgama Elektronika” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we wskazanym w odwołaniu zakresie, tj. załączników numer: 15, 16, 17, 35, 36, 37, 38, 39, 40 do oferty, 2. kosztami postępowania obciąża Tauron Dystrybucję Spółkę akcyjną i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apator Spółkę akcyjną tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Tauron Dystrybucji Spółki akcyjnej na rzecz Apator Spółki akcyjnej kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: Zamawiający - Tauron Dystrybucja S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 239-587652. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Stanowisko Odwołującego Odwołujący - Apator S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o., zwanych dalej także „Konsorcjum ADD lub Przystępującym” jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. a) raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23 (załącznik nr 35 i 36 do oferty) wraz z tłumaczeniem, w szczególności ich pierwszych stron, b) certyfikatu badania projektu UE dla licznika 1-fazowego zadanie nr 1 i 2 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty), c) certyfikat badania projektu UE dla licznika 3-fazowego zadanie 3. i 4. wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty), d) certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego (zadanie nr 1-4) wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty), e) próbki liczników 1- i 3-fazowego dla zadań nr 1-4 (załączniki nr 37-40) w zakresie wglądu lub udostępnienia zdjęć próbek bez możliwości fizycznej ingerencji. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający 8 kwietnia 2020 r. poinformował go o zakończeniu badania oferty Konsorcjum ADD pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokumenty i oświadczenia, które zostały utajnione przez Konsorcjum ADD, nie zostały udostępnione Odwołującemu, a Zamawiający uznał je za skutecznie zastrzeżone klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, o czym stanowi wprost art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada ta doznaje wyjątków, ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Z treści cytowanych przepisów expressis verbis wynika, iż protokół, jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są jawne i powinny być udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego. Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie tego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych równoznaczne jest wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji (wyrok KIO 888/17). Konsorcjum ADD zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa szereg dokumentów załączonych do oferty, w tym: 1. raporty z badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 35 i 36 do oferty), 2. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego - zadanie nr 1 i 2 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 16 do oferty), 3. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego - zadanie nr 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 17 do oferty), 4. certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego - nr zadanie 1, 2, 3 i 4 wraz z tłumaczeniem (załącznik nr 15 do oferty), 5. próbki licznika 1-i 3-fazowego dla zadań nr 1 - 4 (załączniki nr 37-40 do oferty). Uzasadnienie dokonanego przez Konsorcjum ADD zastrzeżenia jest ogólnikowe i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji, zdaniem Odwołującego, dyskredytuje możliwość uznania, że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym postępowaniu. Ogólnie sformułowane uzasadnienie jedynie potwierdza, że jedynym celem objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji oferty Konsorcjum ADD przez konkurujących wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Całe uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów dokonane przez Konsorcjum ADD jest bardzo lakoniczne, jednakże w celu ułatwienia rozpoznania odwołania i podjęcia decyzji przez Zamawiającego co do ewentualnego uwzględnienia odwołania, Odwołujący kwestionuje je tylko w stosunku do wskazanej części dokumentów. Cześć dokumentów zastrzegł bowiem sam Odwołujący w swojej ofercie. Dokumenty zaś, których odtajnienia domaga się, w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a jednocześnie mają istotne znaczenie dla badania i oceny ofert. Konsorcjum ADD, w wyjaśnieniach zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w certyfikacie zatwierdzenia systemu zarządzania jakością (załącznik nr 15), wskazało jedynie, że dokument ten nie został udostępniony publicznie oraz opisuje on uprawnienia UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Tym samym w ogóle nie odniosło się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 1- i 3-fazowych (załączniki nr 16 i 17) Konsorcjum ADD wyjaśniło jedynie, iż nie zostały one udostępnione publicznie, a zawierają informacje techniczne dotyczące rozwiązań technicznych zastosowanych przez producenta, które zostały przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie. Tymczasem same certyfikaty zawierają jedynie potwierdzenie zgodności z odnośnymi przepisami, informacje na temat producenta, skonkretyzowanie modelu objętego certyfikatem, wskazanie jednostki wydającej certyfikat, datę wydania i ważności certyfikatu. Pozostałe, bardziej szczegółowe informacje zawarte są w załączniku do wystawionego certyfikatu, przy czym są to parametry i funkcjonalności charakteryzujące licznik, bez jakichkolwiek rozwiązali technicznych. Poza tym Konsorcjum ADD wskazało, że liczniki zostały stworzone specjalnie pod wymagania niniejszego postępowania, zatem przyznało, że oferowane liczniki nie stanowią dla niego wartości gospodarczej, gdyż jego ujawnienie nie spowoduje jakiejkolwiek szkody. Również w przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23 (załączniki nr 35 i 36) Konsorcjum ADD nie wyjaśniło, dlaczego informacje w nich zawarte mogą posiadać wartość gospodarczą, zwłaszcza pierwsze strony raportów stanowiące podsumowanie wyników badań, które zawierają takie informacje jak: nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania, przedmiot badania i wynik badania. Konsorcjum ADD poprzestało na wskazaniu, iż zawierają one testy wystawione przez centra akredytowane zaangażowane w testy na zgodność z normą 62053-23 oraz, że może to doprowadzić do ujawnienia podmiotów posiadających kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych. Informacje te nie posiadają wartości gospodarczej, a dokumenty te przedstawiają zgodność z normą i pozwalają zbadać przedmiot oferty pod tym kątem. Konkurencja nie zdobędzie żadnej dodatkowej przewagi konkurencyjnej na skutek ujawnienia tego dokumentu, a Konsorcjum ADD nie wykazało, aby protokoły te miały wartość gospodarczą. Konsorcjum ADD nie uzasadniło też w sposób wystarczający zasadności zastrzeżenia próbek liczników (załączniki nr 38-40). W swoich ogólnikowych wyjaśnieniach wskazało tylko, że ujawnienie ich może dać informacje na temat parametrów licznika oraz rozwiązań konstrukcyjnych. Wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne, że nie wiadomo, w jaki sposób konkurencja mogłaby uzyskać jakąkolwiek przewagę na rynku. Należy stwierdzić, iż zamawiający nie stawiał żadnych specyficznych wymagań do wyglądu licznika, a informacje zawarte na tabliczce znamionowej odnośnie parametrów licznika są obligatoryjnym wymogiem przepisów prawa i stanowią podstawową, niezbędną dla użytkownika informację, do jakich pomiarów przeznaczony jest licznik i w żadnym wypadku nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Ogólnikowe sformułowanie „ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim” nie spełnia przesłanek wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum ADD nie wskazało żadnych nowych rozwiązań w obudowie, które zamierza np. chronić patentem lub wzorem przemysłowym lub w inny sposób i dlatego na dzień składania ofert objęte są tajemnicą. Ponadto sam wgląd do liczników czy ich oględziny, nie połączone z ich badaniem nie mogą doprowadzić do ujawnienia informacji konstrukcyjnych czy technicznych. Uznając poczynione zastrzeżenie za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego zastrzeżenia. Zgodnie z wyrokiem KIO 1542/14 „ Zamawiający powinien przyłożyć wagę do wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał zasadność zastrzeżenia. Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Należy mieć na uwadze, iż nie uzasadnia zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej niesprecyzowane know-how w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został indywidualnie skalkulowany na potrzeby niniejszego postępowania.”; analogicznie w wyroku KIO 1715/18. Ogólnikowe wyjaśnienia Konsorcjum ADD nie pozwalają na uznanie ich za wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brakuje w nich konkretów obrazujących, w jaki negatywny sposób na działalność wykonawcy może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji, poza ogólnymi wskazaniami, że znacząco pogorszy się jego pozycja konkurencyjna, konkurenci uzyskają przewagę rynkową, poprzez zapoznanie się z know-how w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń (tak też wyrok KIO 1884/18). Konsorcjum ADD nie wskazało również, jaki konkretnie charakter okoliczności wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji posiadają poszczególne dokumenty, co prowadzi wyłącznie do wniosku, iż nie posiadają one charakteru technicznego, technologicznego ani organizacyjnego, a także nie posiadają wartości gospodarczej. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące przesłanki: 1) muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie Odwołującego żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona i wykazana przez Konsorcjum ADD. Konsorcjum ADD podało wadliwą podstawę prawną zastrzeżenia - art. 11 ust. 4 zamiast art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co dodatkowo świadczy o niejako „machinalnym” charakterze dokonanego zastrzeżenia. Konieczne jest wykazanie Zamawiającemu, dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji, jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa, może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok KIO 888/17). Konsorcjum ADD okoliczności tych nie wykazało. W dokonanym zastrzeżeniu brak jakiejkolwiek próby wykazania istnienia takiego związku. Przedmiot niniejszego postępowania został skonkretyzowany przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” oraz wyjaśnieniach treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym oferowane liczniki oraz ich oprogramowanie powinny spełniać parametry określone w tym załączniku. Oznacza to, iż struktura wewnętrzna, parametry, sposób działania czy system zabezpieczenia zostały określone przez Zamawiającego i nie mogą zostać zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know-how wykonawcy. Informacje te są istotne i równocześnie podstawowe dla oceny, czy zaoferowane liczniki, modemy i oprogramowanie odpowiadają wymogom Zamawiającego. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji ma na celu jedynie uniemożliwienie potencjalnym konkurentom weryfikacji, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO 2652/17: „Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego”. Co więcej, Konsorcjum ADD przyznało w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, iż: „zarówno licznik, jak i jego certyfikacja (załącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego” - uwagi poczynione w uzasadnieniu dot. załącznika nr 16 i 17, jak również przy uzasadnieniu zastrzeżenia instrukcji obsługi (załącznik nr 20 i 21): „Załącznik zawiera modyfikacje przygotowane specjalnie pod niniejsze postępowanie, które stanowią know-how producenta”. W konsekwencji wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Element indywidualnej kreacji miał co najwyżej miejsce przy tworzeniu wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, dobór urządzeń i oprogramowania dotyczy tego jednego postępowania, które z punktu widzenia zarówno Zamawiającego, jak i Konsorcjum ADD, ma indywidualny charakter. Tym samym nie istnieje ryzyko, że inni wykonawcy wykorzystają przyjęte przez Konsorcjum ADD rozwiązanie. Wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania, bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału w przetargu złożyli już w nim oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Także z tego powodu informacja ta nie posiada wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa umiejętności doboru przez profesjonalnego oferenta sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymaganiom postawionym przez zamawiającego (wyrok KIO 1829/16, KIO 1840/16). Konsorcjum ADD zastrzegło tajemnicą przedsiębiorstwa także certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 wraz z tłumaczeniem oraz certyfikaty badania projektu UE dla liczników 1- i 3-fazowych wraz z tłumaczeniami. Takie certyfikaty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą. Dokumenty te potwierdzają jedynie, iż oferowane urządzenia spełniają wymagania dyrektyw UE (podobnie w wyrokach KIO 2765/12 i KIO/UZP 772/08). Zgodnie z wyrokiem KIO 2498/18 „zastrzeżone przez wykonawcę karty katalogowe (specyfikacje) produktów, w których podane są parametry techniczne, służą jedynie potwierdzeniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ, które były jawne i z tych względów nie stanowią wartości gospodarczej, niedostępnej innym wykonawcom. Samo podanie parametrów technicznych, które są zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii, materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji, gdy parametry te potwierdzają spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. W sytuacji, gdzie Zamawiający przygotował szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne), a celem wykonawców jest potwierdzenie spełnienia tych wymagań, dokumenty przedkładane na potwierdzenie tych wymagań nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika wyraźnie z uzasadnienia Konsorcjum ADD. W odniesieniu do załącznika nr 15 Konsorcjum ADD ogranicza się do stwierdzenia, że opisuje on uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga, aby ta szczególna informacja posiadała wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczność ta w ogóle nie została poruszona. Ponadto proces certyfikacji jest określony w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z późn. zm.), więc i uprawnienia podmiotu, dla którego wystawiony jest certyfikat, muszą być oparte na tej dyrektywie. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczające wyjaśnienie o nierozpowszechnieniu danej informacji lub że „informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna” - art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga łącznego występowania przesłanek w nim określonych, a przytoczony fragment wyroku KIO 2166/18 został przez Konsorcjum ADD źle odczytany i zinterpretowany. Izba w wyroku stwierdza wręcz odwrotnie, że „informacja musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna” i wskazuje, jaka to może być wartość „taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”. Nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie. Liczniki zaoferowane w niniejszym postępowaniu to licznik 1-fazowy typu G1M.152 dla zadania nr 1 i 2 oraz licznik 3-fazowy typu G3M.144 dla zadania nr 3 i 4. Były one oferowane przez UAB Elgama Elektronika w 2018 roku w postępowaniu nr 2018/TD-CN/TDCN/02317/S prowadzonym przez Tauron Dystrybucja S.A. Przedmiotem oferty były m.in. wzory liczników typu G1M.152 i typu G3M.144 oraz certyfikaty MID: certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 1-fazowego, certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla licznika 3-fazowego i certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla licznika 1- i 3-fazowego, które nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wówczas do oferty UAB Elgama Elektronika załączone zostały: 1) certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością nr SK 09-001 H rev.15 dla liczników 1-i 3-fazowych GAMA100 i GAMA 300 ważny do 28.06.2021 r.; 2) certyfikat badania projektu UE nr SK 09-001 HD rev. 13 dla licznika 1-fazowego GAMA100; 3) certyfikat badania projektu UE nr SK 09-002 HD rev. 12 dla licznika 3-fazowego GAMA300. Dokonanie ewentualnej aktualizacji certyfikatu przez Konsorcjum ADD nie zmienia faktu, że informacje w pozostałym zakresie zostały już ujawnione, zaś nowa data ważności certyfikatu nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Należy jednak zauważyć, że Konsorcjum ADD nie podnosiło, aby to te nowe informacje miały jakiekolwiek istotne znaczenie. Ponadto wiele jednostek notyfikujących wydających certyfikaty zarządzania jakością prowadzi na swoich stronach internetowych jawne rejestry certyfikatów wraz z certyfikatami. W zakresie załączników nr 16 i 17 Konsorcjum ADD wskazało w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że „zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja (załącznik 16) zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego”. Zastrzeżenie to jest niewystarczające, a Zamawiający powinien był odtajnić te dokumenty. Konsorcjum ADD poprzestało na ogólnym sformułowaniu o jakichś informacjach technicznych. Certyfikat zawiera szereg różnych informacji, które musi posiadać zgodnie z przepisami wspomnianej dyrektywy nr 2014/32/UE. Zgodnie z załącznikiem nr 2 Moduł H1 ust. 4.3 certyfikat ten zawiera nazwę i adres producenta, wnioski z badań, ewentualne warunki jego ważności i dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego projektu. Do certyfikatu tego może być dołączony jeden lub większa liczba załączników. Certyfikat i załączniki do niego zawierają wszystkie istotne informacje umożliwiające ocenę zgodności wytwarzanych przyrządów pomiarowych z badanym projektem. Tym samym certyfikat i jego część opisowa zawierają wszystkie istotne informacje umożliwiające nabywcy licznika ocenę, czy zaoferowany mu przyrząd jest zgodny z przyrządem, na który został wydany certyfikat badania projektu, bo do pomiarów i rozliczeń może być stosowany tylko taki przyrząd, który posiada certyfikat zgodności i jest zgodny z tym certyfikatem, tzn. posiada takie parametry i funkcjonalność, jakie zostały wskazane w certyfikacie. Takie certyfikaty nie zawierają informacji stanowiących szczegółowy opis zastosowanej technologii, oprogramowania, konstrukcji, pozwalających konkurencji „skopiować” produkt. Dokumenty zawierające dokumentację techniczną załączane są przez wnioskodawcę do wniosku o badanie projektu, zgłaszanego do jednostki notyfikowanej. Dokumentacja ta jest zdeponowana w jednostce notyfikowanej i nie jest załączana do certyfikatu (dyrektywa 2014/32/UE w załączniku nr 2 Moduł H1 ust. 4.5 i 4.6 wskazuje, że dokumentację techniczną przechowują jedynie producent i jednostka notyfikowana, aby na żądanie Komisji lub państw członkowskich móc ją im przekazać). Zakwestionowane certyfikaty nie posiadają zatem informacji technicznych mających jakąkolwiek wartość gospodarczą. Potwierdza to Konsorcjum ADD, które nie sprostało wymogom ustawowym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazało istnienia konkretnych informacji, które zawierają przedmiotowe certyfikaty, które stanowią informacje techniczne posiadające wartość gospodarczą dla Konsorcjum ADD. Co do załączników nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało, że „wyniki tych testów, stanowiły o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23”, Informacje zawarte w tych dokumentach nie posiadają takiego waloru, aby zachować je w poufności, a Konsorcjum ADD nie wykazało ich istnienia, ograniczyło się do przedstawienia dwóch okoliczności, które jego zdaniem świadczą o wartości gospodarczej informacji zawartych w tych raportach, tj. zawierają wyniki testów na zgodność z normą 62053-23 i zawierają informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z ww. normą. Poza tym Konsorcjum ADD ogólnikowo odniosło się o hipotetycznej możliwości utraty lub utrudnienia uzyskania przewagi rynkowej, wskutek ujawnienia tych informacji. Raporty badań liczników muszą potwierdzać zgodność z normą EN 62053-23, a Konsorcjum ADD nie powinno było oferować liczników, które nie byłyby z nią zgodne. Wynik badań, czyli stwierdzenie zgodności z przywołaną normą nie stanowi żadnej wartości gospodarczej, lecz stanowi jedynie potwierdzenie, iż liczniki są zgodne z wymaganiami Zamawiającego (załącznik nr 1 do umowy - wymagania techniczne ust. 1.1). Raport badań nie może mieć innego brzmienia i dlatego nie może zostać utajniony. Nie zawiera informacji, które mogłyby udzielić konkurentom informacji zapewniających przewagę konkurencyjną. Samo Konsorcjum ADD nie wykazało żadnego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji na temat wyniku testu a uzyskaniem przewagi konkurencyjnej. Niemniej jednak Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia tytułowej strony raportu zawierającej takie informacje jak: nazwa jednostki akredytowanej wykonującej badania, przedmiot badania i wynik badania w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co do informacji na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji za zgodność z przywołaną normą Konsorcjum ADD nie wskazało, jaki ma związek ta informacja z działalnością członków konsorcjum, w jaki sposób informacje te mogłyby zostać wykorzystane przez konkurencję i dlaczego mogłoby to spowodować szkodę po stronie Konsorcjum ADD. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że jeśli Konsorcjum ADD chodziło o podmiot, który wykonał badanie i sporządził raport, to informacja ta nie może być przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa, a informacje o jednostkach wykonujących badania w tym zakresie są informacjami o podmiotach komercyjnych, do których mają dostęp wszyscy zainteresowani. Zaniechanie odtajnienia tych raportów ma na celu jedynie ograniczenie możliwości ich weryfikacji przez konkurujących wykonawców. Podobnie bezzasadne było zaniechanie odtajnienia próbek liczników (załączniki nr 37- 40). Konsorcjum ADD w uzasadnieniu wskazało, iż „informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika”. Według Odwołującego informacje, które znajdują się na tabliczce znamionowej, nie mogą dać konkurencji przewagi lub umożliwić poznania rozwiązań konstrukcyjnych w obudowie licznika. Informacje, które znajdują się na tabliczce znamionowej, zawierają jedynie najbardziej podstawowe informacje wskazujące na przeznaczenie licznika. Nadto liczniki są publicznie eksponowane, a więc każdy, kto będzie w pomieszczeniu z zainstalowanym licznikiem, będzie mógł się zapoznać z jego wyglądem, w tym z tabliczką znamionową. Liczniki te stanowią wyrób powszechnego użytku, od lat oferowany przez producenta na wielu rynkach i nadal dostępny w miejscach zainstalowania. Jego wygląd nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Wzory liczników GAMA 100 typ G1M.152 i GAMA 300 typ G3M.144 dostępne są również do wglądu w postępowaniach przetargowych, w których nie zostały objęte tajemnicą, w tym prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem 2018/TD-CN/TD-CN/02317/S, jak również u innych zamawiających, co potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia próbek liczników. Konsorcjum ADD nie wykazało także, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą, którą należy chronić poprzez zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Dodatkowo nie wskazało, że nie zostały one udostępnione do wiadomości publicznej, prawdopodobnie dlatego, iż liczniki o tej konstrukcji są obecnie wykorzystywane przez użytkowników końcowych, a więc są rozpowszechnione do wiadomości publicznej. Odwołujący żąda jedynie wglądu lub udostępnienia zdjęć próbek, w celu możliwości weryfikacji spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest intencją Odwołującego dokonywanie fizycznej ingerencji w próbki. Odwołujący zakwestionował także walor dowodowy umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartej pomiędzy UAB Elgama-Elektronika a ADD Polska sp. z o.o. sp. k. w kontekście wyżej wymienionych dokumentów. Po pierwsze umowa jest niekompletna, zatem nie wiadomo, czy strony nie przewidziały wyjątków od zachowania poufności informacji. Umowa ta reguluje m.in. wzajemne obowiązki stron w zakresie zachowania w poufności przekazywanych informacji, jednakże informacje znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy (por. wyrok KIO 13/20). Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (KIO 1535/14). W ocenie Odwołującego brak jest dostatecznych podstaw, które mogłyby wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum ADD wymogów formalnych wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie ma służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurującym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum ADD. Zgodnie z wyrokiem KIO 1185/15 „Zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy.” Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenia innym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Zgodnie z wyrokiem KIO 2932/13 „zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem powinien podlegać każdy zastrzeżony dokument, w tym przypadku pismo oraz jego załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania”. Wobec powyższego Odwołujący „z ostrożności” podniósł, że powinny zostać odtajnione te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnienie całych dokumentów i próbek pozbawione jest podstaw. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym zgodnie z przedstawionym rachunkiem oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa złożonego przez Konsorcjum ADD jako załącznik nr 13 do oferty, dalej jako „Wniosek o utajnienie”, 2) wyjaśnienia Odwołującego stanowiącego załącznik do oferty, zawierającego uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, 3) pisma Odwołującego z 17 marca 2020 r., 4) pisma Odwołującego z 19 marca 2020 r., 5) odpowiedzi Zamawiającego na ww. pisma z 8 kwietnia 2020 r. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że w postępowaniu oferty złożyli obaj Przystępujący, Odwołujący oraz Foxytech Sp. z o.o. Składając ofertę Konsorcjum ADD zastrzegło w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, że niektóre informacje zawarte w określonych załącznikach do oferty nie mogą być ujawnione, stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa (załącznik nr 13 do oferty Konsorcjum ADD - wniosek o utajnienie). Zamawiający przeprowadził rzetelne badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dokonał wnikliwej oceny skuteczności zastrzeżenia i w wyniku tych czynności stwierdził, że Konsorcjum ADD w istocie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegło je prawidłowo, w tym w terminie określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z oceną tą nie zgodził się Odwołujący, który w pismach z 17 i 19 marca 2020 r. przedstawił swoje racje w tej sprawie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do objęcia tych informacji tajemnicą, o czym poinformował Odwołującego w wiadomości z 8 kwietnia 2020 r. W ocenie Zamawiającego wszystkie czynności przez niego podjęte odznaczały się zgodnością z ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie dopuścił się również żadnego zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie ww. ustawy, swoje obowiązki wykonał rzetelnie i w niedyskryminujący sposób. W konsekwencji odwołanie uznać należy za niezasadne, a jako takie winno podlegać oddaleniu w całości. Po zapoznaniu się z wnioskiem o utajnienie Zamawiający przystąpił do drobiazgowej analizy tego wniosku, mając na uwadze dokumenty, względem których tajemnica została zastrzeżona. Wszystkie czynności w ramach powyższego badania wykonywane były przez osoby uprawnione, zapewniające bezstronność, rzetelność i obiektywizm. Takie same czynności, przy zachowaniu takich samych standardów oraz stopnia staranności, podjęte zostały w odniesieniu do ofert innych wykonawców, którzy dokonali zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Analizując wniosek o utajnienie Zamawiający stwierdził, iż złożony został on przez Konsorcjum ADD wraz ze złożeniem oferty, a zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie Zamawiający stwierdził, że dla każdego z dokumentów wymienionych we wniosku o utajnienie wskazano jego tytuł, jakie informacje zawiera, a także szczegółowe uzasadnienie, dlaczego dany dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej znalazło się zapewnienie, że dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą oraz uzasadnienie, jakie czynności Konsorcjum ADD podjęło względem ww. dokumentów w celu zachowania ich w poufności. Wprawdzie Konsorcjum ADD powołało się nieprawidłowo na art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, niemniej jednak Zamawiający ocenił, że błąd ten stanowi jedynie oczywistą omyłkę pisarską. Zamawiający stwierdził też, że zastrzeżenie zostało dokonane w dozwolonym ustawą zakresie, bowiem nie dotyczyło żadnego z elementów wyłączonych od utajnienia na mocy art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uznał za przekonującą argumentację Konsorcjum ADD dotyczącą spełnienia poszczególnych przesłanek objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeśli chodzi o rodzaj informacji posiadających wartość gospodarczą, w ocenie Zamawiającego Konsorcjum ADD wykazało, że informacje taką wartość posiadają. We wniosku o utajnienie wskazano, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje na temat m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń. Konsorcjum przedstawiło w odniesieniu do kwestionowanych dokumentów następującą argumentację:1) w odniesieniu do certyfikatu stanowiącego załącznik nr 15 do oferty Konsorcjum ADD podało, że jego treść nie została podana do publicznej wiadomości, a nadto opisuje on uprawnienia producenta w zakresie certyfikacji liczników, 2) w odniesieniu do certyfikatów stanowiących załączniki nr 16 i 17 do oferty Konsorcjum ADD podało, że zawierają one informacje techniczne dotyczące liczników i zastosowanych przez producenta rozwiązań; zarówno liczniki, jak i ich certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie na potrzeby postępowania z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego; ponadto certyfikaty badania projektu UE nie zostały udostępnione publicznie, a dostęp do ww. dokumentów ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji dotyczącej postępowania, 3) w odniesieniu do raportów stanowiących załączniki nr 35 i 36 do oferty Konsorcjum ADD wskazało, iż wyniki przeprowadzonych testów zawarte w treści dokumentów stanowią o przewadze konkurencyjnej, a ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem jej budowania, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23, 4) w odniesieniu do próbek liczników Konsorcjum ADD wskazało, że informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika . Ponadto wskazano, że dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum ADD, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum, jak również każdemu z jego członków z osobna. Podkreślenia wymaga, iż informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. W zakresie przesłanki nieujawnienia informacji do wiadomości publicznej Konsorcjum ADD złożyło zapewnienie, że wiadomości zawarte we wskazanych wyżej dokumentach nie zostały ujawnione publicznie . W doktrynie oraz orzecznictwie KIO podkreśla się, że obowiązek wyrażony w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to nie tylko złożenie oświadczenia w tym zakresie, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie, niemniej jednak nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trudno bowiem wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy etc.). Przy wykazywaniu przez wykonawcę spełnienia tych przesłanek, to od charakteru i rodzaju informacji zależy, czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów. Konsorcjum ADD złożyło oświadczenie, zgodnie z którym względem zastrzeżonych informacji zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji posiada zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem oraz osoby wyznaczone do przygotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie tych informacji. Ponadto Konsorcjum ADD zostało zobowiązane przez uczestnika konsorcjum UAB „Elgama-Elektronika” Sp. z o.o. do zachowania w poufności informacji na temat informacji technicznych. Powyższe oświadczenia i dowody przedłożone przez Konsorcjum ADD skłoniły Zamawiającego do przychylenia się do wniosku i nieujawniania dokumentów, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, mając na uwadze również sankcje za naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dochował należytej staranności przystępując do badania złożonego zastrzeżenia i dokonał weryfikacji spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w takim zakresie, w jakim było to adekwatne i możliwe. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia zaprezentowane przez Konsorcjum ADD były konkretne, odnosiły się do zawartości każdego z dokumentów zawierających zastrzegane informacje, a także wpływu ewentualnego ujawnienia informacji na podmioty wchodzące w skład Konsorcjum. Co do wskazania przez Konsorcjum ADD na fakt, że informacja przedstawia wartość gospodarczą właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna i próby dowiedzenia, że wynika ono z nieprawidłowej interpretacji jednego z orzeczeń KIO - S. Sołtysiński i S. Gogulski wskazują, że sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość gospodarczą; tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające „wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. We wniosku o utajnienie podano, że zawarte w zastrzeżonych dokumentach informacje nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz że informacje w nich zawarte mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W świetle przedstawionego wyżej poglądu, a także literalnego brzmienia dyrektywy, Zamawiający uznał, że wartość handlowa informacji może wynikać z tego, że jest ona objęta tajemnicą. Zamawiający miał prawo oprzeć się na oświadczeniu wykonawcy co do tego, że informacje zawarte w dokumentach, co do których zastrzeżona została tajemnica przedsiębiorstwa, w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Co do zarzutu dotyczącego ujawnienia na stronie internetowej podmiotu certyfikującego certyfikatów wydanych dla UAB „Elgama Elektronika” oraz dołączonych do ofert w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach Zamawiający podzielił pogląd wyrażony w doktrynie, zgodnie z którym możliwe jest utajnienie całych dokumentów, nawet gdy niektóre zawarte w nich informacje nie spełniają przesłanek pozwalających na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli ujawnienie tej części informacji, która samodzielnie nie podlega ochronie, mogłoby stanowić podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że taka sytuacja zaistniała w tym przypadku. Co do zarzutu, że liczniki oferowane przez Konsorcjum ADD w obecnym postępowaniu zostały udostępnione w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego to fakt, że oznaczenia typu tych liczników są tożsame z licznikami przedstawionymi w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, nie oznacza, że są one ze sobą zgodne w pełni w detalach konstrukcyjnych, które nierzadko mogą mieć ogromny wpływ na funkcjonalność urządzenia i że są to te same liczniki. Podczas badania informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum ADD Zamawiający wziął pod uwagę, że producenci mogą dokonywać racjonalizatorskich zmian w zakresie oferowanych przez siebie urządzeń, które wpływają na ich innowacyjność na rynku. W przypadku dokonania takiej zmiany konieczne jest wystąpienie do jednostki notyfikowanej, która wystawiała certyfikat badania typu/projektu, decydując, czy dana zmiana wymaga wystawienia rewizji/aneksu do istniejącego certyfikatu. Zamawiający nie zajmuje się jednak porównywaniem zmian w dokumentach certyfikujących dane urządzenie związane z rozwojem technologicznym kolejnych jego wersji, a wymaganie od niego takiego działania byłoby nadmiarowe. Twierdzenia Odwołującego o konstrukcji liczników zaoferowanych przez Konsorcjum ADD w niniejszym postępowaniu mogą stanowić jedynie przypuszczenia, bowiem są czynione wyłącznie na podstawie innych próbek, stosowanych w innych, wcześniejszych postępowaniach. Ponadto nawet gdyby elementy próbek liczników były zbieżne z tymi przedstawionymi w innych postępowaniach (czego Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować w pełnym zakresie), nie wyklucza to możliwości objęcia całej próbki tajemnicą przedsiębiorstwa. Taki wniosek wypływa m.in. z treści art. 39 ust. 2 porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. „TRIPS”), na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r., podkreślając m.in. fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. 26. Do Wniosku o utajnienie dołączone zostały również liczne dokumenty: Niesłusznie wskazuje Odwołujący, iż Konsorcjum ADD nie przedstawiło wystarczających argumentów pozwalających przyjąć, iż wykazany został związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą, jaką Konsorcjum ADD może ponieść w wyniku takiego ujawnienia. W ocenie Zamawiającego, we wniosku o utajnienie znalazło się uzasadnienie, dlaczego ujawnienie informacji może wyrządzić Konsorcjum szkodę i w czym Konsorcjum tej szkody upatruje, wskazano bowiem, że zastrzeżone informacje pozostają w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec Konsorcjum, jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają one w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum, a także, że uzyskane przez podmioty konkurencyjne informacje na temat kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń, jak również oprogramowań, mogłyby zostać wykorzystane celem osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam tub zbliżony przedmiot. Ponadto we wniosku wskazano, że ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum ADD dokumentach mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień, czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy, a w dalszej perspektywie na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum ADD i uczestnikowi konsorcjum nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku. Jeśli chodzi o załącznik nr 15, nie jest prawdą, iż Konsorcjum ADD nie odniosło się do części ustawowych przesłanek warunkujących uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W części szczegółowej opisu poszczególnych załączników we wniosku o utajnienie wskazano, że informacje zawarte w tym załączniku nie zostały udostępnione publicznie. Wykazanie pozostałych przesłanek, tj. faktu, że informacja stanowi dla Konsorcjum wartość właśnie dlatego, że jest poufna, a także wykazanie, że podjęto działania mające na celu zachowanie informacji w tajemnicy, zostały przedstawione w części ogólnej wniosku. Jeśli chodzi o załączniki nr 16 i 17, nie można przyznać racji argumentom Odwołującego, jakoby certyfikaty te nie mogły jako takie zawierać informacji o rozwiązaniach o charakterze technicznym, a także co do możliwej z góry do przewidzenia zawartości certyfikatów. Nie istnieje wyłącznie jeden ustalony wzór dokumentów certyfikujących liczniki, a certyfikaty wydawane przez różne jednostki różnią się pod względem układu, treści i zawartości; także certyfikaty wydawane przez tę samą jednostkę mogą się między sobą różnić. W związku z tym nie można z całą pewnością stwierdzić, że w każdym przypadku informacje technologiczne będą znajdować się akurat w załączniku do certyfikatu, a w związku z tym decyzja Zamawiającego co do ich nieujawniania w całości była uzasadniona. Jednocześnie z cytowanego przez Odwołującego załącznika nr 2 moduł H1 ust. 4.3 dyrektywy w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych nie wynika, że certyfikat nie może zawierać innych elementów niż określone w tym przepisie. Wytyczne te należy interpretować jako minimalną zawartość certyfikatu, a zatem nie świadczy to o tym, że certyfikat nie może zawierać innych elementów, w tym stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ani że te niezbędne elementy takiej tajemnicy nie mogą stanowić. Jeśli chodzi o załączniki nr 35 i 36, to Odwołujący sam zastrzegł analogiczny raport z badania jako tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnego zastrzeżenia dokonali także inni wykonawcy, co świadczy, że Zamawiający miał prawo uznać, że raporty te mają szczególnie newralgiczny dla wykonawców charakter, skoro tak powszechnie zostały one oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co do załączników nr 37-40 Zamawiający przychylił się do argumentacji Konsorcjum ADD stwierdzając, że choć wymagania odnośnie tego, jakie informacje muszą znaleźć się na tabliczce znamionowej licznika określa punkt 5.12.1 normy PN EN 50470-1 - oprócz wymienionych w normie parametrów na obudowie licznika mogą znajdować się inne informacje istotne dla producenta lub wymagane przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowanej przez Konsorcjum ADD próbki w ocenie Zamawiającego należało się przychylić do twierdzenia, że konkretne rozwiązania w tym zakresie mogą stanowić wartość dodaną i elementy innowacyjne wprowadzone przez producenta. Fakt, iż urządzenie zostało przygotowane zgodnie z wymaganiami postępowania i na potrzeby tego postępowania, nie przesądza o tym, że nie może posiadać ono dla wykonawcy wartości gospodarczej, a jego ujawnienie nie mogłoby spowodować dla wykonawcy szkody. Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 do umowy szczegółowe parametry oczekiwane od liczników oraz oprogramowania, ale nie narzucił, w jaki sposób ani z użyciem jakich technologii czy rozwiązań technicznych, mają zostać wykonane. W związku z tym wykonawcy posiadali duży zakres swobody w ich opracowaniu, pozostawiające pole do zaprezentowania nowatorskich rozwiązań. Wyczerpującej argumentacji w tym zakresie dostarcza sam Odwołujący w złożonym przez siebie uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Absurdalne jest również wnioskowanie Odwołującego, że z faktu, iż wykonawcy złożyli już swoje oferty i nie będą mogli skopiować rozwiązania na potrzeby niniejszego postępowania, miałoby wynikać, że informacja nie może posiadać wartości gospodarczej niezbędnej do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Okoliczność ta nie świadczy bowiem o tym, że rozwiązania techniczne przyjęte przez Konsorcjum ADD nie będą mogły być zastosowane w innych postępowaniach o podobnym przedmiocie. Na zagrożenie takie wskazało Konsorcjum we wniosku o utajnienie: będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum, ale także uczestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam łub zbliżony przedmiot. Zamawiający nie podzielił przy tym argumentów Odwołującego w zakresie żądania oględzin próbek liczników dostarczonych przez Konsorcjum ADD, ponieważ zastrzeżone rozwiązania techniczne zastosowane przez każdego oferenta mogą dotyczyć zarówno elementów konstrukcyjnych, jak i zastosowanych materiałów oraz ich budowy przestrzennej, wykonanych w sposób wpływający na poprawę parametrów urządzenia lub podwyższenia jego funkcjonalności. Dlatego, według Zamawiającego, nie jest praktycznie możliwe określenie zakresu oględzin, które nie mogłyby ujawnić rozwiązań uznanych przez wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zasługuje również na uznanie argumentacja Odwołującego, w świetle której niewskazanie wprost, jaki charakter mają poszczególne dokumenty, co do których zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa, miałoby prowadzić do wniosku, iż nie posiadają one charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego ani wartości gospodarczej. Zgodnie z brzmieniem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Ustawa nie tylko nie nakłada na wykonawcę obowiązku nazwania wprost, jakiego rodzaju jest zastrzeżona informacja, ale też stanowi wprost, że może być to informacją inna niż o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, o ile posiada wartość gospodarczą i spełnione zostaną pozostałe przesłanki, o których mowa w ustawie. Wszystkie powyższe argumenty skłoniły Zamawiającego do uznania, że wyłączenie oznaczonych przez Konsorcjum dokumentów od ujawnienia jest uzasadnione. III Stanowisko przystępującego ZPA Smart Energy a.s. Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ZPA Smart Energy a.s. Wykonawca ten nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego swojego stanowiska. IV Stanowisko przystępującego Konsorcjum ADD Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. sp. komandytowa i UAB „Elgama-Elektornika” Sp. z o.o. Przystępujący wniósł o uznanie zarzutów za bezzasadne i oddalenie odwołania. Wskazał, że choć zasada jawności jest jedną z zasad udzielania zamówień publicznych i daje wykonawcom prawo do informacji, to jednak nie jest ono bezwzględne, a ograniczenia, które wynikają z przepisów są nie mniej istotne. Zamawiający nie może zatem pozwolić na to, aby w imię bezwzględnej jawności doszło do naruszenia konkurencyjności oraz nierównego traktowania konkurujących ze sobą wykonawców. Bezwzględna jawność nie może prowadzić do pozbawienia przewagi konkurencyjnej jednego wykonawcy w stosunku do drugiego w wyniku bezprawnego i stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Każdy z wykonawców ma prawo chronić każdą informację dla niego cenną gospodarczo, dzięki której będzie mógł zdobywać rynek i nowe zamówienia, także zamówienia publiczne. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych aktualnie wskazuje na jedyny zakres informacji, który nie może podlegać zastrzeżeniu, tj. informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałych przypadkach, to ocena wykonawcy i podejmowane przez niego środki przesądzają o zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak zauważył NSA w wyroku z 17 lipca 2013 r. (I OSK 608/13) skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Odwołujący z jednej strony kwestionuje zastrzeżenie informacji przez Przystępującego, a z drugiej zastrzega własne informacje w podobny, a miejscami analogiczny sposób. Nie może zatem oczekiwać nierównego traktowania Przystępującego oraz Odwołującego. Odwołujący próbuje też obniżyć rangę tych dokumentów, jednakże dokumenty te, jako bardzo istotne, nie bez powodu zostały zastrzeżone. Certyfikat badania projektu UE zawiera informacje dotyczące w szczególności takich kwestii jak: zgodność z przepisami, informacje na temat producenta, model licznika, którego dotyczy, wskazanie jednostki certyfikującej, datę wydania i datę ważności certyfikatu. Prawdą jest także, że pozostałe szczegóły dotyczące m.in. zastosowanych rozwiązań technologicznych, parametrów licznika energii elektrycznej, innowacyjnych rozwiązań są zawarte w tzw. „załączniku opisowym”. Ponieważ jeden i drugi dokument stanowi całość, złożone są one jako jeden załącznik (plik). Tym samym Zamawiający otrzymał pełen zakres dokumentacji MID, której wymagał zgodnie z punktem 3.7.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie kluczowe jest sformułowanie, że certyfikaty badania typu (moduł B) oraz badania projektu (moduł H1) muszą być przedłożone: „wraz z aneksami i załącznikami”. Ze względu na powyższe Przystępujący musiał udostępnić Zamawiającemu pełną dokumentację, co też uczynił. Załączniki zawierają szczegółowe informacje techniczne, jak również np. rysunki techniczne rozwiązań sprzętowych (np. zaciski klatkowe), które stanowią o myśli technicznej Przystępującego. Inaczej wykonała je firma Apator S.A., inaczej firma ZPA Smart Energy a.s. Różni producenci stosują różne rozwiązania, przy czym z uwagi na małą liczbę podmiotów oferujących swoje rozwiązania na rynku zastosowane przez każdego z producentów rozwiązanie stanowi jego know-how, nad którym pracują zespoły ds. rozwoju, a przede wszystkim dają przewagę konkurencyjną w stosunku do pozostałych wykonawców. Jest to o tyle istotne, że od tych różnic zależy to, czy dane liczniki energii elektrycznej działają zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, czy też zostają odrzucone na etapie badania próbki licznika. Sam MID nie opisuje tylko „parametrów i funkcjonalności opisujących liczniki”, ale również przyjęte rozwiązania techniczne i ich sposoby użycia. Wiedza o rozwiązaniach konkurencji na ten temat stanowi istotną przewagę handlową i konkurencyjną. W przypadku raportów badania licznika 1-fazowego i 3-fazowego na zgodność z normą EN 62053-23 (załącznik nr 35 i 36) Przystępujący opisał, dlaczego zastrzegł konkretne dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wśród nich, jako istotne w treści raportu, należy wskazać: opis technologii zastosowanych w liczniku do osiągnięcia wysokiej odporności przed warunkami środowiskowymi (jak np. korozja czy przenikanie pyłu i wody) oraz kompatybilności elektromagnetycznej (jak np. wyładowania elektrostatyczne, szybkie stany przejściowe, udary, zewnętrzne pole magnetyczne) - wraz ze zdjęciami licznika podczas ww. badań i ich szczegółowymi wynikami. Wartość gospodarcza nie musi być przedstawiana przez wskazanie konkretnej czy przybliżonej kwoty wyrażonej za pomocą ogólnie przyjętego miernika wartości, co oznacza, że nie zawsze da się wyrazić w pieniądzu, gdyż dotyczy okoliczności, których nie można na takowy przeliczyć. W związku z tym może ona odnosić się do szczególnych okoliczności, informacji, wiedzy, które mają dla wykonawcy szczególne znaczenie. Przepis art. 8 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o konieczności wykazania stosowności zastrzeżenia. Wykazania nie należy jednoznacznie utożsamiać z udowodnieniem, gdyż sama ustawa posługuje się tymi dwoma określeniami i należy przyjąć, że na potrzeby stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych można założyć podobieństwo tych określeń, ale nie można ich używać zamiennie. Samo natomiast wykazanie może wyniknąć z samej argumentacji zawartej w wyjaśnieniach, szczególnie, że przedstawienie dowodów może być niemożliwe (wyrok KIO 330/20). Co do certyfikatu zatwierdzenia systemu zarządzania jakością oraz certyfikatów badania projektu UE (moduł H1) Przystępujący wskazał, że certyfikaty badania projektu UE zrobione są dla całej rodziny liczników Gama 100 i Gama 300, a nie dla konkretnego typu licznika energii elektrycznej. Jest to kluczowe dla zdobywania przewagi rynkowej przez danego wykonawcę, np. certyfikat badania projektu UE (moduł H1) dla liczników 3-fazowych, obejmuje liczniki G3B oferowane ostatnio w postępowaniu w PGE Dystrybucja S.A., G3G oferowane wszystkim operatorom w Polsce i dostarczane do Tauron Dystrybucja S.A., PGE Dystrybucja S.A., Innogy Stoen Operator Sp. z o.o. oraz Enea Operator Sp. z o.o., jak również liczniki serii G3M oferowane w tym postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że nie jest prawdą, iż zastrzeżone dokumenty nie zostały nigdy udostępnione publicznie. Od 2002 roku do końca 2018 roku wykonawca UAB „ElgamaElektronika” startował w postępowaniach ze swoim dotychczasowym partnerem Elgama Systemy Pomiarowe Sp. z o.o. ze Świdnicy. W tym czasie większość postępowań przetargowych przegrywał. Od czerwca 2019 r., od kiedy UAB Elgama-Elektronika zaczęła współpracować z ADD Polska Sp. Z o.o. sp. k. zaczęła wygrywać postępowania. W każdym z tych postępowań modyfikowana była dokumentacja, przede wszystkim techniczna. Zmiany zostały wykonane również na poziomie certyfikatów MID, które były poprawiane, modyfikowane i dopracowywane przed każdym postępowaniem. Liczniki, pomimo że noszą to samo oznaczenie, stanowią zmodyfikowany produkty, o czym świadczy m.in tzw. kod zamówienia (szerzej opisany w MID). W zdjęciach przesłanych przez Odwołującego kod zamówienia jest zupełnie inny. Wraz z modyfikacjami liczników od czerwca 2019 r. zmieniała się również dokumentacja techniczna dotycząca oferowanych liczników energii elektrycznej. To pozwala Przystępującemu przejść etap formalny oraz etap techniczny weryfikacji oferty, na którym to etapie wcześniej zamawiający wielokrotnie kwestionowali rozwiązania oferowane przez UAB Elgama Elektronika (Tauron, Energa, Innogy), z uwagi na „techniczne” niedopracowanie składanych ofert. Nie jest prawdą również, że badania mające na celu potwierdzenie zgodności z wymaganiami Zamawiającego stanowią „jedynie potwierdzenie”. Raport z badania na zgodność z normą 62053-23 opisany jest na około 170 stronach (i to tylko dla jednego rodzaju licznika). Jest to spowodowane tym, że norma przewiduje szereg testów, gdzie odkrywane są walory danego licznika, w sposób mocno techniczny. Opisane są krok po kroku warunki wejściowe podczas testów, jak również wyniki każdego z poszczególnych z 75 testów przeprowadzonych na liczniku energii elektrycznej. Zamawiający to rozumie i dobrze interpretuje. Dla podkreślenia uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się w raporcie, a w tym także na pierwszej stronie raportu, należy wyjaśnić, że są tam m.in. informacje o nazwie jednostki akredytowanej wykonującej badania. Jest to istotne z tego powodu, że raport z badań może mieć inne brzmienie w zależności od tego, jaka jednostka akredytowana przygotowuje raport. To, jaka jednostka akredytowana wykonała dane badanie, to decyzja biznesowa Przystępującego i związana jest z jego relacjami handlowymi. Zbiór podmiotów jest zamknięty i można zobaczyć, jakie podmioty na świecie mają uprawnienia do przeprowadzenia przedmiotowych raportów. Nie leży zatem w interesie Przystępującego ujawnienie takich informacji, bo w przyszłości może się okazać, że np. Odwołujący będzie tam zlecał setki testów tylko po to, żeby utrudnić Przystępującemu certyfikację na przyszłe postępowania. Takie działanie może bardzo istotnie osłabić pozycję konkurencyjną Przystępującego. Skoro ugruntowana linia orzecznictwa przesądziła o tym, że skład zespołu wykonującego zamówienie publiczne może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to także nie ma powodu, żeby kwestionować to uprawnienie w stosunku do jednostki akredytującej, w wyniku której badania i pracy powstaje raport, który może podbudować albo osłabić przewagę konkurencyjną Przystępującego, czy innego podmiotu. W przywołanym przez Odwołującego wyroku KIO 2765/12 Izba wskazała, że zarówno informacja, kto posiada certyfikat lub wystawił deklarację CE, mogłyby być nieznane ogółowi, a stąd stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do próbek liczników Przystępujący wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uzależnia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa od ochrony patentem lub rejestracji wzoru przemysłowego. Przystępujący wyjaśnił przyczyny ich zastrzeżenia w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu. Rozwiązania konstrukcyjne to np. konstrukcja osłony skrzynki zaciskowej, której konstrukcja uniemożliwia odkształcenia w celu dostępu do przewodów fazowych licznika, czy konstrukcja rozwiązania zacisków klatkowych w liczniku itp. Przystępujący nie opisywał osobno każdej z części, bo nie wymagają tego przepisy, ale także dlatego że zbyt konkretne opisanie szczegółów, które chciałby poznać Odwołujący, prowadziłoby do uchylenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do aspektów technicznych i konstrukcyjnych licznika oferowanego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego już same oględziny działania mechanizmu klatkowego i podejrzenie, jak jest zbudowany, nawet bez rozbierania licznika, zdradza know-how Przystępującego oraz stanowi o jego przewadze. Co do zarzutu, że opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia - „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” określają wymagania co do liczników oraz oprogramowania. Nie jest jednak prawdą, że „Zamawiający nie pozostawił Wykonawcom dowolności w zakresie parametrów przedmiotu umowy, co mogłoby zostać uznane za ewentualne know-how wykonawcy”. Wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia są znane, ale metody, rozwiązania techniczne i sposoby dojścia do efektu, który wypełnia wymagania Zamawiającego, stanowią o sile danego przedsiębiorstwa, jego know-how. Liczniki energii elektrycznej to skomplikowane urządzenia elektroniczne. Zbudowane są z układów elektronicznych oraz oprogramowania wgranego do ich pamięci. Pewna optymalizacja, dobór komponentów powodują, że pożądane rozwiązanie można zaoferować danemu klientowi taniej niż inni oferenci. Ta wiedza jest cenna. Potwierdza to w swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sam Odwołujący twierdząc, że „zaoferowane urządzenia nie są standardowymi urządzeniami. Mamy do czynienia zarówno z dostosowaniem do wymogów Zamawiającego, jak i kosztów wytwarzania. Wiedza na temat konfiguracji sprzętu, jak również oprogramowania stanowi know-how Wykonawcy. Co więcej - know-how Wykonawcy nie ogranicza się wyłącznie do poszczególnych urządzeń. Rozciąga się ono także na sposób budowy rozwiązania komponentów. (...) Wskazane dokumenty zawierają dokładne informacje konstrukcyjne, na temat osiągów i nieznanych powszechnie parametrów urządzenia, a nie tylko zgodności parametrów z przedziałem określanym w odnośnych normach”. Odwołujący stwierdził, że wiedza o tym, jakie urządzenia dobrało Konsorcjum ADD, nie posiada wartości gospodarczej uzasadniającej zastrzeżenie tej informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest to prawdą, ponieważ, np. prawie takie same liczniki, różniące się kilkoma detalami, zostały złożone w innym postępowaniu prowadzonym przez Innogy Stoen Operator Sp. z o.o., gdzie zaczerpnięte rozwiązania z liczników złożonych przez ADD w tym postępowaniu zostały wykorzystane i Konsorcjum ADD Polska i Elgama Elektronika to postępowanie wygrało. Jedynym wykonawcą poza Przystępującym, który uczestniczył w tym postępowaniu, był Odwołujący i tam tajemnicy przedsiębiorstwa nie kwestionował. Postępowanie to Zamawiający rozstrzygnął na korzyść konsorcjum ADD. Do tego jednak doszło w sytuacji, w której można właśnie powiedzieć, że zadecydowały detale obecnie marginalizowane przez Odwołującego. Dlatego wiedza na temat takich szczegółów ma walor „posiadania wartości gospodarczej”, musi pozostać poufna, bo taka informacja może być dla wykonawcy źródłem zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (por. wyrok KIO 2691/19). Liczniki G3M i G1M oferowane już były w innych postępowaniach. Jednak od momentu, kiedy zespół pracowników Przystępującego dokonał modyfikacji w tych licznikach (m.in. zmodyfikował złącza klatkowe), co miało miejsce w okolicach lipca - sierpnia 2019, nigdzie takie liczniki nie były eksponowane do publicznej wiadomości. Konsekwentnie są zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w ramach wygranych postępowań nie wykonano jeszcze żadnych dostaw. Dodatkowo liczniki posiadają odmienny kod zamówienia, który wskazuje, co znajduje się wewnątrz obudowy. Typ licznika może być ten sam, jednak rozwiązania w podobnej obudowie mogą być diametralnie inne. Tym się różni Konsorcjum ADD od Odwołującego, który liczniki typu Norax 1 lub Norax 3, zaoferowane w tym postępowaniu, oferuje takie same w każdym innym postępowaniu. Co do umowy o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. - zarzut, że informacje znajdujące się w kwestionowanych dokumentach nie pochodzą od żadnego z konsorcjantów, lecz od jednostek notyfikowanych, których umowa ta nie dotyczy, nie ma uzasadnienia i chronione są także informacje dotyczące innych podmiotów, umowy te zawierają bardzo szerokie definicje i zakresy informacji chronionych, w tym także dotyczących podmiotów trzecich. Zgodnie z wyrokiem KIO 9/20 „z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wynika, iż podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi, przy zachowaniu należytej staranności, ma podjąć działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 p.z.p. nie wynika, iż wykonawca obowiązany jest wykazać zamawiającemu wszystkie stosowane środki gwarantujące poufność, ale takie, które stanowią realną gwarancję utrzymania danych informacji w poufności”. Podjęte przez Przystępującego środki stanowią o spełnieniu ww. wymogów, co potwierdzają kopie dokumentów. Wobec braku naruszeń, o których mowa w stawianych przez Odwołującego zarzutach, nie mógł potwierdzić się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (zakres utajnionych dokumentów oraz próbek) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Izba uznała go za ustalony i nie będzie powtarzała. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie przedstawionych dokumentów oraz stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum ADD, 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazane przepisy brzmią następująco: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. (art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, z zastrzeżeniem, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji złożonym wraz z ofertą Konsorcjum ADD wskazało na treść art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyjaśniło, że wymienione dokumenty stanowią tajemnicę Konsorcjum, a w szczególności firmy UAB „Elgama-Elektronika” w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdzając, że zastrzeżone dokumenty zawierają informacje na temat m.in. specyfiki, konstrukcji i właściwości zaoferowanych urządzeń oraz oprogramowań. Wykonawca wymienił zastrzeżone dokumenty, w tym sporne, z następującym uzasadnieniem: Załącznik nr 15 - Certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania jakością zgodnie z modułem H1 dla zadania nr 1, nr 2, nr 3, nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika nie została podana do publicznej wiadomości, opisując uprawnienia producenta UAB Elgama Elektronika w zakresie certyfikacji liczników. Dokument ten nie został udostępniony publicznie; Załącznik nr 16 - Certyfikat badania projektu UE dla licznika 1f wraz z decyzją dla zadania nr 1 i nr 2 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie; Załącznik nr 17 - Certyfikat badania projektu UE dla licznika 3f wraz z decyzją dla zadania nr 3 i nr 4 wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera informacje techniczne odnośnie oferowanego w niniejszym postępowaniu licznika i zastosowanych przez producenta rozwiązań. Zarówno licznik jak i jego certyfikacja zostały zmodyfikowane specjalnie pod niniejsze postępowanie z uwagi na specyficzne wymagania Zamawiającego. Certyfikat badania projektu UE nie został udostępniony publicznie, dostęp do ww. dokumentu ma jedynie wąskie grono pracowników producenta oraz wyznaczone przez lidera Konsorcjum osoby zaangażowane w przygotowanie dokumentacji pod niniejsze postępowanie; Załącznik nr 35 - Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 1f wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na zlecenie wykonawcy; Załącznik nr 36 - Raport z badania na zgodność z normą EN 62053-23 licznika 3f wraz z tłumaczeniem. Treść załącznika zawiera załączniki wystawione przez centra akredytowane zaangażowane w precyzyjne testy na zgodność z normą 62053-23. Wyniki tych testów stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej, jak również ujawniłoby informację na temat podmiotów posiadających odpowiednie kompetencje w ramach niezbędnych prac składowych potrzebnych do uzyskania certyfikacji na zgodność z normą 62053-23. Informacje zawarte w raporcie nie zostały ujawnione do informacji publicznej, raport ten został stworzony na zlecenie wykonawcy; Załącznik nr 37 - Próbka licznika 1f G1M 02473046 dla zadania nr 1 + nośnik pamięci Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika; Załącznik nr 38 - Próbka licznika 1f G1M 02473047 dla zadania nr 2 + nośnik pamięci Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika; Załącznik nr 39 - Próbka licznika 3f G3M 02473044 dla zadania nr 3 + nośnik pamięci Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika. Załącznik nr 40 - Próbka licznika 3f G3M 02473045 dla zadania nr 4 + nośnik pamięci Pendrive z nagranym oprogramowaniem narzędziowym „Gamalink”, oprogramowaniem serwisowym „GamaLink Mobile” oraz „OrigAMI Mobile” + karta MicroSD z licencją do oprogramowania „GamaLink Mobile” + konwerter RS485 <-> USB została dostosowana do specyficznych wymagań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte na tabliczce znamionowej próbki mogą dać informacje innym potencjalnym wykonawcom na temat parametrów licznika, ponadto próbka zawiera rozwiązania konstrukcyjne w obudowie licznika, które stanowią o przewadze nad innymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku polskim, które nie są podatne na modyfikacje bez dokonania koniecznych zmian form wtryskowych używanych do produkcji obudów licznika. Wyżej wymienione dokumenty zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których Konsorcjum podjęło niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej, posiada w Konsorcjum zaledwie kilka osób, tj. osoby zajmujące się produkcją, rozwojem oraz osoby wyznaczone do przegotowania oferty. Osoby te zostały zobowiązane do zachowania poufności w związku z podpisaniem umów o zachowaniu poufności, a zatem Konsorcjum jest w stanie zidentyfikować osoby odpowiedzialne za przetwarzanie informacji wskazanych powyżej. Fakt, że dostęp do informacji zawartych w dokumentach wskazanych powyżej ma zaledwie kilka osób, które to osoby można szybko zidentyfikować powoduje, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako dowód Konsorcjum ADD przedstawiło umowę o zachowaniu poufności z 10 czerwca 2019 r. zawartą pomiędzy ADD Polska Sp. z o.o. sp. k. a UAB „Elgama-Elektronika”, regulamin pracy dla pracowników ADD Polska Sp. z o.o. sp. k. i oświadczenie UAB „Elgama-Elektronika”. Dokumenty zastrzeżone bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Konsorcjum jak również każdemu z jego członków z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna. Zastrzeżone informacje bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą i pozostają w kręgu zainteresowania przedsiębiorców prowadzących działalność konkurencyjną wobec Konsorcjum, jak i każdego z jego członków z osobna i zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum. Będąc w posiadaniu informacji na temat naszych kontrahentów, jednostek niezależnych oraz akredytowanych wykonujących i wydających stosowne certyfikaty, raporty jak również pozostałe dokumenty wymagane w niniejszym postępowaniu, sposobu przeprowadzania testów urządzeń oraz specyfiki i funkcjonalności oferowanych urządzeń, jak również oprogramowań, konkurenci mogliby je wykorzystać celem osłabienia pozycji rynkowej Konsorcjum lub uczestnika Konsorcjum, co miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania, także w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Wobec powyższego, ujawnienie danych zawartych w zastrzeganych przez Konsorcjum dokumentach, mogłoby w istotny sposób wpłynąć na możliwość uzyskania kolejnych zamówień przez naszą firmę (czy możliwość uczestniczenia w nich w charakterze podwykonawcy), a w dalszej perspektywie na rentowność jej działalności. Nie powinno być więc wątpliwości, że ujawnienie tego rodzaju informacji mogłoby wyrządzić Konsorcjum i uczestnikowi Konsorcjum nieodwracalną szkodę, a przede wszystkim wpłynąć negatywnie na jej pozycję na rynku. Następnie wykonawca powołał się na wyrok KIO 532/19: „Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja staje się <>, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.” oraz wyroki KIO 148/19 i KIO 2325/18 w zakresie obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że Konsorcjum zostało zobowiązane przez uczestnika Konsorcjum do zachowania w poufności informacji na temat informacji technicznych, co stanowi argument o konieczności zachowania ich w tajemnicy. Obowiązek ten dotyczy oczywiście wyznaczonych pracowników Konsorcjum. Wiedzę na temat omawianych warunków technicznych ma wąskie grono osób, które zostały zobowiązane do zachowania tajemnicy. W świetle powyższego nie budzi zatem wątpliwości, że informacje zawarte w dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odsyła do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez które należy rozumieć w szczególności ustawę z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), której art. 11 ust. 2 zawiera definicję tajemnicy przedsiębiorstwa: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.” Aby więc dana informacja mogła być tajemnicą przedsiębiorstwa, musi przede wszystkim posiadać stosowny charakter, tj.: 1) być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa - posiadającą wartość gospodarczą lub też inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2) nie być informacją powszechnie znaną osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub nie być informacją łatwo dostępną dla takich osób, 3) co do której uprawniony podmiot podjął działania w celu utrzymania jej w poufności. Jeśli zaś chodzi o postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego występują tu dodatkowe wymogi zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: 4) jeśli dotyczy informacji zawartej w ofercie - została ona zastrzeżona jako tajemnica nie później niż w terminie składania oraz 5) zastrzegający ją wykonawca - w momencie tego zastrzegania - wykazał, iż zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN () definicją wyrazów „wykazywać/wykazywać się” oznaczają one: 1. „uzewnętrznić coś”, 2. „ujawnić istnienie czegoś”, 3. „przedstawić coś w sposób przekonujący”, 4. „udowodnić, że ma się określone kwalifikacje, umiejętności, cechy charakteru”, 5. „okazać dokumenty potwierdzające coś”. Oznacza to więc tyle samo, co „udowodnić” - przy czym w zależności od rodzaju informacji i okoliczności, za dowód może być uznane samo oświadczenie wykonawcy, lub też poparte innymi dowodami, np. dokumentami. Niewątpliwie jednak w każdym przypadku, aby okoliczność została uznana za „wykazaną”, musi być „przedstawiona w sposób przekonujący” oraz musi zostać „udowodnione, że ma ona określone cechy” (tutaj: cechy tajemnicy, charakter odpowiadający tajemnicy, kwalifikuje się na tajemnicę). Rzeczone „wykazanie” jest warunkiem sine qua non, bez którego nie ma zastosowania odstępstwo od zasady jawności postępowania przetargowego. W ocenie Izby Konsorcjum ADD w przygotowanym przez siebie uzasadnieniu nie wykazało, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, co już samo w sobie powoduje, że kwestionowane informacje nie mogą pozostać utajnione, a przywołane argumenty w najmniejszym stopniu nie są przekonujące. Jak wynika z zacytowanego powyżej uzasadnienia Przystępujący skupił się na wykazaniu chęci utajnienia danych informacji, a nie ich cechach wymienionych w pierwszych dwóch przesłankach art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. że jest to informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa - posiadającą wartość gospodarczą lub też inna informacja posiadająca wartość gospodarczą - i, przede wszystkim, nie jest to informacja powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub nie jest informacją łatwo dostępną dla takich osób (chodzi tu głównie o budowę licznika jako takiego). Przystępujący stosuje jedynie nic nie wnoszące ogólniki typu: bez wątpienia zawierają informacje istotne z punktu widzenia Konsorcjum, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę; Wyniki tych testów stanowią o przewadze konkurencyjnej i ich udostępnienie mogłoby skutkować utrudnieniem budowania przewagi konkurencyjnej; informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Konsorcjum właśnie z tego powodu, że pozostaje poufna; zawierają w sobie dane, które mogą służyć konkurencji do kształtowania własnej strategii działania ze szkodą dla Konsorcjum; miałoby negatywny wpływ na możliwość realnego i uczciwego konkurowania etc. Na powyższe wskazuje też odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający kilkukrotnie wraca do samej chęci zastrzeżenia i zachowania poufności, przemykając się i pomijając pozostałe przesłanki. A przy tym dodatkowo wskazuje, że zasadniczo to nie badał, czy te informacje zostały już wcześniej ujawnione - nawet w jego własnym, wcześniej prowadzonym postępowaniu. Zasadniczo każdy z argumentów czy to Zamawiającego, czy Przystępującego potwierdza, że brak jest w danych informacjach cech, którymi powinna odznaczać się tajemnica. W ocenie Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być bowiem informacja, którą może uzyskać każda osoba posiadająca zdrowy wzrok i stosowną wiedzę techniczną, w tym ewentualnie narzędzie w postaci śrubokrętu, zatem zdobyć ją poprzez zwykłe oględziny przedmiotu wprowadzonego do obrotu. Przy czym zaoferowanie Zamawiającemu danych liczników - nawet jeśli nie zostały one jeszcze wyprodukowane seryjnie i dostarczone należy już uznać za wprowadzenie do obrotu (bowiem wraz ze złożoną ofertą pojawiły się już one na rynku dla nich właściwym). Zgodnie z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz.U. z 2019 r. poz. 155) przez wprowadzenie do obrotu należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym wyrobu w celu jego używania lub dystrybucji. r., sygn.wprowadzeniem do obrotu jest przekazanie po raz pierwszy produktu jego użytkownikowi, konsumentowi bądź sprzedawcy. Na gruncie zamówień publicznych za takowe można uznać już złożenie oferty na dany produkt. Zresztą należy zauważyć, że tą samą zasadą kierował się ustawodawca nawet w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: „Pozyskanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli nastąpiło w wyniku niezależnego odkrycia lub wytworzenia albo obserwacji, badania, rozłożenia na części, testowania przedmiotu dostępnego publicznie lub posiadanego zgodnie z prawem przez osobę, która pozyskała informacje i której uprawnienie do pozyskania informacji nie było ograniczone w chwili ich pozyskania.” (art. 11 ust. 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co do budowania przewagi konkurencyjnej i zdobywania zamówień - nie było sporne, że nabywcami przedmiotowych liczników są wyłącznie lub prawie wyłącznie operatorzy systemów dystrybucyjnych energii elektrycznej, a zamówienia na tym rynku zdobywa się w wyniku wygranych przetargów publicznych (lub innych trybów udzielania zamówień publicznych). Zatem wygrana zależy od po pierwsze tego, czy dany licznik spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanej przez danego zamawiającego - przede wszystkim obligatoryjne, po drugie - na ile spełni wymagania fakultatywne zawarte w kryteriach oceny ofert oraz - od ceny licznika. Przy czym różni zamawiający stawiają odmienne wymagania szczegółowe wymagające częstych modyfikacji liczników, zmieniają się też przepisy, pojawiają nowinki techniczne, zatem produkty cały czas się rozwijają. Konsorcjum ADD czy też jego członkowie dotychczas często składali oferty, które zamawiający odrzucali jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia lub też uznawali za niespełniające wymagań fakultatywnych. Zatem była to wyłącznie kwestia cech danych liczników, a nie jakiejkolwiek know-how nieznane innym wykonawcom lub przewagi konkurencyjnej wynikającej z rozwiązań technicznych zastosowanych w licznikach - wręcz przeciwnie, to konkurenci (jak Odwołujący) już wcześniej posiadali liczniki, które spełniały wymagania zamawiających. Zatem to oni raczej posiadają przewagę konkurencyjną i to oni mogliby się spodziewać kopiowania swoich rozwiązań. Poza tym, jak wskazywał sam Zamawi…

…Sygn. akt: KIO 2026/23 WYROK z dnia 26 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 lipca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2023 r. przez: wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Elbląski – Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14Ana rzecz Arstal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D (82-300 Elbląg) kwotę 13 600 zł. 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego. ​ Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2026/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej wraz z magazynami energii dla wybranych jednostek organizacyjnych Powiatu Elbląskiego", numer referencyjny: OR.272.2.3.2023.AC zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2023/BZP 00199096 z dnia 28.04.2023 r. W dniu 7 lipca 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy: ARSTAL Sp. z o.o. z siedzibą w Kazimierzowo 5D, 82-300 Elbląg Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 pkt 6 5W Z, byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą Wykaz elementów inwestycji, zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SWZ. Zamawiający w dniu 1 czerwca 2023 roku, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy, zażądał od ww. wykonawcy szczegółowych wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w zakresie pominięcia pozycji pn. Koszt przestawienia słupa oświetleniowego w załączniku nr 10 do SW Z Wykaz elementów inwestycji w poz. 3b Nadbrzeże Stanica Wodna, wyznaczając termin do 5 czerwca 2023 r. do godz. 14.00. W tym terminie (w dniu 5 czerwca 2023 r. o godz. 13:47) ww. wykonawca złożył oświadczenie, iż koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z 8.09.2020 r., sygn. akt KIO 1881/20: "Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIW Z, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty wykonawcy, której zamawiający nie może samodzielnie poprawić, jeżeli brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego". Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia, zgodnie z wydaną opinią Urzędu Zamówień Publicznych należy rozumieć, na podstawie definicji wyrażonej w art. pkt 29 ustawy, cyt. „ warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenia zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego". W związku z powyższym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, ponieważ treść oferty w zakresie treści ww. przedstawionego przez Wykonawcę załącznika nr 10 jest niezgodna z warunkami zamówienia (ze wzorem Wykazu elementów inwestycji, stanowiącym załącznik nr 10 do SW Z), co powoduje konieczność odrzucenia oferty wykonawcy. W dniu 12 lipca 2023 r. odwołanie na czynność odrzucenia oferty i wybór oferty najkorzystniejszej wniósł wykonawca Arstal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kazimierzowie 5D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 lipca 2023 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający odrzucił jego ofertę i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia - w zakresie w jakim ma ona nie obejmować wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia określonym w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w „Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. Gdyby zamawiający dokonał badania i oceny ofert - w sposób zgodny z przepisami ustawy wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta - w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest najkorzystniejsza spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego - odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy; II.art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7.07.2023 r., 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)wyboru oferty odwołującego w postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Zamawiający w postępowaniu przewidział wynagrodzenie ryczałtowe: — rozdział XIII ust. 4 SWZ: 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty - zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. — 5 4 ust. 1-3 wzoru umowy: §4 1.Za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, zł (słownie: ) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto: zł (słownie: ). 2.Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne wykonawcy, jakie zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot umowy, określony w § 1. 3.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty, 3)W kryterium oceny ofert w zakresie ceny - oceniana jest całkowita wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę: —rozdział XIV pkt 2.1 SWZ: 2.1. Liczba punktów (Pc) w kryterium „Cena" obliczana będzie według wzoru: C/y Pc = — * 60 pkt CB gdzie: Pc - liczba punktów w kryterium „Cena" CN - spośród ofert nie odrzuconych najniższa łączna cena brutto oferty CQ - łączna cena brutto badanej oferty Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium to 60 pkt. —rozdział XIII ust. 4 SWZ: 3.Ceną ofertową, na podstawie której zostanie dokonany wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z założonym kryterium oceny ofert - stanowi całkowite wynagrodzenie wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 4)Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć: „Wykaz elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SWZ. „Wykaz elementów inwestycji" zawiera miejsca przeznaczone do wypełnienia przez wykonawcę cen ' netto i brutto za poszczególne elementy robót. Dokument ten ma charakter uproszczony - zawiera wyłącznie podstawowe elementy robót. Z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy. W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do „Wykazu elementów inwestycji". We wzorze umowy przewidziano, że po jej zawarciu - wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy, który będzie podstawą rozliczeń na wypadek odstąpienia od umowy lub realizacji robot dodatkowych: — par. 2 ust. 4 wzoru umowy: 4. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo - finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych" wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod Jednocześnie z postanowień wzoru umowy wynika, iż kary umowne naliczone będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w § 4 ust. 1 wzoru umowy (§ 8 wzoru umowy). Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, że naliczał będzie karę umowną - w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego: — par. 8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy: 12) za zwłokę w przekazaniu Harmonogramu rzeczowo-finansowego i/lub kosztorysu, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, jaki upłynie pomiędzy terminem ich dostarczenia a faktycznym dniem ich przekazania, Wraz z ofertą odwołujący złożył „Wykaz elementów inwestycji" w którym nie wyodrębnił ceny jednostkowej za pozycję „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego". Pozycja ta była elementem pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna": Fragment ..Wykazu elementów inwestycji" złożonego przez odwołującego: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp netto 70 000zł. brutto 86 100zł. Koszt opracowania dokumentacji 1 zl netto 10000zł. brutto 12 300zł Koszt przebudowy złącza kablowego 1 zl netto 15 000 brutto 18 450zł. Łącznie netto 95 000zł. brutto 116 850zł. Koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" Odwołujący uwzględnił w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", którą określił na poziomie 95 000 zł netto. Pismem z dnia 1.06.2023 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wskazał, że w toku czynności badania i oceny oferty stwierdził pominięcie pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w „Wykazie elementów inwestycji" w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący pismem z dnia 5.06.2023 r. wyjaśnił, iż koszt przestawienia słupa ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „Nadbrzeże Stanica Wodna". W dniu 7.07.2023 r. zamawiający przekazał informację o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PUH „EKOSUN" P.C.. Natomiast oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający: —wskazał, iż „Wykaz elementów inwestycji" stanowił element oferty oraz był podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy oraz że zakres zaoferowanego przez odwołującego przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w „Wykazie elementów Inwestycji"; —zacytował fragment wyroku KIO 1881/20 - bez wskazania, jakie odniesienie mają tezy wyroku do tego stanu faktycznego. Czynność odrzucenia oferty odwołującego jest wadliwa w szczególności dlatego, że uwzględnił on w cenie oferty wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" oraz dlatego, że opisane przez zamawiającego znaczenie „Wykazu elementów inwestycji" (podstawa kalkulacji oferty, jedno z istotnych postanowień przyszłej umowy) - nie wynika z SWZ ani wzoru umowy. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność tej treści z warunkami zamówienia polegająca na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął oferta wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawa rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy: Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - niezgodność oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Stwierdzenie i wykazanie niezgodności spoczywa na zamawiającym. To zamawiający ma obowiązek wskazania konkretnych wymagań SW Z oraz uzasadnienia, w jaki sposób te wymagania są niespełnione w złożonej przez wykonawcę ofercie. Jednocześnie wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wymagania SWZ nie mogą być modyfikowane po terminie składania ofert: —odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy może mieć miejsce wyłącznie w przypadku jednoznacznego ustalenia sprzeczności określonej treści oferty wykonawcy z konkretnymi warunkami zamówienia, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2022 r., KIO 1843/22) —dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w ww. przepisie, niezbędne jest zatem stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w SW Z wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Nadto zachowuje aktualność zasada, że specyfikacja warunków zamówienia nie może być zmieniana po terminie składania ofert, co oznacza, że zamawiający oraz wykonawcy są związani jej treścią. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2022 r., KIO 2929/22), —niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2022 r., KIO 1509/22). Odwołujący wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, pomimo że: —Odwołujący uwzględnił w cenie oferty pełen zakres przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie koszt wykonania prac objętych pozycją „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" a jedynie nie wyodrębnił w „Wykazie elementów inwestycji" ceny jednostkowej dotyczącej tego elementu, zaś koszty wykonania tych prac uwzględnił w cenie pozycji nadrzędnej („3b Nadbrzeże Stanica Wodna")/ —„Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji zamówienia, bowiem wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§ 4 ust. 1 wzoru umowy), ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany przez wykonawcę po zawarciu umowy o zamówienie (§ 2 ust. 4 wzoru umowy), zaś kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy); 2)Zgodnie z SW Z cena ma charakter ryczałtowy I jedynie cena ryczałtowa za całość zamówienia jest przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie pomimo iż Zamawiający zażądał złożenia wraz z ofertą „Wykazu elementów inwestycji" to nie wskazano w SW Z, że „dokument ten stanowi treść oferty ani nie określono tam konsekwencji niewypełnienia tego dokumentu bądź pominięcia niektórych jego pozycji. Jednocześnie z postanowień SW Z oraz wzoru umowy wynika, iż zamawiający nie nadał „Wykazowi elementów inwestycji" znaczenia dla rozliczeń stron na etapie realizacji umowy. Wynika to z następujących okoliczności: a)"Wykaz elementów inwestycji" nie jest załącznikiem do umowy. Jednocześnie W treści postanowień wzoru umowy nie zawarto odwołania do treści tego dokumentu. Dokument ten nie będzie on wykorzystywany na etapie realizacji umowy; b)Wykonawcy należy się wynagrodzenie ryczałtowe (§4 ust. 1 wzoru umowy); c)W umowie przewidziano, że po jej zawarciu wykonawca sporządzi i dostarczy zamawiającemu kosztorys szczegółowy (§ 2 ust. 4 wzoru umowy). To ten dokument będzie stanowił podstawę do rozliczenia umowy w przypadku odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych; d)Kary umowne naliczane będą od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§8 wzoru umowy); e)Zamawiający zastrzegł, że w razie zwłoki w przekazaniu kosztorysu szczegółowego naliczał będzie karę umowną (§8 ust. 1 pkt 12 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż „Wykaz elementów inwestycji" miał znaczenie pomocnicze na etapie badania i oceny ofert oraz nie ma żadnego znaczenia dla rozliczeń stron zgodnie z wzorem umowy. Niewypełnienie jednej z pozycji „Wykazu elementów inwestycji" - w sytuacji gdy koszt wykonania prac w tej pozycji został przez odwołującego uwzględniony w koszcie całości prac w danej lokalizacji - nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego - koszty wykonania prac w zakresie pozycji „Koszt przestawienia słupa" został uwzględniony w ofercie odwołującego. Odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna", której wartość określił na poziomie 95 000 zł netto. Odwołujący potwierdził powyższe w złożonych wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r., gdzie wskazał, iż koszt przestawienia słupa oświetleniowego ujął w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Koszt przestawienia słupa oświetleniowego odwołujący potraktował jako jeden z kosztów składających się na całokształt robót do wykonania w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przeniesienie słupa oświetleniowego wiąże się z przeprowadzeniem drobnych prac elektrycznych i ziemnych takich jak: rozłączenie zasilania słupa, odkopanie przewodu i skrócenie linii zasilającej posadowienie go w nowej lokalizacji oraz ponowne podłączenie. Roboty te powiązane są merytorycznie ze wszystkimi robotami oraz czynnościami jakie należy wykonać w ramach pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Z tych względów odwołujący za zasadne uznał ujęcie kosztów realizacji tych prac w cenie całkowitej za tą pozycję. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na brak wyodrębnienia w punkcie 5.6 PFU załącznik nr 9 do SWZ pozycji w zakresie prac dotyczących przestawienia słupa oświetleniowego. Koszty wykonania czynności w zakresie pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" to około 3000 zł netto. Taki koszt wykonania tych prac ustalił odwołujący. Jednocześnie odwołujący na potwierdzenie, że taki jest rynkowy koszt wykonania prac w tym zakresie w załączeniu do niniejszego pisma przedkłada przykładową ofertę od podmiotu P.W. Firma Usługowa "LIFT" (załącznik nr 4 do odwołania). Zatem odwołujący uwzględnił koszty wykonania pozycji „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego" w cenie całkowitej za pozycję nadrzędną „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" — bowiem przemawiało za tym, iż koszty związane z realizacją pozycji „Koszt przełożenia słupa oświetleniowego" stanowią niewielki procent w stosunku do wartości prac w ramach całej lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" oraz że prace te charakteryzują się niskim stopniem skomplikowania w odniesieniu do przedsięwzięcia w lokalizacji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Odwołujący w pozycji nadrzędnej „3b Nadbrzeże Stanica Wodna" uwzględnił zapas cenowy na poziomie około 15%. Łączna wartość zapasu wynosi 14 250 zł netto oraz rozkłada się na poszczególne pozycje podrzędne w ramach pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". W związku z powyższym odwołujący rozłożył koszty wykonania czynności związanych z przełożeniem słupa oświetleniowego w cenie ogólnej za pozycję nadrzędna „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Przy ocenie okoliczności sprawy należy jednocześnie uwzględnić, iż koszty zrealizowania prac w zakresie przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - stanowią wartościowo element marginalny w stosunku do wartości ryczałtowej całego zamówienia. Koszt przestawienia słupa w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynoszący 3 000,00 zł netto - ma charakter marginalny w stosunku do wartości całego zamówienia na poziomie 1 540 000,00 zł netto (około 0,20%). Nawet cały zakres inwestycji w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" wynosi jedynie 95 000,00 zł netto, podczas gdy wartość całej oferty odwołującego wynosi 1 540 000,00 zł netto. Oznacza to, że inwestycja w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi zaledwie około 6,17% wartości całej oferty odwołującego. Zatem koszty wykonania zadania w zakresie przełożenia słupa oświetleniowego w lokalizacji „Nadbrzeże Stanica Wodna" - w stosunku do wartości ryczałtowej całego - ma charakter marginalny. Ponadto przywołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności oferty Odwołującego odrzucenia wyrok o sygn. KIO 1881/20 - dotyczy sytuacji o zupełnie odmiennym stanie faktycznym niż ma to miejsce w okolicznościach tej sprawy. Wyrok dotyczył sytuacji, gdzie wykonawca nie podał w formularzu cenowym ceny jednostkowej, przy czym ta cena jednostkowa miała charakter samodzielny w stosunku do ogólnego wynagrodzenia ryczałtowego, tj. stanowiła samodzielną podstawę do rozliczenia niektórych prac na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym orzeczeniu uznano, iż niepodanie ceny jednostkowej w odniesieniu do tej pozycji stanowi niezgodność z warunkami zamówienia, bowiem uniemożliwiało rozliczenie zobowiązania wynikającego z umowy o zamówienie: „Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. [...] Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest usta fenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji." Tymczasem w okolicznościach tej sprawy „Wykaz elementów inwestycji" nie będzie miał znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Wynika to z następujących okoliczności: —wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (§4 ust. 1 wzoru umowy); —ewentualne rozliczenia na wypadek odstąpienia lub wykonania robót dodatkowych - będą miały miejsce w oparciu o kosztorys szczegółowy składany po zawarciu umowy o zamówienie (§2 ust. 4 wzoru umowy); —kary umowne naliczane są od wartości wynagrodzenia ryczałtowego (§ 8 wzoru umowy). Powyższe powoduje, iż wyrok KIO 1881/20 powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty odwołującego - całkowicie nie przystaje do okoliczności tego postępowania. Informacje podawane przez wykonawców w „Wykazie elementów inwestycji" - w ogóle nie będą miały znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie. Natomiast okolicznościach tego postępowania o udzielenie zamówienia - adekwatne są inne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w których odniesiono się do sytuacji pominięcia przez wykonawcę niektórych cen jednostkowych w dokumentach składanych wraz z ofertą. Wskazuje się tam, iż o niezgodności z treścią oferty nie można mówić w przypadku zaniechania wyceny lub pominięcia wyceny niektórych cen jednostkowych, jeśli koszty realizacji prac ujęto w cenie oferty w ramach innych cen jednostkowych: —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.12.2012 r., sygn. akt KIO 2692/12 Fakt, że kosztorys ofertowy jest istotnym merytorycznym dokumentem, gdyż, może on służyć zmniejszeniu wynagrodzenia przy rozliczeniu końcowym lub do ustalenia rzeczowego zakresu robót budowlanych do kalkulacji ewentualnych zamówień uzupełniających łub dodatkowych, wręcz potwierdza pomocniczy charakter tego dokumentu. [...] Skoro zamawiający pozostawia wykonawcom swobodę w zakresie kształtowania treści i formy kosztorysu, to ujęcie wszystkich prac rozbiórkowych w formie jednej pozycji nie stanowi niezgodności z SIWZ. —Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013 r.. sygn. akt KIO 354/13: O sprzeczności oferty z SIW Z można mówić, gdy wykonawca w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie musi być automatycznie utożsamione z ''przemilczeniem " łub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji, lub zaniechaniem ich wyceny. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, iż odwołujący uwzględnił koszty wykonania prac objętych pozycją „Koszty przełożenia słupa oświetleniowego" w cenie oferty. Koszty te ujął w ramach pozycji nadrzędnej, tj. „3b Nadbrzeże Stanica Wodna". Jednocześnie taki sposób wyceny przedmiotowego elementu - z uwagi na ukształtowanie postanowień SW Z i wzoru umowy, gdzie „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy - nie powoduje, iż w okolicznościach sprawy oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej postępowania, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia: Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego; nie dokonałby jej odrzucenia, lecz uznałby, że nie podlegała ona odrzuceniu I powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W takim przypadku zamówienie uzyskałby odwołujący. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 17 lipca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział P.C. prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4. Zgłoszenie zostało wniesione przez adw. Jacka Pracza, dla którego nie wykazano umocowania do działania w imieniu zgłaszającego się wykonawcy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia na adres s., K.M. KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego – tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. W dniu 19 lipca 2023 r. zgłaszający przystąpienie przesłał pismo zatytułowane uzupełnienie braku, do którego załączył pełnomocnictwo z dnia 17 lipca 2023 r. udzielone adw. Jackowi Praczowi przez P.C.. W dniu 24 lipca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że nie uwzględnia wniesionego odwołania w całości. Zamawiający podtrzymał stanowisko o odrzuceniu oferty Arstal Sp. z o.o., Kazimierzowo 5D, 82-300 Elbląg. Powodem odrzucenia jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie treści przedstawionego wraz z ofertą przez odwołującego Wykazu elementów inwestycji, stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z z uwagi na całkowite pominięcie pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w lokalizacji: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna”, skutkujące brakiem jej wyceny. Zamawiający przedstawił swoje wymagania: Zamawiający w rozdziale XIII ust. 5 SW Z wskazał, że cyt. "Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej." Zgodnie z rozdziałem IX ust. 3 ppkt 6) SW Z wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć "Wykaz elementów inwestycji" – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z. Wykaz elementów inwestycji zawierał wszystkie 4 lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, tj. 1) ZSEiT w Pasłęku z siedzibą w 14-400 Pasłęk, ul. Wojska Polskiego 36, obejmujący budynek: szkoły (pkt 1a), internatu (pkt 1b), proj. hali sportowej (pkt 1c); 2) DPS "KROKUS" we Władysławowie (pkt 2), z siedzibą w 82-300 Elbląg, Władysławowo 4; 3) ZAZ w Kamionku Wielkim (pkt 3a) z siedzibą w 82-340 Tolkmicko, Kamionek Wielki 82 oraz 4) ZAZ - Nadbrzeże Stanica Wodna (pkt 3b). W każdej z ww lokalizacji/obiekcie Wykonawca miał obowiązek wypełnić wykaz robót/prac w podziale na poszczególne elementy z wyodrębnieniem cen netto i cen brutto (zgodnie ze wzorem załącznika nr 10 do SWZ). Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmował więc sumaryczne liczby prac, wynikające z Załącznika nr 10 do SWZ, których łączna wartość stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty. Zamawiający nie zgadza się ze stwierdzeniem wykonawcy w odwołaniu, że cyt. "Tymczasem w ofercie odwołującego wyceniono wszystkie elementy objęte przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie także wszystkie elementy określone w "Wykazie elementów inwestycji" - załącznik nr 10 do SW Z", ponieważ odwołujący usunął i w konsekwencji nie wycenił pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w lokalizacji: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna”. Postępowanie przetargowe: Odwołujący złożył ofertę wraz z ww załącznikiem nr 10, w którym pominął całkowicie w lokalizacji oznaczonej jako: „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” pozycję określoną jako: "Koszt przestawienia słupa oświetleniowego - ilość: 1.” Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku zażądał od Odwołującego, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, wyjaśnienia treści oferty, m.in. w zakresie braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przestawienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu. W odpowiedzi odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. oświadczył, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste "narzędzie" zamawiającego, dzięki któremu może on pozyskać dodatkowe informacje, co w przypadkach wątpliwości pozwala na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą i zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 ustawy. Zaakceptowanie przez zamawiającego wyjaśnienia odwołującego doprowadziłaby do przyjęcia zaoferowanej realizacji brakującej pozycji kosztu przestawienia słupa oświetleniowego, doprowadzając de facto do negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Wyjaśnienia odwołującego zawierają dodatkowe oświadczenie co do treści oferty, którego nie było pierwotnie w złożonej ofercie. Uzupełnienie przez zamawiającego brakującej pozycji w ofercie spowodowałoby dopisanie ww czynności w sytuacji, podczas gdy żadna część z wykazu elementów inwestycji nie pozwala zamawiającemu na ustalenie kosztów realizacji tej czynności. Z uwagi na pominięcie pozycji: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego”, załączony przez odwołującego do oferty wykaz elementów inwestycji nie był tożsamy ze wzorem wymaganym przez zamawiającego w Załączniku nr 10 do SW Z. Jak określił zamawiający w Rozdziale III ust. 10 SW Z "Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie wszelkich prac i czynności niezbędnych do prawidłowej budowy Instalacji będącej przedmiotem zamówienia. Rodzaj i zakres prac niezbędnych do wykonania został ujęty w Załącznikach do niniejszego SW Z". Zamawiający nie dopuścił wykonawcom dowolności w zakresie kształtowania treści załącznika Nr 10 do SW Z, gdyż brzmienie Wykazu elementów inwestycji zostało przez zamawiającego precyzyjnie określone przez szczegółowe wprowadzenie pozycji, koniecznych do wyceny przez wykonawców. Zamawiający dokładnie określił, co ma składać się na ofertę, wskazując na obowiązek sporządzenia Wykazu inwestycji. Odwołujący nie miał możliwości sporządzenia ww załącznika wg własnego uznania, czy też sporządzenia własnej kalkulacji z uwagi na brak obowiązującego wzoru, tym samym wyjaśnienie, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna" stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SW Z. Treść oświadczenia, koniecznego do złożenia przez odwołującego, została przez zamawiającego narzucona we wzorze załącznika nr 10 do SW Z i w związku z tym nie może stanowić samodzielnego oświadczenia wykonawcy. Według komentarza do PZP adw. Jerzego Pieroga (14 Wydanie) str. 455, cyt. „Brak kosztorysu ofertowego (jeżeli był wymagany), brak pozycji w załączonym kosztorysie czy dołączenie kosztorysu uproszczonego zamiast szczegółowego – to przykłady braków powodujących nieodpowiedniość oferty w stosunku do siwz. Jest to bowiem ograniczenie składanych informacji w stosunku do żądanych przez zamawiającego i nie może być uznane za działanie zgodne z treścią siwz (tak SO w Olsztynie w wyr. Z 27.9.2007 r., Ga 88/07, niepubl.). Błędów takich nie można konwalidować w drodze zastosowania art. 26 ust. 3.” Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 9 SW Z „Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SWZ. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym”. Załącznik nr 10 do SW Z - Wykaz elementów inwestycji, stanowiący integralną część oferty w rozumieniu art. 66 k.c. jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Niezgodność przedstawionego przez odwołującego wraz z ofertą wykazu elementów inwestycji ze wzorem wskazanym przez zamawiającego w postaci załącznika nr 10 do SW Z odnosi się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Brak wyceny przez odwołującego kosztu przestawienia słupa oświetleniowego nie jest więc zgodny z wymaganiami, jakie zamawiający określił w dokumentacji postępowania, tj. w Załączniku nr 10 do SWZ. Załączony przez odwołującego do oferty Wykaz elementów inwestycji nie obejmował całości prac opisanych we wzorze załącznika nr 10. Brak ten powoduje, że oferta danego wykonawcy nie tylko formalnie, ale także w zakresie merytorycznym nie odpowiada wymaganiom SW Z, ponieważ treść oferty nie obejmuje całego zakresu przedmiotu zamówienia, stanowiąc tym samym istotną niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia. Jak wskazał zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07.07.2023 r.: "Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp". Uzupełnienie brakującej pozycji, przez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w wykazie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji, co nie było możliwe w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Należy dodać, zgodnie z wyrokiem z dnia 5 lipca 2021 r. , Sygn. akt: KIO 1334/21, że "(...) brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. (...) Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (...) była podyktowana (...) rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną zmianą oświadczenia Wykonawcy, która wymagałaby dodatkowo udziału samego Wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym." Odwołujący, zdaniem zamawiającego, nie zachował należytej staranności. Stanowisko w podobnej sprawie zajęła Izba w wyroku z 21 lipca 2009 r. (syg. akt: KIO/UZP 866/09; KIO/UZP 879/09), cyt. „Pominięcie w ofercie części prac, tj. wycinki drzew i krzewów stanowi niezgodność treści oferty w stosunku do wymagań specyfikacji. Izba uznała, że jest to błąd, który wynika z mylnej oceny przez odwołującego istniejącego stanu faktycznego. (…) Doprowadzenie treści oferty do zgodności z siwz wymaga dopisania pozycji oraz podania w niej oferowanej przez wykonawcę ceny robót. Dokonanie takiej zmiany w treści oferty wykracza poza dyspozycje przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że pominięcie pozycji przez odwołującego nie ma charakteru omyłki możliwej do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Żądany w postępowaniu Wykaz elementów inwestycji nie miał jedynie, jak wskazał odwołujący, pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łączną cenę ofertową, podlegającą ocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych za obliczoną przez Wykonawcę cenę jednostkową. Dlatego też ewentualne nieprawidłowości w treści załącznika nr 10 należy uznać według zamawiającego za sprzeczność treści oferty z treścią SW Z. Uzupełnienie Wykazu wymagałoby od odwołującego dokonania na nowo wyceny ww pozycji, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji zamawiającego z wykonawcą. W wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. (sygn. Akt: KIO/2288/10) Izba wskazała, że cyt. „Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby koniecznością jej poprawienia, czego zresztą w treści odwołania Odwołujący nie domagał się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami jednostkowymi można było odczytać z innych pozycji kosztorysowych, tym samym też bez udziału Wykonawcy poprawienia takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.” Jak wskazuje wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r. (KIO 621/23), cyt. „Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, jest niezmienna. Jednak Zamawiający jeśli poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy stosownych treści. Granicą ich dopuszczalności jest brak możliwości zmiany oferty. Złożenie oferty wiąże się bowiem z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami. To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest sprostać. Profesjonalny Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobligowany jest więc do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji, tak by składana przez niego oferta i dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa.” Podkreślenia wymaga również fakt, że z uwagi na wagę tego elementu inwestycji, tj. konieczność przestawienia słupa oświetleniowego został mu poświęcony w PFU, stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z, osobny rozdział pn. „Usunięcie kolizji” (str. …), który wskazał, że: „W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim – Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych” (w tym przypadku: w Wykazie elementów inwestycji) „Wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejącą linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem.” W związku z tym zamawiający wyodrębnił w pozycji „3b Nadbrzeże Stanica Wodna” podpozycję: „Koszt przestawienia słupa oświetleniowego” w celu wskazania ważnego elementu do wykonania, a na etapie składania oferty do wyceny dla przyszłego Wykonawcy i nie ma tu przy tym znaczenia wartość tego zadania. Natomiast zwrócić należy uwagę, że w ww pozycji 3b zostały wyodrębnione przez zamawiającego jedynie cztery pozycje do wyceny, stąd pominięcie jednej z nich jest bezspornie rażącym zaniedbaniem ze strony odwołującego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 stycznia 2022 r. KIO 3684/21, cyt. „Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczać pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert". Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę kierował się zasadą równego traktowania wszystkich uczestników postępowania, o których mowa w art. 16 pkt. 1 ustawy. Wniósł także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentów zamówienia tj. SW Z wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje. IX. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY. 1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XVIII ust. 1 SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 5 SWZ (jeżeli dotyczy); 3) dokumenty, o których mowa w Rozdziale IX ust. 9 SWZ (jeżeli dotyczy); 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (KRS, CEiDG); odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 5) Przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale XVIII SWZ; 6) Wykaz elementów inwestycji – Załącznik nr 10 do SWZ. 10. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SW Z, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. XIII. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 1. Zamawiający informuje, że w sytuacji, gdy mowa jest o cenie – należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023r., poz. 168). W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną netto a ceną brutto, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę brutto. 2. Oferta musi zawierać cenę ofertową uwzględniającą wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i słownie z wyodrębnieniem należytego podatku VAT – jeżeli występuje. Cenę należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 3. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną określoną słownie a ceną określona liczbą, jeżeli Zamawiający nie będzie w stanie ustalić, która z cen jest właściwa, za prawidłową przyjmie się cenę określoną liczbą. 4. Cenę ofertową, na podstawie której dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty – zgodnie z założonym kryterium oceny ofert – stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, jakie może on uzyskać z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia, przy czym obowiązującą formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 Kodeksu cywilnego. 5. Wartość ryczałtowa robót obejmuje wartość wszystkich materiałów, urządzeń i elementów potrzebnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a także sprawowanie nadzoru autorskiego oraz wykonanie dokumentacji powykonawczej. 6. Jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. 7. W przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa, w ust. 6, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. 8. Cenę należy określić w złotych polskich – PLN, podając: cenę netto (cyfrowo i słownie) oraz cenę brutto (cyfrowo i słownie). Podatek VAT będzie rozliczany i specyfikowany odrębnie wg obowiązujących przepisów. 9. Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do poniesienia przez wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia, wynikające z PFU (jak również w nim nie ujęte) oraz innych informacji zawartych w SW Z. Obliczona cena powinna być tożsama z ceną podaną w formularzu ofertowym. 10. Zastosowanie przez Wykonawcę stawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnego z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego spowoduje odrzucenie oferty. 11. Przed obliczeniem ceny oferty Wykonawca powinien dokładnie i szczegółowo zapoznać się z opisem zamówienia. XVIII. INFORMACJA O PODMIOTOWYCH I PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert Oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust.1 ustawy Pzp - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ; 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu odpowiednio na dzień składania ofert, tymczasowo zastępują wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 8. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia: 1) Karty katalogowe zaoferowanej Instalacji, dotyczące modułów, inwerterów oraz konstrukcji wsporczej, potwierdzające spełnianie minimalnych parametrów określonych w dokumentach zamówienia. 2) Dokument opracowany z zastosowaniem dowolnego programu komputerowego służącego do prognozowania uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej w danej lokalizacji. 9. Przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzić spełnienie minimalnych wymagań i parametrów dla ww asortymentu. 10. UWAGA! Wykonawca składa wraz ofertą przedmiotowe środki dowodowe Jeżeli Wykonawca wraz z ofertą nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Załącznik nr 10 do SWZ OR.272.2.3.2023.AC Wykaz elementów inwestycji 1a ZSEiT w Pasłęku (szkoła) Moc przyłączeniowa 35 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 35 jedn. kWp Cena netto Cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. Zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 1b ZSEiT w Pasłęku (internat) Moc przyłączeniowa 40 kW Łączna moc instalacji PV na dachu 40 kWp Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Remont dachów: wymiana pokrycia, obróbek i rynien oraz naprawa kominów ilość 1216 jedn. m2 cena netto cena brutto RAZEM 1c ZSEiT w Pasłęku (proj. hala sportowa) Moc przyłączeniowa 140 kW MAX moc instalacji 50 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 50 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego i układu pomiarowego półpośredniego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 2. Władysławowo - DPS "Krokus" Moc przyłączeniowa 45 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 45 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3a ZAZ w Kamionku Wielkim Moc przyłączeniowa 130 kW MAX moc instalacji 95 kW PANELE ZAINSTALOWANE (istniejące) ilość 34,2 jedn. kWp Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 40 jedn. kWp cena netto cena brutto Pojemność magazynu en. Ilość 55 jedn. kWh cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto cena brutto Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto Koszt przestawienia słupa oświetleniowego ilość 1 jedn. zł cena netto cena brutto RAZEM SUMA Z załącznika nr 2 do SW Z formularza ofertowego wynika, że wykonawcy mieli oświadczyć, że składają niniejszą ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji warunków zamówienia: 1) za łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: …………………….………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………….), w tym: a) za wykonanie Etapu I łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie: ……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….), b) za wykonanie Etapu II łączną cenę ryczałtową netto w kwocie ……….…………..… zł (słownie:……………………. ………..), plus należny podatek VAT co daje kwotę brutto: ………………………… zł (słownie: ……………………………………………………………….). 2) Wykonany przedmiot umowy będzie w stanie wytworzyć minimum …………….. kWh. 3) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. monokrystalicznych paneli fotowoltaicznych o mocy …………. W każdy. 4) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. inwerterów. Nazwa producenta oraz model magazynu energii: ……………………………………………… 5) Wykonana przez Wykonawcę Instalacja, składa się z ………… szt. optymalizatorów mocy. Nazwa producenta oraz model optymalizatora mocy: ……………………………………………… 6) Zobowiązuję(emy) się, że Czas Reakcji (przybycia) serwisu do Zamawiającego wyniesienie maksymalnie ……….. godzin, liczonych od zgłoszenia przez Zamawiającego; 7) Zobowiązuję(emy) się że Termin realizacji wyniesie maksymalnie ……….. miesięcy, liczonych od zawarcia umowy. Uwaga! Wraz z ofertą Wykonawca składa Załącznik nr 10 do SWZ – Wykaz elementów inwestycji. 2. Cena Oferty stanowi całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z niniejszą SW Z. Za wykonanie przedmiotu umowy ustala się wynagrodzenie ryczałtowe. Załącznik nr 1 do SWZ Wzór umowy §2 Wykonawca zobowiązany jest do wykonania i przedłożenia Zamawiającemu, w terminie do 14 dni od daty ostatecznego odebrania Dokumentacji projektowej, harmonogramu rzeczowo –finansowego, kosztorysu opracowanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ponieważ obowiązującym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorys ten będzie wykorzystywany do obliczenia należnego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy, a więc w sytuacji uregulowanej w § 14 i 15. Będzie on także podstawą do rozliczania ewentualnych „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego w sytuacji, gdy Umowa zostanie zmieniona (aneksowana) na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Strony umowy zgodnie ustalają, że w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych będą stosować metody określone treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 2458). §4 Za wykonanie przedmiotu Umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: netto, …………….. zł (słownie: ………………………..) plus należny podatek Vat co daje kwotę brutto:………………… zł (słownie: …………………………………………………………………). 2. Wynagrodzenie ryczałtowe stanowi całkowite i zupełne wynagrodzenie należne Wykonawcy, jakie Zamawiający zobowiązany jest zapłacić za przedmiot Umowy, określony w § 1. 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje także koszty związane z realizacją robót objętych PFU, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także innych czynników mających i mogących mieć wpływ na koszty. 4. Wykonawca zapewni finansowanie inwestycji w części niepokrytej udziałem własnym Zamawiającego na czas poprzedzający wypłatę wynagrodzenia z Promesy na zasadach określonych w ust 6, z zastrzeżeniem, że wypłata wynagrodzenia w całości nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od dnia odbioru inwestycji. 5. Wynagrodzenie płatne będzie na podstawie 1 faktury przejściowej i 1 faktury końcowej, z zastrzeżeniem ust. 6-8. 6. Faktura przejściowa obejmować będzie 50% wartości całkowitego wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 i wystawiona będzie po wykonaniu etapu I oraz co najmniej 50% robót budowlanych, o których mowa w § 1 ust. 4 pkt 2 (Etap II). 7. Faktura końcowa obejmować będzie pozostałe 50% wartości wynagrodzenia za wykonanie pozostałych robót budowlanych, określonych w Etapie II. 8. Rozliczenie płatności będzie się odbywało zgodnie z postanowieniami wstępnej promesy dotyczącej dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych nr Edycja3PGR/2021/2243/PolskiLad stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji z zastrzeżeniem, iż środki pochodzące z Rządowego Funduszu Polski Ład płatne będą w dwóch transzach tj.: 1) pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50% kwoty dofinansowania; 2) druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania. 9. Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury końcowej, wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego robót, podpisany przez Zamawiającego. Faktura końcowa przedstawiona zostanie wraz: 1) z protokołem odbioru wykonania robót podpisanym przez Wykonawcę, zaakceptowanym przez Zamawiającego, 2) w przypadku korzystania z podwykonawców: a) z kopiami faktur wystawionych przez zaakceptowanych przez Zamawiającego podwykonawców i dalszych podwykonawców za wykonane przez nich roboty, dostawy i usługi, b) z kopiami przelewów bankowych potwierdzających płatności oraz ze sporządzonymi nie więcej niż 5 dni przed upływem terminu płatności oświadczeniami podwykonawców i dalszych podwykonawców o niezaleganiu z płatnościami wobec nich przez Wykonawcę lub przez podwykonawców, lub dalszych podwykonawców. 10. Kopie dokumentów powinny być potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. 11. Wykonawca będzie wystawiał faktury z uwzględnieniem następujących informacji: 1) faktury będą wystawiane na Zamawiającego, tj. Nabywca: Powiat Elbląski, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg, NIP 57830-55-579, Odbiorca: Starostwo Powiatowe w Elblągu, ul. Saperów 14A, 82-300 Elbląg. 2) na fakturze Wykonawca zobowiązany jest podać datę i numer umowy (nadany przez Powiat Elbląski), której dotyczy wystawiona faktura oraz wskazać rachunek bankowy zgodny z ust. 10. 12. Zapłata wynagrodzenia nastąpi przelewem, na numer rachunku bankowego Wykonawcy …………………………………………………………….. w banku …………………………………, w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury z zastrzeżeniem ust. 4. 13. Zmiana numeru rachunku bankowego Wykonawcy może zostać dokonana wyłącznie w formie aneksu do umowy – pod rygorem nieważności. 14. Strony zastrzegają sobie prawo do odsetek za należności niewypłacone w terminie w wysokości ustawowej. 15. Błędnie wystawiona faktura lub rachunek spowoduje wyznaczenie ponownego 30-dniowego terminu płatności, od dnia dostarczenia prawidłowo wystawionej faktury, faktury korygującej bądź noty korygującej lub rachunku, stanowiącej/go podstawę do zapłaty należności wynikającej z przedmiotowego dokumentu. 16. Za dzień zapłaty uważany będzie dzień obciążenia rachunku Zamawiającego. § 15 1. W sytuacji, gdyby umowa została zmieniona na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli gdyby Zamawiający zlecił Wykonawcy wykonanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy („zamówienia podstawowego”), to ustala się następujące zasady ich zlecania oraz rozliczania. 2. Rozpoczęcie wykonywania „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza przedmiot niniejszej umowy, a więc robót o których mowa w niniejszym paragrafie, może nastąpić po podpisaniu przez Strony, aneksu zmieniającego umowę w tym zakresie. Podstawą do podpisania aneksu będzie protokół konieczności potwierdzony przez inspektora nadzoru i zatwierdzony przez Strony. Protokół ten musi zawierać uzasadnienie wskazujące, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoczęcie wykonywania tych robót musi być poprzedzone wykonaniem dokumentacji projektowej opisującej te roboty. Dokumentacja musi być zgodna z przepisami Prawa budowlanego wraz z jego aktami wykonawczymi. 3. Rozliczanie „dodatkowych robót budowlanych” wykraczających poza określenie przedmiotu zamówienia podstawowego, których Zamawiający może udzielić na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 3 lub art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, czyli robót, o których mowa w niniejszym paragrafie odbywało się będzie fakturami wystawianymi po ich wykonaniu (i odebraniu przez inspektora nadzoru), lecz nie częściej niż w okresach miesięcznych. Faktury regulowane będą w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury, protokołu odbioru wykonanych robót oraz kosztorysu wykonanego w oparciu o następujące założenia: 1) ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z kosztorysu, o którym mowa w § 2 ust. 4, a ilości wykonanych w tym okresie robót – z książki obmiaru; 2) w przypadku, gdy wystąpią roboty, na które nie określono w kosztorysie cen jednostkowych, tzn. takie, których nie można rozliczyć zgodnie z podpunktem a), roboty te rozliczone będą na podstawie kosztorysów przygotowanych przez Wykonawcę, a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru i zaakceptowanych przez Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: a) ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) zostaną przyjęte z kosztorysów opracowanych przez Wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej; b) w przypadku, gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o zapisy w podpunkcie „a)”, brakujące ceny czynników produkcji zostaną przyjęte z zeszytów SEKOCENBUD (jako średnie) za okres ich wbudowania; c) podstawą do określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w wyżej wskazanych kosztorysach, a w przypadku ich braku – odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR). W przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR–ach, zastosowane zostaną Katalogi Norm Nakładów Rzeczowych, a następnie wycena indywidualna Wykonawcy, zatwierdzona przez Zamawiającego. Z załącznika nr 9 PFU Pkt. I.1. wynika: Na podstawie PFU Wykonawca ma obowiązek wykonania w systemie „zaprojektuj i wybuduj": -Niezbędnej dokumentacji projektowej i powykonawczej instalacji fotowoltaicznych wraz z uzyskaniem wynikających z przepisów: uzgodnień, pozwoleń, opinii i zgód; -Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót; -Harmonogramu rzeczowo-finansowego robót budowlanych; -Robót budowlanych na podstawie PFU, sporządzonego projektu i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, takich jak między innymi: o Montażu konstrukcji wsporczych pod instalacje PV; o Montażu paneli PV na przygotowanych konstrukcjach; o Montażu instalacji DC i AC; o Montażu inwerterów; o Montażu układów zabezpieczeń; o Połączenia instalacji PV z istniejącymi instalacjami elektrycznymi; o Budowy i przebudowy głównych wyłączników prądu, rozdzielni oraz wewnętrznych linii zasilających - w zależności od potrzeb/lokalizacji; o Wykonania analizy ryzyka dla instalacji odgromowej; o Wykonania instalacji odgromowych dla zamontowanych instalacji PV; o Przeprowadzenia prób i uruchomienia instalacji; o Montażu i instalacji magazynów energii; o Wykonaniu przeglądów w okresie gwarancyjnym; o Wykonaniu szkolenia obsługi; o Wykonaniu pomiarów elektrycznych; o Przebudowy układu automatyki pracy. o Świadczenia usług konserwacyjnych i naprawczych w okresie udzielonej gwarancji jakości i rękojmi. -Zgłoszenia wykonanej instalacji do gestora sieci w celu montażu układów pomiarowych dwukierunkowych zawierającej dwa układy pomiarowe; -Przeprowadzenia wymaganych prób i badań, uzyskanie odbiorów robót częściowych oraz odbioru końcowego od Zamawiającego; -Pełnienia nadzoru autorskiego; -Przygotowanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentów związanych z oddaniem do użytkowania wybudowanych instalacji związanych z budynkiem oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie o ile jest to wymagane przepisami obowiązującego prawa - pkt. 6.14 wynika usunięcie kolizji. W ramach wykonania instalacji opisanej w pkt. 3b Zakład Aktywności Zawodowej w Kamionku Wielkim - Nadbrzeże, w kosztach robót budowlanych wykonawca robót powinien ująć przesunięcie słupa oświetleniowego z dwoma kamerami. Słup należy przesunąć poza instalację fotowoltaiczną (w kierunku północnym lub północno-wschodnim) skracając istniejąca linię instalacji zasilającą słup. W załączeniu mapka ze schematem przesunięcia słupa. Wykonawca może zaproponować inną lokalizację słupa, w strefie poza instalacją PV po uzgodnieniu z użytkownikiem wskazanej w inwestycji. W załączniku nr 10 do SWZ w ofercie odwołującego znajdują się następujące informacje: 3b Nadbrzeże Stanica Wodna Moc przyłączeniowa 32 kW Łączna moc instalacji PV na terenie ilość 20 jedn. kWp cena netto 70 000,00 cena brutto 86 100,00 Koszt opracowania dokumentacji ilość 1 jedn. zł cena netto 10 000,00 cen brutto 12 300,00 Koszt przebudowy złącza kablowego ilość 1 jedn. zł cena netto 15 000,00 cena brutto 18 450,00 RAZEM cena netto 95 000,00 cena brutto 116 850,00 SUMA cena netto 1 540 000,00 cena brutto 1 822 931,50 Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia m. in. przyczyn braku pozycji, której następstwem jest brak wyceny dotyczącej kosztu przeniesienia słupa oświetleniowego w Stanicy Wodnej w Nadbrzeżu – pkt 3B w wykazie elementów inwestycji stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ. Wykonawca w dniu 5 czerwca 2023 r. wyjaśnił, że koszt przestawienia słupa został ujęty w całości ceny wskazanej w inwestycji pod nazwą "Nadbrzeże Stanica Wodna". Do odwołania odwołujący załączył ofertę firmy P.W. Firma Usługowa Lift z siedzibą w Elblągu, z której wynika, że firma ta jest skłonna wykonać przeniesienie słupa oświetleniowego za cenę netto 3000zł., brutto 3690 zł. Izba zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy P.C. prowadzącego działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe EKOSUN P.C. z siedzibą w Koszalinie, ul. Bohaterów Warszawy 4 w charakterze uczestnika postępowania. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego oraz oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu z udziałem stron, zgłaszający nie przekazał kopii przystąpienia odwołującemu. Żaden z adresów poczty elektronicznej wskazanych w załącznikach do przystąpienia nie należy do odwołującego, a on sam przeczy otrzymaniu kopii. Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 jednym z warunków skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego jest dołączenie dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Zatem dla wypełnienia tego wymogu nie jest wystarczające przekazanie kopii wyłącznie zamawiającemu. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialno-prawne dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 223 ust. 1 - przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia polegającą na nieuwzględnieniu w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, podczas gdy odwołujący objął ofertą wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia, a co za tym idzie również wszystkie prace przewidziane w „Wykazie elementów inwestycji", co potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 5.06.2023 r. oraz podczas gdy „Wykaz elementów inwestycji" nie ma znaczenia na etapie realizacji umowy o zamówienie, bowiem nie jest podstawą rozliczeń stron na etapie realizacji umowy a wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29) warunki zamówienia - to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wprawdzie określił w rozdziale IX pkt 3, że do oferty należy załączyć wykaz elementów inwestycji – załącznik nr 10, a także określił, że oświadczenia składane na zaprojektowanych przez zamawiającego wzorach dokumentów mają być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Zamawiający mimo postawienia takich wymagań nie określił, czemu ma służyć załącznik nr 10. Dopiero z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego można dowiedzieć się, że „Wykaz elementów inwestycji stanowi element oferty i jest podstawą kalkulacji ceny oferty, tj. jednego z istotnych postanowień przyszłej umowy. Zakres zaoferowanego przez ww. wykonawcę przedmiotu zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego w Wykazie elementów inwestycji (załącznik nr 10 do SW Z). Brak wyceny którejkolwiek z pozycji Wykazu elementów inwestycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, niemieszczącym się w pojęciu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy”. Podczas gdy z rozdziału XIII w żaden sposób nie wynika odniesienie się do załącznika nr 10 jako elementu służącego obliczeniu ceny. W szczególności do tego dokumentu nie odwołują się pkt. 5 i 9 rozdziału XIII. Co więcej w pkt 5 rozdziału XIII zamawiający opisuje element składowy ceny, jakim jest nadzór autorski, który w żaden sposób nie został wyszczególniony jako element kalkulacji ceny w załączniku nr 10. Również załącznik nr 9 do SW Z to jest Program Funkcjonalno – Użytkowy wymienia takie elementy przedmiotu zamówienia jak szkolenia, przeglądy gwarancyjne, uzyskiwanie opinii, zgód i pozwoleń, które w żaden sposób nie znalazły odzwierciedlenia w opracowanym przez zamawiającego Wykazie elementów inwestycji. Nie można ustalić, czym kierował się zamawiający w doborze elementów inwestycji i w jaki sposób, ale także w jakim celu opracował ten dokument. Nie znajduje zatem oparcia w dokumentach zamówienia twierdzenie zamawiającego, że wykaz był podstawą kalkulacji ceny oferty. Przeciwnie zamawiający nie nakazał kalkulować ceny ofertowej w oparciu o załącznik nr 10, a określił, że cena oferty ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 kodeksu cywilnego i ma obejmować wszystkie niezbędne materiały, urządzenia elementy potrzebne do wykonania zamówienia, koszt nadzoru autorskiego, koszt wykonania dokumentacji powykonawczej, co więcej ma obejmować wszystkie koszty ujęte w PFU, a nawet w nim nie ujęte. Tym bardzie zatem nie można traktować załącznika nr 10 jako uproszczonego kosztorysu służącego kalkulacji ceny. Przepis art. 632 kodeksu cywilnego stanowi o ryczałcie, a więc całkowitej wartości danego świadczenia. W ślad za komentarzem do art. 632 KC red. serii Osajda/red. tomu Borysiak 2023, wyd. 31/Ł. Żelechowski należy podać, że stosowanie wynagrodzenia ryczałtowego jest dogodne przede wszystkim dla zamawiającego, który już w chwili zawarcia umowy zna globalną wartość swojego świadczenia. Wynagrodzenie ryczałtowe uzgadniane jest na ogół w tych wypadkach, w których koszt materiałów, jak też nakład pracy konieczny dla wykonania dzieła, można bez trudu przewidzieć już w chwili zawarcia umowy o dzieło (A. Brzozowski, w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 632, Nb 1). Wynagrodzenie w tej postaci może być naturalnie uzgodnione przez strony także w wypadku dzieł o znacznym stopniu skomplikowania, jeżeli zamiarem stron jest zagwarantowanie zamawiającemu niezmienności wynagrodzenia niezależnie od wzrostu cen i innych stawek lub konieczności przeprowadzenia prac nieprzewidzianych w kosztorysie (P. Drapała, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, s. 242). Dalej tamże: W orzecznictwie przyjęto jednak, że warunkiem niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego jest to, aby przyjmujący zamówienie oszacowując zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia, dysponował rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót. Rygor z art. 632 § 1 KC nie obejmuje zatem przypadków nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadza w błąd przyjmującego zamówienie uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robot (wyr. SA w Gdańsku z 27.8.2014 r., V ACa 181/14, Legalis). Wskazanie zatem przez zamawiającego sposobu ukształtowania wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowego i nieprzewidzenia dla Wykazu elementów inwestycji jakiegokolwiek zastosowania na etapie wyceny ceny ofertowej jaki na etapie realizacji umowy, oraz zagregowanie elementów przedmiotu zamówienia w sposób nieodzwierciedlający kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę dla realizacji całości przedmiotu umowy powoduje, że załącznik nr 10 należy ocenić jako dokument pomocniczy. Rację należy więc przyznać odwołującemu, że załącznik ten nie służył określeniu ceny, ani nie stanowił podstawy określenia przedmiotu oferty. Należy też zauważyć, że sam fakt wymienienia tego dokumentu w rozdziale IX pkt 2 jako dokumentu załączanego do oferty nie przesądza o tym, że staje się on elementem treści oferty, ani że jest to dokument, który nie podlega uzupełnieniu. Przeciwnie w katalogu dokumentów określonych przez zamawiającego w ust. 2 rozdziału IX występują dokumenty służące potwierdzeniu uprawnienia do reprezentacji wykonawcy, zobowiązania podmiotów trzecich oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 ustawy, czyli wszystkie te dokumenty, które podlegają uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, a także przedmiotowe środki dowodowe, dla których wprost zamawiający umożliwił ich uzupełnienie w rozdziale XVIII ust. 10. Z tego względu nie można skutecznie na gruncie tej SW Z twierdzić, że akurat załącznik nr 10 składany wraz z ofertą był dokumentem służący określeniu istotnych elementów przyszłej oferty i to takich, których braki stanowią o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Przeciwnie słusznie podniósł odwołujący, że załącznik nr 10 nie służy ani określeniu ceny oferty, ani przyszłym rozliczeniom wynagrodzenia umownego, ani nawet rozliczeniu prac zamiennych czy dodatkowych. Przeciwnie jest to dokument, w którym zamawiający rozbił przedmiot zamówienia na pewne elementy scalone, ale powodów tego rozbicia wykonawcom nie wyjaśnił, ani nie określił skutków prawnych niezłożenia tego dokumentu, lub złożenia dokumentu zawierającego braki. Należy zatem uznać, że dokument ten miał znaczenie pomocnicze i mógł służyć zamawiającemu w celu weryfikacji wymienionych przez niego składników ceny pod kątem ich ewentualnego rażącego zaniżenia. Wniosek ten nasuwa się po lekturze rozdziału IX pkt. 5, z którego wynika, że mimo tego, że zamawiający ocenia cenę całkowitą oferty i wymaga podania jej jako szacunkowej, to jednak ma zamiar weryfikować jej elementy składowe, pod kątem realności cen. Tym samym jedynie w przypadku powzięcia wątpliwości, co do tego, czy wykonawca skalkulował rynkową cenę przeniesienia słupa oświetleniowego i to pod warunkiem, że ten element ceny ryczałtowej miałby charakter istotny, mógłby żądać wyjaśnień dotyczących tego elementu cenotwórczego. Zamawiający skorzystał z procedury wyjaśnienia, aczkolwiek nie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy i odwołujący wyjaśnił zamawiającemu, że po pierwsze skalkulował ten koszt w cenie oferty, a więc ma świadomość potrzeby jego wykonania i nie uchyla się od tego obowiązku i wskazał, gdzie w cenie ten element został skalkulowany. Co więcej odwołujący w odwołaniu wykazał w ocenie Izby dowodem z oferty handlowej, że koszt tego elementu przedmiotu zamówienia jest nieistotny w stosunku do całego zamówienia, czy nawet w stosunku do elementu zamówienia, jakim jest wykonanie prac w części 3b Nadbrzeże Stanica Wodna. W konsekwencji element ten nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Co więcej z żadnego z postanowień SW Z nie wynika skutek jaki zamawiający wiązał z niezłożeniem załącznika nr 10, czy złożeniem go w sposób niekompletny lub zawierający błędy. Wskazać należy w tym zakresie na następujące orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: - orzeczenie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej - orzeczenie z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51 Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Z przytoczonych orzeczeń przełożonych na stan tej sprawy należy wywieść, że nie daje się pogodzić z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji sytuacja, w której zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy poda, że dany dokument służył wypełnieniu obowiązku obliczenia ceny w określony sposób i stanowił podstawę ustalenia, czy przedmiot oferty obejmuje cały przedmiot zamówienia. Co więcej jak już Izba wskazała zamawiający nakazał wykonawcom wycenić także elementy, które nie zostały wprost wymienione w Wykazie elementów inwestycji, jak również takie koszty, które są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, a nie zostały ujęte w dokumentach zamówienia. Skoro takie koszty mieszczą się w cenie całkowitej oferty jak i w przyjętym przez zamawiającego rozbiciu cenowym, to na jakiej podstawie zamawiający stwierdził, że odwołujący nie wycenił całego przedmiotu świadczenia. Co więcej takie ustalenie pozostaje wprost w sprzeczności z oświadczeniem odwołującego złożonym na wezwanie zamawiającego wskazującym w jakim elemencie cenotwórczym odwołujący ujął koszt przeniesienia słupa. O tym, że odwołujący liczył się z poniesieniem takiego kosztu świadczy również pozyskana przez niego oferta handlowa. Z tego względu Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ten jest ściśle powiązany z zarzutem niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego. Pomiędzy stronami bezsporne jest bowiem to, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, to byłaby ofertą najkorzystniejszą, która powinna być zbadana pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wynik postępowania w sytuacji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego musi być uznany za niezgodny z ustawą, a w konsekwencji Izba musi nakazać jego unieważnienie. Izba na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy uwzględniła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia zaliczając koszty uiszczonego wpisu przez odwołującego na poczet kosztów postępowania odwoławczego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego wykazane złożoną fakturą, z ograniczeniem ich do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez cyt. Rozporządzenie tj. do kwoty 3 600zł. z tytułu wydatków pełnomocnika. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2544/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2024 r. przez wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy), uiszczoną przez wykonawcę Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), poniesioną przez Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od wykonawcy Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku ​na rzecz Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Świerżach Górnych kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego – Enea Wytwarzanie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerżach Górnych, poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 2544/24 U z asadnie nie Zamawiający, Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Świerżach Górnych, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia w 1​ 1 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o​ udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja kotła nr 11 w 2024 r.”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 12 kwietnia 2024 r. pod numerem 217108-2024. w W dniu 18 lipca 2024 r. wykonawca Altrad Babcock Europe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Rybniku, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego – ENEA w Wytwarzanie sp. z o.o. podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi w zakresie konserwacji i napraw kotłów grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku nr 11 w 2024 r.”, n​ r referencyjny: KZP-AM.2103.2.2024, w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: ZRE Katowice), wadliwego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZRE Katowice i dokonanie wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej. Zamawiający wadliwie przeprowadził czynność badania i​ oceny ofert, a następnie bezzasadnie wybrał ofertę ZRE Katowice jako najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego powyższe czynności stanowiły naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty ZRE Katowice, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na istnienie błędu w obliczeniu ceny, który to błąd nie stanowi oczywistej omyłki w myśl art. 223 ust. 2 PZP z uwagi na nieprawidłowe wypełnienie Formularza Cenowego, stanowiącego załącznik do Formularza „Oferta”, poprzez podanie ceny w pozycji 2.1, mającej pozostać pustą, co w konsekwencji uniemożliwiło ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia. 2) art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór przez Zamawiającego oferty ZRE Katowice, jako najkorzystniejszej, a zarazem niezgodnej z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP ze względu na istnienie istotnego błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ wskutek nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, doszło do wyboru oferty ZRE Katowice obarczonej istotną wadą, a w konsekwencji do powstania stanu niezgodnego z​ ustawą. Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania; b) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; c) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ZRE Katowice; d)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, tj. oferty Odwołującego lub REMAK -ENERGOMONTAŻ S.A. z siedzibą w Warszawie, po dokonaniu czynności badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu wniosków płynących z niniejszego odwołania; e)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się ​ aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz w z​ załącznikami, złożonej przez ZRE Katowice oraz ofert wraz z załącznikami pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego, a także pisma Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2024 r. (znak sprawy: KZP-AM.2103.2.2024), pisma Odwołującego z dnia 14 czerwca 2024 r. (znak sprawy: OF2/24/06/0009) oraz protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 5 lipca 2024 r. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie usługi w zakresie konserwacji i napraw kotłów grzewczych pn. „Modernizacja kotła bloku nr 11 w 2024 r.”, nr KZP-AM.2103.2.2024. W postępowaniu zostały złożone oferty następujących wykonawców: 1. Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.; 2. Altrad Babcock Europe S.A; 3. Remak-Energomontaż S.A. Odwołujący wskazał, że wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej oferty, jest niezgodny z prawem oraz stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a istotnym w sprawie jest fakt, iż ZRE Katowice dopuściło się istotnego błędu w w obliczeniu ceny w zakresie Formularza Cenowego, stanowiącego Załącznik nr 12 do Formularza „Oferta”, który z kolei stanowi załącznik nr 1 do Części I SW Z. ZRE Katowice błędnie uzupełnił Formularz Cenowy w pkt 2 ppkt 2.1. „Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N-100160-SHLD-GM02-00001AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z​ dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie”, bowiem wypełnił rubrykę, która miała pozostać pusta. Odwołujący podkreślił, iż zarówno treść pkt 2 ppkt 2.1. Formularza Cenowego, jak i sama konstrukcja formularza cenowego, pozwala na twierdzenie, iż rubryka ta powinna pozostać nieuzupełniona. Główne punkty, w tym punkt 2. oraz podpunkt 2.1. Formularza Cenowego, oznaczone zostały przez Zamawiającego kolorem szarym i nie podlegały wycenie, bowiem cenę należało uwzględnić wyłącznie w zakresie części składowych, tj. w ppkt 2.1.1.-2.1.12. Powyższe potwierdzała formuła Excel zastosowana przez Zamawiającego w formularzu ​(w komórce E50 skoroszytu), która nie sumowała wartości wpisanej przez ZRE Katowice ​ podpunkcie 2.1 (w komórce E29), a którą to formułę ZRE Katowice zmodyfikowało wypełniając formularz, a także w przywołany opis punktu 2.1., z którego jasno wynika, iż dotyczy on prac „w poniższym zakresie”, a zatem wyszczególnionych w punktach 2.1.1.- 2.1.12. Odwołując się do wykładni literalnej powołanego opisu punktu 2.1., Odwołujący przyjął za niewłaściwe działanie ZRE Katowice, polegające na uzupełnieniu pozycji 2.1. Formularza Cenowego. Odwołujący wskazał, iż ZRE Katowice, oprócz uzupełnienia Formularza Cenowego w sposób nieprawidłowy, w ramach rubryki oznaczonej numerem 2.1. wskazał wartość 30.700,00 zł. Wartość ta nie stanowi sumy kwot cząstkowych wskazanych w rubrykach 2.1.1 - 2.1.12, co więcej, nie jest nawet do tej sumy zbliżona. W konsekwencji nie jest możliwe ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy zamówienia, bazując wyłącznie na informacjach zawartych w Formularzu Cenowym. Odwołujący podkreślił, iż żaden podmiot, poza ZRE Katowice, nie będzie mógł wyjaśnić, jakich prac dotyczy kwota 30.700,00 zł wskazana w pkt 2.1. Formularza Cenowego, a także dlaczego została wskazana w rzeczonym punkcie, skoro rubryka ta winna pozostać pusta, i w której pozycji składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać uwzględniona. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2024 r. (znak sprawy: KZPAM.2103.2.2024) wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie braku uzupełnienia ppkt 2.1. Formularza Cenowego, w konsekwencji czego ten pismem z dnia 1​ 4 czerwca 2024 r. (znak sprawy: OF2/24/06/0009) ustosunkował się do wezwania Zamawiającego, wskazując, iż treść opisu ppkt 2.1. oraz konstrukcja samego Formularza Cenowego, uzasadnia brak uzupełnienia przez Odwołującego wartości w ppkt 2.1. Jak wynika z protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z dnia 5 lipca 2024 r., komisja przetargowa nie wniosła uwag do w/w wyjaśnień Odwołującego, co w ocenie Odwołującego stanowi uznanie i przychylenie się Zamawiającego do argumentacji Odwołującego ​ przedmiocie zasadności pozostawienia pozycji oznaczonej numerem 2.1. Formularza Cenowego nieuzupełnionej. w Ważnym jest, iż oprócz Odwołującego, tożsamy sposób uzupełnienia Formularza Cenowego przyjął także wykonawca Remak-Energomontaż S.A., co także może stanowić o prawidłowości rozumowania Odwołującego w związku z​ pozostawieniem ppkt 2.1. bez uzupełnienia. Uzupełnienie Formularza Cenowego przez ZRE Katowice w sposób nieprawidłowy, polegający na wpisaniu ceny w miejscu, które powinno pozostać puste, należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Podkreślenia wymaga, iż oferta, która zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, jeżeli błędy te nie kwalifikują w się do procedury poprawy oczywistych omyłek pisarskich lub rachunkowych zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1) i 2) PZP. Przy czym zwrot „oczywisty” jest tożsamy z „niebudzący wątpliwości”. Jeżeli więc dana omyłka będzie wymagała złożenia wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona w tym trybie. Błędem w obliczeniu ceny, ​ rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś w wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny, (tak wyrok KIO z 8.09.2020 r., KIO 1881/20). Odwołujący wskazał, ze przymiotu oczywistości nie muszą mieć natomiast „inne omyłki”, o​ których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, „inne omyłki” muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. ​W żadnym wypadku za inną omyłkę w rozumieniu powołanego przepisu nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy (tak KIO wyroku z 26.11.2019 r., KIO 2304/19). Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji oświadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty (tak KIO w wyroku z 2.05.2022 r., KIO 949/22). Jeżeli zamawiający nie jest w stanie odtworzyć właściwej, niezniekształconej treści oferty, co do zasady, nie może dokonać poprawienia omyłki (tak uchwała KIO z 29.10.2019 r., KIO/KU 64/19). Przy czym w odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Zatem w sytuacji, w której wykonawca wskazuje ​ swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte w przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. Jeden sposób poprawienia oferty musi istnieć także w przypadku zaistnienia omyłek pisarskich i​ rachunkowych. W wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie KIO 2632/15 wskazano: „Nie będzie stanowić oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacja w przypadku, której zamawiający nie może poprawić treści oferty ze względu na dualizm możliwości. Taki dualizm bowiem mógłby prowadzić do sytuacji negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą bądź też prowadziłby do kształtowania treści oferty przez zamawiającego, a nie przez wykonawcę.” Tym samym, w sytuacji gdy możliwe jest poprawienie omyłki na kilka sposobów, co wpływa np. na cenę oferty, zamawiający nie może decydować o tym, w jaki sposób poprawić omyłkę. Nie jest również możliwe poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych wskutek prowadzonych wyjaśnień, ponieważ pozbawiałoby to owe omyłki przymiotu oczywistości (tak J. Jarnicka w Komentarz, art. 223 PZP, red. Jaworska). Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem KIO z 18.03.2019 r., sygn. akt KIO 353/19 „​ w wypracowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, poprawa przez zamawiającego omyłek, właśnie ze względu na ów obowiązek, niezależny od tego, czy wykonawca udzieli wyjaśnień na wezwanie zamawiającego (wykonawca nie ma przecież takiego obowiązku) musi być możliwa samodzielnie na podstawie całości treści oferty wykonawcy i postanowień opracowanej przez zamawiającego SIW Z.” W tym samym wyroku wskazano, iż „argumentowanie nieistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie zmieni sytuację wykonawcy w postępowaniu przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert, może mieć jedynie znaczenie posiłkowe. Dostrzec bowiem trzeba, że zgodnie z art. 7 ust. 3​ PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeśli poprawienie omyłki popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, jest naruszeniem tego przepisu.” W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 zwrócono uwagę, że „O błędzie ​ obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia w cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji.” ​W wyroku z dnia 1 października 2012 r., KIO 1516/12, 1994/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08). Jednakże reguła ta nie znajdzie zastosowania w przypadku, gdy zamawiający przyjmie, iż cena za wykonane roboty jest ceną ryczałtową.” Błąd w obliczeniu ceny nastąpi również w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia (zob. wyrok z dnia 11 maja 2011 r., KIO/UZP 910/11). Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób na podstawie Formularza Cenowego stwierdzić, czy wskazane przez ZRE Katowice ceny, w tym cena uwzględniona w ppkt 2.1., obejmuje cały przedmiot zamówienia. Należy jednocześnie wskazać, iż poprawienie omyłek może polegać także na usunięciu sprzeczności w ofercie. Zgodnie z zasadą argumentum a maiori ad minus – „co wolno więcej, to tym bardziej wolno mniej” – jeśli możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji. ​Z okoliczności sprawy musi jednak wynikać, które ze sprzecznych informacji powinny być uznane za złożone zgodnie z wolą wykonawcy, a które stanowią omyłkę (tak W. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Komentarz, art. 223 PZP). Odwołujący wskazał, że za podstawę odrzucenia oferty można przyjąć wyłącznie taki błąd, który nie podlega sprostowaniu przez Zamawiającego zgodnie z art. 223 ust. 2 PZP, a więc który nie zawiera substratu oczywistości, jak w przypadku wystąpienia omyłki rachunkowej. Odwołujący podkreślił, że mając na uwadze powyższe, nieprawidłowość, której dopuścił się oferent ZRE Katowice, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić Formularza Cenowego, bowiem nie jest możliwe ustalenie wynagrodzenia za dany element umowy, wobec wypełnienia przez ZRE Katowice w Formularzu Cenowym pozycji, która powinna pozostać pusta. W niniejszej sprawie, Zamawiający nie jest w stanie dokonać samodzielnej operacji arytmetycznej i ustalić oferowanej przez wykonawcę ceny. Formularz Cenowy zawiera bowiem wykluczające się wzajemnie informacje. Kwota wynikająca z ppkt 2.1. Formularza Cenowego nie stanowi sumy kwot cząstkowych wskazanych w rubrykach 2.1.1 - 2.1.12, nie jest nawet do tej sumy zbliżona, co by pozwalało w jakikolwiek stopniu uznać, że doszło do omyłki pisarskiej czy rachunkowej. W konsekwencji, nie jest możliwe ustalenie, prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy zamówienia, bazując wyłącznie na informacjach zawartych w Formularzu Cenowym, bowiem nie sposób wyjaśnić, jakich prac dotyczy kwota 30.700,00 zł wskazana ​ ppkt 2.1., dlaczego została wskazana w rzeczonym punkcie skoro rubryka ta winna pozostać pusta, i w której pozycji w składowej w stosunku do pozycji 2.1., winna zostać uwzględniona. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż działanie ZRE Katowice było zamierzone i celowe, co wyłącza możliwość uznania omawianej nieprawidłowości za omyłkę. Nie zachodzi zatem sytuacja, w której istnieje jeden możliwy sposób usunięcia błędu, co wyklucza skorzystanie z procedury wskazanej w art. 223 ust. 2 PZP. W konsekwencji czego oferta ZRE Katowice winna zostać odrzucona. Odwołujący dodał, ze powyższe okoliczności, które ujawniły się podczas prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz opisane działania Zamawiającego niewątpliwie stanowią naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP ze względu na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie przejrzystości, wskutek przeprowadzenia badania ofert z przekroczeniem przepisów ustawy, mimo tego, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty ZRE Katowice, podczas gdy zachodziły ku temu przesłanki, a​ nadto dokonał wyboru oferty ZRE Katowice, obarczonej istotnym błędem w obliczeniu ceny, jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający nie dokonując odrzucenia oferty ZRE Katowice i dokonując wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej, naruszył wskazane wyżej przepisy PZP, co ostatecznie doprowadziło do nieprawidłowości w postaci dokonania wyboru oferty złożonej przez ZRE Katowice jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że powołane w niniejszym odwołaniu okoliczności sprawy, w tym sposób prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, stanowią także podstawę do twierdzenia, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 PZP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wybór oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy powinna ona podlegać odrzuceniu z przyczyn wskazanych w niniejszym piśmie, niewątpliwie należy uznać za niezgodny z przepisami ustawy. Wobec powyższego, oferta ZRE Katowice powinna zostać odrzucona. W związku z tym, wybór oferty ZRE Katowice, jako najkorzystniejszej, należy uznać za niedopuszczalny. W odpowiedzi na odwołanie – w piśmie z dnia 2 sierpnia 2024 r. Zamawiającego, wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są bezzasadne ponieważ w SW Z, w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 12 do Formularza „Oferta”, w pkt 2 ppkt 2.1 została wskazana rubryka dotyczącą wykonania prac w zakresie: „Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N100160-S-HLD-GM02-00001-AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z​ dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie” . Wykonawcy Altrad Babcock Europe S.A., (Odwołujący) oraz Remak – Energomontaż S.A. (Przystępujący po jego stronie) nie wpisali żadnej wartości (ceny). Jedynym Wykonawcą, który wpisał cenę są Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. wpisując wartość w ppkt 2.1. dopuściła się błędu w obliczeniu ceny w zakresie formularza cenowego, natomiast zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wpisanie ceny w ppkt 2.1 za nadzór nie stanowi żadnego błędu w obliczaniu ceny. To Odwołujący, oraz Przystępujący po jego stronie nie zachowali należytej staranności i konsekwentnego wypełniania Formularza Cenowego, ponieważ wszystkie wiersze (oprócz wiersza w ppk 2.1) Formularza Cenowego zawierające jednostkę miary i ilość zostały przez Odwołującego i Wykonawcę Remak – Energomontaż S.A. wycenione. Zatem, nie jest prawidłowym twierdzenie, iż Zakłady Energetyki Katowice S.A. podając cenę za w/w ppkt 2.1 dopuściła się błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ppkt 2.1 nie mógł stanowić sumy cen z punktów 2.1.1 – 2.1.12 skoro miał stanowić cenę za nadzór inspektora, co jasno wynika z treści zakresu opisanego w ppkt 2.1., również z tego samego powodu stwierdzenie Odwołującego, że rubryka ppkt 2.1 powinna pozostać nieuzupełniona ze względu na zaznaczenie jej kolorem szarym nie powinna stanowić argumentu do odwołania. Zamawiający nie tylko w Formularzu Cenowym, ale również w tabeli w Części II SWZ zaznaczył, że ppkt 2.1 powinien zostać wyceniony, wpisując „kpl. 2”. Dodatkowo, ppkt 2.1 jako jedyny z tych oznaczonych kolorem szarym, poza uogólnioną nazwą danego zakresu prac, zawierał również opis merytorycznego zakresu prac (tj. właśnie przedmiotowy nadzór), co również niezbicie wskazywało, że intencją Zamawiającego było wycenienie tej rubryki. Jeżeli któryś z​ Wykonawców miał wątpliwości co do oznaczenia tej rubryki kolorem szarym, miał możliwość zwrócenia się z wnioskiem o wyjaśnienie SW Z na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający zaznaczył, że Formularz Cenowy został udostępniony Wykonawcom do uzupełnienia w formie pliku excel w trybie „do edycji”. Żaden z Wykonawców w toku postępowania nie zadał pytania w celu wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Wątpliwości co do koloru linii ppkt 2.1, Odwołujący podniósł dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty. Z treści pkt 2 ppkt 2.1 przedmiotowego formularza wynikało, że Wykonawca może do oferty przyjąć koszt inspektora producenta, jak również może przyjąć koszt swojego własnego pracownika posiadającego kwalifikacje, ponieważ wszyscy Wykonawcy biorący udział ​ postępowaniu posiadają odpowiednie referencje na remonty i modernizacje Obrotowych Podgrzewaczy Powietrza. W w związku z tym możliwe jest, że Wykonawcy posiadający własnych pracowników z kwalifikacjami, o których mowa w ppkt 2.1 zawarli koszt nadzoru ​ punktach 2.1.1 – 2.1.12, natomiast Wykonawca, który przyjął koszt nadzoru przez inspektora producenta zawarł koszt w w ppkt 2.1. Zamawiający podkreślił, że w konsekwencji tak sformułowanego zapisu pp. 2.1. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy wezwał Odwołującego i Przystępującego po jego stronie do wyjaśnienia, czy złożona oferta uwzględnia również ww. ppkt 2.1 i czy prawidłowe jest rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP HLD10 i OPP HLD20) Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się ​ remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia w poprawności prac montażowych, który zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do SWZ powinien zostać wskazany w ppkt 2.1 - został przez Wykonawców wzięty pod uwagę i​ uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że Wykonawcy wycenili sam ppkt 2.1 na wartość 0 złotych. W odpowiedzi Wykonawcy ci wyjaśnili, że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy specjalizującej się w remontach i​ modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta. Koszt ten został uwzględniony w wycenie w punktach 2.1.1 - 2.1.12. Zamawiający podkreślił i powtórzył, że przed terminem składania ofert żaden z Wykonawców nie zwracał się o wyjaśnienie lub korektę zapisów w przedmiotowym formularzu. Zatem nieuzasadniona jest wykładnia kreowana przez Odwołującego i Przystępującego po jego stronie o bezwzględnym wymogu nie wypełniania ppkt 2.1 formularza, argumentowana szarym kolorem rubryki, a także koloru linii oddzielającej. Takiej interpretacji Zamawiający kategorycznie zaprzeczył i wskazał, ze jedyna legalna i prawdziwa wykładnia przedmiotowego zapisu w SW Z została wskazana przez Zamawiającego i powtórzona w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający stwierdził, że oferty wszystkich Wykonawców uwzględniają koszt nadzoru inspektora, a jednoczenie Zakłady Energetyki Katowice S.A. prawidłowo i bez błędu wypełniła przedmiotowy formularz. To sposób wypełnienia przedmiotowego formularza przez Odwołującego i Przystępującego po jego stronie budził wątpliwości Zamawiającego, jednakże Zamawiający zdecydował się rozstrzygnąć te wątpliwości na ich korzyść uznając oferty za prawidłowe. Nie zachodzą więc żadne przesłanki do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy podlega odrzucenia, a Zamawiający dokonując jej wyboru naruszył jakiekolwiek przepisy Ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk Stron zawartych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystępujący Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Katowicach złożył wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego, ponieważ zdaniem Przystępującego wniesione w je wobec treści SWZ. Izba nie miała wątpliwości, biorąc pod uwagę treść zarzutu nr 1, że odwołanie dotyczyło sposobu wypełnienia Formularza cenowego przez Przystępującego Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, a nie treści SWZ i wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Remak – Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący Remak – Energomontaż”, natomiast po stronie Zamawiającego – wykonawca Zakłady Remontowe Energetyki Katowice Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, dalej: „Przystępujący ZRE Katowice”. Zgłoszenia spełniały warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, w szczególności oferty wraz z załącznikami, złożonej przez Przystępującego ZRE Katowice, Przystępującego Remak–Energomontaż oraz Odwołującego, pisma Zamawiającego z 12 czerwca 2024 r. oraz pism Przystępującego Remak–Energomontaż oraz Odwołującego z 12 i 14 czerwca 2024 r., Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z 5 lipca 2024 r. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający – Zamawiający, Enea Wytwarzanie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Świerżach Górnych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Modernizacja kotła nr 11 w 2024 r.” w W Postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców – Odwołujący, Przystępujący ZRE Katowice oraz Przystępujący Remak–Energomontaż. W pkt 2 ppkt 2.1. w Formularzu Cenowym Załączniku nr 12 do „formularza oferty” wskazano: „Modernizacja Obrotowych Podgrzewaczy powietrza HLD10 i HLD20 (w skrócie - OPP) typu Typ LCVZQ 34.7/2200 (rys. N-100160-S-HLD-IC02-00001) wraz z niezbędnymi pracami towarzyszącymi zgodnie z N-100160-S-HLD-GM02-00001AB_PL-ENG. Wykonawca zapewni na własny koszt nadzór Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z​ dokumentacją DTR producenta w poniższym zakresie, kpl. 2”. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 12 do Formularza Oferta, w pkt 2 ppkt 2.1., Odwołującego oraz Przystępujący Remak–Energomontaż nie wpisali żadnej wartości, wezwał wykonawców do wyjaśnienia, czy złożona przez nich oferta uwzględnia również w ppkt 2.1 i czy prawidłowe jest rozumowanie Zamawiającego, że koszt nadzoru (2 szt. OPP, tj. dla OPP HLD10 i OPP HLD20) Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych, który zgodnie z opracowanymi przez Zamawiającego wzorem Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do SW Z powinien zostać wskazany w ppkt 2.1 – został przez wykonawców wzięty pod uwagę i​ uwzględniony w innych podpunktach pkt 2, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że wykonawcy wycenili sam ppkt 2.1 na wartość 0 złotych – pismo z 12 czerwca 2024 r. W odpowiedzi wykonawcy wyjaśnili, że uwzględnili koszt nadzoru inspektora firmy specjalizującej się remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewaczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z​ dokumentacją DTR producenta w wycenie w punktach 2.1.1.- 2.1.12. – pisma z 12 i 14 czerwca 2024 r. W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający przesłał do wykonawców za pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Przystępującego ZRE Katowice. 18 lipca 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego ZRE Katowice, wadliwego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ZRE Katowice jako najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut odwołania oznaczony nr 1: Zgodnie z art. 226 ust. 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu. w Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty ma miejsce w sytuacji nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, które wynikają z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania przez wykonawcę stanu prawnego lub faktycznego, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i​ przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej błąd ​ obliczeniu ceny może polegać na nieuwzględnieniu realnego kosztu zakupu usługi. w W ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Z uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania wynika, że, w ocenie Odwołującego, błąd w obliczeniu ceny lub kosztu wynikał z faktu, że Przestępujący ZRE Katowice wypełnił ppkt 2.1. ​ Formularzu cenowym wpisując tam kwotę 30 700 złotych, chociaż pole tego podpunktu powinno pozostać puste, w ponieważ oznaczono je kolorem szarym, cena powinna być wpisana w ppkt 2.1.1. – 2.1.12., ponadto nie jest wiadomo, jakich prac powyższa kwota dotyczyła. Powyższe, zdaniem Odwołującego oznaczało również, że nie jest możliwe ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia. Nadto formuła Excel zastosowana przez Zamawiającego w formularzu (w komórce E29) nie sumowała wartości wpisanej przez Przystępującego ZRE Katowice i formuła powyższa została zmodyfikowana przez Przystępującego ZRE Katowice poprzez wypełnienie formularza. Izba, podobnie jak Zamawiający, nie miała wątpliwości, że kwota wpisana przez Przystępującego ZRE Katowice w ppkt 2.1. dotyczyła kosztu nadzoru Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się w remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta oraz jak słusznie wskazał Zamawiający, ppkt 2.1. nie mógł stanowić sumy cen z punktów 2.1.1.-2.1.12., ponieważ stanowiła cenę za nadzór inspektora, co wyraźnie zostało wskazane w opisie punktu 2.1. Pozycja 2.1. zarówno w Formularzu cenowym, ale również w tabeli w części II SWZ wraz z​ jego opisem posiada oznaczanie: „kpl.2”. Odwołujący przedstawił własną interpretację sposobu wypełnienia Formularza cenowego ​ pkt 2.1., co w ocenie Izby, nie oznacza, że sposób wypełnienia ww. punktu przez Przystępującego ZRE Katowice był w nieprawidłowy. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że kwota 30 700 złotych, stanowiąca koszt nadzoru Inspektora Producenta (Arvos GmbH, Niemcy) lub inspektora firmy specjalizującej się ​ remontach i modernizacjach obrotowych podgrzewczy powietrza nad prowadzonymi pracami w celu zapewnienia w poprawności prac montażowych zgodnie z dokumentacją DTR producenta została uwzględniona przez Przystępującego ZRE Katowice w sposób nieprawidłowy w wyliczeniu ceny, nie wynikała z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. O powyższym nie może świadczyć wskazanie przez Przystępującego ZRE Katowice ceny za nadzór nad prowadzonymi pracami w rubryce oznaczonej kolorem szarym - jak wynika z jego oferty oraz brak zsumowania ppkt 2.1.1.-2.1.12. w punkcie 2.1. w formule Excel zastosowanej przez Zamawiającego w formularzu, a także fakt, że Odwołujący i Przystępujący Remak-Energomontaż nie wypełnili pkt 2.1. w swoich ofertach, co wynikało z treści tych ofert. Izba wskazuje, że inną rubryką oznaczoną kolorem szarym wypełnioną przez Przystępującego ZRE Katowice była pozycja nr 5 w Formularzu cenowym – Dyżur podczas ruchu próbnego bloku, wobec jej wypełnienia Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń. Zdaniem Izby oznaczenie pola kolorem szarym nie oznaczało, iż nie podlegało ono wypełnieniu. Sam Zamawiający nie miał wątpliwości, że punkt 2.1. powinien być wypełniony, ponieważ wezwał w powyższym zakresie do wyjaśnień treści oferty zarówno Odwołującego oraz Przystępującego Remak–Energomontaż. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że nie jest możliwe ustalenie prawidłowej łącznej ceny za realizację zamówienia, ani za poszczególne etapy, ponieważ Odwołujący nie uzasadnił powyższego zarzutu, lecz skoncentrował się na wykazaniu, że ppkt 2.1.1.-2.1.12. należało zsumować, a pkt 2.1. powinien pozostać niewypełniony. Zarzut odwołania oznaczony nr 2: Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wobec niepotwierdzenia zarzutu nr 1 odwołania, w konsekwencji Izba oddaliła również zarzut nr 2 odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący. Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 557/21 WYROK z dnia 11 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Rokom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Rokom Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Truskawiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.F., P.F. i P.F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL spółka cywilna M.F., P.F., P.F. w Milęcinie przystępujących po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez M.F., P.F. i P.F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL spółka cywilna M.F., P.F., P.F. w Milęcinie z postępowania, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu i: 1.1.zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 1.2.zasądza od Gminnego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu na rzecz konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie kwotę 23 600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 557/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Izabelinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w ul. Sierakowskiej i ul. Abrahama ​ Sierakowie – etap II. Nr postępowania: JRP/RB/9/2020. w Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, na podstawie ustawy z​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej „ustaw” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 155380152 z dnia 12 sierpnia 2020 r. W dniu 22 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Rokom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - lider konsorcjum oraz Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. ​S p. k. z siedzibą w Warszawie – partner konsorcjum, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Zakład Usługowy MARTEL s.c. M.F. P.F. P.F., Milęcin 37,05-840 Brwinów (dalej jako „MARTEL") i w odniesieniu do tej oferty -zaniechaniu odrzucenia z Postępowania pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny i przedłożenia stosownych dowodów nie wykazał, aby było inaczej, -zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca przewidział realizację; przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej z wymaganiami SIWZ a także, że zaoferował w postępowaniu urządzenia równoważne z pominięciem wskazania tego w treści oferty i przy zaniechaniu udowodnienia równoważności, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SIW Z ma wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w otrzymanego w formie wiadomości email od Zamawiającego z dnia 10.02.2021r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp oraz 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Martel pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Martel pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca zarówno dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej z wymaganiami SIWZ; dodatkowo poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ​ z urządzeniami równoważnymi pomimo niewskazania tego w ofercie i niewykazania równoważności w trybie art. 30 ust 5 Pzp, 3.naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.Odrzucenia oferty wykonawcy Martel, 3.Powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana w rankingu na kolejnej pozycji po wykonawcy Martel. W sytuacji eliminacji kwestionowanej odwołaniem ofert, kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta Odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, że Zgodnie z SIWZ, (Rozdział XXI Opis sposobu obliczenia ceny): 1.Podana przez Wykonawcę cena oferty (wynagrodzenie) będzie wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz.U. 2019 poz. 1145 z późn. zm.). 2.Zamawiający oceniając oferty pod względem ceny będzie brał pod uwagę łączną cenę jaką przedstawi Wykonawca za wykonanie całego zamówienia - zgodnie z Formularzem Oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. 3.Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, z e szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia; załącznikach do SIWZ oraz w projekcie umowy. 4.C eną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty - załącznik n r 1 d o SIW Z i powinna wprost wynikać z wypełnionych Tabel Elementów Scalonych znajdujących się w ofercie. 5.Wskazane w ofercie ceny jednostkowe są pomocnicze i stanowią rozwinięcie ceny ryczałtowej. 6.Oferowane ceny robót muszą uwzględniać wszystkie koszty robocizny; materiałów (w tym wszystkie urządzenia, materiały, wyroby - jeżeli występują) wraz z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędne do wykonania robót objętych danymi pozycjami w tabelach elementów scalonych oraz koszty pośrednie i zysk. 7.Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały w części II SIW Z (wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego). Na potrzeby oferty obowiązkiem wykonawców była prezentacja łącznej ceny, ale jednocześnie Formularz ofertowy zawierał rozbicie ceny na poszczególne elementy składowe w tym w podziale na koszty budowy sieci wodociągowej, budowy sieci kanalizacyjnej wraz z przepompownią ścieków, budowy odrzutów sieci kanalizacyjnej i w rozbiciu ma poszczególne elementy scalone dla poszczególnych sieci, w tym min: * koszty odwodnienia wykopów * koszty odtworzenia terenu/nawierzchni Koresponduje z powyższym treść Wzoru umowy – Część II SIWZ Załącznik nr 8 do SIWZ, zgodnie z którym: §16 [wynagrodzenie] 1.Obowiązującą formą wynagrodzenia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych WarunkówZamówienia oraz ofertą Wykonawcy jest wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 z póź. zm. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 (dalej Wynagrodzenie), jest wynagrodzeniem całkowitym za wykonanie Przedmiotu Umowy i obejmuje także, w szczególności, koszty związane ​z wykonaniem, utrzymaniem i likwidacją terenu budowy wraz z zapleczem, zapewnieniem zasilania terenu budowy w media, doprowadzeniem mediów, zużyciem wody, energii elektrycznej, usuwaniem wszelkich odpadów bytowych, utrudnieniami wynikającymi z prowadzenia robót, sporządzeniem dokumentacji powykonawczej i innej przewidzianej umową, uzyskaniem wymaganych zezwoleń, uzgodnień i opinii oraz z wszystkimi innymi usługami, robotami i innymi czynnościami koniecznymi do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i przekazania do eksploatacji. Wynagrodzenie obejmuje również wynagrodzenie za przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz zezwolenie na wykonanie osobistych praw autorskich i autorskich praw zależnych oraz przeniesienie prawa własności nośników, na których dokumentacja zostanie utrwalona. Zestawienie ofert w postępowaniu. Podstawa wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z danymi zawartymi w złożonej przez Martel ofercie zaniżenie wynagrodzenia ​ przypadku tego wykonawcy kształtowało się na następującym poziomie: w -cena oferty Martel w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofert w Postępowaniu - 28,43% -cena oferty Martel w stosunku do wartości zamówienia - 53, 47% W tej sytuacji wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy było obligatoryjne i racjonalnie uzasadnione poziomem niedoszacowania wyceny. Wezwanie nr 1 do wyjaśnień ceny wykonawcy Martel. Zamawiający wezwał w dniu 6 października 2020 r. wykonawcę Martel do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający w treści wezwania poza przywołaniem treści art. 90 Pzp w sposób wyraźny oczekiwał przedstawienia konkretnych informacji oraz dowodów na realność wyceny ofertowej - wskazując, że zaoferowana cena budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wymagał w szczególności podania następujących szczegółowych danych: 1)stawek przyjętych do realizacji zamówienia dla osób będących wykonywać roboty budowlane; 2)stawek lub kosztów przyjętych do realizacji zamówienia przez Kierownika budowy i innych osób kierujących robotami budowlanymi, jeżeli Wykonawca przewidział osoby do kierowania robotami w ramach realizacji zamówienia; 3)kosztów materiałów przewidzianych do budowy sieci wodociągowej w rozbiciu na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty; 4)kosztów materiałów przewidzianych do budowy sieci kanalizacyjnej sanitarnej wrozbiciu na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty; 5)kosztów materiałów przewidzianych do budowy odrzutów kanalizacji grawitacyjnej ​w wzbiciu na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty; 6)kosztów przepompowni ścieków wraz z szafą sterowniczą wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty; 7)jaką powierzchnie odtworzenia terenu/nawienchni przyjął Wykonawca zgodnie Wytycznymi odtworzenia nawierzchni dróg gminnych (Ad. 3 odtworzenie nawierzchni bitumicznej) stanowiącymi załącznik nr 1a do Opisu Przedmiotu Zamówienia, który stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 8)kosztów materiałów przewidzianych do odtworzenia terenu nawierzchni w rozbiciu ​na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty: Mając na względzie fakt, że wycena ofertowa miała charakter ryczałtowy należy mieć na uwadze, że Zamawiający nie posiadał, co prawda, w ofercie wykonawców kosztorysów, jednak oferta zawierała na Formularzu ofertowym rozbicie ceny na poszczególne elementy składowe zamówienia. Wyjaśnienie ceny nr 1 przez Martel. Wykonawca Martel złożył w dniu 12 października 2020 r. na wezwanie Zamawiającego ​z dnia 6 października 2020 r. wyjaśnienia, które nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, a​ w ocenie Odwołującego wręcz potwierdziły, że wycena ofertowa ma zaniżony i nierealny o​ raz nierynkowy charakter. Złożone wyjaśnienia ceny były bardzo lakoniczne, ograniczające się do podania ogólnych kosztów, którymi Zamawiający dysponował już w formularzu ofertowym tego wykonawcy. Zamawiający dokonał w dniu 23 listopada 2020 r. czynności wyboru oferty Martel jako najkorzystniejszej. Wobec zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Martel o​ raz kolejnego w rankingu ofert wykonawcy Usługi Transportowe - D.D. - Odwołujący wniósł do KIO odwołanie. Izba orzeczeniem sygn. akt KIO 3192/20 z dnia 29 grudnia 2020 r. uwzględniła odwołanie a​ jednocześnie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym w odniesieniu do wykonawcy Martel: - ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. wykonawcy Martel. Zgodnie z sentencją Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i przedwcześnie zakończył postępowanie wyjaśniające cenę ​ zakresie oferty Martel a samo postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny należało kontynuować, celem w jednoznacznego wykazania realności cen, albo stwierdzenia, że są ona rażąco niskie. Izba uznała, że zaistniała potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny ofert i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenie na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z​ wymogami ustawy Pzp, czego w postępowaniu objętym sporem zaniechano. Zdaniem Izbyzamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkowali proces wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Martel natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonanie wyroku KIO przez Zamawiającego. Ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny Martel. Wyjaśnienia Wykonawcy. Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2011 r. skierował do Martel kolejne wezwanie d​ o wyjaśnień ceny. Treść wezwania konkretyzowała elementy wyceny które wykonawca miał obowiązek wyjaśnić i udowodnić. 1. Odwodnienie terenu. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę następujących szczegółowych informacji w zakresie skalkulowanych kosztów odwodnienia: 1.Wykonawca w ofercie przyjął koszt robót odwodnienia wykopów w wysokości ​4 000 zł netto. Zamawiający wzywa do wyjaśnienia założeń przyjętych do wyceny kosztów odwodnienia poprzez: -wskazania jak liczono koszty odwodnienia, -wskazania podstawy obliczenia kosztów odwodnienia, -wskazania sposobu obliczenia kosztów odwodnienia. Wykonawca Martel udzielając wyjaśnień wskazał: Sposób wyceny odwodnienia – przyjęto w ofercie 4.000,00 zł netto. Koszty odwodnienia przyjęte i wyliczone zostały na podstawie własnej analizy dokonanej po wykonanych robotach budowy kanalizacji sanitarnej w ul. Abrahama w Sierakowie -- Etap I. W trakcie prowadzonych robót wodę gruntową stwierdzono jedynie w momencie montażu zbiornika przepompowni na głębokości 4,5 m od powierzchni terenu. Na pozostałym terenie, poza występowaniem miejscowych sączeń woda gruntowa nie występowała. Zaznaczyć bym tu chciał, że załączona dokumentacja geotechniczna wykonana została w Marcu 2014 roku, w okresie w którym występowanie opadów było na poziomie dużym co przyczyniało się do utrzymywania wysokiego stanu wód gruntowych. ​W okresie 2017 - 2020 mamy do czynienia ze spadkiem ilości opadów co przyczynia ​się do występowania suszy i zaniku wód gruntowych. Prace nasze wykonywane były na przełomie lat 2018 - 2019 w okresie miesięcy identycznym w który planowane są roboty tej inwestycji, gdzie zauważalny już był znaczny spadek wód gruntowych. Na podstawie tej, przyjęto w wycenie, koszt odwodnienia wynoszący 4.000,00 zł potrzebny Nam jedynie do odwodnienia wykopu dla montażu zbiornika przepompowni. Koszt ten jest adekwatny do przyjętej wyceny, gdyż wszelki niezbędny sprzęt do prowadzenia odwodnienia posiadamy na własnym wyposażeniu (3 zestawy pomp i igłofiItrów) i nie ponosimy z tego tytułu np. kosztów wynajmu. Ponadto dodać bym chciał, że w złożonym wcześniej wyjaśnieniu, pismo z dn. 12.10.2020r, przyjęto uzyskanie zysku na poziomie 226.400,00 zł netto, wobec czego, posiadamy zapas finansowy na ewentualne zwiększenie kosztów odwodnienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności. Złożone wyjaśnienie dowodzi wprost, że pominięto w wycenie całkowicie koszty odwodnienia, a w formularzu ofertowym jest to drastycznie zaniżony koszt na poziomie 4.000 zł. Pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu dokonali wyceny powyższego zakresu w następujący sposób: Usługi Transportowe D.D. 70.000 zł, Odwołujący na poziomie 273.000 zł, Mrozek - 205.680 zł, Instal-Bud 72.118 zł W postępowaniu elementem opisu przedmiotu zamówienia, jaki mieli obowiązek uwzględnić w wycenie wykonawcy, była w szczególności dokumentacja geotechniczna. Wykonawca uznał, że pomimo, że potwierdza ona występowanie znaczących ilości wód gruntowych na terenie placu budowy, może te koszty całkowicie pominąć w wycenie. Wbrew twierdzeniom Martel, uwzględnienia wymaga w odniesieniu do kosztów odwodnienia, które należy obowiązkowo uwzględnić - a nie pominąć, że to konkretne warunki konkretnego placu budowy zdeterminują faktyczny zakres prac odwodnieniowych. Zważywszy na długość placu budowy, jak również obiektywne okoliczności - w tym związane z tegoroczną zimą, która uwzględniając ilość pokrywy śnieżnej spowoduje bez wątpliwości konieczność zastosowania kosztownego odwodnienia, wyjaśnienie jakie złożył Martel wprost potwierdza, że cena ofertowa nie zawiera w ogóle wyceny kosztów odwodnienia. Cała argumentacja Martel sprowadza się do odwołania do doświadczenia, jakie posiada wykonawca w latach 2018/2019 na terenie gminy Zamawiającego, Argumentacja ma sprawić wrażenie, że wszyscy pozostali wykonawcy, nieświadomi warunków lokalnych, uwzględniając koszty odwodnienia, popełnili błąd przewidując w ogóle odwodnienie placu budowy, bowiem w istocie ten zakres rzeczowy robót faktycznie w ogóle nie występuje. Odnosząc się do treści wezwania, Zamawiający oczekiwał prezentacji konkretnych kosztów i sposobu kalkulacji odwodnienia robót, wykonawca potwierdził wprost ich pominięcie w wycenie. Mając świadomość braku, że faktycznie pominięto w wycenie roboty odwodnieniowe, Odwołujący asekuracyjnie stwierdza, że zysk, jaki założył na całości robót, ma być ​ przypadku wystąpienia kosztów odwodnienia buforem bezpieczeństwa. O iluzoryczności tych twierdzeń świadczy w zestawienie reaInych kosztów odwodnienia, jakie przyjęli pozostali wykonawcy - profesjonalni przedsiębiorcy z branży robót budowlanych, zaprezentowane powyżej. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, treść złożonych wyjaśnień ceny Martel potwierdza całkowite i bezpodstawne, a także niezgodne z dokumentacją postępowania całkowite pominięcie w wycenie kosztów robót odwodnieniowych. 2. Koszty odtworzenia nawierzchni/poboczy. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę następujących szczegółowych informacji w zakresie skalkulowanych kosztów odtworzenia nawierzchni/poboczy: 2. Wykonawca w ofercie przyjął koszt robót odtworzenia terenu/nawierzchni w wysokości 9 800,00 zł netto, Zamawiający wzywa do wyjaśnień założeń przyjętych do wyceny kosztów odtworzenia terenu/ nawierzchni, w tym do wskazania: -szacowanej wielkości powierzchni terenu do odtworzenia, -podstawy obliczenia kosztów odtworzenia terenu, -sposobu obliczenia kosztów odtworzenia terenu, -wskazania materiałów przewidzianych do odtworzenia terenu nawierzchni w rozbiciu na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty. Wykonawca udzielając wyjaśnień wskazał: 2.Koszt odtworzenia nawierzchni — przyjęto 9.800,00 zł netto. Koszt odtworzenia nawierzchni drogowych został skalkulowany także, z posiadanego doświadczenia z poprzedniej inwestycji. W założeniu do składanej oferty, przyjęty został następujący sposób prowadzenia robót - sieć wodociągowa i kanalizacja tłoczna wykonana zostanie przewiertami sterowanymi z wykonaniem komór przewiertowych ​i montażowych poza jezdnią w poboczu nieutwardzonym, zaś kanalizacji grawitacyjnej wykopem otwartym, z tym, że przejścia poprzeczne odrzutów kanalizacji wykonane będą przeciskami w technologii bez naruszania konstrukcji jezdni z jednoczesnym montażem rur zgodnych z OPZ. Nadmieniam, że 100% sieci kanalizacji sanitarnej biegnie ​w nieutwardzonym poboczu drogi. Przyjęte w Przedmiarze Robót przez Zamawiającegowielkości odtworzenia drogi były jedynie pomocnicze, a jedynym właściwym sposobem obliczenia kosztów odtworzenia nawierzchni możliwe było po dokonaniu wizji lokalnej terenu. Wszelkie prace odtworzeniowe nawierzchni wykonujemy we własnym zakresie, łącznie z wykonaniem napraw asfaltowych. W załączonych do dokumentacji przetargowej wytycznych Urzędu Gminy Izabelin dotyczących sposobu odtworzenia zawarte zostały informacje o sposobie odtworzenia nawierzchni ul. Abrahama w Sierakowie. Zgodnie ​z nimi określono, że nawierzchnia ul. Abrahama jest nawierzchnią bitumiczną. Tak jak opisywałem wcześniej, prace w miejscach występowania sieci pod drogą asfaltową (sieć wodociągowa, odrzuty kanalizacyjne) wykonane będą przewiertami sterowanymi (wodociąg) i przeciskami pneumatycznymi (odrzuty kanalizacyjne) bez naruszania konstrukcji ulicy. Gmina Izabelin, w wydanych wytycznych nie określiła dokładnego sposobu odtworzenia poboczy nieutwardzonych, a w związku z tym przyjęliśmy odtworzenie do stanu pierwotnego czyli wykonanie poboczy nieutwardzonych gruntowych. Odtworzenie takie wykonane było w poprzedniej inwestycji i odebrane zostało przez Gminę Izabelin bez uwag. Przyjęte wielkości do odtworzenia: - sieć wodociągowa - 1824,0 mb - ilość komór przewiertowych i montażowych w poboczu drogi 18 szt. x 8 m2 (4 x 2 m) daje 144 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą – przyjęto koszt 360,00 zł, - sieć, kanalizacji tłocznej — 497,0 mb ilość komór przewiertowych i montażowych ​w poboczu drogi — 4 szt. x 4 m2 (2 x 2 m) daje 16 m2 odtworzenia pobocza drogi ​z obsianiem trawą przyjęto koszt 40,00 zł, - siec kanalizacyjna grawitacyjna — 1575,0 mb — wykop otwarty w poboczu drogi wielkość pasa do odtworzenia 1575,0 m x 2,0 m szerokości daje 3150,0 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą — przyjęto koszt 7.875,00 zł. - odrzuty kanalizacji grawitacyjnej - 20 szt. wykop otwarty poboczach drogi - wielkość pasa do odtworzenia na 1 odrzut około 30 m2 dla komór przeciskowych co daje około 600,0 m2 — odtworzenie poboczy drogi z obsianiem trawą przyjęto koszt 1525 00 zł (nadmieniam, że przejścia poprzeczne przez nawierzchnię asfaltową ul, Abrahama wykonane będą przeciskami bez naruszania konstrukcji drogi, wobec czego odtworzenie nawierzchni asfaltowych nie jest brane pod uwagę). Chciałbym dodać, że odtworzenie nawierzchni gruntowej poboczy wykonane zostanie gruntem rodzimym (odłożonym na czas budowy), a zakup np. humusu uwzględniony został w kosztach materiałowych. Zamawiający przewidział w przedmiarach 1.800 m2 odtworzenia nawierzchni bitumicznych oraz 612 m2odtworzenia nawierzchni z tłucznia kamiennego. Pozycja powyższe stanowi istotny element składowy wyceny, a informacja na temat zarówno ilości przewidzianej nawierzchni, jak i szczegółowych informacji nt. sposobu wyliczenia tego elementu zamówienia oraz źródeł tych kosztów, została w wyjaśnieniach całkowicie pominięta. Porównawczo przyjęte w formularzu ofertowym pozostałych wykonawców koszty odtworzenia nawierzchni wynosiły: Martel 9.800 zł, Usługi Transportowe D.D. 70.000 zł, Odwołujący 290.000 zł, Mrozek 187.365 zł, Instal-Bud 305.764 zł. Koszty, jakie zamierza ponieść w celu wykonania zamówienia Martel można uznać za symboliczne, a z drugiej strony ponownie nie znajdujące całkowicie oparcia w dokumentacji zamówienia i faktycznych warunkach terenowych, tylko w bliżej nieokreślonym doświadczeniu Martel oraz dokonanej przez niego „wizji lokalnej” . W zakresie zaprezentowanych w wyjaśnieniu kosztów odtworzenia poboczy: Wykonawca Martel twierdzi, że: -100% sieci kanalizacji sanitarnej biegnie w nieutwardzonym poboczu drogi -Gmina Izabelin, w wydanych wytycznych nie określiła dokładnego sposobu odtworzenia poboczy nieutwardzonych, a w związku z tym przyjął odtworzenie do stanu pierwotnego czyli wykonanie poboczy nieutwardzonych gruntowych, -przyjęte zakres i koszty odtworzenia poboczy dla sieci wodociągowej to - 144 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą - 360 00 zł, -przyjęte zakres i koszty odtworzenia poboczy dla sieci kanalizacji tłocznej to - 16 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą - 40 00 zł, -przyjęte zakres i koszty odtworzenia poboczy dla sieci kanalizacji grawitacyjnej to – 3150,0 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą - 7.875,00 zł, -odtworzenie nawierzchni gruntowej poboczy wykonane zostanie gruntem rodzimym (a zakup np. humusu) uwzględniony został w kosztach materiałowych. Wbrew twierdzeniom Martel rzeczywiste koszty odtworzeń poboczy są znaczące, ​ a wycena uwzględnia je na całkowicie symbolicznym poziomie. Faktycznie ciąg uliczny jest prowadzony nie wzdłuż pól itp., ale przez miejscowość, w której w ciągu drogi są obecne liczne zjazdy bitumiczne, chodniki, duży parking. Roboty polegają na tym, że w jednym poboczu wykonawca Martel przewiduje wykonanie bezwykopowo wodociągu, zaś w drugim poboczu - już wykopem otwartym kanalizację grawitacyjną, co sam przyznał w wyjaśnieniach. Warunki terenowe potwierdzają wprost, że nie ma możliwości zasypania gruntem i​ zasiania trawy poboczy, jak wycenił to Martel, ponieważ w ciągu drogi są zjazdy bitumiczne, z kostki oraz parking. Faktycznie do odtworzenia jest ok. 1,5 km poboczy, gdzie poza zjazdami i chodnikami dokumentacja wymusza odtworzenie poboczy tłuczniem gr. 15 cm. Dodatkowo część wodociągu jest zlokalizowana pod nawierzchnią bitumiczną - co powoduje, że do wykonania robót metodą bez wykopową konieczne będzie wykonanie około kilkunastu komór startowych, które same w sobie wymuszą odtworzenia na około 300 m2 nawierzchni jezdni. Na szczególną uwagę zasługuje rejon skrzyżowania ulic Abrahama i​ Sierakowskiej, gdzie konieczność wybudowania podziemnej sieci wodociągowej i jej załamanie pod kątem prostym wymusza odtworzenie w zasadzie całego skrzyżowania o​ nawierzchni bitumicznej. Wg Odwołującego szacowany koszt samych odtworzeń pobocza wynosi minimum 1500 m x 0,75 x 30 zł = 33.750 zł. Szacowany koszt odtworzeń jezdni to co najmniej 300 m2 x 250 zł = 75.000 zł. Powyższe potwierdza, że marny do czynienia z ilościami i wartościami całkowicie pominiętymi w wycenie ofertowej. Odnośnie kwestii materiałów, z jakich Martel zamierza dokonać odtworzenia nawierzchni poboczy - wykonawca wskazuje w każdym przypadku, że odbędzie się to „odtworzenie nawierzchni gruntowej poboczy wykonane zostanie gruntem rodzimym". Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami: Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ze zm.) § 37 1.Pobocza gruntowe drogi klasy GP i dróg niższych klas powinny mieć szerokości, z​ zastrzeżeniem § 38, nie niniejsze niż: 4) 0,75 m - na drodze klasy L lub D. Zgodnie z § 40 Rozporządzenia: 2.Gruntowe pobocze, o którym mowa w § 37 ust. 1 i w § 38 ust. 4, powinno mieć nawierzchnie co najmniej gruntową ulepszoną. Nawierzchnia gruntowa ulepszona to mieszanina gruntu z piaskiem, żwirem i gliną, zagęszczona do odpowiedniego stopnia zagęszczenia. W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z obowiązującą dokumentacją ma to być pobocze o​ nawierzchni tłuczniowej - nie może być to. grunt rodzimy obsiany trawa, jak zamierza wykonać i wycenił w ofercie Martel. Wykonanie odtworzenia poboczy w sposób, w jaki zamierza wykonać Martel, jest wprost niezgodny z SiW Z, jak i nawet z powołanymi obowiązującymi przepisami. Martel w wyjaśnieniach wskazuje, że odtworzenia poboczy zostanie wykonanie gruntem rodzinnym odłożonym na czas budowy i obsiane trawą, a jako argumenty na rzecz dopuszczalności takiego sposobu wykonania zamówienia podaje: 1.Gmina Izabelin w podanych w SIWZ rzekomo nie określiła w wytycznych sposobu odtworzenia poboczy, 2.Taki sposób odtworzenia został przez Martel wykonany na poprzedniej inwestycji, 3.Dodatkowo w trakcie rozprawy przed KIO Martel oświadczył, że przed złożeniem ofert ​ w postępowaniu miało dojść do spotkania właściciela firmy Martel z Pracownikiem Zamawiającego, podczas którego ustalono, że Martel może w ten sposób odtwarzać pobocza (w trakcie rozprawy Martel nie chciał ujawnić danych tego pracownika). Aktualny projekt nie jest tą samą inwestycja, którą wykonywał poprzednio na zlecenie Zamawiającego Martel. Projektant w obowiązującej wszystkich wykonawców i Zamawiającego dokumentacji określił jednoznacznie, jak ma wyglądać wykonanie odtworzenia pobocza - inwestycja musi być wykonana zgodnie z dokumentacją, a wycena ofertowa musiała uwzględnić faktyczny zakres rzeczowy zamówienia. Dodatkowo wskazać należy, że poza naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 oraz 29 Pzp, mówilibyśmy wprost o nieuzasadnionym faworyzowaniu jednego z wykonawców, a także nieporównywalności ofert, Formuła przedmiotowego zamówienia to wykonanie robót na podstawie obowiązującej dokumentacji, która jest integralną częścią SIW Z, a nie projektowanie czy „optymalizacja" projektu. Dokumentacja obowiązująca w postępowaniu w jednoznaczny sposób precyzuje sposób odtworzenia nawierzchni gruntowych - zgodnie z wymaganiami na stronie 24 opisu technicznego kanalizacji sanitarnej: 3.Odtworzenie nawierzchni gruntowej Na zagęszczonym podłożu należy ułożyć warstwę z tłucznia o grubości 15cm spełniającego wymagania normy PNB-11113. ·I warstwa z kruszywa łamanego frakcji 0/63mm grubości 10 cm ·II warstwa klinująca z klińca frakcji 0/31,5mm grubości 5cm. Zakres rzeczowy odtworzenia na szerokości wykopu z zakładkami po 0,5m z obu stron wykopu. 4.Odtworzenie pobocza Na zagęszczonym podłożu należy ułożyć warstwę z tłucznia o głębokości 15cm spełniającego wymagania normy PN-B. 11113 ·I warstwa z kruszywa łamanego frakcji 0/63mm grubości 10 cm ·II warstwa klinująca z klińca frakcji 0/31,5mm grubości 5cm. Zakres rzeczowy odtworzenia na szerokości wykopu z zakładkami po 0,5m z obu stron wykopu. Powyższe ustalenia potwierdzają, że: - wyjaśnienia dowodzą, że zaniżona wycena ofertowa ma bezpośredni związek z wyceną niezgodnego z​ dokumentacją przetargową zakresu rzeczowego robót. Powyższe stanowi poza podstawą odrzucenia oferty na pod stawie rażąco niskiej ceny także samodzielną podstawę odrzucenia ofert Martel na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przypadku gdydy procedura wyjaśniająca cenę potwierdza niezgodność: treści oferty z treścią SIWZ, poza podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco ryskiej ceny oferta podlega samodzielnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1. pkt 2 Pzp. Jak wynika z wyjaśnień, nie mamy do czynienia z „omyłką” ale ze świadomym zamiarem wykonania i wyceną niezgodnie z zakresem rzeczowym zamówienia. Zastosowanie innej technologii niż wymagana w SIW Z, czy też zastosowanie innych materiałów, należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIW Z. W sytuacji, kiedy zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić ofertę według ustaleń zamawiającego ​ SIW Z. Wycena według innych metod prowadzi w szczególności do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w możliwości porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia do SIW Z określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu naetapie przedstawienia treści SIWZ. wykonawcom, a​ nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert. Nadto dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości skalkulowania ceny odpowiednich pozycji kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. W innej sytuacji, analiza ceny nie ryła racji bytu, gdyż w przypadku niezgodności oferty z​ SIW Z i braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 sygn. a​ kt KIO 1885/20). Martel kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod uwagę wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki sposób, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań jako zgodnych treścią SIW Z. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie Zamawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą Odwołującego s​ ię wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie, jak treść złożonej oferty. Dlatego stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oczekiwanie Martel, że Zamawiający pominie pozyskaną od niego wiedzę co do tego, ż​ e wykonawca ten przewidział inną technologię wykonania robót, niż wynikająca z SIW Z, ograniczając się do formalnego aspektu badania treści wyjaśnień ceny i tym samym zaakceptuje wprowadzone przez Odwołującego odstępstwo od SIWZ, oznaczałoby wprowadzenie zmiany SIWZ po terminie składania ofert. Jak wyżej zaznaczono jest t​ o niedopuszczalne. Skutkowałoby by to nie tylko akceptacją wykonania zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z SIWZ, ale też nierówne traktowanie wykonawców, w sytuacji, g​ dy inni sporządzili wycenę zgadnie z SIWZ. 5. Pominięte koszty materiałów. Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie oczekiwał podania konkretnych informacji n​ t. przyjętych do wyceny i skalkulowanych materiałów — z rozbiciem na poszczególne elementy odrębnie dla każdej z sieci tj. wodociągowej, kanalizacyjnej oraz odrzutów kanalizacji grawitacyjnej: 4. W odpowiedzi na pytania z pkt 1 ppkl: 3 - 6 pisma nr GPWKK,/JRP/GZ/294/2020 z dnia 6 października 2020 r. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r, złożył przykładowe oferty materiałowe. Zamawiający wzywa do udzielenia odpowiedzi ile wynoszą koszty materiałowe, o których mowa w pkt, 1 ppkt 3 - 6 pisma nr GPWlK/JRP/GZ/294/2020 z dnia 06 października 2020 tj. 1)koszty materiałów przewidzianych do budowy sieci wodociągowej w rozbiciu na poszczególne elementy, 2)kosztów materiałów przewidzianych do budowy sieci kanalizacyjnej sanitarnej ​ w rozbiciu na poszczególne elementy, 3)kosztów materiałów przewidzianych do budowy odrzutów kanalizacji grawitacyjnej ​ w rozbiciu na poszczególne elementy, 4)kosztów przepompowni ścieków wraz z szafą sterowniczą. Wykonawca Martel wyjaśniając wezwanie faktycznie pominął i wskazał bliżej nieokreślone koszty: ​ odpowiedzi na pismo koszty te kształtują się następująco: W 1)Koszt materiałów przewidzianych do budowy sieci wodociągowej: Koszt materiałów podstawowych — 51.815,00 zł netto. Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach — 34.685,00 zł netto (piasek, śruby, uszczelki, płyn do dezynfekcji, nasiona trawy, humus itp.) 2)Koszt materiałów przewidzianych do budowy sieci kanalizacji sanitarnej: Koszt materiałów podstawowych — 110.937,98 zł netto Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach 75.262,02 zł netto (piasek, cement, beton, nasuwki, kolana, środek do zabezpieczenia studni betonowych, nasiona trawy, humus itp.) 3) Koszt materiałów przewidzianych do budowy odrzutów kanalizacyjnych: Koszt materiałów podstawowych 6.300,00 zł netto Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach 5.000,00 zł (piasek, cement, korki, nasuwki, kolana, nasiona trawy, humus itp.) Wykonawca wyjaśniając pomimo konkretnego oczekiwania Zamawiającego potwierdził że źródła kalkulacyjne, jakie zaprezentował, dotyczą niewielkiej tylko jak to określa „podstawowych” materiałów. Proste zestawienie wartości dla których pojawiły się uzasadnienia kosztów i tych bez jakiejkolwiek identyfikacji, pominiętych w wyjaśnieniach to następujące relacje: Sieć wodociągowa - ok 51 tys. zł wykazane materiały, ok 35 tys. zł niewykazane, Sieć sanitarna - ok 110 tys. wykazane - około 75 tys. zł niewykazane, Odrzuty ok 6 tys. zł wykazane materiały — około 5 tys. niewykazane, wartość materiałów wykazanych łącznie to 167. 000 zł Wartość materiałów niewykazanych łącznie to 115.000 zł Powyższe zestawienie oparte bezpośrednio na wyjaśnieniach Martel dowodzi, jak powierzchowne są wyjaśnienia, a jednocześnie jaka jest realnie skala nadal niewykazanych kosztów i zakresu rzeczowego. Dodatkowo odnośnie pokazanych w wyjaśnieniach kosztów materiałów niewykazanych to są to: bliżej nieokreślone materiały, o nieokreślonych parametrach, o nieokreślonych kosztach zakupu, w nieokreślonych ilościach. W dodatku w każdym przypadku wymienione materiały to katalog otwarty. W ocenie Odwołującego nie można powyższego uznać za wyjaśnienia ceny zwłaszcza ​w kontekście jednoznacznych wymagań Zamawiającego w tym zakresie sformułowanych ​w treści wezwania oraz faktu że wyjaśnienia były już składane po raz drugi. Powyższe potwierdza podstawę do odrzucenia oferty Martel jako zawierającą rażąco niską cenę. 6. Koszty pracy sprzętu. W złożonych pierwotnie wyjaśnieniach ceny wykonawca podał jedynie, że praca sprzętu t​ o koszt: 300 zł i sprzęt będzie pracował 168 dni. Z treści wyjaśnień nawet nie było wiadomo o​ jaki sprzęt chodziło i w jaki sposób ustalono ten koszt. Dodatkowo w trakcie rozprawy w KIO Martel obniżył ten koszt prawie 3x. Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie wskazując: Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. oszacował pracę sprzętu na kwotę 4​ 03 200,00 zł (168 dni x 8 godz. x 300 zł) czyli dzienny koszt wynosi 2 400 zł. Natomiast ​ trakcie rozprawy w dniu 17 grudnia 2020 r. wskazał dzienny koszt pracy sprzętu w wysokości 967,88 zł. w Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych rozbieżności. Martel udzielając wyjaśnień w skazał: Koszt pracy sprzętu - oszacowano na kwotę 403.200,00 zł netto W dokonanej wycenie pracy sprzętu przyjęto uśrednioną stawkę 300,00 zł netto za godzinę płacy tego sprzętu co daje kwotę 2.400,00 zł neto za dzień roboczy. W kwocie tej znajdują s​ ię koszty całego sprzętu i maszyn niezbędnych do wykonania wszystkich robót. Zgodnie ​z załączoną do odpowiedzi tabelą wskazujemy, iż koszt pracy sprzętu wykazany został ​ oparciu o dokonaną dokładną analizę księgową. Łączny koszt dziennego użycia sprzętu w i​ maszyn według tabeli wynosi 967,88 zł netto. Wynika to z faktu, iż większość posiadanych maszyn przez Nas została już zamortyzowana, co w pierwotnym wyjaśnieniu - pismo z dn. 12 października 2020 r. — wyliczenie takie nie zostało przez Nas wykonane i wzięte pod uwagę. Przyjęto uśrednioną stawkę. Powyższa różnica w sposób nie wpływa na prawidłowość złożonych wcześniej wyjaśnień, a​ jest dla Nas czynnikiem korzystnym wskazującymi na możliwość zwiększenia zysku z​ wykonywanych robót bądź przerzucenia tych kosztów w elementy oferty których n​ ic uwzględniliśmy wcześniej a które mogą wyniknąć w trakcje wykonywania prac np. koszty dodatkowego odwodnienia, koszty większej ilości odtworzenia nawierzchni itp. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wykonawca z żaden racjonalny sposób nie wyjaśnił różnic ​ wycenie kosztu pracy sprzętu — obliczenia wskazują na 967 zł a wycena na 2400 zł. w Dowodem prawidłowości wyceny ma być "dokładna analiza księgowa"' - dokument w żaden sposób nie może być podstawą oceny realności wyceny na potrzeby wyjaśnień kosztów pracy sprzętu. Mamy do czynienia z nieprzydatnym dla potrzeb oceny rzetelności kalkulacji dokumentem, który obrazuje bliżej nieokreślone pojazdy (sam Renault, samochód ciężarowy specjalny) i przyjmuje całkowicie wirtualne ilości pracy dziennej oraz jej koszty. Poza tym, że dokument sam w sobie nie pozwala na ocenę kosztów pracy sprzętu w ramach zamówienia, w ocenie Odwołującego, może być najwyżej dowodem, że prezentowana w ten sposób wycenił jest nierealna i zaniżona. Porównanie kosztów sprzętu w wyjaśnieniach wykonawcy Martel z faktycznymi kosztami pracy ​ odniesieniu do dziennego cyklu pracy tego rodzaju sprzętu wskazać należy, opierając się na dostępnych cennikach w Sekocenbud takiego sprzętu, wskazać należy, że wycena Martel jest nierzetelna, nierealna i kilkakrotnie zaniżona. Skoro taki był sposób kalkulacji kosztów n​ a potrzeby wyceny ofertowej, to potwierdza on, że wycena jest rażąco niska. 7.Niezgodna z SIWZ przepompownia ścieków. Oferta równoważna. Zamawiający w treści wezwania m.in. wymagał od wykonawcy Martel podania kosztów materiałów takich jak: W odpowiedzi na pytania z pkt 1 ppkt 3 - 6 pisma nr GPWlK/lRP/GZ/294/202D z dnia 6 października 2020 r. wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. złożył przykładowe oferty materiałowe. Zamawiający wzywa do udzielenia odpowiedzi ile wynoszą koszty materiałowe, o których mowa w pkt 1 ppkt 3 - 6 pisma nr GPWlK/JRP/GZ/294/201U) z dnia 6 października 2020 r., tj.(…) 4) kosztów przepompowni ścieków wraz z szafą sterowniczą. Wykonawca zmienił pomiędzy wyjaśnieniami nr 1 i nr 2 zaoferowaną przepompownię i ofertę. Przy pierwszych wyjaśnieniach potwierdził, że zaoferował i wycenił przepompownię FLYGT NX 3069.160 SH/270 – oferta od Eko-Inwestycje z 4 września 2020 r. Przy drugich wyjaśnieniach ceny zaoferowana jest już inna pompa firmy Metalchem SA – oferta pochodzi od innego podmiotu i jest z innej daty. Odwołujący wskazuje, że wykonawca Martel zmienił w trakcie postępowania zaoferowany i wyceniony asortyment. Wskazuje, że obie oferty dotyczą pomp niezgodnych z​ SIWZ – wymagania SIWZ to pompa określonego producenta Grundfos o określonej średnicy przelotu: 80 mm. Zamawiający dopuszczał składanie ofert równoważnych ale wymagał od wykonawców zarówno stosownego oświadczenia w treści Formularza ofertowego, jak i złożenia równocześnie wraz z ofertą dowodów równoważności oferowanych urządzeń. IX.Zamawiający dopuszcza zastosowanie do budowanej sieci kanalizacyjnej lub sieci wodociągowej materiałów i urządzeń równoważnych o ile: -zaproponowane materiały i urządzenia będą posiadały parametry nie gorsze niż te, które przedstawiono w dokumentacji technicznej, -będą kompatybilne z istniejącą siecią kanalizacyjną lub istniejącą siecią wodociągową X.Wykonawca, który zamierza powołać się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. XI.Zamawiający na etapie badania ofert stwierdzi czy zaproponowane rozwiązania będzie można uznać za równoważne pod względem parametrów technicznych, materiałowych i eksploatacyjnych. Zamawiającemu zależy na realizacji przedmiotu zamówienia z materiałów najwyższej jakości oraz na solidności i fachowości wykonania. Wskazanie w dokumentacji technicznej nazw producentów ma charakter przykładowy, ma to ułatwić Wykonawcom sporządzenie oferty. Niemożliwym jest wymaganie jakości bez wskazania punktu odniesienia. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ - Formularz oferty: 14. URZĄDZENIA/MATERIAŁY RÓW NOWAŻNE w przypadku zastosowania urządzeń/materiałów równoważnych do wskazanych w dokumentacji przetargowej (m.in. projektowej, technicznej) należy podać miejsce zainstalowania urządzenia / materiału równoważnego i dołączyć do oferty dokumentację techniczną umożliwiającą Zamawiającemu sprawdzenie równoważności na etapie badania i oceny ofert — zgodnie z danymi zawartymi ​ Załączniku nr 3 do SIWZ (Tabela równoważności3) oraz niniejszą SIWZ: w W przypadku nie zastosowania urządzeń / materiałów równoważnych należy wpisać „nie dotyczy”. W przypadku nie wypełnienia formularza oferty w tym zakresie Wykonawca oświadcza, że nie będzie stosował materiałów/urządzeń równoważnych w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia. Ponadto w przypadku oferowania urządzeń równoważnych Zamawiający wymagał złożenia ​ raz z ofertą dodatkowego Załącznika nr 3 do SIW Z – Tabela równoważności, w którym należało podać minimalne w parametry dotyczące równoważności materiałów/urządzeń. Oferta złożona przez Martel zawiera w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie, ​że wykonawca nie oferuje urządzeń równoważnych. W ramach pozycji :Urządzenia/materiały równoważne Martel wpisał – NIE DOTYCZY. Nie ma wątpliwości, że zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia ceny potwierdzają, ż​ e zaoferowano pompy równoważne. Powyższe oznacza, że obowiązkiem wykonawcy Martel było w tym przypadku zarówno złożenie stosownego oświadczenia w Formularzu ofertowym, ale co istotniejsze, udowodnienie w trybie art. 30 ust 5 Pzp równoważności zaoferowanych urządzeń składając poza wypełnionym Załącznikiem nr 3 do SIW IZ także wymagane dowody równoważności w postaci powołanej w SIWZ odpowiedniej dokumentacji technicznej. Odwołujący zaoferował w postępowaniu pompy referencyjne Grundfos. Uwzględniając powyższe, oferta Martel winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z SIW Z. Identyfikacja w ofercie urządzeń równoważnych i dowody równoważności stanowią treść oferty wykonawcy, co uniemożliwia ich uzupełnienie w trybie a​ rt. 26 ust 3 Pzp, bowiem ten nie dotyczy treści oferty. Podsumowując w odniesieniu do przepompowni: - Martel zaaferował pompy równoważne nie składając w tym zakresie wymaganych SIW Z oświadczeń ani dowodów na etapie ofertowania, co samo sobie stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art.. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, -wykonawca modyfikował trakcie wyjaśnień ceny zaoferowane w postępowaniu pompy, zmieniając przedmiot oferty i zarazem wyceny, -zaoferowane pompy są niezgodne z wymaganiami SIWZ. 8. Zaoferowanie rur do kanalizacji niezgodnych z przeznaczeniem. W trakcie postępowania przed składaniem ofert Zamawiający udzielał w dniu 8 września 2020r. wyjaśnień na pytania dotyczące SIWZ, w zakresie technologii wykonania sieci wodociągowej i​ kanalizacji tłocznej w następujący sposób: Pytanie nr 1 Czy zamawiający wyrazi zgodę na wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy zastosowaniu rur PE SDR17 RC o profilu zgodnym ​z projektami? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy zastosowaniu rur PE SDR17 RC o profilu zgodnym ​z projektami. Jak wynika z powyższych odpowiedzi, Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie przewiertów sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej ale jednocześnie, co oczywiste, zastrzegł, że ma to być dokonane rurami odpowiedniej konstrukcji — tj. przeznaczonymi do tej technologii. Wykonawca Martel wyjaśniając cenę podtrzymuje, że zamierza wykonać zamówienie ​ technologii przewiertów sterowanych przy zastosowaniu materiałów (rur) o konstrukcji nieprzeznaczonej do tego celu. w Producent rur, z użyciem których Martel przewidział realizację zamówienia, w sposób jednoznaczny wskazuje, że rury te nie mogą być użyte do realizacji prac metodą bezwykopową. Odwołujący złożył Zamawiającemu w trakcie postępowania przed kwestionowanym aktualnym odwołaniem wyborem oferty Martel szczegółowe dowody potwierdzające powyższe - w tym miejscu odwołując się do ich treści w całości podtrzymuje zaprezentowaną argumentację. Dokumenty potwierdzają niemożliwości zastosowania rur PVC do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową, bez zastosowania rur osłonowych. Skoro, co jednoznacznie potwierdzają przedłożone dokumenty i oświadczenia, wykonanie zamówienia metodą bezwykopową nie jest możliwe przy użyciu rur jakie przewidział zastosować Martel, to oferta tego wykonawcy musi być odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z SIWZ. Technologia, w jakiej wykonawca przewidział zrealizować zamówienie wymaga i wymusza zastosowanie odpowiedniej konstrukcji rur. Wyłącznie rury, które są przewidziane konstrukcyjnie przez producenta do zastosowania przy metodzie bezwykopowej, mogą być użyte do wykonania rurociągu w tej technologii. Podstawowe zasady wiedzy technicznej potwierdzają, że oczywistym jest że technika bezwykopowa, to technika odmienna o​ d tradycyjnej z wykopem otwartym. Nie chodzi w sprawie o to, czy „da się” ułożyć rurociąg t​ ą techniką z zaoferowanych rur, ale czy jest to zgodne ze sztuką, a w konsekwencji wyłącznie zastosowanie materiału odpowiedniego do technologii ułożenia rurociągu jest dozwolone. Rodzaj zastosowanych rur adekwatnych do technologii ich ułożenia wynika wprost z​ norm budowlanych, zasad wiedzy i sztuki budowlanej w zakresie wykonania sieci wodociągowej, czyli z obiektywnych, weryfikowalnych podstaw. Skoro Martel potwierdził ​ treści złożonych wyjaśnień, że przewidział i skalkulował w cenie oferty wykonanie zamówienia z użyciem konkretnych w zidentyfikowanych rur a materiał ten jest niezgodny z​ technologią wykonania rurociągu podstawa odrzucenia oferty jest bezwzględna a wykonawca na obecnym etapie nie może już dokonać zmian w zakresie ani technologii wykonania rurociągu ani też materiałów z których użyciem ma zamiar wykonać zamówienie. Oświadczenia i informacje złożone w tym zakresie przez Projektanta i wiodących producentów materiałów kanalizacyjnych (Pipelife) jak i dystrybutorów (Rurex jako główny dystrybutor producenta rur Wavin), potwierdzają jednoznacznie, że wskazane w projekcie i ofercie Martel rury PVC-U SN8 Dn 160 i Dn 200 nie mogą być stosowane do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową, konieczne jest zastosowanie materiału innego – równoważnego, który będzie bezpieczny na taki rodzaj technologii zamiennej w przypadku kanalizacji grawitacyjnej ​i odrzutów kanalizacji grawitacyjnej. Powyższe potwierdza podstawę odrzucenia oferty Martel zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia ceny wykonawcy Martel uznać należyza potwierdzające niezgodność oferty z SIWZ, a także nie potwierdzające, że cena ​ nie jest rażąco niska Pomimo dwukrotnego wezwania do wyjaśnień ceny wykonawca koniecznych dowodów i wyjaśnień nie złożył, co obliguje do odrzucenia oferty. W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wezwania d​ o wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy Martel, oferta ta winna podlegać odrzuceniu n​ a podstawie art. 89 ust 1 pkt 4, Pzp bowiem wykonawca nie wykazał i nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji zasadność zarzutów odwołania nie może budzić wątpliwości Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Dnia 24 lutego 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: M.F., P.F. i P.F. działający działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL spółka cywilna M.F., P.F., P.F. w Milęcinie (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 11 marca 2021 r. złożył na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania względnie o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odwołujący wskazał, że znaczna większość zarzutów podniesionych w odwołaniu została już osądzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2020 r. o sygn. KIO 3192/20. ​W przedmiotowym odwołaniu, Odwołujący ponawia te same zarzuty, lub tez formułuje je w inny sposób, próbując tym sposobem obejść zarzut powagi rzeczy osądzonej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o​ odrzucenia odwołania, w związku z okolicznościami potwierdzającymi, iż odwołanie zostało wniesione od wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia, 12 lutego 2020 r. poprzedzonego dokonaniem przez Zamawiającego nowych czynności – wezwaniem Przystępującego d​ o doprecyzowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w zakresie nakazanym Zamawiającemu wyrokiem KIO 3192/20 z dnia 29 grudnia 2020 r. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M.F., P.F. i P.F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL spółka cywilna M.F., P.F., P.F. ​ Milęcinie i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w ​ charakterze Uczestnika postępowania. w Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: Odnosząc się do analizowanego stanu faktycznego, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponownie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W wezwaniu, Zamawiający sformułował precyzyjne i konkretne pytania, na które oczekiwał (zgodnie z treścią pouczenia) wyjaśnień, które powinny w sposób jednoznaczny potwierdzać realność ofertowej kalkulacji oraz w ramach wyjaśnień wskazania innych czynników – jeśli są - mających wpływ na wysokość ceny (​ np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia niedostępne dla innych wykonawców, itp.) oraz podania innych czynników mających wpływ na wysokość oferty. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi na następujące pytania: Pytanie 1 - Wykonawca w ofercie przyjął koszt robót odwodnienia wykopów w wysokości 4​ 000 zł netto. Zamawiający wzywa do wyjaśnienia założeń przyjętych do wyceny kosztów odwodnienia poprzez: -wskazania jak liczono koszty odwodnienia, -wskazania podstawy obliczenia kosztów odwodnienia, -wskazania sposobu obliczenia kosztów odwodnienia. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2021 r. Przystępujący odwołał się wyłącznie do własnego doświadczenia, nabytego przy realizacji I Etapu budowy kanalizacji sanitarnej w ul. Abrahama w Sierakowie i na tej podstawie wycenił jedynie koszt odwodnienia wykopu dla montażu zbiornika przepompowni. W odpowiedzi Przystępujący przyznał, iż przy wycenie odwodnienia, świadomie pominął dane dotyczące głębokości zwierciadła wód gruntowych zawarte ​ dokumentacji geotechnicznej stanowiącej element Opisu Przedmiotu Zamówienia, uznając je za nieaktualne. Wskazał w również, iż posiada niezbędny sprzęt do prowadzenia odwodnienia, nie ponosi zatem kosztów np. wynajmu. Przystępujący założył również zysk w wysokości 226.400,00 zł, który stanowi zapas finansowy, na ewentualne zwiększenie kosztów. Pytanie 2 - Wykonawca w ofercie przyjął koszt robót odtworzenia terenu/nawierzchni ​ wysokości 9 800,00 zł netto, w Zamawiający wzywa do wyjaśnień założeń przyjętych do wyceny kosztów odtworzenia terenu/ nawierzchni, w tym do wskazania: -szacowanej wielkości powierzchni terenu do odtworzenia, -podstawy obliczenia kosztów odtworzenia terenu, -sposobu obliczenia kosztów odtworzenia terenu, -wskazania materiałów przewidzianych do odtworzenia terenu nawierzchni w rozbiciu ​ na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi wskazane koszty. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2021 r. Przystępujący odwołał się również n​ a posiadanego doświadczenia, które było podstawą dokonanej kalkulacji w zakresie odtworzenia nawierzchni drogowych. Przyjęte w przedmiarze robót wielkości odtworzenia drogi były jedynie pomocnicze, a jedynym właściwym sposobem obliczenia kosztów odtworzenia nawierzchni było dokonanie wizji lokalnej. Wskazał, że sieć wodociągowa i kanalizacja tłoczna wykonane zostaną przewiertami sterowanymi z wykonaniem komór przewiertowych i​ montażowych poza jezdnią, w poboczu nieutwardzonym, zaś sieć kanalizacji grawitacyjnej wykopem otwartym, z tym że przejścia poprzeczne odrzutów kanalizacji wykonane będą przeciskami w technologii bez naruszania konstrukcji jezdni, z jednoczesnym montażem rur zgodnych z OPZ. Dalej Przystępujący wyjaśnił, że w załączonych do dokumentacji przetargowej wytycznych Urzędu Gminy Izabelin dotyczących sposobu odtwarzania nawierzchni dla ul. Abrahama – nawierzchni bitumicznej, nie określono sposobu odtwarzania poboczy nieutwardzonych, zatem Przystępujący przyjął odtworzenie do stanu pierwotnego, t​ j. wykonanie poboczy nieutwardzonych gruntowych i obsianie ich trawą. Dalej Przystępujący podał przyjęte wielkości do odtworzenia: - siec wodociągowa – 1824,0 mb. – ilość komór przewiertowych i montażowych w poboczu drogi – 18 szt. X 8 m2 (4 x 2 m) daje 144 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą – przyjęto koszt 360,00 zł. - sieć kanalizacji tłocznej – 497,0 mb. – ilość komór przewiertowych i montażowych w poboczu drogi – 4 szt. X 4 m2 (2 x 2 m) daje 16 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą – przyjęto koszt 40,00 zł. - sieć kanalizacyjna grawitacyjna – 1575,0 mb. – wykop otwarty w poboczu drogi – wielkość pasa do odtworzenia 1575,0 m x 2,0 m. szerokości daje 3150,0 m2 odtworzenia pobocza drogi z obsianiem trawą – przyjęto koszt 7.875,00 zł. - odrzuty kanalizacji grawitacyjnej – 20 szt. – wykop otwarty w poboczu drogi – wielkość pasa do odtworzenia n 1 odrzut około 30m2 dla komór przeciskowych, co daje około 600,0 m2 – odtworzenie poboczy drogi z obsianiem trawą – przyjęto koszt 1525,0 zł (przejścia poprzeczne pod nawierzchnią asfaltową ul. Abrahama wykonane będą przeciskami bez naruszania konstrukcji drogi, wobec czego odtworzenie nawierzchni asfaltowych nie jest brane pod uwagę). Odtworzenie nawierzchni gruntowej poboczy wykonane zostanie gruntem rodzimym (odłożonym na czas budowy), a zakup np. humusu uwzględniony został w kosztach materiałowych. Pytanie 3 – Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 12.10.2020 r. oszacował pracę sprzętu n​ a kwotę 403.200,00 zł (168 dni x 8 godz. x 300 zł.), czyli dzienny koszt wynosi 2.400 zł. Natomiast w trakcie rozprawy w dniu 17.12.2020 r. wskazał dzienny koszt sprzętu w wysokości 967,88 zł. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących powyższych rozbieżności. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił, że w wycenie pracy sprzętu przyjął uśrednioną stawkę 300,00 zł. netto za godzinę pracy sprzętu, co daje kwotę 2.400,00 zł. netto za dzień roboczy. W kwocie tej znajdują się koszty całego sprzętu i maszyn niezbędnych do wykonania wszystkich robót. Zgodnie z załączoną do odpowiedzi tabelą wskazał, iż koszt pracy sprzętu wykazany został w oparciu o dokonaną analizę księgową. Łączny koszt dziennego użycia sprzętu i maszyn według tabeli wynosi 967,88 zł. netto. Wynika to z faktu, iż większość posiadanych maszyn została już zamortyzowana, co w pierwotnym wyjaśnieniu – pismo z dn. 12.10.2020 r. – nie zostało wykazane i wzięte pod uwagę. Przyjęto uśrednioną stawkę. Powyższa różnica w żaden sposób nie wpływa na prawidłowość złożonych wcześniej wyjaśnień, a jest czynnikiem korzystnym wskazującym na możliwość zwiększenia zysku z​ wykonanych robót bądź przerzucenia tych kosztów w elementy oferty, których nie zostały uwzględnione wcześniej, a które mogą wyniknąć w trakcie wykonywania prac – np. koszty dodatkowego odwodnienia, koszty większej ilości odtworzenia nawierzchni itp. Pytanie 4 – W odpowiedzi na pytania z pkt. 1 ppkt 3-6 pisma nr GPWIK/JRP/GZ/294/2020 z​ dnia 06.10.2020r. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 12.10.2020 r. złożył przykładowe oferty materiałowe. Zamawiający wzywa do udzielenia odpowiedzi ile wynoszą koszty materiałowe, o​ których mowa w pkt 1 ppkt 3-6 ww. pisma z dnia 06.10.2020 r. tj. 1)Koszty materiałów przewidzianych do budowy sieci wodociągowej w rozbiciu ​ na poszczególne elementy 2)Kosztów materiałów przewidzianych do budowy sieci kanalizacji sanitarnej w rozbiciu na poszczególne elementy 3)Kosztów materiałów przewidzianych do budowy odrzutów kanalizacji grawitacyjnej ​ w rozbiciu na poszczególne elementy 4)Kosztów przepompowni ścieków wraz z szafą sterowniczą. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2021 r. Przystępujący wyjaśnił, że koszt materiałów oszacowano na podstawie złożonych ofert dostawców materiałów – w wyjaśnieniach w piśmie z dnia 12.10.2020 r. wskazano: Koszt materiałów dot. całej sieci wodociągowej – 86.500,00 zł netto, Koszt materiałów dot. całej sieci kanalizacji sanitarnej – 256.400,00 zł netto. W odpowiedzi na pismo koszty te kształtują się następująco: 1)Koszt materiałów przewidzianych do budowy sieci wodociągowej: Koszt materiałów podstawowych — 51.815,00 zł netto. Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach — 34.685,00 zł netto (piasek, śruby, uszczelki, płyn do dezynfekcji, nasiona trawy, humus itp.) 2)Koszt materiałów przewidzianych do budowy sieci kanalizacji sanitarnej: Koszt materiałów podstawowych — 110.937,98 zł netto Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach 75.262,02 zł netto (piasek, cement, beton, nasuwki, kolana, środek do zabezpieczenia studni betonowych, nasiona trawy, humus itp.) 3) Koszt materiałów przewidzianych do budowy odrzutów kanalizacyjnych: Koszt materiałów podstawowych 6.300,00 zł netto Koszt materiałów innych nie wymienionych w ofertach 5.000,00 zł (piasek, cement, korki, nasuwki, kolana, nasiona trawy, humus itp.) 4) Koszt przepompowni ścieków wraz z szafą sterowniczą: Koszt zakupu przepompowni – 58.900,00 zł netto. Do wyjaśnień załączone zostały oferty wykonawców na materiały podstawowe oraz na dostawę przepompowni ścieków typ „METALCHEM” PMS-2X06-80V32-15x64 KBZ. Zamawiający, uznając złożone przez Przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny za prawidłowe, w dniu 10 lutego 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, uznając z​ a ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Przystępującego. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności d​ o których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp oraz 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, pomimo że zawiera ona rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut należy uznać za zasadny. W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy z​ a ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów (wyrok KIO z dnia 17 listopada 2020 r. sygn. a​ kt: KIO 3192/20 oraz przywołane tam orzecznictwo), że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z​ uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, ​ tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek w warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a​ dowodzące możliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny b​ yć jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie z​ którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), ​ którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, w o​ których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy odnoszące s​ ię do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obowiązującym na dzień wszczęcia przedmiotowego postępowania stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, j​ est wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o​ wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia s​ ą niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, ż​ e nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z​ rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i​ energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie n​ ic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, t​ ak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje s​ ię na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie t​ ej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, a​ by uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe d​ o stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (​ np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów d​ o składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i​ innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i​ konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny ​ postępowaniu. w Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, w ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego z dnia 15 stycznia 2021 r nie są wystarczające aby uznać, ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Biorąc pod uwagę, iż powyższe wezwanie d​ o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było już kolejnym wezwaniem skierowanym d​ o Przystępującego, zawierającym szczegółowe pytania w zakresie sposobu kalkulacji ceny i​ jej poszczególnych elementów, Przystępujący winien precyzyjnie i z należytą starannością wyjaśnić poszczególne elementy cenowe, w taki sposób, aby rozwiać wszelkie wątpliwości c​ o do możliwości wykonania przez niego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Tymczasem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny udzielone w dniu 15 stycznia 2021 r. są bardzo ogólne, lakoniczne, niekonkretne. W zakresie wyceny odwodnienia, Przystępujący wręcz przyznał podczas rozprawy, ż​ e nie dokonał wyceny odwodnienia w oparciu o załączoną do SIW Z dokumentację geotechniczną, lecz o własne doświadczenie, przewidując odwodnienie jedynie d​ la odwodnienia wykopu montażu przepompowni. W odpowiedzi całkowicie pominął precyzyjne pytania Zamawiającego co do tego jak liczono koszty odwodnienia, wskazania podstawy odliczenia kosztów oraz sposobu liczenia kosztów. Przystępujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, stanowiącej informacje wymagane przez Zamawiającego. Nie wskazał żadnej ekonomicznej przesłanki, wskazującej w jaki sposób została wyliczona wartość 4 000 zł, obejmujących jedynie koszt odwodnienia wykopu dla montażu zbiornika przepompowni. Zgodnie z SIW Z Rozdział XXI pkt 3, cena oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, załącznikach do SIWZ oraz projekcie umowy. Elementem Opisu Przedmiotu Zamówienia była dokumentacja geotechniczna zawierająca dane dotyczące poziomu i ilości wód gruntowych na obszarze objętych przedmiotem zamówienia. Zetem zgonie z powyższym sposobem obliczenia ceny określonym w SIW Z, wykonawcy winni byli w cenie oferty uwzględnić warunki realizacji przedmiotu zamówienia, również w zakresie odprowadzenia wód gruntowych określonych w dokumentacji geotechnicznej. Z wyjaśnień Przystępującego jednoznacznie wynika, iż w cenie oferty nie uwzględnił kosztów odprowadzenia poziomu wód gruntowych wynikających z dokumentacji geotechnicznej (co zostało również przyznane na rozprawie), co zdaniem Izby stanowi potwierdzenie rażąco niskiej ceny. Cena nie uwzględnia w kalkulacji odwodnienia, warunków realizacji określonych przez Zamawiającego. Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie kosztów odtworzenia terenu /nawierzchni w wysokości 9 800,00 zł netto wskazać należy na ogólnikowość złożonych wyjaśnień oraz odwołanie się do posiadanego doświadczenia, nabytego przy realizacji I Etapu inwestycji. Przystępujący wskazał, że całość sieci kanalizacji sanitarnej wykonana zostanie ​ nieutwardzonym poboczu drogi i w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odniósł w s​ ię wyłącznie do kosztów odtworzenia poboczy. Przystępujący wskazał, że przyjęte ​ przedmiarze robót wielkości odtworzenia drogi były jedynie pomocnicze, a jedynym właściwym sposobem obliczenia w kosztów odtworzenia nawierzchni było przeprowadzenie wizji lokalnej. Ponadto powołał się na wytyczne Gminny Izabelin – Załącznik nr 1a do OPZ i braku w nich regulacji dotyczących sposobu odtworzenia poboczy nieutwardzonych, co było podstawą przyjęcia przez Przystępującego sposobu odtworzenia poboczy, poprzez przywrócenie do stanu pierwotnego z wykorzystaniem gruntu rodzimego odłożonego na czas budowy. Zgodnie z dowodem przedstawionym przez Odwołującego podczas rozprawy, przedmiotowa inwestycja będzie przebiegała w ciągu drogi, przy której znajdują się utwardzone zjazdy do posesji prywatnych. Izba uznała za wiarygodną dokumentacje zdjęciową złożoną przez Odwołującego, obrazującą utwardzone zjazdy do posesji przy. Ul. Abrahama, d​ la numerów parzystych, gdzie ma przebiegać przedmiotowa inwestycja. Za niewiarygodną Izba uznała dokumentację fotograficzną nieutwardzonych zjazdów na posesję, złożoną przez Przystępującego. Zdjęcia nie zawierają żadnej informacji identyfikującej miejsce, do którego s​ ię odnoszą, mogą dotyczyć dowolnie sfotografowanych posesji, nie mogą zatem stanowić dowodu w sprawie. Powyższe potwierdza, że Przystępujący winien w cenie oferty uwzględnić koszty odtworzenia zjazdów na posesje, co znajduje potwierdzenie w Załączniku nr 1 a – Wytyczne dotyczące nawierzchni dróg Gminnych, zgodnie z którymi, odtworzenie nawierzchni dróg i​ terenów prywatnych po przeprowadzonych pracach budowlanych związanych z ułożeniem sieci kanalizacji sanitarnej należy przywrócić do stanu istniejącego przed rozpoczęciem robót. Przystępujący nie ujął kosztów odtworzenia utwardzonych podjazdów w cenie odtworzenia ternu/nawierzchni, a z drugiej strony nie wykazał, że takich prac do wykonania nie będzie. ​ W ocenie Izby, stanowi to potwierdzenie że Przystępujący w sposób niezgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia przyjął w wyjaśnieniach rażąco niskie ceny z dnia 21 stycznia 2021 r. sposób oraz podstawy obliczenia kosztów odtwarzania terenu, ograniczając się wyłącznie d​ o odtworzenia poboczy gruntem rodzimym i obsiania ich trawą. Tymczasem w dokumentacji projektowej (s. 25) do której odsyła STW IORB (a nie w Załączniku nr 1 do OPZ), stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawarte są zasady dotyczące sposobu odtworzenia pobocza. Wynika z niej jednoznacznie, iż odtworzenie poboczy ma nastąpić poprzez zagęszczenie podłoża zgodnie z normą PN-B-11113, poprzez ułożenia dwóch warstw kruszywa. Zatem twierdzenie Przystępującego dotyczące braku określenia sposobu odtworzenia pobocza i​ przyjęcie za dopuszczalne odtworzenie go poprzez odłożenie gruntu rodzimego i ponowne wykorzystanie, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji projektowej. Izba, nie uwzględniła dowodu z dokumentacji fotograficznej złożonego przez Przystępującego, na potwierdzenie, ż​ e w I Etapie prac, Zamawiający odebrał prace, gdzie pobocza nieutwardzone zostały obsiane trawą. Izba wskazuje, że Etap I inwestycji nie jest objęty zakresem niniejszego odwołania. Przystępujący składając ofertę, złożył również oświadczenie o zapoznaniu s​ ię z dokumentacja projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót, o​ raz o zweryfikowaniu powyższych dokumentów i przyjęciu ich do realizacji. Jednakże j​ ak wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz oświadczeń Przystępującego złożonych podczas rozprawy, wycenę oraz sposób odtworzenia poboczy oparł wyłącznie na Załączniku nr 1a do OPZ, oraz opisie przedmiotu zamówienia nie uwzględniając wymagań zawartych ​ projekcie, stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia, uznając projekt za element dodatkowy. w Tym samym, należy przyjąć, iż Przystępujący potwierdził, że zaoferowana cena ​ zakresie odtworzenia nawierzchni oparta została o inne, niż wymagane w SIWZ założenia, w o​ kosztach znacznie niższych, co potwierdza brak możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, za cenę podana w ofercie. Izba nie uznała zarzutu podnoszonego przez Odwołującego w zakresie braku wyceny odtworzenia nawierzchni jezdni w rejonie ulic Abrahama i Sierakowskiej. Z oświadczenia Zamawiającego złożonego podczas rozprawy wynika, zakres ten został już zrealizowany ​ I Etapie prac. Co do pozostałych komór startowych koniecznych do wykonania przy metodzie bezwykopowej, w Przystępujący wyjaśnił, iż stosuje technologię, która pozwala na umieszczenie komór startowych w poboczu drogi, bez ingerencji w nawierzchnię. Odwołujący natomiast n​ ie wykazał, że taka technologia powoduje uszkodzenie nawierzchni. Co do wymogu wskazania materiałów przewidzianych do odtworzenia terenu nawierzchni w rozbiciu na poszczególne elementy wraz z dowodami potwierdzającymi koszty, Przystępujący wskazał jedynie grunt rodzimy i trawę, co również potwierdza, że wycena t​ a, nie uwzględnia faktycznego zakresu rzeczowego zamówienia wymaganego projektem budowlanym. W odniesieniu do rozbieżności w zakresie kosztu pracy sprzętu podanego ​ wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. jako kwota 2.400,00 zł a wskazanych w ​ na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 r. jako kwota 967,88 zł, w ocenie Izby nie można uznać wyjaśnień z dnia 15 stycznia 2021 r. za wystarczające. W dalszym ciągu rozbieżności, o których wyjaśnienie wnosił Zamawiający nie zostały rozwiane. Odnosząc się do kosztów materiałów wskazanych w wezwaniu Zamawiającego z dnia 15 stycznia 2021 r. pkt 1 ppkt 3-6 również i w tym zakresie Przystępujący nie złożył wyjaśnień zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Zamawiający wzywał do podania kosztów materiałów przewidzianych do budowy poszczególnych sieci w rozbiciu na poszczególne elementy. Zamawiający nie wskazywał ogólnie grupy materiałów, których wyceny nie oczekuje o​ d Przystępującego, lub dopuszcza zbiorczą wyceną danego, określonego zakresu. Wzywał do podania kosztów z rozbiciem na poszczególne elementy, a więc z podaniem ich konkretnej, precyzyjnej ceny. Wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego polegały na dokonaniu podziału materiałów na podstawowe, których koszty wskazał poprzez załączenie ofert od swoich dostawców oraz na inne, niewymienione w ofertach, których koszt określił w ujęciu ogólnym, bez poparcia ich stosownymi ofertami. Nie można zatem uznać, aby udzielnie tak ogólnej i lakonicznej odpowiedzi, stanowiło wyczerpanie obowiązku Przystępującego polegającego na złożeniu z należytą starannością wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu zakresie wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, i to wykonawca powinien przedstawić wszelkie możliwe dowody, które potwierdzą możliwość wykonania zamówienia z​ a zaoferowana cenę. W ocenie Izby, Przystępujący nie sprostał ciążącemu n​ a nim obowiązkowi. Wskazać należy, że pomimo faktu iż w przedmiotowym zamówieniu Zamawiający określił cenę jako ryczałtową i nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ani, struktury i​ wysokości ponoszonych kosztów, to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona z​ ostała rzetelnie, w oparciu o całościową dokumentację zamówienia. Izba podkreśla, ż dla oceny, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). ​S ąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, ż​ e dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. W ocenie Izby zarzut odwołującego dotyczący zaistnienia okoliczności określonych ​ art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 Pzp jest zasadny. Co więcej, wyjaśnienia Przystępującego pomimo swojej w ogólnikowości potwierdziły, że cena oferty nie obejmuje całego zakresu rzeczowego objętego przedmiotem zamówienia, co stanowi uzasadnienia dla kolejnego zarzutu Odwołującego, polegającego na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnosząc się zatem do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że treść złożonych wyjaśnień ceny potwierdza, ż​ e Przystępujący dokonał wyceny jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia p​ rzy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej z wymaganiami SIW Z, dodatkowo poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z urządzeniami równoważnymi pomimo niewskazania tego ​ ofercie i niewykazania równoważności w trybie art. 30 ust. 5 Pzp, Izba uznała zarzut w z​ a zasadny. W ocenie Izby zarzut odnosi się w szczególności do kosztów odwodnienia o​ raz kosztów odtworzenia poboczy, których sposób obliczenia oraz technologia wykonania z​ pominięciem dokumentacji geotechnicznej oraz wytycznych zawartych w projekcie, zostały przyznane na rozprawie przez Przystępującego. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym w przypadku gdy procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny potwierdzi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to poza podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oferta podlega samodzielnie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, oraz stanowisko Przystępującego podczas rozprawy, nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowany sposób wykonania odwodnienia oraz wykonania i wyceny odtwarzania poboczy, został dokonany z pominięciem dokumentacji geotechnicznej projektu budowlanego, stanowiącego element opisu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oczywista, nie budząca wątpliwości. A zatem odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, który został zaniechany. Odnosząc się do zaoferowanej pompy typu METALCHEM MSV-80-32,jako produktu równoważnego, w stosunku do pompy wskazanej w SIWZ (Grundfos) – jako pompa przykładowa, to wyjaśnić należy, że Zamawiający określił w SIWZ parametry i wymagania d​ la pompy do przepompowni, wskazując również na przykładową pompę, podając jej nazwę ​ i typ a także dopuścił składanie ofert równoważnych. W przypadku zaoferowania produktu równoważnego, wykonawca winien zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 14 formularza ofertowego, podać miejsce zainstalowania urządzenia i dołączyć do oferty dokumentację techniczną umożliwiającą Zamawiającemu sprawdzenie równoważności na etapie badania i​ oceny ofert – zgodnie z danymi zawartymi w załączniku nr 3 do SIW Z (tabela równoważności). Zgodnie z opisem do tabeli równoważności, w przypadku niezastosowania urządzeń równoważnych należy wpisać „nie dotyczy”. Przystępujący, w pozycji 14 formularza oferty złożył oświadczenie o treści „​ NIE DOTYCZY”, bez wypełniania załącznika nr 3 – tabeli równoważności, czym potwierdził, że w ramach realizacji zamówienia nie będzie posługiwał się produktami i urządzeniami równoważnymi. Zatem w zakresie wymaganej pompy, Przystępujący zaoferował pompę Grundfos, wskazaną w SIW Z, jako produkt referencyjny. Tymczasem, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że oferuje realizację zamówienia z wykorzystaniem pompy METALCHEM MSV80-32, co zostało dodatkowo potwierdzone podczas rozprawy. Wskazać należy, że jeżeli wykonawca zamierza zastosować przy realizacji zamówienia materiały lub urządzenia równoważne w stosunku do opisanych przez Zamawiającego, t​ o zobowiązany jest wykazać już na etapie składania oferty (jak wymagał tego Zamawiający), że oferowane przez niego materiały lub urządzenie równoważne, spełniają wymagania Zamawiającego. Obowiązek wykazania Zamawiającemu, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania równoważne spełniają wszystkie wymagania techniczne Zamawiającego, ​ usi zostać zrealizowany, najpóźniej w dacie złożenia oferty. Co więcej, opis ten musi m b​ yć na tyle szczegółowy, żeby Zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić, czy zaoferowane urządzenie równoważne spełnia wymagania techniczne określone w SIWZ. Obowiązek t​ en obciąża wykonawcę i musi zostać wykonany najpóźniej na etapie składania ofert. Z okoliczności sprawy wynika, że Przystępujący, na etapie składania wyjaśnień (​ tj. już po złożeniu ofert) dokonał zmiany treści oferty, co jest czynnością niedopuszczalną na gruncie prawa zamówień publicznych (art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp). Pomimo wskazania w odwołaniu w tym zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 zamiast 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą ​ związku z dokonaniem nieuprawnionej zmiany treści oferty, Izba wskazuje za stanowiskiem sądów powszechnych, że w zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Izba wskazuje, że ww. zarzut został sformułowany na str. 28 odwołania. Izba uznała zarzut zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za zasadny. Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego niezgodności zaoferowanej (równoważnej pompy) z wymaganiami Zamawiającego w zakresie parametru wolnego przelotu. Jak wykazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, dokumentacja techniczna zawarta w SIW Z w zakresie przedmiotowego parametru zawierała rozbieżności. Warunki techniczne dla realizacji sieci i przyłączy kanalizacyjnych z dnia 04.12.2015 r. wskazywały n​ a parametr wolnego przelotu nie mniejszego niż 80 mm, podczas gdy w projekcie budowlanym (rys. 33) wskazano, że pompa wymaga średnicy 65 mm. Biorąc pod uwagę, iż projekt budowlany ma znaczenie decydujące dla realizacji inwestycji, wskazać należy, ż​ e Przystępujący miał prawo zaoferować pompę, spełniającą parametry wskazane w projekcie. Ponadto, rozbieżności w zapisach SIWZ, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, n​ ie mogą obciążać wykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowania przez Przystępującego niewłaściwych rur PCV do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową, Izba pozostawiła zarzut bez rozpoznania z uwagi na powołanie się przez Odwołującego na okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 3192/20: „Ponadto, spornym było czy w cenie koniecznym jest uwzględnienie konkretnych materiałów – r​ ur osłonowych lub równoważnych, a nie rur PVC – do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową. Zamawiający nie uregulował w dokumentacji postępowania jakich materiałów użyć do wykonania sieci wodociągowej tłocznej, żaden z wykonawców o to nie pytał w ramach wyjaśnień SIW Z, więc obecnie jest to w zakresie swobody doboru przez wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że będzie to weryfikowane na etapie realizacji robót i jest to decyzja odpowiedzialnego za roboty inspektora nadzoru. Nie ma tez żadnych wytycznych, czy norm ​ tym przedmiocie, zależy to od zaleceń konkretnego producenta. Izba podzieliła to wiarygodne i przekonujące w stanowisko, zaś odwołujący nie podważał go i nie zdecydował się na wykazanie okoliczności przeciwnej. (…) Skład orzekający nie znalazł zatem podstaw, aby przyjąć, że przystępujący zaniżył swoją cenę, nie oferując konkretnego materiału (spornych rur), skoro nie udowodniono, aby wymóg taki wynikał z dokumentacji przetargu, norm technicznobudowlanych, zasad wiedzy technicznej i​ sztuki budowlanej w zakresie wykonania sieci wodociągowej tłocznej, czyli z obiektywnych, weryfikowalnych podstaw. Stanowisko odwołującego pozostało w sferze subiektywnych przekonań strony, których nie udowodniono, więc na tej podstawie nie można było stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa przez oceniającego wyjaśnienia ceny zamawiającego”. Wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z​ art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu. w W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba, pomimo uznania kilku zarzutów za niezasadne, obciążyła w całości kosztami postępowania Zamawiającego, wskazując, iż waga zarzutów uwzględnionych ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.600,00 zł stanowiącą wynagrodzenie jednego pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………… - …

…Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 WYROK Warszawa, dnia 15.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Członkowie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę: A.Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) (KIO 937/24); B.Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) (KIO 940/24); C.MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Chłopickiego 18, 04314 Warszawa) (KIO 941/24); D.Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (ul. BoyaŻeleńskiego 5B, 33100 Tarnów) (KIO 943/24) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Naukowa i Akademicka Sieć KomputerowaPaństwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (ul. Kolska 12, 01045 Warszawa) przy udziale Uczestników po stronie Odwołującego: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce(ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, - przy udziale Uczestników po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 850- 09 Bydgoszcz) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24, orzeka: sygn. akt KIO 937/24 1Oddala odwołanie w całości; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7.200 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem kosztów Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 940/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczytytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika oraz kwotę 857 zł 19 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt siedem złotych dziewiętnaście groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 59 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania, kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 428 zł 60 gr (czterysta dwadzieścia osiem złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt KIO 941/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 943/24 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie zaskarżonych czynności: (1) wyboru ofert najkorzystniejszych; (2) odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert; (3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Uczestników po stronie Zamawiającego zgłaszających sprzeciw: J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05119 Legionowo) oraz Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów jego pełnomocnika; 2.2.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza na rzecz Odwołującego od Uczestnika po stronie Zamawiającego - Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kwoty wpisu uiszczonego od odwołania oraz kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 937/24 KIO 940/24 KIO 941/24 KIO 943/24 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024r. przez: 1)Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący Intaris) – sprawa o sygn. akt: KIO 937/24 2)Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Odwołujący Immitis) - sprawa o sygn. akt: KIO 940/24 3)MBA System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący MBA) - sprawa o sygn. akt: KIO 941/24 4)Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (Odwołujący Suntar) - sprawa o sygn. akt: KIO 943/24 w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023. Sygn. akt: KIO 937/24 Wykonawca Intaris (Odwołujący Intaris) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1 ) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców Zakład Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o., ul. dr Józefa Babińskiego 62A, 30-393 Kraków (dalej jako „ZSK”), Domino Computer J.M., ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo (dalej jako „Domino Computer”), BCODERS S.A., ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa (dalej jako „BCODERS”), mimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodów wskazanych w treści uzasadnienia Odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (...) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ZSK, Domino Computer, BCODERS, mimo żeich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania wymagań równoważnych przez oferowane oprogramowanie Microsoft Office 2021 Standard LTSC. (...) Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący żąda: 1)uwzględnienia niniejszego odwołania, 2)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, 3)odrzucenia oferty wykonawcy ZSK, 4)odrzucenia oferty wykonawcy Domino Computer, 5)odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS, 6)dokonania ponownego badania i oceny ofert, (...) Odwołujący wskazał, że (...) jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawców ZSK, Domino Computer, BCODERS, pomimo, iż oferty te winny podlegać odrzuceniu. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to udzieliłby przedmiotowego zamówienia Odwołującemu. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Poprzez dokonanie i zaniechanie kwestionowanych w odwołaniu czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego z środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. (...) W uzasadnieniu zarzutów podał: Postępowanie prowadzone jest w celu zawarcia Umowy Ramowej zgodnie z art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w ramach Umów Wykonawczych będzie dokonywał zakupów następującego Sprzętu komputerowego: Lp. 1. Przedmiot dostawy urządzeń Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2. Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3. Urządzenie wielofunkcyjne typ A Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, w pkt 6 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) opisał warunki równoważności dla Oprogramowania MS Office 2019 Standard. Zgodnie z Rozdziałem XI ust. 6 SWZ: „6. Ofertę stanowi: 1) Formularz Oferty (Załącznik nr 2 do SWZ); Wraz z ofertą należy złożyć: (…) 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Zgodnie z Rozdziałem III SWZ: „10. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS zaoferowali w ramach lp. 2 oprogramowanie równoważne tj. „Microsoft Office 2021 Standard LTSC”. Wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie złożyli wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych w zakresie równoważności a jedynie ograniczyli się do przygotowania zestawienia warunków równoważności z oferowanym rozwiązaniem. Mając na uwadze powyższe wykonawcy ZSK, Domino Computer oraz BCODERS nie sprostali wymaganemu w SW Z oraz w art. 101 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi udowodnienia w ofercie, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawione zestawienie nie wskazuje na sposób spełnienia przez oferowane rozwiązanie równoważne wymagań opisanych w pkt 6 Załącznika nr 1 do SW Z w zakresie pkt 1 lit. a-k. Nie można uznać oświadczeń ograniczających się do bezrefleksyjnego przekopiowania wymagań równoważności za dostateczne dowody spełniania warunków równoważności. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązanie jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp. Wykonawca ma wobec tego obowiązek wykorzystać wszelkie dostępne mu środki w celu wykazania, iż oferowane przez niego rozwiązanie jest równoważne. Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania (vide wyrok z dnia 9 września 2020 r., KIO 1862/20). W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., KIO 2266/21 Izba stwierdziła, że wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny ofert zaniechał należytej weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców, co w tym przypadku należy odnieść do przedmiotowego środka dowodowego złożonego na potwierdzenie warunków równoważności przez wykonawców ZSK, Domino Computer oraz BCODERS. Złożony przez wskazanych wykonawców dokument nie był zgodny z wymaganiami rozdziału III SW Z, a tym samym trzeba uznać, że Zamawiający prowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe odwołanie jest w całości zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie. Sygn. akt: KIO 940/24 Wykonawca Immitis podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3.wyborze przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SW Z z uwagi na zaoferowanie urządzenia niewyposażonego w interfejs/moduł komunikacji bezprzewodowej, który zdaniem Zamawiającego był wymagany oraz z uwagi na rzekome zaoferowanie oprogramowania innego niż wymagane oprogramowanie MS Office, bez wykazania jego równoważności, podczas gdy Zamawiający nie postawił wymogu wyposażenia urządzenia w moduł/ interfejs bezprzewodowy a Odwołujący wyjaśnił kompleksowo sposób spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań faktycznie wskazanych w dokumentacji zamówienia (czego Zamawiający nie zakwestionował) zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia; a w konsekwencji: 2.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Domino i Bcoders z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji ich wybór jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. Mając na uwadze powyższe wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całościna okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie; 4.nakazanie Zamawiającemu 4.1.unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1.wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2.odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, 4.2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: l. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi (z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu nieograniczonego) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów (dalej z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej” Postępowanie), nr referencyjny wskazany w nagłówku. Przedmiotem dostaw w ramach umów wykonawczych będzie zakup następującego Sprzętu komputerowego 1)Urządzenie — Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A Wymagania minimalne w odniesieniu do zamawianych urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW Z- Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), w wersji po zmianach z dnia 9.01.2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a)M3.3- Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni — Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający; b)M.3.8- Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem. W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9.01.2024r.. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w OPZ. Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SWZ. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SW Z Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. dowód: dokumentacja postępowania- SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, w tym OPZ i PPU Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego była najtańszą spośród złożonych ofert. Odwołujący zaoferował dostawę następujących urządzeń/ oprogramowania 1)Komputer przenośny ACER TravelMate P216-51-TCO 2)Oprogramowanie Microsoft Office LTSC Standard 2021 3)Urządzenie wielofunkcyjne BROTHER MFC-L5710DN Dowód: dokumentacja postępowania- zfožone oferty, zawiadomienie z dnia 18.01.2024r. Pismem z dnia 12.02.2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, w szczególności wskazania, 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15.02.2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, zwracając uwagę, iż Zamawiający nie określił wymogu wyposażenia urządzenia w interfejs/ moduł komunikacji bezprzewodowej WiFi, stąd zaoferowane urządzenie w taki moduł/ interfejs nie jest wyposażone, a także wyjaśnił, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. tabeli OPZ. Dowód: dokumentacja postępowania- korespondencja pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym Pismem z dnia 11.03.2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut jej niezgodności z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze - w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie - w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M3.3 OPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8., w którym Zamawiający oczekiwał by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji/ zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista, powinien wykazać należytą staranność zarówno na etapie przygotowania oferty, jej złożenia, czy też późniejszych etapów postępowania. Brak dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty stanowi ryzyko Wykonawcy i w przypadku nieprawidłowo zinterpretowanych czy przygotowanych dokumentów obciąża go negatywnymi skutkami działania. Braku staranności Odwołującego Zamawiający upatrywał w niezłożeniu ewentualnego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, zgodnie z ustawowymi minimalnymi terminami na składanie ofert w procedurze przetargu nieograniczonego, w którym Odwołujący doprecyzowałby przedmiotowy wymóg Dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Il. interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która gdyby nie została odrzucona musiałaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza w wyznaczonych przez Zamawiającego kryteriach. Niezgodne z prawem odrzucenie jego oferty uniemożliwiło z kolei wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia własnej oferty, a tym samym do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia. Na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP, Odwołujący utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia (w niniejszym lub w kolejnym postępowaniu). Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. III. Zarzuty 1. Brak niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/ modułu komunikacji bezprzewodowei Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do powyższego wymogu wskazuje na całkowite niezrozumienie przez Zamawiającego roli dokumentacji zamówienia (w tym opisu przedmiotu zamówienia) jako jedynego i wyłącznego wyznacznika obowiązków wykonawcy w stosunku do konfiguracji oferowanych urządzeń. Wykonawcy na etapie składania ofert nie są bowiem znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie- elementami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu kieruje to Wykonawcę przede wszystkim - do treści OPZ. Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wyegzemplifikowaych w art. 16 PZP (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 . Zgodnie z tym przepisem Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób logiczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio pro contra oferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zapisy SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie są wyrażone wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO z 11.10.2019 r. ws. KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowywania” wymogów Zamawiającego z innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytania Wykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że OPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w OPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 obsługiwane interfejsy (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej)- to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako brak obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to- jako integralnej części urządzenia, czy to- jako modułu dodatkowego. Nie jest też wbrew stanowisku Zamawiającego tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w wierszu M.3.8. OPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność na wypadek, gdyby je w taki moduł wyposażono. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. 2. Oprogramowanie MS Office Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania MS Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ- zdaniem Zamawiającego ofertę należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie — oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji . Odwołujący zaoferował oprogramowanie MS Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Wersja 2021 obejmuje wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując- zaoferowana licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania)- możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnych wersjach, nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie takim, jak opisane w SWZ a odrzucenie oferty bezpodstawne. Sygn. akt: KIO 941/24 Wykonawca MBA podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; b)odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia; c)wyboru przez Zamawiającego jako ofert najkorzystniejszych ofert wykonawców Domino Computer J.M. w Legionowie (dalej Domino) i BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej BCODERS). (...) 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia; b)naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości. 4. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d)dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego umową ramową. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SW Z, ubiega się o wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i o zawarcie z nim umowy ramowej. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, co w konsekwencji skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako jednej z dwóch najkorzystniejszych ofert i zawarciem umowy ramowej z Odwołującym. Jak to już bowiem wskazano powyżej, oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od ofert złożonych przez wykonawców Domino i Bcoders. Zatem to z Odwołującym powinna zostać zawarta umowa ramowa i to Odwołujący powinien mieć możliwość ubiegania się o udzielenie zamówień publicznych (wykonawczych) w ramach procedury przewidzianej w umowie ramowej. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówień publicznych (wykonawczych) oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podał: I Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazać należy, co następuje. 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia równej lub przekraczającej progi unijne w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej”. Przedmiotem dostaw w ramach zamówień wykonawczych będzie następujący Sprzęt komputerowy: 1)Urządzenie – Komputer przenośny typu laptop wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows 11 Professional 64 bit PL w najnowszej dostępnej wersji lub równoważny 2)Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne 3)Urządzenie wielofunkcyjne typ A. Wymagania minimalne w odniesieniu do ww. urządzeń i oprogramowania określono w załączniku nr 1 do SW ZSzczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”), w wersji po zmianach z dnia 9 stycznia 2024r. Wśród określonych przez Zamawiającego wymogów dla urządzeń wielofunkcyjnych znalazły się m.in. następujące: a) „M.3.3 Obsługiwane interfejsy Urządzenie posiada następujące interfejsy: •Usb (przynajmniej USB 2.0); •Ethernet (RJ45 100BaseT lub lepszy); •Zasilanie - zasilacz sieciowy 230V 50Hz z kablem zasilającym zakończonym bezpośrednio wtyczką sieciową w standardzie europejskim typu E/F (Uni – Schuko) lub typu C; dopuszczalne jest stosowanie zasilacza wbudowanego lub zewnętrznego; Urządzenie jest wyposażone w niezbędne kable, kompatybilne z urządzeniem, w tym kable: •USB z końcówką typu A lub C od strony klienta; •Kabel zasilający;” b)„M.3.8 Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej Urządzenie umożliwia wyłączenie możliwości korzystania z sieci. Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem.” W toku postępowania wykonawcy kierowali pytania do SW Z, na które Zamawiający odpowiedział w dniu 9 stycznia 2024r. W pytaniu nr 8, dotyczącym komputerów przenośnych, jeden z zainteresowanych wnosił o doprecyzowanie rodzaju wymaganych interfejsów i modułów. Zamawiający wskazał w odpowiedzi, że wszystkie wymagania zostały opisane w SO PZ.Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w części XV SW Z. Jedynym kryterium oceny ofert była cena oferty. Zgodnie z częścią XIX SWZ Zamawiający zamierzał zawrzeć umowę ramową z maksymalnie 2 wykonawcami. 2. Oferty w postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Odwołujący. Oferta Odwołującego jest druga pod względem wysokości ceny pośród złożonych ofert, tańszą ofertę złożył wyłącznie wykonawca Immitis Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu m.in. następujące urządzenie i oprogramowanie: 1)Oprogramowanie Microsoft Office, Wersja oprogramowania LTSC Standard 2021, 2) Urządzenie Brother MFCL5710DNRE1. Pismem z dnia 12 lutego 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień odnośnie treści jego oferty, tj. do przedstawienia wyjaśnień w poprzez udzielenie informacji: 1)Czy zaoferowane urządzenie posiada moduł/interfejs komunikacji bezprzewodowej (WiFi)? 2)Czy w zaoferowanym urządzeniu jest możliwość wyłączenia korzystania z sieci bezprzewodowej? 3)Czy w oferowanym urządzeniu, ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego wymaga fizycznej ingerencji? 4)Czy w przypadku blokady programowej w oferowanym urządzeniu - możliwość ponownego włączenia jest zabezpieczona hasłem? Pismem z dnia 15 lutego 2024r. w wyznaczonym terminie Odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazują m.in., że Zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby zaoferowane urządzenie posiadało moduł komunikacji bezprzewodowej a jedynie gdyby Wykonawca zaoferował urządzenie wyposażone w nadprogramowy, niewymagany moduł WiFi to urządzenie to powinno mieć możliwość wyłączenia tego modułu. Odwołujący zaznaczył też, że powyższe jest spełnione przez zaoferowane urządzenie. Odwołujący wyjaśnił także, w jaki sposób zaoferowane urządzenie realizuje funkcjonalność wymaganą w poz. M.3.8. SOPZ. 3.Pismem z dnia 11 marca 2024r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz 8 innych wykonawców oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszych ofert Domino i BCoders , które spośród złożonych ofert były odpowiednio 8 i 10 w kolejności pod względem ceny oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający podniósł zarzut niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, mającej przejawiać się po pierwsze w zaoferowaniu urządzenia niewyposażonego w moduł/ interfejs komunikacji bezprzewodowej, po drugie w zaoferowaniu oprogramowania innego, niż opisane w dokumentach zamówienia, bez wykazania jego równoważności. Zamawiający w szczególności wskazał, że w jego ocenie fakt niewyszczególnienia w pozycji M.3.3 SOPZ obowiązku wyposażenia urządzenia w interfejs komunikacji bezprzewodowej nie oznaczał, że urządzenie nie miało być w niego wyposażone, a wymóg jego dostarczenia Odwołujący powinien wywnioskować z wymogu M.3.8 SOPZ, w którym Zamawiający wymagał, by urządzenie umożliwiało wyłączenie możliwości korzystania z sieci oraz by wymagało fizycznej ingerencji / zabezpieczenia hasłem możliwości jego ponownego włączenia. 4.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie interfejsu/modułu komunikacji bezprzewodowej. Na wstępie zaznaczyć trzeba, że wykonawcom na etapie składania ofert nie są znane niewyrażone intencje czy zamiary Zamawiającego i kierować może się wyłącznie wymaganiami ujawnionymi wprost w dokumentacji zamówienia, w tym przede wszystkim SW Z i załącznikami do niej. W przypadku wymogów odnoszących się do funkcjonalności oferowanego sprzętu wykonawca ma się przede wszystkim kierować treścią opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). Z tego też względu Ustawodawca nałożył na Zamawiającego daleko idące obowiązki, tak w postaci ogólnych reguł prowadzenia postępowania wymienionych w art. 16 ustawy Pzp (obowiązek zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności), jak i stricte w odniesieniu do wymogów konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w art. 99 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciła się utrwalona zasada, zgodnie z którą wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności zawarte w dokumentach zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (zgodnie z regułą in dubio contra proferentem), jako pochodna zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Postanowienia SW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może być zaskakiwany wymogami, które nie zostały wyrażone przez Zamawiającego wprost. Oznacza to również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok KIO 1905/19). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia musi być odczytywany w sposób całościowy, to bynajmniej wykonawca nie jest zobowiązany do „wyinterpretowania” wymogów Zamawiającego z treści innych wymogów odnoszących się do odmiennych zagadnień, skoro Zamawiający zawarł w OPZ dany wymóg wprost. Jest to tym bardziej zasadne w świetle odpowiedzi na pytaniawykonawców, jakich Zamawiający udzielał na tle wymogów stawianych wobec dostaw komputerów przenośnych, wyraźnie wskazując, że SOPZ zawiera wyczerpującą i pełną listę jego wymogów. Skoro zatem w SOPZ znalazła się wyraźnie wyodrębniona pozycja M.3.3 dotycząca obsługiwanych interfejsów (w której, czego Zamawiający nie kwestionuje, nie wymieniono modułu/ interfejsu komunikacji bezprzewodowej), to Odwołujący miał prawo i obowiązek uznać, że wymienione tam interfejsy wyczerpują oczekiwania Zamawiającego. Nie sposób interpretować postanowień SW Z inaczej niż tak, jak uczynił to Odwołujący, a więc jako braku obowiązku dostarczenia spornego modułu czy to jako integralnej części urządzenia wielofunkcyjnego, czy też jako modułu dodatkowego. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie jest też tak, że spełnienie funkcjonalności opisanej w punkcie M.3.8. SOPZ, polegającej na zapewnieniu możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej, wymagało dostarczenia wraz z urządzeniem wielofunkcyjnym modułu takiej komunikacji. Wymóg ten oznaczał tylko tyle, że urządzenie ma zapewniać określoną funkcjonalność w przypadku, gdyby je w taki moduł wyposażono. Treść punktu M.3.8. SOPZ wskazuje na to, że Zamawiający (prawdopodobnie ze względów bezpieczeństwa) nie chce korzystać z sieci bezprzewodowej – stąd wymaga, aby w przypadku, gdyby drukarka posiadała moduł sieci W LAN, była możliwość fizycznego wyłączenia tej sieci. Wymóg zapewnienia takiej funkcjonalności urządzenie zaoferowane przez Odwołującego spełnia, sposób jego zapewnienia wynika ze złożonych wyjaśnień i nie został zakwestionowany przez Zamawiającego, który nie odrzucił oferty z powodu jego niewypełnienia, a z powodu niezrealizowania wymogu, którego Zamawiający nie postawił, co uzasadnia uwzględnienie niniejszego odwołania. Odwołujący zaznacza, że w zamówieniach z zakresu IT zamawiający zazwyczaj dużą wagę przywiązują do kwestii bezpieczeństwa, zatem nie budził u Odwołującego żadnych wątpliwości brak wymogu posiadania modułu komunikacji bezprzewodowej i jednocześnie, gdyby takowy był, wymóg możliwości wyłączenia ww. modułu - właśnie ze względów bezpieczeństwa. 5.Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje i podkreśla, że w rzeczywistości brak jest jakiejkolwiek niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie oprogramowania Microsoft Office. Przyczyną odrzucenia oferty przez Zamawiającego było zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania Microsoft Office, wersja oprogramowania LTSC Standard 2021. Zdaniem Zamawiającego nie wypełnia to wymogu zaoferowania oprogramowania Microsoft Office 2019 Standard LTSC, a ponieważ nie wykazano równoważności zaoferowanego przedmiotu dostaw z przedmiotem zamówienia opisanym w OPZ zdaniem Zamawiającego ofertę Odwołującego należało odrzucić. Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie Microsoft Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z, w jego kolejnej wersji / edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Nie jest to zatem oprogramowanie równoważne, którego równoważność Odwołujący miałby obowiązek wykazać w ofercie. Producent Microsoft, co stanowi wiedzę powszechną, stale rozwija swoje oprogramowanie i co pewien czas publikuje kolejne wersje swojego oprogramowania (pakietu biurowego), wycofując z rynku z oficjalnych kanałów dystrybucji jego starsze wersje, które nie są już oferowane nowym użytkownikom w oficjalnych kanałach dystrybucji. Odwołujący zaoferował oprogramowanie Microsoft Office w tym samym pakiecie i modelu licencjonowania, co wymagane w SW Z, w jego najnowszej (jedynej dostępnej oficjalnym partnerom) wersji. Model dystrybucji oprogramowania Microsoft Office uniemożliwia partnerom zakup z oficjalnego kanału dystrybucji jedynie „starszych” wersji oprogramowania pod nazwą MS Office 2019. Jako, że LTSC jest licencją w formie elektronicznej, trzeba kupić produkt o „najnowszej” wersji, który funkcjonuje pod nazwą handlową właściwą dla produktu (oprogramowania) w najnowszej wersji. Wersja 2021 obejmuje przy tym wszystkie funkcjonalności wersji 2019 (podobnie jak i starszych wersji). Inaczej rzecz ujmując: zaoferowana przez Odwołującego licencja na oprogramowanie uprawnia do korzystania z tego oprogramowania zarówno w edycji 2019, jak i w edycji 2021. Zamawiający, kupując oficjalnie dystrybuowany produkt pod nazwą Microsoft Office 2021, ma możliwość korzystania zarówno z wersji najnowszej (2021), jak i starszej wersji (2019). Gdyby taka była wola Zamawiającego (choć trudno byłoby uzasadnić cel takiego działania), możliwe jest dokonanie tzw. downgrade oprogramowania do wersji 2019 i rezygnacja z ulepszeń, wprowadzanych przez producenta w kolejnej wersji. Nie zmienia to jednak tego, że zaoferowane oprogramowanie jest dokładnie tym, które zostało opisane w SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. Odwołujący nie zaoferował równoważnego rozwiązania, a rozwiązanie referencyjne. Zamawiającemu została zaoferowana wersja Microsoft Office Standard 2019, ale z racji zasad dystrybucji – w pakiecie nazwanym Microsoft Office 2021 Standard LTSC. Pakiet ten umożliwia zarówno zainstalowanie i korzystanie z najnowszej wersji, jak i z wersji wprost wskazanej przez Zamawiającego jako referencyjna. II Odnośnie naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, podczas gdy niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, w rezultacie czego Postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 1.Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [ obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok ...KIO 1573/15). Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma on charakteru samoistnego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert w sytuacji, gdy Izba potwierdzi brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania ofert, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę zasadności pozostałych zarzutów. 2.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru ofert wykonawców Domino i Bcoders jako ofert najkorzystniejszych, gdyż oferta Odwołującego jest ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od obu ww. ofert. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferty wykonawców Domino i Bcoders nie są ofertami najkorzystniejszymi w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 943/24 Wykonawca Suntar podał, że: (...) V.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VI.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych; 2.dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym dokonał unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. VII.Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego bezpodstawnie odrzucona. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków wymagań merytorycznych w postępowaniu oraz oferują rozwiązania niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Poprzez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok ...... KIO 2345/11). Wskazać należy, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z wymaganiami, jakie Zamawiający postawił. Punkt M.3.8 powoływany przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty opisany jest jako „Możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej”, zatem w kontekście braku interfejsu sieciowego w oferowanym urządzeniu nie ma on zastosowania, względnie wymóg wypełniony jest poprzez fabryczny brak integracji interfejsu sieciowego z urządzeniem. Nie może ulegać wątpliwości, że podstawy odrzucenia muszą być interpretowane ściśle – nie może dochodzi do wykładni wymagań (parametrów) technicznych tak jak czyni to Zamawiający. Gdyby wymaganie Zamawiającego tak jak opisano to w informacji o odrzuceniu miało dotyczyć posiadania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej to Zamawiający w pierwszej kolejności postawiłby w ogóle takie wymaganie w zakresie interfejsu. W ocenie Wykonawcy oczywiste jest, że celem Zamawiającego było uzyskanie urządzenia nie posiadającego wskazanego interfejsu komunikacyjnego, a w razie jego posiadania możliwości jego skutecznego wyłączenia. Inna interpretacja wymagań Zamawiającego stoi w sprzeczności z jakąkolwiek wykładnią, chyba że w postępowaniu doszło do wystąpienia wady postępowaniu, w postaci pominięcia wymagania co do interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, który Zamawiający chciał wymagać, lecz takie wymaganie pominął. Podsumowując w ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego w sposób funkcjonalny zostały spełnione, zaś podstawą odrzucenia oferty Odwołującego – jest tak jak wskazuje Zamawiający brak zaoferowania interfejsu do komunikacji bezprzewodowej, mimo iż Zamawiający nie postawił wprost takiego wymagania a na obecnym etapie dochodzi do nadinterpretacji wymagań OPZ. Jednocześnie w ocenie Odwołującego inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego wskazują, że gdyby celem Zamawiającego było uzyskania konkretnego parametru technicznego – konkretnego protokołu komunikacji urządzenia – to takie wymagania pojawiłoby się w OPZ wprost, a nie było nadinterpretowane z innych postanowień OPZ. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących - wnosząc o uwzględnienie odpowiednio odwołań przystąpienie zgłosili: A.wykonawcy IMMITIS Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawach o sygn. akt: KIO 941/24, KIO 943/24; B.wykonawcy MAXTO ITS Sp. z o.o. z/s w Modlniczce (Uczestnik lub Przystępujący MAXTO) w sprawie o sygn. akt: KIO 941/24, Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wnosząc odpowiednio o oddalenie odwołań przystąpienie zgłosili: A. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(Uczestnik lub Przystępujący Grupa E) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; B. wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy (Uczestnik lub Przystępujący Immitis) w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24; C. wykonawca Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Intaris) w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; D. wykonawca J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie (Uczestnik lub Przystępujący Domino) w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24; E. wykonawca Bcoders S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący Bcoders) (w sprawach o sygn. akt: KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24. Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”. Uczestnik Domino w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. przedstawił następujące stanowisko: 1)w sprawie o sygn. akt: KIO 937/24 wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. W szczególności podał: (...) 1.Przystępujący wskazuje, że SW Z identyfikowała oprogramowanie referencyjne pakietu biurowego przy użyciu nazwy własnej producenta, oprogramowania i jego wersji oraz modelu licencyjnego . 2.SW Z zgodnie z art. 99 Pzp dopuszczała zaoferowanie oprogramowania równoważnego przy czym SW Z wskazywała otwarty katalog środków dowodowych w celu wykazania równoważności oferowanego oprogramowania. 3.Przystępujący oferując oprogramowanie równoważne wobec wskazanego w OPZ jako referencyjne złożył wraz z ofertą wymagane dowody równoważności potwierdzając i wykazując, że zaoferowanie oprogramowanie posiada cechy i funkcjonalności wskazane w SWZ jako wymagane dla uznania produktu za równoważny. 4.Odwołujący zaoferował w postępowaniu tożsame oprogramowanie do Przystępującego jednak twierdzi w nieznajdujący oparcia w dokumentacji zamówienia sposób, że dowód równoważności jaki złożył Przystępujący ma być rzekomo niewystarczający/niewłaściwy. 5.Zarzut odwołania nie znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia w której Zamawiający dopuścił dowolne dowody równoważności i w żaden sposób nie wskazał i nie limitował konkretnych ani też nie ograniczył ich do określonych dokumentów czy też źródeł pochodzenia. W szczególności SW Z nie zabrania aby środkiem dowodowym miało być oświadczenie wykonawcy w przedmiocie właściwości/cech oferowanych produktów równoważnych. 6.SW Z wskazuje wprost, że dowodami równoważności mogą być dowolne środki dowodowe pod warunkiem, że potwierdzają, że zaoferowane rozwiązanie równoważne spełnia wymagania równoważności wyspecyfikowane w SWZ. 7.Zgodnie z SWZ Rozdziałem XI ust. 6 SWZ pkt 1 ppkt 6: Wraz z ofertą należy złożyć: 6) Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych)” Jak wynika z Rozdziału III pkt 10 SWZ: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104107 ustawy Pzp, że proponowane przez niego rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Dowody, w szczególności przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, potwierdzające, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie podlegają uzupełnieniu”. 8.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wskutek złożenia z ofertą niewłaściwych dowodów równoważności przy czym nie jest w stanie w jakikolwiek sposób wskazać w odwołaniu na konkretne postanowienie SW Z które ograniczałoby lub też zamykało katalog środków dowodowych dla potrzeb wykazania równoważności. 9.Pzp ani SW Z postępowania nie zabraniają wykorzystania w celu wykazania równoważności w szczególności oświadczeń wiedzy uczestników postępowania. Odwołujący zarzuca, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogów dowodzenia równoważności a tymczasem próżno szukać w treści odwołania jakiegokolwiek konkretnego postanowienia SW Z które zakazywałoby wykazywania równoważności w sposób w jaki dokonał tego Przystępujący. Analogicznie SW Z nie zawiera zamkniętego katalogu dopuszczonych środków dowodowych którymi mógł posłużyć się wykonawca w celu wykazania równoważności. 10.Wobec braku wskazania i identyfikacji w odwołaniu konkretnych postanowień SW Z które wskazywałyby na ograniczony zestaw środków dowodowych równoważności czy też podmiotów od których te środki dowodowe miałyby pochodzić zarzut odwołania uznać należy za całkowicie blankietowy i zasługujący na oddalenie w całości. 11.Jak wskazuje dyspozycja art. 106. Ust 3 Pzp: Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki dowodowe stanowią skuteczne wykazanie, że zaoferowane oprogramowanie równoważne spełnia wszystkie opisane w SW Z kryteria oceny równoważności a Odwołujący nie kwestionuje aby było inaczej. 2)w sprawach o sygn. akt: KIO 940/24 i KIO 941/24 wniósł o uwzględnienie odwołań. W szczególności podał: I.Zarzut dotyczący zaoferowania oprogramowania równoważnego i niewykazania równoważności na etapie złożenia oferty 1.Bezspornym jest że Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował oprogramowanie w postaci pakietu biurowego producenta Microsoft inne niż wskazane w SW Z jako oprogramowanie referencyjne z użyciem nazwy własnej w rozumieniu art. 99 Pzp. 2.Zgodnie z art. 99 Pzp: 5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6.Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 3.SW Z zawiera zarówno identyfikację pakietu biurowego z użyciem zarówno nazwy producenta jak i konkretnego oprogramowania (pakietu biurowego) i jego wersji. 4.Zamawiający wymagał w przypadku zaoferowania innego niż referencyjne oprogramowania złożenia pod rygorem odrzucenia oferty dowodów równoważności, przy czym SW Z zawiera wprost zidentyfikowane kryteria oceny równoważności w oparciu o które następowała weryfikacja w fazie oceny ofert i na podstawie treści złożonej oferty – dowodów równoważności jakie złożył wykonawca w przetargu. 5.Odwołujący zaoferował w przetargu oprogramowanie inne niż referencyjne wskazane w dokumentach zamówienia – jest to kwestia bezsporna bowiem treść oferty Odwołującego jest w tym zakresie jednoznaczna i wskazuje na zaoferowane oprogramowanie i jego wersję inną niż referencyjna. 6.Zgodnie z treścią oferty Odwołującego zaoferowano następujący produkt: 7.Bezspornym jest w sprawie, że Odwołujący wraz z ofertą zaniechał złożenia koniecznych w przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego jakichkolwiek dowodów równoważności. 8.Zamawiający w treści SW Z w sposób jednoznaczny i kategoryczny potwierdził, że dowody równoważności są nieuzupełnialne. 9.W konsekwencji zaoferowania w przetargu oprogramowania równoważnego i niezłożenia wymaganych i nieuzupełnialnych dowodów równoważności oferta Odwołującego podlega odrzuceniu przy czym sankcja ta jest bezwzględna i nieuchronna. Brak przy tym jakichkolwiek możliwości dokonania zmiany treści oferty w celu zastąpienia zaoferowanego produktu innym – przykładowo referencyjnym. Zgodnie z art. 223 ust 1 Pzp niedozwolone jest prowadzenia negocjacji treści oferty i dokonywania jej zmian po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Z kolei procedura wyjaśniająca SW Z nie może prowadzić do modyfikacji oświadczenia woli zawartego w ofercie – zwłaszcza, że nie wynika ani z samej oferty ani nawet uzasadnienia zarzutów odwołania aby identyfikacja oprogramowania w ofercie Odwołującego miała być wynikiem jakiejkolwiek omyłki. Wręcz przeciwnie 10.Odwołanie zawiera całkowicie nie zasługujące na akceptację stanowisko z które ma wynikać, że w istocie pomimo, że zidentyfikowane w treści oferty oprogramowanie to MS Office LTSC Standard 2021 to faktycznie miało dojśćdo zaoferowania innego tj. referencyjnego produktu 2019. Przeczy powyższemu stanowisku wprost treść oferty jaką złożył w przetargu Odwołujący powołana powyżej. Dalej podał, że jak wskazują wprost Odwołujący: zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie (pakiet biurowy) jest oprogramowaniem takim, jak wymagane przez Zamawiającego (jego kolejną wersją/ edycją, umożliwiającą korzystanie ze wszystkich funkcjonalności wersji opisanej w SW Z) a nie oprogramowaniem równoważnym, a zatem Odwołujący nie był zobowiązany do wykazywania jego równoważności wobec zaoferowania oprogramowania wprost wymaganego w dokumentacji zamówienia (...) (…) Takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów PZP i świadczy o nieznajomości rynku oprogramowania komputerowego. Zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest bowiem dokładnie tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Jak wynika z treści złożonych ofert, możliwe było zaoferowanie oprogramowania MS Office 2019 LTSC i wynika to bezpośrednio z ofert wykonawców: SUNTAR Sp. z o. o.: Oxygen Information Technology Sp. z o.o.: MDP Polska ITS Sp. z o.o.: Z treści oferty Odwołujących jednoznacznie wynika, iż zaoferowali oprogramowanie równoważne do referencyjnego a obowiązkiem wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne było wykazanie równoważności zaoferowanego oprogramowania do oprogramowania referencyjnego na etapie złożenia oferty. Sam fakt, że jak twierdzą Odwołujący zaoferowane oprogramowanie to następca wersji 2019, nie zmienia faktu, że skoro jest to oprogramowanie inne niż referencyjne obowiązkiem Odwołującego było wykazanie równoważności tego oprogramowania a kwestia ta nie jest i nie może być przedmiotem założeń, spekulacji czy niewykazanych na etapie ofertowania twierdzeń. Obowiązek dowodowy w zakresie wykazania równoważności obciążał bezwzględnie Odwołujących ci zaś zachowali całkowitą bierność dowodową. Powyższy wymóg wynika wprost z obowiązujących wszystkich uczestników postępowania jak i Zamawiającego postanowień SWZ i dokumentów zamówienia w szczególności takich jak: Załącznik nr 1 do SWZ - SOPZ: Ogłoszenie o zamówieniu: Treść ogłoszenia jednoznacznie wskazuje jakie dokumenty podlegają uzupełnieniu, chodzi tyko i wyłącznie o przedmiotowe środki dowodowe (wydruk ze strony www.cpubenchmark.net) potwierdzający wydajność zaoferowanego procesora. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego i załączonych do treści odwołania zrzutów: AB S.A. Ingram Micro Sp. z o.o.: O ile Odwołujący uważał, że obowiązujący w postępowaniu OPZ miałby być w jakikolwiek sposób wadliwy czy też wymagający dodatkowych wyjaśnień bądź modyfikacji winien był na odpowiednim etapie postępowania wnosić o to do Zamawiającego. Zaniechanie skorzystania z tej procedury skutkuje negatywnie dla Wykonawcy i uniemożliwia na aktualnym etapie postępowanie polemikę z wiążącymi postanowieniami SWZ. Etap oceny ofert w tym postępowanie odwoławcze przed Izbą na etapie rozstrzygnięcia przetargu nie może i nie jest etapem polemiki z obowiązującymi tak wykonawców jak i Zamawiającego postanowieniami SWZ. Rolą Izby na obecnym etapie postępowania jest wyłącznie ocena następujących kwestii : 1.Czy Zamawiający zidentyfikował w OPZ oprogramowanie z użyciem nazwy i jego wersji oraz producenta 2.Czy Zamawiający opisał w SWZ kryteria oceny równoważności w trybie art. 99 ust 5 Pzp 3.Czy wykonawca zaoferował w treści oferty wprost wskazany w OPZ referencyjny produkt czy też produkt inny 4.W przypadku zaoferowania przez wykonawcę produktu innego (inna wersja) zmaterializował się obowiązek wynikający z Pzp i bezpośrednio z SW Z złożenia wraz z dowodów nieuzupełnialnych i stanowiących treść oferty dowodów równoważności. Uwzględniając powyższe okoliczności kwestią faktu jest zaoferowanie przez Odwołującego oprogramowania równoważnego a w konsekwencji był on zobowiązany złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Niezłożenie dowodów równoważności przy wykluczonym trybie ich uzupełniania musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy a zatem czynność Zamawiającego została dokonana w sposób zgodny zarówno z Pzp jak i postanowieniami SWZ. Z treści złożonej ofert nie wynika, aby Odwołujący zaoferowali oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC, co jednoznacznie potwierdza, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy była konieczna i uzasadniona. Poza dyskusją i przedmiotem oceny przez Izbę jest to jakie miał intencje Odwołujący, przedmiotem badania oferty pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia może być jedynie złożona przez wykonawcę treść oferty ta zaś jednoznacznie wskazuje, że zaoferowano produkt równoważny. 5.Podkreślić należy fakt, iż zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie MS Office 2021 Standard LTSC jest konkretnym i dostępnym oprogramowaniem producenta Microsoft co potwierdzają screeny z systemów informatycznych oficjalnych dystrybutorów producenta Microsoft: 6.Przystępujący wskazuje dodatkowo, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jak i produkt referencyjny stanowią odrębne i samodzielne produkty posiadające własne numery identyfikacyjne a przede wszystkim różniące się pod względem funkcjonalnym. 7.Odrębność produktów i ich funkcjonalności potwierdzają także informacje dostępne na stronie producenta oprogramowania również to potwierdzają, załącznik nr 3 wraz z tłumaczeniem: Omówienie pakietu Office LTSC 2021 — wdrażanie pakietu Office | Microsoft Learn Poniżej wycinek potwierdzający, że wersja 2021 nie jest tą samą wersją co wersja 2019: Sformułowanie „co się zmieniło w pakiecie Office LTSC 2021” oraz „Poniżej przedstawiono zmiany w pakiecie Office LTSC 2021 w porównaniu z wersją pakietu Office 2019 z licencją zbiorczą” jednoznacznie potwierdza, iż wersja 2021 nie jest tą samą wersją co 2019. Dodatkowo kilka fragmentów, które potwierdzają posiadanie nowych funkcjonalności co jest jednoznaczne z tym, że nie jest to tożsamy produkt względem 2019: 1. 2. 3. Odnośnie argumentacji wskazującej, że zaoferowane oprogramowanie MS Office Standard LTSC 2021 jest tym samym oprogramowaniem, co wymagane w SW Z (nie – oprogramowaniem równoważnym), w jego kolejnej wersji/ edycji i bezpośrednim następcą wersji 2019. Twierdzenia powyższe nie są prawdziwe, bowiem co jest bezsporne obydwa oprogramowania stanowią samodzielne i niezależne produkty o swoich właściwościach. Skoro zatem Odwołujący zaoferował oprogramowanie równoważne – inne niż referencyjne miał obowiązek – analogicznie jak dokonał tego Przystępujący złożyć wraz z ofertą wymagane dowody równoważności. Nie składając wymaganych dowodów równoważności przy świadomości braku możliwości sanowania tej wady Odwołujący sam zmusił Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia oferty. Gdyby faktycznie miało być tak, że MS Office Standard LTSC 2021 to MS Office Standard LTSC 2019 to Odwołujący nie oferowałby wersji 2021 ale 2019. Odwołujący wskazuje: W przypadku Przystępującego oferując oprogramowanie inne niż wskazane w OPZ, zgodnie z wymogami Zamawiającego przeprowadził skuteczny dowód równoważności na etapie złożenia oferty. Brak jest jakichkolwiek podstaw czy to prawnych czy też faktycznych dla pomijania wiążących wymagań SW Z w fazie po złożeniu ofert tylko z tej przyczyny, że Odwołujący zaniechał ich złożenia wraz z ofertą. Przystępujący który dostosował się do wymagań SW Z i udźwignął skutecznie ciężar dowodu i wykazania równoważności zaoferowanego oprogramowania ma prawo wymagać od Zamawiający respektowania własnych wymagań i konsekwencji w dokonywanych czynnościach w postępowaniu. To że oprogramowanie w wersji 2021 ma mieć według Odwołującego co najmniej funkcjonalności wymagane w SW Z opisane jako kryteria oceny równoważności musiało być wykazane nie w toku postępowania odwoławczego ale w fazie złożenia oferty w przetargu. Decydując się na zaoferowanie produktu równoważnego – innego niż wskazany wprost w OPZ jako referencyjny, w sposób automatyczny obowiązkiem Odwołującego było wykazać równoważność w złożonej ofercie pod kątem konkretnych wskazanych w SWZ kryteriów oceny równoważności, czego Odwołujący zaniechał. W tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było obligatoryjne. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: „Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Odwołujący tymczasem wskazuje: Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia, które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SW Z czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołujących urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 3)w sprawie o sygn. akt: KIO 943/24 wniósł o oddalenie odwołania jak w sprawach KIO 940/24 i KIO 943/24.W szczególności podał: (...) Zarzut dotyczący zaoferowania niezgodnego z SWZ urządzenia wielofunkcyjnego. 1.Wymagania Zamawiającego odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich funkcjonalności są zawarte w OPZ. Odwołujący usiłuje wykazać, że sam fakt, że wymaganie nie zostało wskazane w określonym miejscu tabeli wymagań ma przesądzać o jego niezastrzeżeniu przez Zamawiającego czy też możliwości jego pominięcia. 2.Obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową a w szczególności z pełnym OPZ – próba wybiórczego czytania SWZ prowadzi do konsekwencji jak w przedmiotowej sprawie. 3.Zdanie drugie opisu wymagania znajdującego się w pkt. M.3.8 wskazuje jednoznacznie: 4)„Ponowne włączenie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji, albo w przypadku blokady programowej, możliwość ponownego włączenia powinna być zabezpieczenia hasłem”. Zamawiający jednoznacznie opisał jaką cechę powinno posiadać zaoferowane urządzenie „Ponowne włącznie interfejsu bezprzewodowego musi wymagać fizycznej ingerencji”. Nie jest technicznie możliwe włączenie ponowne interfejsu bezprzewodowego dla urządzenia które go w ogóle nie posiada. Logicznym jest że w przypadku gdy zaoferowane urządzenie nie posiada interfejsu bezprzewodowego wykluczone jest aby było możliwe jego ponowne włączenie po wyłączeniu. Ponadto wskazana wymagana funkcjonalność nie ma charakteru warunkowego w tym rozumieniu, że nie dotyczy wyłącznie przypadku gdyby zaoferowano produkt który posiada, rzekomo niewymagany, interfejs bezprzewodowy – nic takiego nie wynika z SWZ. Wymóg ma bezwzględny charakter i dotyczy każdego zaoferowanego urządzenia. Wymaganie odnoszące się do konieczności posiadania przez urządzenie możliwości wyłączenia komunikacji bezprzewodowej jednoznacznie wskazuje na konieczność zaoferowania takiego urządzenia które posiada możliwość wyłączenia komunikacji bezprzewodowej i ponownego włączenia opisuje w jaki sposób ma być realizowane ponowne włączenie tego interfejsu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego nie może być w sprawie mowy o nadinterpretacji wymagania czy też jego kreowaniu na etapie po złożeniu ofert. Należy zadać pytanie, w jaki sposób Odwołujący zamierza zrealizować opisaną w pkt. M.3.8 funkcjonalność tj. jak zamierza ponownie włączyć interfejs bezprzewodowy gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie nie posiada takiego modułu komunikacji bezprzewodowej. O ile wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie treści wymogu miał obowiązek kierować na etapie poprzedzającym złożenie ofert stosowny wniosek o wyjaśnienie SWZ czego nie uczynił. Podkreślenia wymaga również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. Zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Zatem argumentacja jaką prezentuje aktualnie Odwołujący jest spóźniona i de facto odnosi się do wymagań OPZ definitywnie ukształtowanych na etapie przed złożeniem ofert. Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W istocie zarzuty odwołania w odniesieniu do wskazanego wymogu mają taki właśnie charakter, co wyklucza możliwość uwzględnienia zarzutu odwołania. Podstawą niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest dokonanie weryfikacji spełnienia wymogu. Wymóg z pkt. M.3.8 został przez Zamawiającego określony i ma wiążący dla wykonawców charakter a sam fakt umiejscowienia go w innym niż spodziewany przez Odwołującego czy też praktykowany przez innych zamawiających miejscu tabeli wymagań pozostaje bez jakiegokolwiek znaczenia z punktu widzenia podstawy odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący Suntar wskazuje: przy czym usiłuje wykazać, że skoro nazwa funkcjonalności to „możliwość wyłączenia” to w konsekwencji wymóg w ogóle nie odnosi się do wymaganej funkcjonalności urządzenia w postaci wymaganego interfejsu sieciowego. Przystępujący wskazuje, że to nie tytuł/nazwa funkcjonalności decyduje o treści samego wymagania dla zamawianego urządzenia. Opis sposobu realizacji funkcjonalności jasno wskazuje, że warunkiem realizacji funkcjonalności jest aby zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne posiadało taki interfejs bowiem jedynie w tym przypadku możliwe byłoby jego wyłączenie i co istotne – ponowne włączenie. Odwołujący argumentuje: Ponownie należy podkreślić, że o treści wymagania nie decyduje jego fizyczne umiejscowienie ale to, że znajduje się w opisie warunków zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pkt M.3.8. znajduje się w treści OPZ a zatem wymagana i opisana w tym punkcie funkcjonalność miała być dostępna w zaoferowanym urządzeniu przy czym nie miała ona charakteru warunkowego ale odnoszący się do każdego z oferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Skoro zaoferowane przez Odwołującego urządzenie nie realizuje wymaganej funkcjonalności, co zostało potwierdzone w toku postępowania wyjaśniającego przed odrzuceniem oferty Odwołującego, to w konsekwencji złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Uczestnik Bcoders w pismach procesowych z dnia 4.04.2024 r. co do odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24 i KIO 943/24 przedstawił następujące stanowisko: (...) W nawiązaniu do czynności Zamawiającego z dnia 3.04.2024 r. polegającej na uwzględnieniu wszystkich wniesionych odwołań w postępowaniu, w imieniu Przystępującego BCODERS Spółka Akcyjna wnosimy o dokonanie koniecznej reasumpcji czynności jako sprzecznej wewnętrznie. W przypadku odwołań odrzuconych wykonawców wszystkich poza Suntar Sp z o.o. (sygn. akt KIO 943/24). Zamawiający dokonał czynności odrzucenia tych ofert uzasadniając swoją czynność w szczególności następującą niezgodnością: Zamawiający w dokumencie „Załącznik nr 1 do SW Z - SOPZ” w ust. 2 Przedmiot zamówienia, w Tabeli, w punkcie 2, w kolumnie „Przedmiot dostawy urządzeń”, określił wymaganie „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne (warunki równoważności zostały opisane w pkt 6 sopz). Zamawiający informuje, że oprogramowanie Office w wersji Home and Business nie spełnia wymagań Zamawiającego.” Wykonawca w złożonej ofercie wskazał jako przedmiot zamówienia oferowany w pozycji „Oprogramowanie MS Office 2019 Standard LTSC lub Oprogramowanie równoważne” oprogramowanie „ Microsoft Office, Wersja oprogramowania Microsoft Office LTSC Standard 2021”, a więc inne niż wymagane przez Zamawiającego. Jednocześnie, Wykonawca nie złożył wraz ofertą dokumentów przedmiotowych – dowodów równoważności. Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do wyjaśnienia lub poprawienia powyższych zapisów w ofercie Wykonawcy, gdyż stanowiłoby to negocjowanie treści oferty. A zatem Zamawiający uznał, że niezłożenie jakichkolwiek wymaganych dowodów równoważności zaoferowanego oprogramowania innego niż referencyjne jest podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zamawiający dokonał w dniu 3.04.br. uwzględnienia powołanych odwołań w sprawach sygn. (...), KIO 940/24, KIO 941/24 - zatem uznał że nie ma podstawy odrzucenia wskazanych ofert wykonawców którzy nie złożyli jakichkolwiek dowodów równoważności. Jednocześnie w sprawie sygn. akt KIO 937/24 (odwołanie Intaris Sp zo.o.) gdzie Odwołujący zarzuca BCODERS S.A. oraz Domino Computer J.M. złożenie dowodów równoważności ale jako oświadczeń własnych a zatem niewłaściwych – Zamawiający tą samą czynnością z dnia 3.04.2024r. także uwzględnił to odwołanie. Zestawiając powyższe w wyniku uwzględnienia wszystkich odwołań w tym Intaris, Zamawiający uznaje jednocześnie, że w tym samym przetargu: 1.brak było konieczności składania jakichkolwiek dowodów równoważności dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 (w przypadku spraw sygn. (...) KIO 940/24, KIO 941/24, 2.była konieczność złożenia dla oferowanego oprogramowania MS Office 2021 dowodów równoważności i to w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy (sprawa sygn. KIO 937/24 odwołanie Intaris) Stanowisko powyższe jest całkowicie nieracjonalne i sprzeczne wewnętrznie – nie ma bowiem możliwości jednocześnie dla tego samego zaoferowanego produktu MS Office 2021 w tym samym przetargu: -nie wymagać żadnych dowodów równoważności, -wymagać dowodów równoważności w dodatku innych niż oświadczenie wykonawcy. Uznając, co wynika z uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 937/24 Intaris, że konieczne było złożenie z ofertą dowodów równoważności dla zaoferowanego produktu MS Office 2021 i to w dodatku innych niż oświadczenia własne wykonawcy – to w konsekwencji wszystkie odwołania pozostałe tj. (...) KIO 940/24, KIO 941/24 muszą być w zakresie tego zarzutu oddalone. Uwzględniając powyższe wnosimy o konieczną reasumpcję czynności Zamawiającego w odniesieniu do wskazanego zarzutu odwołań w sprawach Sygn. KIO (...) KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24. Wykonawca Immitis - Uczestnik po stronie Odwołującego (w sprawach KIO 941/24 i KIO 943/24) i Uczestnik po stronie Zamawiającego (w sprawie KIO 937/24) –- w piśmie procesowym z dnia 4.04.2024 r. w zakresie w jakim zgłosił przystąpienia - ustosunkowując się do treści oświadczenia Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3.04.2024r. o uznaniu wszystkich złożonych odwołań w sprawie oraz do treści pisma złożonego przez przystępującego BCODERS w dniu 4.04.2024r. - przedstawił następujące stanowisko: (...) I.Odniesienie się do stanowiska zamawiającego i pisma Bcoders Immitis nie wnosi sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego odwołań w sprawach ad. 1) -5). W przypadku odwołań Ad. 1) i 3)-5) działanie Zamawiającego jest zgodne z wnioskami Immitis - stanowi uwzględnienie odwołania Immitis względnie- uznanie odwołań, co do których Immitis wnosił o ich uwzględnienie. W przypadku odwołania Ad. 2) jego rozstrzygniecie mogłoby wpływać na sytuację Immitis jedynie pośrednio, a wobec uwzględnienia odwołania Immitis wpływ ten został wyeliminowany. Wbrew stanowisku przystępującego BCODERS brak jest również sprzeczności pomiędzy działaniami Zamawiającego polegającymi na uznaniu odwołań Ad. 1) i 3)-5) a uznaniem odwołania ad. 2). Jakkolwiek wszystkie one odnosiły się do odrzucenia poszczególnych ofe…